La economía del Derecho: un análisis económico de los delitos de narcotráfico, contra la propiedad privada y contra las personas

Partes: 1, 2, 3, 4, 5

Resulta no solamente novedoso el hablar de la posible
racionalidad económica del delincuente, sino
también podría sonar hasta extravagante el creer
que un fenómeno social como es la delincuencia
podría tener una explicación diferente a la dada
por otras disciplinas como la criminología, la criminalística o la sociología, sin embargo la presente
investigación analiza de una manera
sistemática cómo la Economía,
específicamente la Economía neoclásica,
desde sus albores sí se ha preocupado por resolver estos
fenómenos, mediante la implementación de medidas
que analice la conducta del
delincuente y en virtud de aquello establecer la forma más
eficiente de tomar medidas de seguridad
públicas.

El trabajo que a
continuación se expone versa sobre la manera con la cual
la Economía hace una reflexión del Derecho,
específicamente el método con
el cual se analizaría a la ley penal y las
instituciones
penales, bajo la óptica
económica, para ello la técnica utilizada es el
denominado Análisis Económico del Derecho,
entendiéndose a este como una metodología donde la Economía, que
parte de la escasez y busca
maximizar la riqueza social, tiene por objeto el Derecho,
implementando el supuesto de la eficiencia.
Aquello, es fuente y fundamento para establecer la posibilidad de
analizar la teoría
económica del crimen aplicado a la realidad criminal del
Ecuador, en
crímenes como el narcotráfico, delitos contra
las personas y crímenes contra la propiedad
privada.

De lo expuesto en el presente trabajo, tanto en el
marco
teórico, como empírico, se deduce que existe
racionalidad económica de los delincuentes, pues ellos
maximizan beneficios mediante la búsqueda del
ilícito "más rentable", aquel cuyo costo de
oportunidad sea menor en comparación de un empleo
lícito, pues la incertidumbre de una aprehensión y
castigo, bebe ser compensada con mayores ganancias. Además
busca maximizar sus ganancias asegurando el cometimiento del
crimen, estableciendo la hora, lugar y época más
apropiada para asegurar las "ganancias".

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN

1. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO

Lo importante en Economía son las relaciones
sociales, aquellas que se manifiestan en la búsqueda por
satisfacer necesidades materiales, el
Derecho, por otro lado, ha tenido dentro de sus fines garantizar
aquello que busca la Economía, por ello se podría
decir que el objeto de estudio de estas dos disciplinas es el
comportamiento
humano. Dicha concordancia, se acoge en el concepto de
Ciencia
Económica anotado por Robbins en 1932: "La ciencia que
estudia la conducta humana
como una relación entre fines y medios escasos
susceptibles de usos alternativos".

Desde los albores de la Economía como un conocimiento
sistemático y con un objeto definido (el mercado), se ha
tenido la intuición de que hay un vínculo entre
ésta y el Derecho, ya los economistas clásicos
buscaban descubrir leyes que
propiciaran la eficiencia en la sociedad.
Adán Smith en su obra "Investigación sobre la
naturaleza y
causas de la riqueza de las naciones", vio el papel crucial de
los monopolistas y de los efectos de la intervención del
gobierno en los
sistemas de
precios y de
políticas proteccionistas. Pone como
ejemplo a un grupo de
comerciantes que establecen un nuevo mercado, y se concede un
monopolio
temporal, él observa que aquello se puede justificar, bajo
los mismos principios sobre
los cuales se concede a su inventor la patente por la
creación de una máquina, o de un libro nuevo a
su autor. La ley se constituye aquí en un incentivo para
los protagonistas de la naciente revolución
industrial. Es decir el análisis iniciándose
desde lo económico se ha materializado en lo posterior en
una ley.

Los ejemplos anteriores, en los cuales las dos ciencias se
relacionan, aún se mantienen en ámbitos como los
tributarios, laborales, ley de competencia,
sanción de decretos de gasto
público, etc., y son expresiones prácticas que
forman parte del estudio del Derecho Económico, el cual
analiza, a decir de Posner, los mercados
explícitos, es decir, la manera con la cual la
normatividad regula de una manera directa a los mercados,
mediante la implementación de impuestos o
subsidios, con el control de la
competencia
desleal, control de precios, tasas de
interés, regulación del mercado cambiario, de
capitales, etc.

Por otro lado, existe otro método de estudio de
la relación existente entre el Derecho y la
Economía denominado Análisis Económico del
Derecho (en adelante AED), el cual toma como referencia diversas
áreas del Derecho y las analiza con instrumentos y
criterios de la Economía, para concluir si dicho aspecto
jurídico cumple condiciones de eficiencia en la sociedad.
Dentro de sus ámbitos de estudio está la
Legislación de Menores, Legislación Civil, como en
el caso de sucesiones,
contratos,
formas de adquirir el dominio,
divorcios, Legislación Penal entre otros.

Para el ya citado Posner, y para los fines de esta
investigación, AED es "el conjunto de estudios
económicos que se fincan en un conocimiento detallado de
alguna área del derecho".

El presente trabajo hace referencia a la segunda manera
de abordar la relación entre la ley y la Economía:
el AED, en el cual se tomará como objeto de estudio el
área penal, buscando establecer si existe una motivación
económica para quebrantar la ley por parte de los
delincuentes, además si las decisiones jurídicas
expedidas en los tribunales superiores penales son eficientes. La
base de este estudio son casos en los que existan decisiones
judiciales a nivel de Corte Suprema (casación) y con
características de cosa juzgada, concentrándose en
delitos que van en contra de las personas, propiedad privada, fe
pública y narcotráfico, no obstante en cada uno de
los tipos de delitos se anotarán dos casos, para
confrontarlos y establecer conclusiones en función de
las teorías
del AED.

Al igual que el Derecho Económico, el AED es un
estudio que viene desde antiguo, ya Jeremy Bentham en su obra "An
Introduction to the Principles of Morals and Legislation"
recomendaba que la normativa penal debía ser redactada de
tal manera que no únicamente reivindicara al delincuente,
sino que se hiciere un manejo óptimo de los recursos por
parte del Estado para
conseguir dicho propósito. A partir de esta idea él
inventa el concepto de panopticum, un presidio que tiene por
características una arquitectura por
la cual se observaba desde un sitio estratégico los
movimientos de todos los reclusos, a la vez que no eran
necesarios muchos guardias para esta labor.

En cambio, en la
actualidad, el AED se manifiesta en un sin número de
espacios jurídicos, esto gracias a que la Economía,
específicamente la microeconomía, explica el comportamiento
del individuo
racional en la teoría del consumidor. En
relación al AED aplicado al ámbito penal, dicho
comportamiento criminal se vería manifestado en los
mercados implícitos, es decir en donde confluye la
demanda y la
oferta
"implícitas": Si el precio
"implícito" sube, es decir la sanción, la demanda
de crímenes, por parte de los delincuentes,
disminuiría y como el Estado es a
quien corresponde establecer esta normatividad y la seguridad
pública, al no ser eficiente en esta labor se
convertiría en un oferente de transgresiones.

Los avances del AED en todas sus áreas ha sido
permanente. El trabajo de
Ronald Coase tuvo su reconocimiento en el año de 1991 al
otorgarle el premio Nóbel de Economía, gracias a su
descubrimiento de los costos de
transacción y la importancia de las leyes, entre las
cuales se incluyen las penales, en la eficiencia
económica.

También Gary Becker, premio Nóbel de
Economía de 1962, es un referente contemporáneo del
AED, él manifiesta: "Así mismo, al igual que existe
un mercado de bienes
materiales, existe un mercado de matrimonios, un mercado de
votos, un mercado de delitos; y de la misma forma que se predicen
los resultados económicos sobre la base de ley de la
oferta y la demanda, pueden predecirse los resultados de una
determinada política criminal, de
una política demográfica, etc."

En legislaciones más avanzadas este estudio a
tomado énfasis, tanto así que se señalan
como tradicionales los modelos que
tratan acerca: sobre la racionalidad económica en el
cometimiento de delitos, la prolongación en el tiempo del
cometimiento de crímenes, usando variables
macroeconómicas, estudios sobre corrupción, el modelo de la
probabilidad
de que un delincuente sea detenido, la responsabilidad criminal corporativa, la
posibilidad de crear una normatividad en la cual las prisiones
sean privadas, normativa eficiente en la lucha del crimen
organizado, etc.

En nuestro país no existen indagaciones sobre las
aplicaciones del AED en el ámbito penal (ni a
ningún otro espacio legal), pese a que este método
de análisis podría contribuir a dar soluciones al
problema de la criminalidad. No se puede subestimar que el
control de la delincuencia siempre será motivo de
preocupación a todo nivel, académico o estatal. Por
poner un ejemplo, en Guayaquil en el primer semestre del 2006 se
denunciaron ante la fiscalía 7.273 delitos contra las personas,
lo cual denota un alto índice de inseguridad,
causando falta de confianza en las instituciones, según
una encuesta
realizada a nivel nacional por el INEC en el año 2005, el
72,6% de los encuestados respondieron tener poco y nada de
confianza en la Policía Nacional y el 58,3%
respondió que se ve poco comprometida a la policía
como parte de la comunidad.

Por otro lado, es importante la teoría
económica del crimen porque puede dar mayores soluciones a
la parte más sensible del Derecho
Público, el penal. Aquí se decide la vida o
reivindicación del reo si por el lado del denunciado se
trata, y se decide también la indemnización del
ofendido si por el lado del actor se mira. Por ende, necesita de
un análisis más claro y preciso al momento de dar
un veredicto el juez.

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