¿La ignorancia, sólo de
la ley?De la
lectura desprevenida del Art. 9º, surge un
segundo interrogante en relación con su alcance.
¿Se refiere la norma a la "ley",
entendida según la definición del Art.
4º del mismo Código Civil, como "la
declaración de la voluntad soberana manifestada en
la forma prevenida en la Constitución Nacional" dictada por
el Congreso? O, por el contrario, ¿se refiere a la
ley, en sentido amplio, disposición de carácter general, proveniente del
Estado
a través de sus diversos
órganos?Teniendo en cuenta que ni la misma
Constitución (Art. 230) trata en todas las
oportunidades el vocablo "ley" en su sentido
técnico o formal, lo más lógico y
coherente sea que entendamos, como lo hace la generalidad
de los autores y la jurisprudencia, que la ley a que se
refiere el Art. 9º es la ley material. De contera,
la inexcusabilidad que el Art. 9º dispone, no se
circunscribe a la definición legal del Art.
4º CC, y comprende no sólo la ley promulgada
por el Congreso, sino también los decretos,
resoluciones y, en general, la normatividad de otros
órganos estatales, principalmente de la rama
ejecutiva, siempre que tengan carácter nacional y
sean de público conocimiento.Existe un tercer punto en que la norma no es
clara: La ignorancia de la ley no sirve de excusa, pero
de excusa para qué. Al redactar la norma en sus
proyectos de código civil, Bello se
limitó a traducir al español el aforismo latino
ignorantia legis non excusat, pero no hizo una
proposición jurídica completa.La norma, pues, deja un vacío que, sin
problemas, fue solucionado por el
legislador por la vía de la integración, a través del ya
mencionado Art. 56 del Código de Régimen
Político y Municipal: La ignorancia de la ley no
se puede alegar "para excusarse de cumplirla". Ese mismo
alcance se le ha dado a la norma del código civil
en sede interpretativa: "Tal y como lo entendió la
Corte Constitucional en sentencia C-651/97, existe un
amplio consenso en torno
a que el alcance del Art. 9º CC se traduce en que la
ignorancia de la ley no sirve de excusa para su
incumplimiento".En otras palabras, el Art. 9º no se refiere
a cualquier clase
de excusa, sino exclusivamente "a aquella excusa de la
que se podría valer el ignorante de la ley para
sustraerse de la observancia de la disposición
legal". No podría ser de otra forma pues, de
serlo, se desnaturalizaría la regla misma de
ignorancia de la ley. En efecto, si se consulta el
sentido de Art. 9º del Código Civil de la
mano del 56 del Código de Régimen
Político, a su interpretación siempre subyace el
principio de la obligatoriedad de la ley: No se trata de
hacer inexcusable la ignorancia de la ley porque
sí, sino porque se quiere preservar la eficacia del ordenamiento
jurídico.- ¿no sirve de excusa para
qué? - ¿no sirve de excusa a partir de
cuándo?
Pese a que el Art. 9º no establezca de manera
expresa el ámbito temporal en el que se aplica, es
obvio entender que la regla de la ignorancia de la ley,
sólo se predica de leyes o
normas que,
previamente promulgadas, han entrado en vigor y son
obligatorias; y no de normas derogadas, declaradas
inexequibles, o que aún no han nacido a la vida
jurídica. No obstante lo anterior, el ya referido
artículo 56 del Código de Régimen
Político y Municipal, habiendo establecido la regla:
"No podrá alegarse ignorancia de la ley para excusarse
de cumplirla (…)", agrega "(…), después
de que esté en observancia, según los
artículos anteriores" (artículos 52, 53, 54 y
55 del mismo Código, encargados de fijar las normas
por las que se rige la vigencia general de las
leyes).En nuestra opinión, el agregado es más
que innecesario, si se tiene en cuenta que una ley es
obligatoria siempre y cuando se haya sancionado y promulgado
debidamente, de acuerdo con los artículos 52 y 53 del
Código de Régimen Político y Municipal.
De modo que si no existe el deber de cumplir una ley que no
es obligatoria, da exactamente lo mismo conocer o ignorar su
contenido para excusarse de un deber de cumplimiento que no
existe.Vale la pena en esta introducción dar un ligero abrebocas
del por qué nosotros creemos que la regla de la
ignorancia de la ley es una regla, y por qué
con ello rechazamos cualquiera otra naturaleza que se le
quiera endilgar a este aforismo.Se dice, por algunos, que el Art. 9º involucra
una presunción de derecho de conocimiento de la ley
(Introducción, supra, num. 1 in fine). Nada
más alejado de la realidad por dos razones: primero,
porque las presunciones, y más las de derecho, se
consagran de manera expresa por el legislador y no pueden ser
deducidas o "inventadas" por el intérprete; y segundo,
porque las presunciones se suelen basar en hechos que ocurren
normalmente en la vida de relación, cosa que, por
supuesto, no sucede con el
conocimiento de las leyes: no hay nadie que las pueda
conocer verdaderamente.Otros consideran que es un principio. En nuestra
opinión ello no es así, pues la regla de la
ignorancia de la ley no expresa por sí misma un
postulado general que pueda orientar las actuaciones de los
particulares o los jueces en la aplicación del
derecho; por el contrario, la regla de la ignorancia de la
ley se fundamenta en el principio de la obligatoriedad de la
ley. La de la ignorancia de la ley es una regla que, por
así decirlo, "operativiza" el principio de la
obligatoriedad de la ley. De ahí que la regla
esté expuesta a tantas excepciones, como se
expondrá a lo largo de este trabajo.Una tercera corriente, incluyendo la propia Corte
Constitucional en sentencia C-651/97, considera que estamos
frente a una ficción. El que la ignorancia de la ley
no sirva de excusa es una ficción jurídica.
Fingimos, en opinión de la Corte, que todos conocemos
la ley. Nosotros nos apartamos de la respetable
posición de la Corte: el legislador no finge, presume.
Y como en este caso no hay presunción, tampoco se
puede decir que haya ficción.Finalmente, nosotros creemos que, justificado en una
necesidad de orden práctico –evitar que todos
aleguen su ignorancia jurídica para eludir el
cumplimiento de la ley-, el postulado se constituye en una
regla. Una regla jurídica como cualquiera de las
tantas que se encuentran en el código civil y que,
como norma positiva que es, está sujeta a excepciones,
modificaciones y cambios con el tiempo.Con todo lo anterior en mente, y habiendo concluido
que la regla opera frente a todas las relaciones entre
ciudadano y ley, ¿puede por ello considerarse que este
postulado es absoluto aún hoy, ya entrados en el siglo
XXI? La evolución general del concepto, que
se tratará a todo lo largo de este trabajo, nos arroja
una respuesta negativa. Sin embargo, contrario a lo que
normalmente se esperaría de una norma originalmente
nacida en el Código Civil, puede decirse que, en
nuestro medio, los desarrollos más relevantes en torno
a la regla de la ignorancia de la ley, se han dado en
el campo del Derecho
Público, particularmente en lo que a Derecho Penal
y Administrativo se refiere.- La naturaleza
jurídica de la regla de la ignorancia de la
leyEn el derecho penal, la regla de la ignorancia de la
ley se trae a colación a propósito del error de
derecho, como causal de exoneración de la responsabilidad penal. De tal suerte, la gran
pregunta que se han posado desde la antigüedad los
intérpretes de esta especialidad es: ¿puede
alegarse el error de derecho como excusa para el
incumplimiento de la ley penal?Dada la suma gravedad que reviste la obligatoriedad
de la ley, en un campo que, como el penal, comporta el
más elevado interés público de la sociedad,
la respuesta a tal interrogante no es unívoca y ha
variado gradualmente a través de la historia.
Así, de una negativa rotunda a la admisión de
la ignorancia de la ley, propia de los romanos; pasamos, en
el derecho penal moderno, al avance más notable
tendiente a la relativización de la regla de la
ignorancia de la ley al que se ha llegado en disciplina
jurídica alguna, puesto que, como más abajo se
verá, en nuestro derecho penal actual, la regla de la
ignorancia de la ley se ha derogado por completo.Quizá el hecho que en mayor medida pone
de relieve este asombroso cambio
de postura, puede observarse en la nueva
terminología con la que se denomina el error de
derecho en materia penal. Superada la
dicotomía error de hecho-error de derecho, en la
dogmática penal actual prevalecen las nociones de
error de tipo y error de prohibición. Observamos
esta evolución en tres pasos:Hasta los primeros años del siglo XX,
la doctrina penal, igual que la civil,
distinguía claramente entre error de hecho y
error de derecho. El primero, vinculado a los hechos
que constituían la conducta punible, podía eximir
de responsabilidad, en tanto que el segundo,
vinculado a las normas jurídicas que la
sustentan, no. Se trataba de la aplicación
irresoluta de la máxima error juris
nocet. Nadie podría pretender escapar a la
sanción penal, alegando que desconocía
la ley que reprochaba su conducta.- El error de hecho contra el error de
derechoA fin de alivianar la exagerada rigidez del
error iuris nocet, los penalistas tuvieron que
vérselas en aprietos para crear figuras que,
sin desconocer dicha máxima, dieran un
espacio, así fuera mínimo, para excluir
la responsabilidad por ignorancia de la ley. Desde
Carrara en el siglo XIX, hasta Soler,
Núñez y demás penalistas del
siglo XX, se subclasificó el error de derecho,
en dos clases o vertientes: i) el error de derecho
penal, que, por referirse a la descripción del delito per se, no eximía
de responsabilidad; y ii) el error de derecho
extrapenal, referido a elementos pertenecientes a
otras áreas del derecho, pero que ayudaban a
integrar la descripción de la conducta
(ingrediente normativo del tipo), al que se le daba
la entidad de un error de hecho y que, por ende,
sí podía eximir de responsabilidad
penal.Es obvio que aunque el error de derecho
extrapenal era un error de derecho propiamente dicho,
al que perfectamente aplicaba la máxima ya
dicha, los penalistas lo pusieron en el estadio del
quod facti dentro de la imputabilidad penal,
en un intento que si bien carecía de la
técnica jurídica que les había
sido enseñada desde el derecho romano, tenía un gran
sentido de justicia frente al
imputado. - Subclasificación del error de
derecho - El error de tipo y el error de
prohibición, como errores de
derecho
Finger y otros autores alemanes comenzaron a
proferir severas críticas en contra de la
tradicional oposición entre error de hecho y error
de derecho, por un lado, porque la no admisión del
error de derecho comportaba la existencia de una
responsabilidad objetiva del agente, y, por el otro, en
razón de la dificultad que implicaba trazar la
frontera entre las dos clases de errores.
Se abogaba por la unificación en el tratamiento de
ambos errores aduciendo que, después de todo, los
hechos recogidos en un tipo penal, se califican
jurídicamente y, con ello, adquieren la calidad de derecho vigente.Así las cosas, más consecuentes
con su dogmática propia, los penalistas crearon
las categorías de error de tipo y error de
prohibición; el primero consiste en la
equivocación sobre uno o varios de los elementos
objetivos del tipo (verbo rector, sujetos
activo y pasivo, ingredientes normativos, etc.) que
comprende la descripción legal del tipo penal; en
tanto que el segundo consiste en creer que la conducta
cometida está permitida, aún cuando
realmente está prohibida.Debe quedar en claro que, como lo afirma Agudelo
Betancur, ambas categorías comprenden tanto
errores de hecho, como errores de derecho y que, por
ello, no es válida la identificación error
de tipo-error de hecho y error de
prohibición-error de derecho.- Del error de derecho al error de
prohibiciónVale la pena ahora hacer un recuento, por breve
que sea, de la aplicación de los criterios antes
mencionados en los códigos penales colombianos,
para demostrar que la evolución de la
tipología del error ha ido siempre de la mano con
la evolución del pensamiento penal encaminado a la
proscripción de la responsabilidad
objetiva.El Código Penal de 1936 -de
inspiración carrariana-, diferenciaba el error
hecho del error de derecho (penal o extrapenal),
haciendo éste último excepcionalmente
admisible como causal de inculpabilidad, en dos
distintas hipótesis. La primera, respecto
de los delitos, cuando existiera buena fe
derivada de "ignorancia invencible" o "error esencial
de hecho o de derecho", cuando con ellos no
concurriera negligencia. Y la segunda, respecto de
contravenciones, cuando se ignorase la existencia de
la norma que prohibía la conducta, siempre que
tal ignorancia dependiera de "fuerza mayor" .Puede verse una influencia del derecho
privado tradicional plasmada en el Art. 23 del
Código Penal, al tratar los conceptos de
ignorancia (ignorantia iuris) y de "error
esencial"; nociones típicamente civilistas,
que se trasladaron al ámbito de la
responsabilidad penal. Sin embargo, a diferencia de
la teoría civilista unánime
respecto a la irrelevancia del error de derecho, el
tratamiento diferenciado entre delitos y
contravenciones que se le dio a la ignorancia de la
ley y al error de derecho en el Código del 36,
daba lugar a confusiones y polémicas
doctrinales.Compartiendo el criterio de Reyes
Echandía, consideramos que el legislador del
36 mantuvo plenamente vigente la regla de la
ignorancia de la ley, sólo que templó
su rigorismo primitivo estableciendo excepciones, por
lo demás, bastante limitadas.- En el Código Penal de 1936
En el Código Penal de 1980 -de corte
causalista o clásico- a la regla de la
ignorancia de la ley se le dio el carácter de
principio, denominándolo principio de
"conocimiento de la ley". Al parecer, nuestro
legislador penal, al darle tal nombre, tuvo en mente
una presunción legal de conocimiento de la ley
de carácter no absoluto, a la que
cabían las excepciones consignadas en ella
misma.Al respecto, opina Fernández
Carrasquilla que esa presunción
revestía "dos características
esenciales: primera, se trata de una
presunción meramente legal que, por lo mismo,
admite prueba en contrario (relevancia de la
ignorancia y el error), y, segunda, no se presume en
realidad el conocimiento efectivo de la ley por parte
de los ciudadanos, sino la oportunidad de que
necesariamente han disfrutado para conocerla
(conocimiento potencial de la ilegalidad de un
acto)".Adicional a ello, por influencia de la
doctrina extranjera, principalmente alemana, el error
se empezó a ver reflejado en cada uno de los
pasos que conducen a la imputación penal:
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Desde entonces, en
Colombia se puede hablar
válidamente de error de tipo y error de
prohibición, aun cuando bajo la vigencia del
Código del 80, ambos recibían el mismo
tratamiento, en tanto que causales de
inculpabilidad.Y, entonces, ¿cómo dio
relevancia el Código del 80 a la ignorancia de
la ley? A través de la interpretación
sistemática y armoniosa de tres normas del
mismo Código: el Art. 5º, principio de la
culpabilidad, por el que se prohíbe la
responsabilidad objetiva; el Art. 10º, principio
de conocimiento de la ley, salvo excepciones
previstas por la misma ley; y el Art. 40, que
establece el error como causal de inculpabilidad a
secas, sin distinciones ni restricciones de ninguna
clase. Esta interpretación permitía
concluir válidamente que aunque la ley se
presumía o fingía conocida por el
agente del hecho punible, tal presunción, en
virtud del principio de culpabilidad, se exceptuaba o
desvirtuaba cuando se estaba en frente de un error de
derecho, fuera de tipo o de prohibición. En
efecto, el principio de culpabilidad exige que
siempre que se vaya a imponer la pena medie
intención o culpa del agente; y esta
intención no existía si este obraba
bajo el error de derecho. Luego, las excepciones
legales a que se refería el Art. 10º eran
aquellas causales de inculpabilidad del Art. 40 de la
misma codificación.El artículo 40 del Código
Penal del 80, al regular los errores de
prohibición directo (numeral 3º) y de
tipo (numeral 4º), acogió la
teoría limitada del dolo, con las siguientes
consecuencias con respecto a la regla de la
ignorancia de la ley: i) La conciencia de antijuridicidad del
autor no requería del conocimiento actual de
todos los aspectos jurídicos que
entrañaba su conducta (si así fuera,
dada la dificultad interpretativa de las normas
jurídicas, ni siquiera los grandes juristas
especializados en derecho penal podrían ser
sancionados), sino de la posibilidad de tener acceso
a la ley acompañada de una consciencia de que
la conducta representaba una contradicción con
los
valores esenciales del ordenamiento, que se
reputan conocidos por todos; ii) en ese orden, el
error era invencible cuando, actuando diligentemente,
no se podía tener el conocimiento de la norma
prohibitiva o del ingrediente normativo del tipo, y
el error era vencible, cuando por su culpa no
había podido tener acceso a tal conocimiento;
y iii) si el error era invencible, el autor se
eximía de responsabilidad; si era vencible,
respondía a título de culpa, cuando el
tipo preveía la modalidad culposa. - En el Código Penal de
1980 - En el Código Penal de
2000
- El error de derecho en la ley penal
colombiana
En nuestro derecho penal actual –de tendencia
neo-finalista o funcionalista moderada-, son los numerales 10
a 12 del Art. 32 del Código Penal los encargados de
regular el error como eximente general de
responsabilidad.El funcionamiento general del error en el
Código del 2000 obedece a las categorías de
error de tipo y de prohibición, antes explicadas
(supra num. 3.1.3), con la particularidad de que,
respecto del numeral 10º del Art. 32, el código
acoge la teoría limitada de la culpabilidad, puesto
que el error sobre los presupuestos objetivos o fácticos de
una causal de justificación (error objetivo
de permisión) se trata como error de tipo y no como
error de prohibición.;En el punto que llama nuestra atención, el error de derecho con
efectos jurídicos en materia penal, se configura
cuando se yerra: i) sobre alguno de los ingredientes
normativos jurídicos del tipo, ii) sobre los elementos
que configuran un tipo de menor pena, iii) sobre un presupuesto jurídico que
posibilitaría la atenuación de la pena –
todos, errores de tipo-, iv) sobre la licitud o
prohibición de de la conducta realizada, incluso por
ignorancia de la existencia del tipo penal y v) sobre la
configuración jurídica de una causal de
justificación –errores de prohibición.
El estado
subjetivo del individuo
que yerra sobre el contenido o el alcance de la ley en
materia penal es, en derecho contemporáneo, de
relevancia significativa, ora que elimine, ora que
atenúe la responsabilidad que le corresponde al
sujeto.Empero, en torno a la regla de la ignorancia de la
ley que aquí nos ocupa, igual de importante que esta
regulación todavía más completa y
garantista del error de derecho, el Código del 2000
presenta una variante fundamental en relación con el
Código del 80: la presunción de conocimiento de
la ley no se manifiesta ni como principio, ni como norma
rectora aplicable al derecho penal; simplemente no existe. Ya
no se presume que el individuo conoce la ley que le es
aplicable en materia penal y ello conlleva una importante
consecuencia práctica: a la luz de este
nuevo código, es al Estado al que le corresponde la
carga de la prueba de demostrar que el individuo tuvo acceso
al conocimiento potencial de la norma penal y que para
él el error en punto de derecho era vencible,
haciéndole responsable (de manera atenuada) por su
error.Puede concluirse de lo anterior que, en derecho
penal contemporáneo, la regla de que la ignorancia de
la ley no sirve de excusa ha sido completamente desdibujada,
tal y como lo reconoce la misma Corte Constitucional.
Curiosamente, en el campo en el que la regla originalmente se
consideraba de mayor gravedad e importancia, hoy ni siquiera
existe, de suerte que la ignorancia de la ley, al menos en
derecho penal, sí excusa. - La ignorancia de la ley en el derecho
penalA diferencia de la notable evolución
demostrada por el derecho penal, en el derecho
público, la regla de ignorancia de la ley se ha
mantenido sin mayores contratiempos. En efecto, si bien como
antes se decía (supra num. 2.1), la reproducción de tal regla se encuentra
en el Código de Régimen Político y
Municipal -código de derecho público por
antonomasia-, son pocos los autores administrativistas que se
ocupan del tema y quienes lo hacen, lo tocan sólo de
manera tangencial, refiriéndose a ella, según
la óptica tradicional, como
presunción de derecho.Penagos, por ejemplo, sostiene, al mejor estilo de
los civilistas de antaño, que la regla del
artículo 56 del Código de Régimen
Político y Municipal comporta "un principio universal
de legislación: se presume que todo el mundo conoce la
ley. Se trata de una presunción de derecho, es decir,
no admite prueba en contrario". Santofimio Gamboa, por su
parte, recordando la teoría de de Rousseau,
según la cual la ley es la expresión de la
voluntad general y obligatoria del pueblo, afirma en nota al
pie que "una concepción
‘lógico-jurídica’ sugiere que la
presunción debe ser mantenida" pues "si cada sujeto
escoge las leyes a su libre albedrío, estas
dejarían de ser imperativas y la convivencia de la
comunidad
estaría en grave peligro".El que en derecho público no se hayan
dilucidado mayores avances en torno a la regla de la
ignorancia de la ley obedece a una razón fundamental:
En estas materias, alegar la ignorancia de la ley
generalmente pretende su incumplimiento. Y, dado que al menos
la mayoría de las normas de derecho público son
indisponibles por los particulares, es apenas natural que la
regla se haya mantenido incólume a lo largo de los
siglos.De cualquier modo, surge el interrrogante ¿es
la regla compatible con la Constitución?La constitucionalidad del Art. 9º ha sido
demandada dos veces y en ambas, las Cortes –primero
la Corte Suprema de Justicia a la luz de la
Constitución de 1886 y luego la Corte
Constitucional a la luz de la Constitución de
1991- lo han declarado exequible, encontrándolo
plenamente justificado desde el punto de vista
constitucionaltrandoiddiddegla del Art. ecnados casos
puede tener excepciones"�.En sentencia de 1978, la sala plena de la Corte
Suprema de Justicia determinó que la regla
contenida en el Art. 9º del C.C. no es en manera
alguna violatoria de los derechos
a la igualdad y a la libertad. Antes bien, se constituye en una
garantía de los mismos. Frente a la igualdad, en
sentir de la Corte, la regla se justifica en el deber
jurídico de obediencia a la ley, que aplica a
todos por igual (igualdad ante la ley). Desconocerla,
equivaldría a establecer estatutos legales
privilegiados para los ignorantes, violando la igualdad
formal y generando caos jurídico. En cuanto a la
libertad, se dice por la Corte Suprema que no es un
derecho absoluto; la libertad se ejerce dentro del marco
de la ley. Así, si la regla garantiza la vigencia
de la ley, que reconoce los derechos –entre ellos,
la misma libertad-, la regla hace viable la
libertad.Por su parte, en sentencia C-651/97 la Corte
Constitucional se enfrentó a los cargos por
violación de presunción de inocencia,
igualdad real, y vigencia de un orden justo. En
opinión de la Corte, el Art. 9º del C.C.
expresa la ficción–deber de conocimiento de
la ley por parte de los ciudadanos y conlleva otro deber
jurídico implícito: el de observancia de la
misma. En consecuencia, no se vulneran la
presunción de buena fe ni la de inocencia ya que
tales presunciones se rompen cuando existe prueba
contrario; y si estando desvirtuada la presunción,
se alega la ignorancia de la ley, las consecuencias se
aplicarán lo mismo que si se hubiera conocido la
norma. Afirma la Corte que la igualdad formal, antes que
vulnerarse, se reafirma -reiteración
jurisprudencial de la sentencia del 78- y respecto de la
igualdad real y la vigencia de un orden justo, la Corte
estima que tampoco se ven amenazados con tal
ficción por cuanto no es necesario conocer a la
perfección una norma –sea de aquellas que
imponen un deber, sea de aquellas que imponen un proceder
con un fin específico- para tener un conocimiento
aproximado -por cuenta de la interacción social- de la licitud o
ilicitud de la conducta. Por lo demás, en casos
extremos, como el de los incapaces, el legislador
establece excepciones a tal exigencia.El Art. 9º, entonces, se justifica
constitucionalmente en el deber de obediencia al derecho,
deber que tiene como correlativa la obligación del
Estado de promulgar las leyes debidamente.Con todo, conviene hacer mención de
algunas de las particularidades que la regla puede
revestir en el derecho
administrativo y que, en nuestro sentir,
atenúan la apreciación radical que parece
desprenderse de las sentencias de constitucionalidad que
acabamos de esbozar:- Justificación constitucional
Normalmente sucede que la Administración o el Estado se
valen de la regla de la ignorancia de la ley para
obligar a los ciudadanos a cumplir sus mandatos. El
Estado cierra las puertas al pretexto de la
ignorancia de la ley y constriñe a los
ciudadanos pese a su desconocimiento personal. Ejemplos de ello sobran en
la jurisprudencia: Quien está obligado a
presentar sus facturas a la Administración de
Impuestos no puede abstenerse de
exhibirlas, so pretexto de que desconocía la
norma que lo obligaba. Quien desconoce que el
agotamiento de la vía gubernativa es
indispensable para acudir a la jurisdicción
administrativa, no puede alegar este sólo
hecho para pretender acudir a la jurisdicción
con desconocimiento de los requisitos
legales.¿Qué sucede, entonces, cuando
quien ignora la ley no es el ciudadano, sino la
Administración misma? En tal caso, la regla no
deja de tener aplicación.- La regla de la ignorancia de la ley se
predica de los administrados, respecto de la Administración - La regla de la ignorancia de la ley es
también predicable respecto de la
Administración
Es un corolario lógico del Estado de
Derecho que la regla también le sea exigible a
la Administración. En virtud del Art. 1º de
la Constitución, el Estado se encuentra, al igual
que los particulares, atado a los mandatos del derecho,
luego la Administración no puede alegar su calidad
de tal para abstenerse de cumplirlos.La jurisprudencia constitucional ha sido
enfática: "en punto de las actividades desplegadas
por la administración, no es admisible presumir la
ignorancia de la misma". Por el contrario, sin importar
si la Administración ignora la ley, queda sometida
a sus mandatos y prohibiciones. Naturalmente, este
sometimiento de la Administración comprende el de
los funcionarios que de ella dependen, de quienes no se
puede presumir ignorancia sino, antes bien, su idoneidad.
Y esto porque "sin importar la formación que tenga
la persona que aspira a ser servidor público, entre sus
obligaciones constitucionales está
la de adquirir el mínimo conocimiento para cumplir
cabalmente el ejercicio del cargo para el cual se
postuló y fue elegido".Ejemplo de lo que se acaba de decir, lo
encontramos en tres casos puntuales atendidos por la
Corte Constitucional en los que dicha corporación
denegó a la Administración la posibilidad
de excusarse por ignorancia. Primero: No se puede
sancionar disciplinariamente a un abogado que cobra sus
honorarios profesionales a la Administración por
una tarifa superior a la del Colegio de Abogados de la
localidad, sobre la base de que la Administración
ignoraba los supuestos del caso o los honorarios que
debieran cobrarse para el evento. Segundo: La
Administración no puede alegar un error de derecho
para hacer una revocatoria directa y unilateral de un
acto administrativo en el que previamente ha reconocido
un derecho. Tercero: Independiente de que sean abogados o
no, es completamente inexcusable la ignorancia
jurídica de los diputados de una Asamblea
Departamental que, por dicha ignorancia, realizan un
nombramiento ilegal.Dicho lo anterior en pocas palabras: la regla de
la ignorancia de la ley tiene su aplicación en una
doble vía: Administrado-Administración y
Administración-Administrado ya que ambos,
ciudadano y Administración, se encuentran
subordinados a la ley.Ahora bien, si se va un poco más
allá, podría considerarse inclusive que la
regla puede ser más exigente cuando se la aplica a
la Administración por dos razones: i) En primer
lugar, porque, como ya se vio, la Corte Constitucional en
sentencia T-1143/03 estableció la
presunción contraria a cargo de la
Administración: efectivamente, la Corte en dicha
providencia rechaza de plano cualquier asomo de
alegación de ignorancia de la
Administración (sea de hecho o de derecho, pues la
sentencia no distingue) y se basa, para tal fin, en una
presunción de idoneidad de los funcionarios de la
misma. Y ii) en segundo lugar, porque la ley puede
asimilarse como obligatoria para el Estado, aún
antes de su promulgación. Hablamos aquí del
interesante el aporte de Marienhoff quien sostiene que la
publicación, como presupuesto de obligatoriedad de
la ley, es predicable de los habitantes, pero no del
Estado: "una ley aprobada o promulgada es obligatoria
para el propio Poder
Ejecutivo, aunque no la publique, pues para él
tiene vigencia con ese solo requisito, lo cual se explica
fácilmente, ya que, procediendo la ley de la
actividad estatal, el Estado, órgano creador del
derecho, no podría invocar la falta de
publicación para alegar desconocimiento de la ley.
Eso sería insensato: si él la creo no puede
ignorarla". - En las relaciones entre la
Administración y los administradosLa regla tampoco es absoluta en derecho
público y presenta excepciones.La primera de ellas es el error común
de derecho generado por la actuación del
Estado. En derecho público, el postulado
según el cual "el error común hace
derecho" permite dar validez a hechos o actos
jurídicos en los que se ignora la ley, cuando
el error común ha sido propiciado por la
Administración. En tal evento, el acto se
mantiene incólume, así adolezca de
ilegalidad.La Corte Constitucional, en sentencia
T-090/95, se enfrentó a un caso en que la
Administración declaró inexistente un
registro civil de nacimiento, alegando
que el funcionario que lo expidió en su
momento (secretario de una alcaldía) no era el
competente para hacerlo, aun cuando a los ojos de los
ciudadanía del municipio, todo
indicaba que sí lo era. Consideró la
Corte que el error común de derecho provocado
por el Estado crea un Derecho al que se pueden acoger
las personas afectadas por ello. A
continuación, se transcriben las
consideraciones más relevantes sobre el
punto:El principio general según el cual el
error común e invencible crea derecho,
constituye uno de los casos, excepcionales dentro de
nuestro ordenamiento, en los que se admite que de la
creencia errónea y de buena fe sobre la
legalidad de un acto, se puedan
derivar consecuencias jurídicas avaladas por
el propio ordenamiento. La ficción de que
nadie ignora la ley, no tiene alcance absoluto, ni
siquiera en derecho privado. Si en ocasiones se le
reconoce relevancia a una situación que en
apariencia armoniza con el derecho aunque en realidad
lo contraviene, derivada de un error particular (como
en el caso del matrimonio putativo), el error
colectivo o común genera efectos aún
más significativos, pues puede convalidar
situaciones generales que en principio son contrarias
al ordenamiento. Tal es el caso del error
comunis, reconocido desde el derecho romano como
fuente generadora de derechos. La jurisprudencia ha
delimitado el alcance de este principio exigiendo,
para su aplicabilidad, que el error sea "invencible",
queriendo significar con ello que, además de
ser común a muchos, hasta el más
prudente de los hombres habría podido
cometerlo. Considera la Sala, que el principio del
error común es aplicable a la peticionaria y a
todas las personas que, de buena fe, efectuaron
diligencias de registro ante un funcionario
aparentemente competente, creyendo erradamente que
con el trámite efectuado habían quedado
válidamente inscritas. Con mayor razón
es aplicable este principio, si se tiene en cuenta
que fue la falla de la administración la que
indujo a error a tales personas, al designar a un
funcionario que, según la ley, carecía
de competencia para efectuar el
trámite del registro, pero dando toda
apariencia de legalidad a la
actuación.- El error común de
derecho - Derecho administrativo
sancionatorio
- Excepciones a la regla en derecho
público
Otro aspecto que se deja a salvo de la regla de la
ignorancia de la ley lo constituye el derecho administrativo
sancionatorio. Cuando la Administración provee
justicia de tipo sancionatorio, está obligada a
propender por el debido proceso
(Art. 29 de la C.P.) y, en consecuencia, en muchas ocasiones,
las garantías del proceso penal, comenzando por la
responsabilidad subjetiva (que permite dar relevancia a la
ignorancia jurídica como atenuante o eximente de
responsabilidad), le son aplicables por la vía
analógica.Concreción paradigmática de lo que se
acaba de decir se encuentra en el derecho disciplinario. El
Art. 28 del Código Disciplinario Único da la
posibilidad de exonerar de responsabilidad al funcionario
público que obra bajo la "convicción errada e
invencible de que su conducta no constituye falta
disciplinaria", de manera que, como anota Velásquez
Gómez, "tal error puede ser predicable de todos y cada
uno de los elementos de la falta disciplinaria, que para el
efecto se limitarían obviamente a la tipicidad y a la
antijuridicidad". Esto es, que por expresa disposición
legal, en procesos
administrativos de esta clase, se deducen los mismos
efectos que en derecho penal y se admite el error invencible
de derecho (error de tipo o de prohibición
según sea el caso) como causal de exclusión de
responsabilidad. - La ignorancia de la ley en derecho público
(constitucional y administrativo)En el campo del derecho civil
(común), se ha dicho que la regla de la ignorancia de
la ley comporta la tajante negativa de la admisión del
error de derecho (equivocación sobre el alcance o
interpretación de una norma jurídica). Es
así como, del espíritu que inspira la redacción del artículo 9°,
pueden derivarse varios otros artículos del
Código Civil referidos, precisamente, al error de
derecho.Para tener en claro este marco, vale la pena
enunciar dichas normas: Primero, el artículo 768 que,
en materia de buena fe posesoria, aclara que "el error, en
materia de derecho, constituye una presunción de mala
fe, que no admite prueba en contrario". Segundo, el
artículo 1509 que preceptúa expresamente que
"el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento", y que se ve reforzado por los
artículos 1510 y 1511 que circunscriben las
posibilidades de error como vicio del consentimiento al
"error de hecho", y por el 1117 que hace ineficaces las
asignaciones testamentarias provocadas únicamente por
"error de hecho". Se ha dicho, sin embargo, que la regla
general del artículo 9º se exceptúa por lo
dispuesto en los artículos 2315 y 2317 que permiten la
repetición del pago de lo no debido fundado en un
error de derecho, y también en el 2475 a cuyo tenor,
"no vale la transacción sobre derechos ajenos o que no
existen".Puede inferirse de lo anterior que el
espíritu inspirador y los lineamientos del
código civil en relación con la regla de la
ignorancia de la ley llevan al legislador, las más de
las veces, a negar cualquier eficacia al error de
derecho. - La ignorancia de la ley en derecho
comúnEn las líneas anteriores se ha podido
observar grosso modo el funcionamiento de la regla de la
ignorancia de la ley en las distintas áreas del
derecho. No obstante, además de extensa y abstracta,
sería una labor titánica pretender abordar a
profundidad y en un solo escrito todas las incidencias y
proyecciones que la norma del artículo 9º del
Código Civil puede tener en cada una de las ramas del
saber jurídico.Esta tesis, entonces, pretenderá hacer un
estudio del postulado del artículo 9º del
Código Civil, delimitado -pero no por ello menos
concienzudo- de la historia y evolución de la regla de
la ignorancia de la ley, desde la perspectiva propia del
Derecho Privado -particularmente del Negocio Jurídico
o Derecho General de Contratos-, y
dejará al margen el tratamiento específico que
le dan las demás ramas del derecho. Con todo, si bien
la tesis no tiene por objetivo abarcar la materia desde una
óptica multidisciplinaria, serán constantes y
necesarias en su desarrollo
las alusiones a conceptos, instituciones o aportes de otras ramas del
derecho. - El objeto de la tesis
(delimitación del tema)Según se ha visto, el estado de las cosas
alrededor de la regla de la ignorancia de la ley en derecho
civil y, por ende, en derecho contractual, está
aparentemente claro: estamos de cara a una regla general
estricta, que admite las escasas excepciones consagradas en
la ley misma. Entonces, ¿qué motivaría
al estudioso a profundizar sobre un tema tan clásico y
con tan aparente claridad? El interés no es
sólo teórico, sino también
práctico:El tema de la ignorancia de la ley es
antiquísimo y llegó a nosotros desde el
Derecho Romano. Los especialistas del Derecho Civil
colombiano, salvo contadas excepciones, lo han abordado
superficialmente (principalmente en materia de error de
derecho contractual), pese a que es un tema altamente
sensible, que implica una política y la forma de ser de un
Estado frente a sus coasociados.La tesis sostiene que el Código de Bello
contiene un modelo
equivocado, sin que en nuestro medio nadie se haya puesto
en la labor de revaluarlo acondicionándolo a las
necesidades contemporáneas. El interés
teórico está, pues, en la nueva
óptica que se le dará al tema.- Interés teórico
- Interés práctico
(Actualidad)
En la actualidad, existe una multiplicidad de
situaciones en que la aplicación irrestricta de la
regla de la ignorancia de la ley puede conllevar graves
injusticias.Un ejemplo, ligado a la inadmisibilidad del error de
derecho como vicio del consentimiento, ilustra este aserto:
"Piénsese en el caso del hombre
iletrado quien, bajo un erróneo entendimiento de una
disposición legal sobre Derecho de sucesiones, vende por bajo precio sus
derechos herenciales, creyendo que los hijos
ilegítimos heredan en menor proporción que los
legítimos. O en el caso de una mujer
humilde y de escasos estudios, que adquiere un lote con la
intención de edificar su casa sobre él,
ignorando que existe una intrincada resolución de la
alcaldía municipal que prohíbe la construcción sobre el
mismo". - Interés que despierta la regla de ignorancia
de la leyLa óptica tradicional de la ignorancia de la
ley, aplicada al derecho civil contemporáneo, adolece
de graves falencias y puede involucrar
injusticias.El objetivo básico de la tesis es dar a las
normas del código civil que tratan el tema
-principalmente, al artículo 9º-, un enfoque que
esté acorde con las realidades contemporáneas,
de modo que se pueda demostrar que la regla de la ignorancia
de la ley, puede ser redefinida como una regla no absoluta
que cuenta con numerosas excepciones, dependiendo de
cuán excusable sea la ignorancia en casos
concretos.Con tal propósito, se hará un examen
exhaustivo de la normatividad, jurisprudencia y doctrina
existente a lo largo de la historia en relación con el
tema y se propondrán conclusiones que puedan aportar
nuevas luces a la decantación y evolución del
concepto. - Planteamiento del problema
(hipótesis) - Anuncio del plan
Luego de la introducción a la regla de la
ignorancia de la ley en un sentido amplio que se acaba de hacer,
nos propondremos, darle a ésta una nueva
aproximación teórica. Para ello, nos dedicaremos a
mostrar la evolución (¿o involución?) que
históricamente ha sufrido la regla de la ignorancia de la
ley en los diversos ordenamientos jurídicos que han tocado
con ella, desde sus más tempranos inicios, comenzando por
el derecho romano (Capítulo 1), pasando, luego, por
los derechos intermedio (Capítulo 2) y
español (Capítulo 3), para finalizar por los
derechos de la modernidad:
sistemas
continental (Capítulo 4) y anglosajón
(Capítulo 5) , que aún podemos llamar
contemporáneos. Remataremos nuestra disertación con
un análisis de derecho
comparado, que persigue develar las principales tendencias de
las legislaciones mundiales en torno a la regla de la ignorancia
de la ley (Capítulo 6).
CAPÍTULO 1
EL
DERECHO ROMANO
Contrario a lo que se suele pensar, los aforismos
latinos "Ignorantia iuris nemien excusat" e "Ignorantia
legis non excusat", de los que naturalmente deriva la regla
de la ignorancia de la ley del Art. 9º del Código
Civil, no encuentran su fuente exacta en los textos romanos. En
efecto, tales aforismos, formulados en esos precisos
términos, no tienen coincidencia perfecta con ninguna de
las fuentes
jurídicas romanas aceptadas (Digesto, Códex,
Constituciones Imperiales, Instituciones, etc.). Por
consiguiente, comenzando por la falta de la enunciación
misma de la regla, puede afirmarse que el derecho romano no
consideraba, en términos absolutos, que la ignorancia del
derecho no excusaba de su cumplimiento.
Esto no quiere decir, empero, que el origen de la regla
no esté en la Roma antigua.
Como se verá a continuación, es cierto que
refiriéndose a casos específicos, los
jurisconsultos romanos plantearon en varias oportunidades la
inexcusabilidad de la ignorancia de la ley. Sin embargo, no es
menos cierto que ellos jamás plantearon dicha
inexcusabilidad en los términos y con el carácter
con el que se ha revestido la norma de nuestro código
civil. Así, terminó sucediendo que estudiosos
posteriores hubieran generalizado lo dicho por los jurisprudentes
en relación con casos específicos, al punto de
condensarla en la regla general que ahora se incluye en nuestro
código (sobre este punto volveremos más tarde,
núm. 1.4.1).
Sírvanos lo anterior para introducir el punto que
se tratará de demostrar a lo largo de este acápite
y que consiste en argumentar que la regla de la ignorancia de la
ley en Roma, si bien se encontraba latente, no era ni tan
absoluta ni tan rígida como se nos ha hecho creer hasta
hoy.
Como punto de partida metodológico, resulta
indispensable explicar a qué se referían los
romanos cuando aludían a la ignorantia iuris
puesto que, del alcance que ellos le dieran a tales
vocablos, depende en buena parte la interpretación
de los casos que involucraron tal concepto.Es bien sabido que en derecho romano la ley no
tenía el carácter de fuente formal y
primaria del derecho que ostenta hoy en el derecho
continental. Para no ir más lejos, en Roma la
ley (lex) no tenía siquiera la misma
estructura ni se entendía de la
misma forma en que la entendemos hoy en día.
Basta observar la Ley de las XII Tablas –lex
más notable del derecho antiguo- que fue objeto
de una promulgación, vigencia y
aplicación completamente distintas de las que
asumimos como "convencionales".Por el contrario, comoquiera que el derecho se
creaba principalmente a partir de la resolución
de casos concretos, era la jurisprudencia la que jugaba
el papel protagónico en la regulación de
la vida social romana. El ius romano, de
espectro más amplio que la lex, como se
advierte en la Enciclopedia del Diritto, es "un
concepto general que puede ser entendido como un
corpus que es posible ‘in membra
discerpere’; una de cuyas membra es la
lex".La ignorantia de que nos informan las
fuentes romanas, se refería al derecho general
–iuris, que era accesible a los romanos a
través de la consulta directa a la fuente o a
los jurisconsultos -, y no sólo de la ley. Por
tal razón, es normal que en ninguna de las
fuentes romanas se encuentre alusión a la
ignorantia legis, sino, siempre, a la
ignorantia iuris.- ¿Iuris o
legis? - ¿Ignorantia o
error?
Merece la pena ahora que hagamos unas breves
consideraciones en lo concerniente a la acepción que
se le da a estos términos en los textos romanos pues
éstos, en algunas ocasiones, se referían a la
ignorantia iuris y, en otras, al error
iuris.Sobre si éstos son términos
jurídicos sinónimos, existen dos posiciones
entre los romanistas destacados. La primera y mayoritaria,
que no obstante considerarlos fenomenológicamente
como "estados del alma" o
"estados de conciencia" distintos (siendo la ignorancia,
carencia absoluta de conocimiento y el error, conocimiento
falso, errado o equivocado), los asimila en sus efectos
jurídicos.Exponente principal de esta tesis es Savigny,
quien luego de indicar que la apreciación
jurídica de ambos estados es la misma y que, por
tanto, las expresiones ignorantia y error se
pueden emplear indiferentemente, opina en pie de
página que "en el fondo, el estado defectuoso del
alma que aquí nos ocupa es la ignorancia o la falta
de conocimiento exacto. El error es una modificación
de este estado, que en derecho no tiene ninguna influencia
particular". Asimismo, como repara Coelho, "los romanos
– y de éllos (sic) pasó al derecho
moderno- equipararon, pues, la ignorancia de la ley y el
error de derecho, sin reparar en los fundamentos y en el
alcance práctico de ambos, que es completamente
distinto".De otro sentir es Scarlata quien, al considerar
autónomas ambas nociones en naturaleza y efectos,
cree posible determinar el nexo que las une en una
relación consecuencial, en el sentido de que el
error (iuris) sea la consecuencia de la
ignorantia de una regula iuris. Así,
"el desconocimiento (o inexacto conocimiento,
también atribuible a la ignorantia) de la
regla jurídica determina una errónea
formación de la voluntad o causa un comportamiento erróneo: estamos
frente a una hipótesis de ignorantia". Sin
embargo, opina que de darse el caso "en que el error deriva
de una ‘falsa interpretación’ de la
regla jurídica: aquí no se está
más de cara a una hipótesis de
ignorantia, en cuanto no es ésta la que
genera el error". Para este autor, pues, la
distinción de ignorantia y error por
razón de sus efectos se justifica en la necesidad de
hacer excusable el error sobre la interpretación de
las reglas jurídicas.Creemos que la más acertada es la
posición mayoritaria encabezada por Savigny, habida
cuenta que, además de que las fuentes romanas no
dicen por ninguna parte que ignorantia es cosa
distinta del error, de su lectura
juiciosa se observa que los jurisprudentes utilizaban ambas
nociones bajo el mismo significado. La postura de Scarlata
si bien no es carente de lógica, recurre para sostenerse a
diferencias demasiado sutiles y a disquisiciones
ciertamente forzadas, que pueden mostrarse poco
satisfactorias en la exégesis de los textos romanos,
y cuya justificación en la necesidad de excusar el
error sobre la interpretación jurídica, puede
resolverse más fácilmente mediante su
apreciación como error de hecho (ver infra
núm. 1.3.2.2).- Alcance del vocablo ‘ignorantia
iuris’Inclusive al interior mismo del derecho romano,
las consideraciones sobre el error de derecho y la
ignorancia de la ley fueron cambiantes en el tiempo y -algo
que muchos de nuestros contemporáneos suelen obviar-
se llegó a considerar válido el error de
derecho en determinadas circunstancias.En un principio, dado el carácter
formalista del derecho antiguo, las equivocaciones que
sufriera un individuo, fueran de hecho o de derecho,
carecían de toda relevancia jurídica. La
declaración –verba– del individuo
creadora de efectos jurídicos, hecha conforme a
las pautas sacramentales, se tenía como absoluta
y no podía ser revocada "puesto que en la
interpretación únicamente se
atendía al hecho externo de la
declaración y no al aspecto subjetivo o de
voluntad del negocio jurídico".- Derecho romano antiguo
Los jurisprudentes clásicos mostraron
un primer avance hacia a la protección de la
voluntad –voluntas– y sus efectos
jurídicos, y, como más abajo se
verá (1.3), llegaron al punto de proponer en
varios casos la admisibilidad del error iuris.
Pese a esta gran apertura, pero precisamente por falta
de un criterio unívoco, la tendencia (meramente
casuística) de la jurisprudencia clásica
no logró desprenderse del criterio objetivo y
estricto del derecho antiguo y, las más de las
veces, pareció inclinarse por la inexcusabilidad
de la ignorantia iuris. - Derecho romano clásico
La producción imperial del derecho
encontró terreno fértil en la
tímida tendencia de los jurisprudentes
clásicos y, aunque en tal época se le dio
cada vez mayor preponderancia a la voluntad
–voluntas, animus o consensus– y a la
interpretación subjetiva de las relaciones
jurídicas; en relación con la
ignorantia iuris, aparentemente el criterio se
endureció.Así, por cuenta de la autocracia o
absolutismo jurídico propio de
los emperadores romanos, quienes procuraban hacer
cumplir sus normas a toda costa, se retrocedió
en la consideración de quien incurría en
yerro jurídico, y se llegaron a proferir
sentencias del siguiente talante: "No permitimos que
nadie ignore o simule ignorar las constituciones de los
príncipes".Ello no quiere decir, empero, que la regla se
hubiera hecho absoluta en la Roma imperial. Para
sólo poner un ejemplo, la sentencia que se acaba
de transcribir debe recibirse con beneficio de inventario: Primero, por justificarse en
el régimen político y el marco de su
época histórica. Segundo, por cuanto tal
sentencia no se refería a todas las
constituciones imperiales, sino a aquellas
específicas de Vicentiae, Tatiano y Symmacho.
Tercero, porque según la exégesis
histórica, la sentencia provenía
originalmente de una epistula del emperador
Valentino, que más que una regla jurídica
estricta, tenía el valor de una mera advertencia o llamado
de atención. Y cuarto, porque es apenas obvio
que tal prohibición fuera totalmente
válida respecto de quienes "simulaban ignorar"
–dissimulatio- las constituciones
imperiales, pues en tal caso se trataba del delito de
falsum. - Derecho romano
posclásico - Derecho justinianeo
Al tiempo que se le daba todavía mayor
preponderancia al error en general, como factor invalidante
de la voluntad, la inexcusabilidad de la ignorancia de la
ley se terminó de arraigar en el derecho justinianeo
codificado, si bien –y en esto se hace especial
énfasis- nunca llegó a ser absoluta. El
derecho compilado y codificado en un solo cuerpo se
consideraba finitum y accesible, de manera que su
ignorancia era inexcusable.No es de sorprenderse, entonces, que romanistas
tan autorizados como Voci o el mismo Scarlata, sospechen
que uno de los textos clásicos más radicales
sobre la inexcusabilidad de la ignorantia iuris
– Digesto 22.6.2, de autoría atribuida a
Neracio- haya sido alterado por los compiladores para estar más a tono
con aquella tendencia justinianea. - La ignorantia iuris en las distintas etapas
del derecho romanoLa inmensa mayoría, si no todos los autores
– romanistas y no romanistas – que hablan de la de la
ignorancia de la ley en derecho romano, coinciden, cuando
menos, en afirmar que generalmente el error sobre un punto
de derecho era inexcusable, por oposición al error
de hecho, que podía considerarse excusable. Estamos
de acuerdo con tal conclusión: las fuentes y la
historia romanas la confirman, "pero de ahí a que
[el error de derecho] no pudiera tener efectos, hay mucha
distancia".Efectivamente, el que la ignorantia iuris
fuera generalmente inexcusable, no quiere decir que
la inexcusabilidad fuera la regla jurídica
general en la materia. Y no se tome este planteamiento
por un sofisma o una sutileza, ya que, de hecho, ni en
ésta, ni en la mayoría de las materias, los
juristas romanos plantearon si quiera un asomo de una regla
general y abstracta. Ellos se limitaron a fallar casos
reiterados en un mismo sentido, sin que dejaran de existir
criterios dispares y opiniones disidentes, como la de
Labeón (ver núm. 1.4.1).Así las cosas, a continuación,
veremos cómo la inexcusabilidad de la ignorantia
iuris está llena de matices; matices que van
mucho más allá de las excepciones en calidad
del sujeto (mujer, soldado y menor), que son las que
más a menudo se mencionan.Un primer criterio para medir la ignorantia
iuris romana lo llamamos criterio jurídico,
pues la excusabilidad o inexcusabilidad en algunos
casos dependía de la categoría o clase
del derecho que se ignorase.Se consideraba que las normas que por
naturaleza regían el comportamiento humano (juris
gentium) eran obligatorias, aun sin ser
promulgadas de manera oficial. Por consiguiente,
ignorar el derecho que venía naturalmente a
la consciencia del Hombre era inexcusable.
Así por ejemplo, quien alegaba que ignoraba
que el homicidio era un delito
–ignorancia contraria a la naturaleza de las
cosas-, era irremediablemente condenado.- Derecho natural
En contraste, la ignorancia respecto de la
normativa positiva o "civil" (juris civilis)
–normatividad heterónoma y dictada no
por la naturaleza, sino por las autoridades
humanas-, podía ser consideraba excusable o
no, dependiendo de cuán accesible fuera
ésta y de la culpa que representara
ignorarla.Así, los casos de inexcusabilidad
estaban supeditados a que las normas fueran claras,
ciertas y públicas (punto que se
desarrollará infra, núm. 1.3.2). En
cuanto al derecho pretorio, la jurisprudencia de
Paulo sobre la ignorantia iuris, visible en
el Digesto 22.6.1, y que aludía
exclusivamente a los edictos del pretor y,
más precisamente, ad successorium
edictum, partía del supuesto de que
tales normas eran expuestas al público y
eran fáciles de consultar. En cuanto a las
constituciones imperiales, ha de destacarse que en
la Roma posclásica, además de existir
ciertas compilaciones no oficiales de aquellas, se
tenía por práctica su fijación
en lugares públicos. - Derecho positivo (civil, pretorio y
constituciones imperiales) - Derecho particular
Por último, en lo que tiene que ver con
los derechos particulares de cada provincia, con los
cuales el ciudadano romano no tenía contacto
directo; el error de derecho podía considerarse
excusable, "sobre todo si el derecho local era un
derecho consuetudinario, cuya existencia es siempre
más difícil de constatar que la
existencia de una ley".- Según la naturaleza del derecho
ignorado (criterio jurídico)Muy ligado al anterior, pero referido
exclusivamente a las normas "civiles", encontramos el
criterio de la accesibilidad o facilidad de
conocimiento de la norma sobre la que recae el
error.Tratándose de principios jurídicos o reglas
de derecho evidentes y públicas, la
inexcusabilidad de la ignorancia expresa
parecía perfilarse en todo su
rigor.En los ejemplos que trae el propio
título VI, De iuris et facti
ignorantia, del Libro XXII del Digesto; ignorar que
de los vínculos de parentela surge una
cognatio, o que después de la
muerte de un cognado, el heredero entra en
posesión de sus bienes, implicaba incurrir en una
"gran negligencia". Estas eran normas o reglas que
se consideraban fáciles de conocer en el
medio en que el ciudadano romano se
desenvolvía, y, de contera, ignorarlas o
reputarlas en algo distinto, por obvias razones,
era inaceptable pues comportaba
culpa.Son las circunstancias particulares de
acceso cotidiano al derecho, propias de la Roma
clásica –en manera alguna similares a
las de las sociedades contemporáneas-
las que llevan a autores como Escobar Sanín
a justificar la regla de la ignorancia de la ley en
derecho romano, con fundamento en "el hecho social
evidente de que, en su época, los
jurisprudentes eran muchos y gentes del pueblo que
actuaban permanentemente en público en
privado y en cada momento respondiendo las
preguntas de los ciudadanos sobre todos los
aspectos jurídicos de la actividad
cotidiana, motivo por el cual podía
deducirse que no era admisible ignorar el
derecho".- Principios jurídicos o reglas
evidentes - Interpretación de las normas y
puntos controversiales
Otro era el caso de normas complicadas o de
difícil interpretación, en las que el
error devenía excusable. En estas
circunstancias, la norma se conocía (es decir,
no había ignorantia), sólo que el
sujeto la interpretaba mal o, siendo un punto de
controversia doctrinal, se acogía a una
opinión jurídica válida, pero
distinta a la de su contraparte (diversae scholae
auctores). No se podía predicar, en tal
caso, la gran negligencia y el consecuente disfavor de
que generalmente era objeto el error de derecho porque
la equivocación no recaía sobre una norma
cierta.¿Y ésta es una cuestión
de hecho o de derecho? Scarlata, como antes se
anunciaba (núm. 1.1.2), considera que
aquél es un error iuris excusable, ante
lo que Savigny responde que el error sobre la
interpretación jurídica es un error de
hecho. En efecto, para el alemán, la
atribución de un hecho a una norma y la
combinación errónea de los hechos a los
que se aplica la norma son errores de hecho "ya que la
norma debe ser entendida como el elemento fijo e
inmutable; después tenemos que combinar los
diversos elementos que proporcionan los hechos, ora por
el análisis, ora por la síntesis y formar un conjunto al
que se aplica la regla. Ahora bien, sea que nos
equivoquemos por la percepción inmediata de los
hechos o en su combinación por el pensamiento,
es siempre sobre la apreciación de los hechos
que nos equivocamos y en consecuencia el error es
siempre un error de hecho".Acogemos en este trabajo la postura de
Savigny: hacer una interpretación distinta o
equivocada sobre la aplicación concreta de una
norma conocida es un error de hecho excusable. La norma
se conoce, pero el sujeto, aun actuando con plena
diligencia, es incapaz de determinar el alcance que
aquella pueda tener en el caso fáctico concreto. - Según la facilidad para el conocimiento
de la norma (criterio de la accesibilidad)Podía también verse un
funcionamiento diferenciado de la excusabilidad,
según el objeto o materia sobre el que recayera
la ignorancia jurídica.La cuestión del error de derecho en
materia penal se trató a fondo en la
introducción de este escrito (núm.
4), y allí habíamos dado por sentado
lo que afirma Jiménez de Asúa: "En
suma, para el Derecho romano la ignorancia de la
ley no excusa en el orden penal, como no aprovecha
en lo civil".Esta premisa es cierta, mas sólo
hasta cierto punto: De una parte, porque cuando la
ignorancia de la ley recaía sobre la
culpabilidad del acto, el sujeto podía ser
eximido de responsabilidad. Y de la otra, porque la
prohibición de alegar la ignorancia respecto
de la existencia de la norma penal como
prohibición rotunda, desapareció en
la Roma posclásica, en la que se empezaron a
admitir las excepciones por la calidad del sujeto
que en breve observaremos (infra, núm.
1.3.4).Dicho en otros términos, la
ignorantia iuris para el derecho penal
romano tenía dos acepciones: la una,
atañedera a la culpabilidad que implicaba el
acto y la otra, a la existencia o contenido de la
norma. La primera fue admitida de manera
genérica desde el derecho clásico, y
la segunda fue admitida en la Roma tardía o
posclásica respecto de ciertos sujetos
especiales, como las mujeres y los
menores.Veamos un par de ejemplos para ilustrar
esta distinción: Quien, bajo una errada
interpretación de la ley, tomaba una cosa
propia, teniéndola como ajena, no
cometía hurto, pues la cosa sobre la que
recaía el acto no era res furtiva.
Otro ejemplo lo trae Amor Neveiro: "Según el
Digesto, el magistrado que sentenciaba contra
derecho era castigado si lo hacía con dolo,
pero si lo hizo por imprudencia del Asesor quedaba
exento de pena, que recaía sólo sobre
éste (tít. II, lib. II del Digesto)".
Nótese que en ambos casos, el error de
derecho recaía sobre la culpabilidad, de
suerte que lo que eximía al individuo de
responsabilidad no era la ignorantia iuris
en sí misma considerada, sino la ausencia de
culpabilidad.Siguiendo esta lógica, puede
superarse la dificultad que ofrecen las fuentes
romanas, en las que unas veces se admite la
ignorantia iuris en materia penal y, en
otras, se niega tajantemente.Para terminar, y en conexión con lo
dicho anteriormente (núm. 1.3.1.1), es
importante aclarar que la ignorantia iuris
en su segunda acepción (respecto de la ley
penal) no eximía ni aun a los sujetos
privilegiados, cuando se refería a delitos
de derecho natural (juris
gentium).- En materia delictual
La rigidez del derecho moderno en este
tema (Art. 768 del Código Civil) – y
así lo entiende la doctrina- parece provenir
de la siguiente sentencia de Pomponio del Libro
XXII del Digesto: "Niégase que la ignorancia
del derecho aproveche en la usucapión, pero
consta que aprovecha la ignorancia de hecho". Sin
embargo, al fin de cuentas, esta fórmula
aparentemente tan general y categórica, no
lo es en derecho romano, toda vez que la buena fe
posesoria se admite aun en casos en los que se
presenta un error de derecho, tal y como Savigny lo
pone de presente:"La buena fe puede resultar de un error de
hecho sobre la condición anterior de la
cosa, o de un error de derecho. Si aplicamos a este
último caso los principios sentados para los
delitos, tendremos los siguientes resultados que
son incontestables. Nadie puede alegar que ignoraba
las reglas de derecho sobre la posesión de
mala fe, y las consecuencias que ellas
entrañan. Pero si el poseedor, ignorando las
reglas relativas a la adquisición de la
propiedad, se creía
erróneamente propietario, no era menos
poseedor de buena fe porque tal es un hecho que el
error no podría cambiar, cualquiera que
fuera su causa".Esta solución se hacía
todavía más palpable cuando se
trataba de una cuestión jurídica
controversial en materia de adquisición de
la propiedad (y aquí encontramos
aplicación concreta a lo dicho supra,
núm. 1.3.2.2). En eventos de equivocación sobre
una controversia de este tipo, la buena fe
prevalecía pues quien incurría en tal
equivocación no podía tildarse de
negligente.Tal es el caso de la disputa entre las
escuelas sabiniana y proculeyana en relación
con la capacidad de ejercicio de los menores
púberes. Para los sabinianos, la pubertad comenzaba desde el momento
en que se mostrara en cada individuo, mientras que
para los proculeyanos, comenzaba, en general, a los
14 años. Si alguien celebraba un contrato de compraventa con un menor
de 15 años impúber
físicamente, y presentaba su caso a un juez
de la escuela sabiniana, el juez
dictaminaba que el derecho de propiedad adquirido
nacía viciado por incapacidad absoluta, por
lo que la posesión sobre el bien comprado
era irregular y de mala fe. En cambio, si el juez
era un proculeyano, se consideraba que el menor
tenía una capacidad relativa y sobre el bien
comprado existía una posesión regular
y de buena fe. Nótese que en la
hipótesis del juez sabiniano no había
siquiera un error de derecho, pues el individuo
conocía la ley, mas la entendía de
manera distinta de la del juez. - En la usucapión
Aunque en las fuentes que versan sobre el
matrimonio no se halla ninguna referencia expresa a
la ignorantia iuris, encontramos en dicha
institución romana tres ejemplos palmarios
en los que se admitió la excusabilidad del
error, inclusive el de derecho.Primero: Gayo resalta que el error sobre
la calidad de ciudadano romano o de extranjero, ya
fuera propia o del cónyuge, podía
excusarse a efectos de adquirir de la
ciudadanía romana para sí mismo (en
caso de que quien incurriera en el error fuera
extranjero y su cónyuge fuera romano), para
el cónyuge (en caso que uno fuera romano y
el cónyuge extranjero) o para el hijo (en
ambos casos): "De lo que dijimos resulta que ya
case un ciudadano romano con una extranjera, ya un
extranjero con una ciudadana romana, el nacido de
ellos es extranjero. Pero si tal matrimonio fuera
contraído por error, ese vicio queda
enmendado en virtud del senadoconsulto…". En
este caso particular, como señala Arangio
Ruiz, el error se orienta no a hacer ineficaz el
matrimonio, sino a remover "los obstáculos
que de otra manera impedirían su
eficacia".Segundo: En opinión de
Jiménez de Asúa, quien interpreta un
texto de Ulpiano (D.3.2.11.4 de
his qui notantur infamia), la ignorancia sobre
las condiciones legales que se oponían al
matrimonio con una viuda era excusable siempre que
se tratara de "un error de hecho, conexo a nociones
jurídicas".Y tercero: "El senador, sus hijos o nietos
que casaren con una liberta o una cómica o
hija de cómicos, incurría en
responsabilidad; pero sólo en el caso de que
fuera a sabiendas y con dolo malo". Es de resaltar
cómo en este caso el criterio de la
excusabilidad en razón de la materia
(matrimonio), se aúna al de la excusabilidad
en razón del sujeto (en este caso, el
senador privilegiado). - En el matrimonio
En lo relativo a la protección de
la voluntad testamentaria, el derecho romano se
mostró más amplio e indulgente que en
otras materias, como la contractual (infra
núm. 1.3.3.6). Gayo llegó al punto de
afirmar: "El testamento es nulo cuando el testador
está en error, o incluso en la duda sobre su
estado personal".Una fórmula tan general, que no
distingue entre error de hecho y de derecho, da la
impresión apriorística de que las
reglas sobre la ignorantia iuris en la
sucesión eran más laxas. Esta primera
impresión se desvanece cuando se estudian
los textos más relevantes sobre la materia
en relación con la ignorantia iuris
-de Paulo en el Libro XXII del Digesto (D.22.6.1)
ad successorium edictum. Todos estos textos
coinciden en otorgar validez al error de hecho, y
negarla al error de derecho.Un ejemplo sacado de tales textos no
referido al testador, sino al heredero es el
siguiente: si a quien se le defería una
herencia ignoraba la muerte del deferente o creía
que otro era el heredero de la sucesión,
podía alegar este error de hecho para entrar
en la posesión de los bienes (bonorum
possessio) por fuera del término de ley.
Si estaba al tanto de la muerte del de
cuius, pero ignoraba que debía entrar en
la posesión de bienes o el término
para hacerlo, se le prohibía alegar tal
error de derecho.Así las cosas, en materia de
sucesiones, la ignorantia iuris era
inexcusable. Pero ello tampoco es absoluto: de
cualquier forma, esta disposición se
exceptuaba entratándose de menores y
personas carentes de educación (infra, núm.
1.3.4.1 y 1.3.4.5). Adicional a eso, deben
recordarse las aclaraciones antes hechas (infra,
núm. 1.3.2.1), en el sentido de que las
normas del edicto sucesorio eran, para la
época, públicas y fácilmente
comprensibles por todos. - En materia sucesoria
A pesar de que en algún momento se
dio cierta controversia doctrinal sobre la
excusabilidad de la ignorantia iuris en el
pago de lo no debido, quizá sea ésta
la materia en la que los romanos, a diferencia de
los modernos, fueron inexorablemente
rígidos.Así es que en derecho justinianeo
se afirmó tajantemente: "Cuando alguno por
ignorancia de derecho hubiere pagado una suma no
debida deja de haber la repetición. Pues
sabes, que únicamente por ignorancia de
hecho compete la repetición de lo pagado
indebidamente".Y no estamos frente a un punto que sea de
la exclusiva creación del derecho
justinianeo. Ya en el Libro XXII del Digesto puede
verse que Paulo afirmó que si el heredero
pagaba un legado a un tercero sin rebajar
–como estaba autorizado por la ley- la cuarta
falcidia; posteriormente no podía
reclamar lo dado de más, alegando un pago de
lo no debido, pues aquella era, como dice Savigny,
una "tonta negligencia de la que cada cual
debía aceptar las consecuencias". Punto que
hay poner de relieve es que, al analizar el citado
texto tomado de una constitución imperial,
Paulo considera que, en cuanto niega la posibilidad
de repetir lo no retenido por la lex
falcidia, dicha constitución es
"general" y no específica al caso que en tal
ocasión se presentó a los
emperadores.Aciertan, pues, quienes, como Iglesias,
sostienen que el pago de lo no debido por error de
derecho no daba acción: "Es opinión
generalmente admitida la de que el requisito del
error de hecho constituye nota afirmada en el
régimen de la condicitio indebiti
justinianea. A este propósito señala
Archi que, en el Código, y a diferencia de
lo que ocurre en el Digesto, se observa la
preocupación constante por distinguir entre
error facti y error
iuris".Ahora bien, como todo lo que se ha dicho
de la ignorantia iuris romana, tal
afirmación no debe tomarse como absoluta,
porque si se trataba de especies controvertidas o
de derecho particular (supra, nums. 1.3.2.2 y
1.3.1.3), los jurisconsultos admitían la
condictio indebiti . - En el pago de lo no
debido
- Según la materia sobre la que recae
la ignorancia (criterio objetivo)
- La excusabilidad de la ignorantia
iuris
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