La economía del Derecho: un análisis económico de los delitos de narcotráfico, contra la propiedad privada y contra las personas (página 2)

2. DELIMITACIÓN DEL
PROBLEMA.

2.1. DELIMITACIÓN ESPACIAL.- Debido a
que las Gacetas Judiciales son publicaciones de los Fallos
emitidos por la Corte Suprema de Justicia a
nivel superior y que comprende todo el territorio nacional, el
presente trabajo toma
como referencia a toda zona geográfica donde se dan
estos fallos.

2.2. DELIMITACIÓN TEMPORAL.- Fallos
expedidos por la Corte Suprema de Justicia y publicados en
Gacetas Judiciales en los últimos 10 años. Se han
elegido casos recientes, pues de esta manera se
establecerían conclusiones sobre los problemas
actuales de la ley.

3. PREGUNTAS DIRECTRICES.

• ¿Cuáles son los conceptos del Derecho Penal
  que explican el Análisis Económico del
  Derecho?
• ¿Qué es la teoría económica sobre la
  criminalidad?
• ¿Cómo influye la economía en el
  comportamiento criminal?
• ¿Existe racionalidad económica en el
  cometimiento de delitos
  contra la propiedad,
  personas y narcotráfico?
• ¿Cuáles son las criterios
  jurídicos, en le área penal, vertidos a nivel de
  Corte Suprema y que podrían propiciar la eficiencia
  económica?
• ¿Cuál podría ser el cambio de
  comportamiento delincuencial mediante la elaboración de
  decisiones jurídicas a nivel de Corte Suprema mediante
  técnicas del Análisis
  Económico del Derecho?
• ¿Cuál es la manera de optimizar la
  iniciativa, creación, interpretación y sanción de la ley
  penal a nivel de Corte Suprema?

4. HIPÓTESIS.

• Tomando como marco
  teórico el Análisis Económico del
  derecho, y como referencia la jurisprudencia ecuatoriana, conocer si los
  delincuentes tienen una motivación económica para
  quebrantar la ley
• Tomando como marco teórico el Análisis
  Económico del derecho, y como referencia la
  jurisprudencia ecuatoriana conocer si las decisiones
  jurídicas expedidas en los tribunales superiores penales
  tiene un carácter de eficiencia.

5. OBJETIVOS.

5.1. OBJETIVO
GENERAL.

• Mediante criterios, instrumentos y conceptos del
  análisis económico del derecho, analizar si los
  delincuentes tienen una motivación económica para
  quebrantar la ley y los fallos judiciales a nivel de corte
  suprema de justicia son eficientes en el ámbito
  penal.

5.2. OBJETIVOS
ESPECÍFICOS.

• Conocer los conceptos legales y corrientes penales
  que pudieran ser compatibles con el Derecho penal, y de esta
  forma evaluarlas desde el punto de vista
  económico.
• Establecer los conceptos e instrumentos
  económicos idóneos para la aplicación al
  Análisis Económico del Derecho Penal.
• Conocer si las instituciones son eficientes en la
  formación, interpretación y sanción de la
  ley penal.
• Recomendar criterios de formación,
  interpretación y sanción de las normas penales
  mediante la utilización del AED.

CAPÍTULO II

MARCO
TEÓRICO

1. PERSPECTIVAS ACERCA DEL ANÁLISIS
ECONOMICO DEL DERECHO

El objetivo de este capítulo es estudiar la
razón de ser del Análisis Económico del
Derecho (en adelante AED), y la manera con la cual este estudio
se presenta con diferentes enfoques, para analizar de una manera
coherente y sistemática al Derecho bajo un entendimiento
económico.

Para Posner, el AED es más que una
técnica, es en una disciplina que
viene desde antiguo, incluso anterior a los estudios de los
economistas clásicos. No obstante, dicho estudio, tuvo su
auge a inicios de los años cincuenta, en movimientos
teóricos de la escuela de
Chicago, y en la actualidad, esta práctica se ha refinado
y se ha extendido a otras zonas geográficas y
ámbitos intelectuales,
buscado respuestas a los problemas planteados en diferentes
áreas del Derecho.

Es importante reconocer que existe una diferencia
expresa entre lo que es el Derecho Económico y el AED. El
primero hace relación al estudio de la influencia de las
leyes en los
mercados, como el
laboral, de
bienes y
servicios,
societario, impositivo, entre otros, es decir analiza los
impactos económicos que pudieran existir cuando el Estado, a
través de sus diversas instituciones, derogan o crean una
ley. En cambio en el AED, se intenta establecer modelos
económicos a partir de normas no observadas en el
Derecho Económico, tales como: la penal, civil, de
menores, etc. y la eficiencia de estas normas en la sociedad.

Las explicaciones de este capítulo, son base para
la comprensión del AED aplicado al ámbito penal
(abordado en el capítulo tercero), además relaciona
la doctrina jurídica e introductoria al Derecho Penal,
explicada anteriormente, con el pensamiento
metodológico y teórico del AED.

A continuación se presentarán las diversas
posturas sobre esta disciplina, esto asumiendo la posición
de Roemer, quien diferencia, a lo largo del tiempo, cuatro
escuelas principales: La doctrina tradicional, los
neoinstitucionalistas, la escuela del public choice o de la
elección pública y la escuela de la crítica
jurídica, y que a continuación serán
descritas, no sin antes conceptualizar al AED.

1.1. Definiciones de Análisis Económico
del Derecho

Establecer una definición generalmente aceptada
de esta disciplina, en la cual se incluya el sin número de
conceptos que están implicados, pero sacrificando la
síntesis es demasiado complicado. En tal
virtud, es preferible tomar varias descripciones de autores,
compatibles al AED desde el punto de vista penal, y tomar un
criterio propio en base a dichos criterios.

Una definición bastante difundida es el de Rowley
(1989), quien lo define, como "la aplicación de la
teoría económica y de los métodos
econométricos para examinar la formación, estructura,
procesos e
influencia de la ley y de las instituciones
jurídicas".

Para otros autores como Gutiérrez Prieto, dice
ser: "law and economics es fundamentalmente, una
aplicación del análisis económico al
Derecho, o, más concretamente, a aquellas normas
jurídicas que no regulan directamente aspectos del
mercado. Su
novedad consistiría, precisamente en la aplicación
de las teorías
macroeconómicas a la explicación y evaluación
de la normatividad jurídica en campos que, hasta su
conformación, no se habían contemplado como
susceptibles de ser analizados económicamente".

Para Cossio Díaz, el análisis
económico del Derecho puede ser la designación dada
a todo aquel análisis que desde las categorías
económicas se haga del Derecho o, en un sentido más
restringido, al análisis que del Derecho se haga a partir
de unas específicas categorías
económicas".

Otro autor, Antonio Núñez dice: El estudio
de la ley y la economía "se basa en el supuesto de que la
utilización de las herramientas
económicas aporta al Derecho información que de otra forma no hubiera
podido utilizar. Esto, a su vez, implica que el Derecho no es una
disciplina autónoma sino que requiere, para poder
evaluarse su funcionamiento, de otras ramas del
saber".

Para fines de ésta investigación, se partirá de la
siguiente definición, concepto
útil para ser aplicado al ámbito penal: El AED, es
una metodología donde la Economía, que
parte de la escasez y busca
maximizar la riqueza social, tiene por objeto el Derecho,
implementando para esto el supuesto de la eficiencia.

2. La perspectiva tradicional

El presente trabajo, tiene como base teórica la
perspectiva tradicional, empero es indispensable conocer a breves
rasgos cuáles son las otras maneras de conocer el Derecho
aplicado a la Economía.

2.1. Historia

Esta perspectiva muestra a los
individuos como agentes racionales, dentro de un mercado influido
por leyes sea de manera directa, en "mercados explícitos",
o de manera indirecta con "mercados implícitos". Posner,
uno de los principales representantes de este enfoque,
señala que desde siempre esta relación ha existido:
la estructura jurídica ha sido un factor influyente en la
Economía, y viceversa.

Y debido a que esta relación ha sido permanente,
se puede realizar un análisis dividido en referencias
pasadas y actuales del AED desde la perspectiva tradicional, esta
división, para la mayoría de autores, es propia de
su evolución.

Los antecedentes remotos se refieren al análisis
económico de las Leyes antimonopólicas,
tributarias, de comercio,
presupuesto del
Estado, etc,
es decir a normas que tienen que ver a "mercados
explícitos" o al Derecho Económico.
Relacionándolo, por ende, a la definición
común de mercado: "conjunto de compradores y vendedores
que a través de sus interacciones reales o potenciales
determinan el precio de un
producto o de
un conjunto de productos" y
cómo éste concepto de mercado es influido por una
sanción o derogación de una ley.

En los "mercados explícitos" es más
notable la relación entre Derecho y Economía, pero
los antecedentes actuales para Posner es el estudio vinculado con
el "nuevo derecho y economía" (el AED), entendido por
él como los "mercados implícitos", los cuales
analizan prácticamente todos los ámbitos del
Derecho: civil, penal, laboral, constitucional, etc, y que se
rigen a los mismos principios de la
Economía como la oferta,
demanda,
precios,
cantidades, entre otras.

Ciertamente, el criterio metodológico del antes y
después, da ha entender que el Derecho Económico,
estuvo presente en todo momento, tanto como en las culturas
griegas, como en Roma. La
Economía era una preocupación por el Derecho
romano. No obstante, estas dos ciencias en
último término parten de la Filosofía, por
ello se podría decir que el AED es incluso más
antigua que el origen de los postulados de la Economía
clásica o neoclásica.

Efectivamente, los precursores del análisis
económico del derecho, quienes estudiaron los "mercados
explícitos", pertenecen a los antecedentes remotos, poseen
una Doctrina poco sistematizada, y difusa al interpretar la ley
desde el punto de vista económico. De manera convencional,
Adam Smith
(1723-1790), es su representante, conjuntamente con economistas
de los siglos XVII y XIX como Locke, Stewart, Law, Mandeville,
Petty, Cantillon y anteriores a ellos los mercantilistas y
fisiócratas. Estudiaron el comportamiento
humano como el resultado de una opción racional o que
emprende el cálculo
racional de los costes y las ventajas de políticas
particulares o de reglas.

En definitiva, los economistas clásicos buscaban
descubrir leyes que propiciaran la eficiencia en la sociedad.
Adán Smith en su obra "Investigación sobre la
naturaleza y
causas de la riqueza de las naciones", vio el papel crucial de
los monopolistas y de los efectos de la intervención del
gobierno en los
sistemas de
precios y de políticas proteccionistas. Pone como ejemplo
a un grupo de
comerciantes que establecen un nuevo mercado, y se concede un
monopolio
temporal, él observa que aquello se puede justificar, bajo
los mismos principios sobre los cuales se concede a su inventor
la patente por la creación de una máquina, o de un
libro nuevo a
su autor. La ley se constituye aquí en un incentivo para
los protagonistas de la naciente revolución
industrial. Es decir el análisis iniciándose
desde lo económico se ha materializado en lo posterior en
una ley.

El estudio de los "mercados explícitos", en la
actualidad, analiza las implicaciones directas en el mercado,
producto de la sanción de normas que regulan los tributos,
precios al consumidor o
productor, leyes de competencia,
mercado de valores,
etc.

La otra división del AED, la economía de
la regulación jurídica de actividades de no
mercado, ha tenido una historia más variada,
incluyéndose también en esta un antes y un
después, incluso precede a los trabajos de Adam Smith.
Bentham, en "Introducción a los principios de moral y de
legislación", publicado en 1789, conjuntamente con las
investigaciones de Beccaria, publicadas
anteriormente, ya habían estudiado la ley desde el punto
de vista económico.

En el presente, el análisis de los "mercados
implícitos", también cobran relevancia al estudiar
normativas como la civil, penal, de menores; todas ellas
estudiadas bajo criterios e instrumentos
económicos.

Los dos esferas establecen la necesidad de crear normas
que propicien la eficiencia; tanto en su creación,
aplicación y sanción, bajo un método
propio, presentado a continuación.

2.2. Metodología.

Para fines de este trabajo se toma la postura de Edmund
W. Kitch acerca de la metodología de la perspectiva
tradicional, él identifica los siguientes puntos como los
relevantes:

1. Se concebirá el objeto de estudio (la
ley) como un sistema de
restricciones y recompensas que interactúa con los
individuos.

2. El propósito del análisis
científico es identificar el componente sistemático
de los fenómenos y separar ese componente de los
fenómenos aleatorios. Una generalización puede
servir incluso si es capaz de explicar sólo una
porción del comportamiento examinado. Esta idea se deriva
de la ciencia
social en términos generales y de la matemática
y estadística en términos
específicos.

3. Los actores privados son motivados
exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés
económico.

4. La necesidad de examinar, tanto lo efectos
marginales como tales, con especial énfasis en los
primeros, es importante para entender la respuesta humana a la
ley.

5. Al evaluar arreglos regulatorios del mercado,
es importante comparar el arreglo que se está evaluando
contra otras alternativas institucionales viables.

6. Los informes
jurídicos y los expedientes de casos contienen
información útil y cuidadosamente registrada acerca
de las prácticas económicas
particulares.

Basarse en antecedentes de la corte en el derecho
consuetudinario, con el propósito de iluminar casos
concretos, fue una idea pionera en el área de
antimonopolios en la materia, y se
ha extendido en la actualidad a numerosos campos. Tanto
más pionero es considerar casos penales de gacetas
judiciales en nuestro sistema jurídico codificado, que
permita una mejor aplicación e interpretación de la
ley penal, basada en la equidad y la
eficiencia social. Para Bullard González, es factible la
aplicación del método del Análisis
Económico del Derecho, tanto en derecho consuetudinario,
como en el sistema jurídico germánico-romano, pues
al determinar que las normas se constituyen en hipótesis, estas son fuentes de
análisis e interpretación de tipo económico
por parte de un juez, legislador o litigante.

Cossio, concuerda con González, en el sentido de
la posibilidad de la aplicación del AED, en nuestro
sistema, pero mira esta aplicabilidad desde otra perspectiva,
pues menciona las explicaciones que ofrece el AED, en busca de
interpretar la operatividad de las conductas humanas (no
interpretar la norma), frente a las prescripciones legales. Por
esto, la labor del AED no es de tipo normativo frente al
ordenamiento jurídico, no puede decirse que se está
generando una forma de interpretación legal de las normas;
lo que es centro de estudio de esta metodología son
aquellas conductas humanas que se encuentran relacionadas, de
algún modo, con el Derecho.

3. La perspectiva neoinstitucional.

Para Salomón Kalmanovits, "el
neoinstitucionalismo informa que las reglas de juego que
guían el comportamiento de los agentes en una sociedad son
fundamentales para explicar su desempeño económico". Ciertamente el
neoinstitucionalismo comprende, un conjunto de teorías que
combinan las vertientes de una nueva microeconomía basada en los costos de
transacción, una sección de derecho y
economía, otra de teoría de la información,
teoría de la elección pública, y una
vertiente histórica, basada en el trabajo de
Douglass North. Cada una de ellas se acerca o se aleja en mayor o
menor medida de los postulados básicos de la teoría
neoclásica: maximización de una utilidad,
racionalidad en la elección, escala de valores
establecida, información perfecta, competencia adecuada y,
por lo tanto, clarificación de los mercados.

Por ende, en el presente estudio nos enfocaremos
únicamente a lo que es el neoinstitucionalismo desde la
perspectiva del análisis económico del derecho,
entendiéndose esta orientación como la meta de
identificación de las variables
instrumentales y de las cuestiones y procesos que fundamentan la
operación de las instituciones jurídicas de
significación económica.

3.1. Historia.

En la década de 1950, la economía
neoclásica fue objeto de ataques basados tanto en los
aspectos teóricos como en los empíricos.

En particular se contó con una evidencia
creciente en el sentido que la teoría de las organizaciones,
incluso después de su replanteamiento en términos
de la riqueza y no de la maximización de la utilidad, no
era capaz de predecir de manera congruente y precisa las opciones
de producción y precios que tenían las
empresas.
Muchas de las deficiencias evidentes de la teoría
neoclásica surgieron porque los economistas simplemente
pasaron por alto las condiciones institucionales apropiadas del
mundo real. Así pues, considerar que los derechos de propiedad son
plenamente definidos y asignados, mantenidos en manos privadas e
intercambiables sin costo, no
reflejaba las condiciones de la realidad e inevitablemente
conducía a, por lo menos, algunas implicaciones contrarias
a la evidencia.

En consecuencia, se buscó realizar una reforma,
ahora se establecía la maximización de la utilidad
a todas las alternativas con todas sus restricciones, incluyendo
las restricciones institucionales (el sistema de los derechos de
propiedad y los costos de transacción).

Bajo los antecedentes planteados es que aparece dicha
economía de los derechos de propiedad y costos
transaccionales, conocida también como la nueva
economía institucional o neoinstitucional, tuvo un origen
moderado a fines de la década de 1950 con el trabajo de
Armen A. Alchian. Con el apoyo de trascendentales
artículos acerca de los costos de las transacciones y de
la información, escritos por Ronald H. Coase y George J.
Stigler, esta línea de investigación atrajo a otros
autores y hacia mediados de la década de 1970,
había generado un cuerpo considerablemente creciente de
investigación teórica y empírica.

La obra de esta escuela es sensible a la temática
organizacional y pretende extender el alcance de la aplicabilidad
de la perspectiva tradicional, considerando la forma en que la
estructura de los derechos de propiedad y los costos de las
transacciones afectan los incentivos y el
comportamiento económico.

El cambio en el enfoque analítico adoptado por
los nuevos institucionalistas no se ha derivado de ningún
intento intencional por configurar un nuevo tipo de doctrina
contraria a la teoría convencional, más bien, la
tendencia a introducir un mayor detalle institucional en el
análisis económico de las leyes, apareció
como resultado del reconocimiento de que el análisis
neoclásico típico es demasiado abstracto e incapaz
de ocuparse efectivamente de muchos problemas actuales de
interés para los teóricos y los formuladores de
políticas públicas.

Los autores basaron sus estudios en abundante
recopilación empírica para deducir leyes de
comportamiento de la clase
empresarial y del ciclo de los negocios,
combinando las categorías propias del análisis
económico y de la teoría de las instituciones para
estudiar el impacto de la legislación económica, de
las instituciones, los valores y
la cultura en el
comportamiento económico de los individuos y grupos,
trascendiendo de este modo los estrechos límites de
los enfoques económicos marginalistas y conductistas
basados de modo casi exclusivo en el homo
economicus.

Dichos análisis revisionistas, establecieron que
la microeconomía convencional falla en aquellas
situaciones cotidianas en las que los costos de las transacciones
son mayores que cero, y los derechos de propiedad de los recursos asumen
formas diferentes del patrón idealizado cuyas
hipótesis fueron formuladas para el capitalismo
clásico.

La nueva perspectiva institucional trata, como
mínimo, de demostrar que las instituciones son
importantes. Cada estructura
organizacional distinta afecta los incentivos y el
comportamiento, no obstante, las propias instituciones se
consideran como objetos legítimos de análisis
económico. Como lo ha expuesto Coase, es posible utilizar
la teoría para analizar las instituciones de tal manera
que su operación se explique y forme parte integral del
modelo
económico. La mayoría de los autores han aceptado
este último punto de vista y, consecuentemente, intentos
recientes por ampliar la placabilidad de la perspectiva
tradicional han conducido a nuevos métodos sobre
cómo interpretar la doctrina económica aplicada al
derecho.

3.2. Metodología.

Como ya se dijo el neo institucionalismo al tener como
base el enfoque tradicional, emplea también la misma
metodología. Sin embargo, para fines institucionales
existen algunos cambios importantes en el método
ortodoxo.

1. Individualismo metodológico.- Se da una
interpretación completamente nueva al papa de los
individuos que deciden dentro de una organización. La colectividad per se
ya no es el enfoque principal, sino que la teoría de
dichas unidades sociales debe comenzar con explicaciones acerca
de las situaciones de sus miembros individuales.

2. Maximización de la utilidad.- Al
contrario de la práctica ortodoxa, la división
entre la teoría de la elección del consumidor y la
teoría de la empresa
termina, al ampliarse la hipótesis de maximización
de la utilidad a todas las opciones individuales, aun cuando
dicha persona sea un
funcionario público o privado; es obvio que ese directivo
tomará sus propias decisiones y perseguirá sus
propias metas dentro de los límites permitidos por el
sistema en que opera.

3. Racionalidad limitada.- Para enfocarse con
mayor precisión las condiciones del mundo real de las
instituciones, es importante aceptar que los individuos tienen
sólo una capacidad limitada para allegarse y procesar
información. Se utiliza el término "racionalidad
limitada", para reflejar que quienes deciden, y cuya racionalidad
puede suponerse de manera intencional, no son hiperracionales. Es
decir, cualquier información deseada por quien toma las
decisiones puede ser obtenida y procesada por él/ella a un
costo de cero.

4. Comportamiento oportunista.- Como lo ha
observado Williamson, mientras que la racionalidad limitada
impide la celebración de contratos
complejos, podría haber una confianza general sobre
contratos incompletos si los agentes económicos fueran de
mucha confianza. Sin embargo, de hecho, es probable que algunos
individuos (directivos o agentes) no sean honrados disfrazando
intereses o tomando actitudes
dolosas, hechos que son muy difíciles de distinguir y muy
costosos establecer a los actores oportunistas de los no
oportunistas ex ante, la celebración de contratos
de cobertura total no se concretará.

Desde el punto de vista institucionalista, si existiera
racionalidad ilimitada y no hubiera comportamientos oportunistas,
toda contratación económica no tendría
sentido; en efecto no habría sentido estudiar las
instituciones económicas.

Posner sostiene que los estudios anteriores crean nuevas
categorías como la de racionalidad limitada y el impacto
de la información y el oportunismo y considera que se esta
atrayendo nuevas disciplinas hacia la economía, sobre todo
la teoría jurídica y organizacional.

3.3. Temas de análisis: Derechos de propiedad,
instituciones y costos de transacción.

Los neoinstitucionalistas son críticos de la
ortodoxia económica en varios sentidos. Como se
mostró, han introducido una psicología
experimental para sustituir el utilitarismo y el propio proceso de
optimización, lo que hace al individuo un
agente menos racional y soberano que el supuesto por la
teoría neoclásica. Herbert Simon (1986)
definió a los agentes ejerciendo una racionalidad acotada
o limitada por las carencias de información aludidas y por
los propios procesos cognitivos de los agentes.

Eso significa que los agentes disponen de
información incompleta, que es costoso conseguir
información adicional y que incluso con buena
información los modelos
mentales de los agentes que la interpretan pueden estar operando
de manera equivocada frente a la realidad. Más importante
aún es que las instituciones guían su
comportamiento, las normas sociales castigan o aprueban sus
acciones, de
tal modo que las decisiones económicas óptimas
sólo se pueden tomar en ambientes institucionales
propicios a la creación de riqueza. Es posible entonces
que no se puedan tomar buenas decisiones cuando las instituciones
están montadas sobre sistemas políticos que
favorecen a muy pocos, o que no tienen manera de orientar de
manera cooperativa
los intereses sociales; lo que hacen entonces es propiciar la
captura de rentas e incentivar la redistribución de la
riqueza y no la generación de la misma.

Los neoinstitucionalistas introducen un concepto que es
muy importante para establecer el nivel de fricción en un
sistema económico y que está constituido por los
costos de transacción. Esta fue un área iniciada
desde 1937 por Ronald Coase, en la que observó que las
empresas tenían la opción de transar a
través del mercado o dentro de sus premisas, donde las
operaciones se
contabilizaban pero no tenían que ser transadas una a una.
Esto lo llevó a señalar que la empresa se
organizaba como una jerarquía para ahorrar costos de
transacción: "en ausencia de costes de transacción,
no existe fundamento económico para la existencia de la
empresa". Los costos de transar los denominó como "el
coste por utilizar el mecanismo de precios", para afirmar que al
hacerlo de esa manera, la empresa contrataba a largo plazo a
trabajadores probados, sus administradores también y sus
proveedores y
compradores estaban envueltos en procesos de contratación
flexible y de largo plazo. Sería costosísimo
contratar diariamente por una jornada a todos los trabajadores de
una empresa
industrial, aunque ese método puede resultar adecuado para
cosechar tomates. Unos servicios no tenían por qué
estar dentro de la empresa y salía más barato
subcontratarlos por fuera, como son la vigilancia y el aseo. La
empresa entonces saca del mercado muchos de sus procesos, porque
sería contraproducente e introduciría mucha
inestabilidad estar contratando diariamente trabajadores o
administradores.

Coase también relacionó los costos de
transar con el intercambio de derechos de propiedad y cómo
se podían negociar los costos asociados a estos
intercambios entre los agentes, se ha definido los derecho de
propiedad como "una acción
colectiva en el control,
liberación y expansión de la acción
individual". Autores contemporáneos neoinstitucionalistas,
complementan esta idea diciendo que "los derecho de propiedad son
las relaciones conductuales sancionadas entre los hombres".
Ciertamente, esta es la idea central del punto de vista de los
derechos de propiedad: la estructura particular de los derechos
de propiedad en una economía influye sobre la
asignación y utilización de los recursos. En
efecto, las asignaciones de los derechos de propiedad especifican
las normas de comportamiento respecto a objetos que cada persona
debe observar en su interacción con otras personas o, en
ciertos casos, cargar con los costos de incumplimiento. En tal
virtud, los derechos de propiedad poseen un valor
económico y deben ser respetados en forma socialmente
reconocida. La situación general puede considerarse de
esta manera: el sistema de derechos de propiedad adoptados dentro
de una sociedad, ofrece un mecanismo para asignar a individuos
específicos la autoridad para
decidir cómo pueden ser usados los recursos en
cuestión.

Por lo tanto, el sistema de derechos de propiedad
determina, a través de precios explícitos o
implícitos, cómo los beneficios y los daños
resultantes de una decisión se asignan entre quien decide
y otros individuos; así, el sistema contribuye a definir
la estructura de costos y recompensas y a establecer las
expectativas de que los individuos en forma concurrente retengan
derechos diferentes al uso de un recurso en
particular.

Los costos de transar son considerados nulos por los
economistas Neoclásicos y, sin embargo, al hacer un
análisis más profundo aparecen en gran forma los
costos legales, de ejecución, de vigilancia y los costos
de información, de cuya observación ha surgido una teoría
que constituye el aporte de George Akerloff y de Joseph
Stiglitz a la ciencia
económica. Los gobiernos que impiden la
profundización de los mercados por favorecer intereses
particulares o que permiten una alta inflación
están generando mala información que conduce a que
muchos agentes tomen decisiones equivocadas sobre su
producción y ventas que los
empobrecen. En el caso de la inflación, la señal de
precios viene falseada por el exceso de demanda monetaria y da
lugar a reacciones inapropiadas de los productores. Hay negocios
en los que uno de los agentes tiene una información de la
que carece el otro y lleva a que este salga perjudicado, lo que
se entiende como información asimétrica. En un
medio racionado por el gobierno, los accesos a ese tipo de bienes
proveen una renta que es compartida a veces con el funcionario
que rubrica el privilegio. La información misma es costosa
y el agente nunca sabe cuándo ha recopilado suficiente de
ella para tomar buenas decisiones.

Existen también los costos de emprender negocios,
de lo que ha surgido una teoría económico-legal
sobre los contratos y qué pasa cuando estos son cumplidos
a medias o incumplidos, los costos de vigilarlos y hacerlos
cumplir, donde se vuelve a unir la economía y las
instituciones legales de la sociedad. Todos sabemos que las
empresas cuentan con oficinas jurídicas o contratan
continuamente a los bufetes de abogados.

Más importante para el funcionamiento adecuado
del sistema capitalista es contar con un sistema de justicia
imparcial y eficiente que garantice que los conflictos son
resueltos rápidamente y en función de
sus méritos. Que todo conflicto sea
mediado por una tercera parte, en palabras de North, que deje a
todos los litigantes relativamente satisfechos. Si la justicia es
de mala calidad y plagada
de ineficiencia, habrá miles de negocios que nunca se
llevan a cabo, los seguros
serán prohibitivos y proliferarán los litigios que
se resuelven de manera privada o recurriendo a parajusticias y,
de nuevo, a la venganza que no a la justicia.

3.4. El concepto de eficiencia para la perspectiva
neoinstitucional.

Existen divergencias entre la realidad y el modelo de
competencia
perfecta., así también existe una
diferenciación entre el método de la perspectiva
tradicional y el de los neoinstitucionalistas. Efectivamente la
corriente tradicional, busca la eficiencia en términos de
Pareto, y un sistema económico es de competencia perfecta,
en términos de Pareto, si cumple con las siguientes
propiedades: 1) costos de transacción iguales a cero,
además de que quienes deciden operen con "racionalidad
ilimitada"; 2) todas las instituciones son del tipo de renta
pura; 3) los arreglos institucionales no desempeñan papel
alguno en la determinación de las soluciones de
equilibrio, no
obstante si fuese el caso, al utilizar cualesquier
institución debe permitir la realización de las
condiciones para la optimalidad de Pareto.

Por otro lado, los autores neoinstitucionales observan
el mundo real, en el sentido que los costos de transacción
son mayores que cero y que los sistemas alternativos de derechos
de propiedad existen, por ello es que se busca generalizar a la
teoría neoclásica, pretendiendo además
incluir en cualquier modelo de equilibrio todas las restricciones
que deben enfrentar quienes deciden al tratar de maximizar los
beneficios.

De tal manera, se define la eficiencia así:
"(…) es la maximización restringida. Las
condiciones de eficiencia se ven como las propiedades de una
solución determinada (equilibrio), implicada por una
construcción teórica dada. De
acuerdo con este punto de vista, las soluciones de un sistema son
siempre eficientes si satisfacen las restricciones que lo
caracterizan"

Así pues, dado un conjunto de organizaciones, la
solución resultante del problema económico es
eficiente. Instituciones con diferentes estructuras
jurídicas arrojan típicamente soluciones
inexistentes, y el sistema institucional que se adopte depende de
las reglas para seleccionar instituciones.

La perspectiva tradicional para tomar en cuéntale
sistema de derechos de propiedad y costos de las transacciones
tiene ventajas metodológicas: en primer lugar, derivar
opciones de negocios que construyen quienes deciden dentro de la
empresa, ha terminado con la aparente división entre la
teoría del consumidor y el productor.

En segundo lugar, considerar la restricción
institucional apropiada ha permitido que la teoría se
más realista y está otorgando mayor credibilidad
empírica. Por ende, se ha logrado generalizar la
teoría económica, siendo posible aplicarla en
más casos.

4. La perspectiva de la elección
pública.

Para quienes miran a esta perspectiva desde el punto de
vista de la política, la definen
como el estudio de la forma en que los gobiernos proveen los
bienes públicos. Además, se puede entender a la
elección pública como la elección social o
la elección racional, la primera como el estudio de los
procesos de adopción
colectiva de decisiones y la segunda como cualquier
análisis que postule que los individuos actúan
racionalmente para maximizar sus preferencias, no obstante, para
el estudio de la ley y la economía, esta perspectiva se
entiende como el exposición
económica de la adopción de decisiones que
pertenecen a situaciones de no mercado, o simplemente, la
aplicación de la economía a la ciencia
política.

James Buchanan, en "Ensayo sobre
economía política", dice sobre la la
elección publica: "No es un "método" en el sentido
usual del término; es decir, no es un conjunto de
herramientas, ni una aplicación particular de las
herramientas estándar con métodos estándar,
aunque nos estamos acercando ligeramente a esta última
descripción. La elección
pública es una perspectiva acerca de la política
que surge de una extensión y aplicación de las
herramientas y métodos de los economistas a la toma de
decisiones públicas o colectivas".

El public choice o la teoría de la
elección pública, como señala Pedro Mercado
Pacheco, busca cubrir los vacíos teóricos de la
economía neoclásica y la economía del
bienestar, pues estas no se habrían ocupado de los agentes
económicos (productores y consumidores) en la esfera
pública.

Ciertamente, al analizar la teoría de la
elección pública se podría decir que existe
mayor relación con la política y no con el Derecho,
mas es evidente que el public choice toma como espacio la
economía pública y, por tanto, el complejo sistema
jurídico institucional que ordena la toma de decisiones
del Estado en el ámbito económico, su objeto de
estudio es el mismo que el de la ciencia política, la
teoría del Estado, las reglas de los comicios, el
comportamiento de los votantes, la política de los
partidos, la burocracia, etc.,
sin embargo, la metodología es la misma que la
Economía. El postulado del public choice, al igual que la
economía es que el hombre es
egoísta, racional y maximizador de la utilidad
(definición del homo economicus).

El objetivo de la perspectiva de la elección
pública es establecer que el Estado no es un eficiente
corrector de los fallos del mercado, de hecho esta figura
construye una "teoría de los fallos del sector
público" paralela a la de los fallos del
mercado.

De esta manera, la teoría de la Elección
pública introduce las instituciones y los procesos de
decisión política como variable fundamental del
análisis económico. El análisis de las
instituciones y de su funcionamiento es lo que permitirá
evaluar cuáles sean los fallos del sector público
de la economía en la asignación y distribución de los recursos. En concreto, en
la perspectiva de la elección pública se convierte
en problema central el análisis y explicación de la
razón por la que los objetivos trazados en la
política gubernamental no se alcanzan, y cuál es la
relevancia en ese fracaso del proceso institucional a
través del cual se llevan a cabo. La crítica que la
Economía del Bienestar dirigió a los supuestos
irrealitas del modelo de competencia perfecta, es completada,
según la escuela de la elección pública, con
la crítica a los supuestos irrealistas con los que se
trabajan en la economía del bienestar.

4.1. Historia.

Ejan Mackaay, describe de manera didáctica las etapas por las que ha
transitado el AED, distinguiendo dos períodos el movimiento
primario y el movimiento secundario, el primario compuesto por el
paradigma
propuesto (1958-1973), paradigma aceptado (1973-1980) y el
paradigma preguntado (1976-1983); y el movimiento secundario que
va desde 1983 hacia adelante.

La teoría de la elección pública
ubica su inicio en 1966 en una revista
económica denominada, papers on Non-Market Decision
Making. Es decir corresponde a los inicios mimos del AED,
empero las investigaciones entorno a este tema persisten
aún en la actualidad, es por ello que para algunos autores
la public choice es una perspectiva aún en
perfeccionamiento y de poca aplicabilidad.

Sin embargo dos años más tarde, en 1968 se
cambió el nombre por el de Public choice. Dentro de
este período se creó la Sociedad de Elección
Pública. En realidad, el trabajo formal en la
teoría de la elección pública comenzó
por lo menos una década antes de la aparición de la
revista en 1966. Sin embargo, en ese año, era
difícil prever la trascendencia que iba a cobrar la
Sociedad de Elección Pública para consolidarse no
sólo en Estados Unidos
sino también en Europa
Occidental, Australia y Japón;
esta sociedad recibiría, tan sólo veinte
años más tarde, el Premio Nóbel de
Economía en reconocimiento a los aportes de James
Buchanan.

4.2. Temas de análisis.

Algunos modelos de elección pública
manejan el proceso legislativo como un sistema
microeconómico en el que las elecciones políticas
reales se determinan según los esfuerzos de individuos y
grupos para promover sus propios intereses. Los autores de esta
perspectiva dicen que, el supuesto básico es que los
impuestos,
subsidios, regulaciones y otros instrumentos políticos se
utilizan para aumentar el bienestar de los grupos de presión
más influyentes, por ejemplo los sindicatos de
trabajadores cuando presionan al gobierno para el aumento de
salarios y en
contrapartida encontramos a los empresarios en la procura de la
disminución de los mismos, o cuando los consejos
provinciales buscan mayores recursos para sus circunscripciones,
etc.

La otra rama describe el papel de los grupos de poder.
En la medida en que los votantes carecen de información
perfecta acerca de la conducta de un
legislador o de cualquier mandatario, su respaldo financiero,
publicidad y
apoyos cobran mayor importancia.

La teoría económica de los grupos de
interés puede asociarse con la teoría de la
acción colectiva , donde se hace notar que a menos
de que el número de personas en un grupo sea
suficientemente pequeño, o a menos de que exista la
coerción o algún otro incentivo especial para que
los individuos actúen en pro de un interés
común, los seres racionales guiados por su propio
interés no actuarán para lograr el interés
común o de grupo.

La validación de esta teoría parte de la
premisa de que los individuos tienen intereses puramente
personales diferentes de los de otros miembros del grupo con
quienes comparten un interés común. Debido a que
cada individuo contribuye sólo en pequeña escala a
la acción colectiva de un grupo, el retiro de dicha
contribución no se considerará importante para el
éxito o
fracaso esperado de la empresa en su conjunto. Si la meta
común tiene características públicas,
especialmente la de la imposibilidad de exclusión, el
"problema del polizón" (free rider), obstruirá a
los grupos de interés en su intento por comprometerse en
una acción colectiva.

El problema del oportunista enfatiza la imposibilidad de
organizar grandes grupos de individuos para la realización
de bienes públicos. En tal sentido, dentro de la
perspectiva del public choice, se argumenta que el dominio de la
actividad política debería corresponder a
pequeños grupos de individuos que tratan de beneficiarse
comúnmente a expensas de otros.

Estos grupos de interés se definen como buscadores de
rentas que gastan recursos en escenarios institucionales en donde
los intentos por transferir la riqueza generan despilfarro social
en vez de excedente social, y no es poco frecuente que lo hagan a
través de la invasión de mercados políticos.
Se debe tomar en cuenta que en todos los criterios del public
choice se tiene en común el rechazo de la ideología como factor significativo en el
proceso político.

Otra rama de la elección pública se ocupa
de la incoherencia de los esquemas de votación
mayoritaria. Parte de esta escuela se muestra significativamente
decepcionada en relación con la viabilidad de la regla de
la votación mayoritaria, en la legislatura o
en cualquier otra instancia.

La "paradoja de Arrow", es la parte que más
sistemáticamente explica la inconformidad de la
votación mayoritaria. Él demostró que en
general es imposible diseñar instituciones que sumen las
preferencias de los individuos en forma consistente con un
conjunto de condiciones razonables, él demuestra que
ningún método para combinar las preferencias
individuales puede satisfacer requisitos como los
siguientes:

1. Racionalidad mínima: Si la sociedad
prefiere A a B y B a C, entonces la sociedad prefiere A a
C.

2. Pareto superior, si una persona prefiere A a B
y ninguna otra persona le importa, entonces la sociedad prefiere
A a B.

3. La no imposición dictatorial: las
preferencias de la sociedad no se dictan de manera simple por los
deseos de una sola persona.

4. La independencia
de alternativas irrelevantes: si C no está incluida en la
agenda, y si A es preferible a B no debiera depender de
cómo cualquiera de ellas se compara con C.

5. La aplicabilidad universal: el método
tiene que funcionar para cualquier combinación posible de
preferencias individuales, y no tan solo en situaciones
particulares.

En efecto, lo que Arrow demuestra con lo anterior, es
que a nivel agregado es imposible llegar a consensos racionales
en la designación de un acuerdo político. Por poner
un ejemplo, suponiendo que tres votantes A, B y C, tienen tres
opciones, votar por X, Y o Z. Suponiendo que el orden de
preferencia es A: X, Y, Z; B: Y, Z, X y C: Z, X, Y. es decir si
se buscase una mayoría no existiría un ganador,
esta paradoja ilustra el problema descrito por Arroz, en el
sentido de que en general ningún método de
votación, ni cualquier otro método para llegar a
decisiones sociales, puede evitar la posibilidad de dichos
resultados paradójicos.

De manera similar, en una legislatura, las paradojas en
la votación pueden evitarse si las alternativas son
unidimensionales y las preferencias de los votantes son tales que
cada uno de ellos tiene una alternativa preferida o un punto
ideal, y muestra predilecciones alternativas cercanas, más
que lejanas, de ese punto ideal; el resultado es la mediana de
los puntos ideales. La mediana es el resultado porque recibe, por
lo menos, una mayoría de votos contra cualquier
alternativa a su izquierda. De manera análoga, recibe por
lo menos una mayoría contra cualquier alternativa a su
derecha.

El aporte de esta perspectiva es justamente salvar a las
elecciones y decisiones políticas de estas contradicciones
formulando agendas, estructurando decisiones, etc.

4.3. Metodología.

La filosofía de la elección pública
usa la misma metodología de la teoría marginalista
contemporánea. Sin embargo, para el enfoque de Buchanan
(el enfoque de la escuela de Virginia), hay ciertas
características distintivas:

1. Análisis de
sistemas cerrados. La elección pública percibe
su enfoque como extensivo más allá de los
límites concebidos por la teoría económica
neoclásica y en un examen de las restricciones
políticas, jurídicas y sociales que
típicamente se consideran como dadas en la economía
neoclásica.

Desde un punto de vista metodológico, la
teoría de la elección pública representa un
movimiento hacia el análisis de los sistemas cerrados. En
la economía neoclásica las decisiones
políticas y, por ende quienes toman decisiones de poder,
son percibidos a menudo como exógenos a la actividad
económica, mientras que en la elección
pública convencional son endógenos.

2. Individualismo metodológico. La
teoría de la elección pública utiliza el
individualismo metodológico en la creencia de que
ningún valor social discernible existe independientemente
de los valores individuales. En esta perspectiva se cree que las
acciones individuales ofrecen la única guía
económica para evaluar la elección colectiva. Al
respecto Buchanan dice: "A mi modo de ver una posición
metodológica congruente no permite la formulación
de normas no individualistas, sea en la asignación o en la
distribución (…) cuando se introducen normas no
individualistas, se abandona el campo de la economía,
según mi definición de esta disciplina".

3. Criterio de consenso unánime. Al
afirmar lo partidarios de la elección pública que
los valores sociales no existen independientemente de los valores
individuales en la sociedad, el consenso o unanimidad es la
única prueba que puede asegurar que un cambio sea
benéfico. En tal virtud, se adoptan la regla de Pareto,
para las decisiones grupales, conforme a lo cual, un cambio
jurídico preferido, o sea un cambio en los derecho y
normas relacionadas con políticas específicas),
sería adoptado sólo si cuenta con un consenso
unánime. Al reconocer que algunos individuos pueden ser
dañados por alguna modificación en la
política y, por tanto, votan contra ésta para
impedir su aceptación, los autores de la elección
pública han adoptado el criterio de compensación,
el cual es conocido como el principio de Kaldor-Hick, el cual
manifiesta que los posibles ganadores, compensarían a los
posibles perdedores y aún así habría
ganancia.

4. Énfasis en el intercambio. El enfoque
normativo de la teoría de la elección
pública, se centra en el proceso de intercambio y
desvía la atención de la elección, que es la
preocupación usual de la perspectiva tradicional del AED.
Lo que se trata de argumentar con esto es que, en la medida en
que los derechos de propiedad son especificados por adelantado,
los intercambios auténticos pueden producirse, con
ganancias recíprocas para todas las partes. Sin embargo,
en la medida en que los derechos existentes se someten a una
redefinición continua por el Estado, nadie tiene
incentivos para organizar e iniciar negocios o contratos, es
decir es un problema de distribución de las ganancias por
parte de las entidades públicas.

4.4. La eficiencia en la perspectiva de la
elección pública.

La eficiencia para Posner, y de hecho en gran parte para
los seguidores del programa
tradicional de análisis económico del derecho, se
evalúa haciendo referencia a resultados específicos
finales, dada un distribución inicial de los derechos
(Pareto, Pareto superior y Kaldor-Hicks). Se considera a los
observadores externos capaces de llevar a cabo una
evaluación objetiva de la eficiencia o bien de arreglos
institucionales específicos. La eficiencia en la escuela
de la public choice, es un concepto completamente diferente,
contractualista, subjetivo y orientado hacia el proceso. Si la
única evaluación pertinente es la elección
que influye en el costo enfrentado subjetivamente por las partes
frente al cambio real o potencial, los observadores externos no
pueden determinar si los intercambios observados se quedan cortos
o superan el patrón alcanzable. El hecho de que no se
consuma el intercambio demuestra que los recursos se encuentran
asignados a sus usos de más alto valor. La eficiencia,
dadas las instituciones, queda asegurada mientras las partes sean
libres de involucrarse o no en el mecanismo de intercambio. En
definitiva, el concepto de eficiencia para Buchanan no es una
tautología, dadas las oportunidades para la reforma
institucional tanto a nivel del proceso político normal
como a nivel constitucional de mayor jerarquía.

5. La perspectiva de los estudios de la
crítica jurídica.

En la década de los sesenta aparece a la par del
AED, un nuevo movimiento intelectual en teoría
jurídica, que se presenta a sí mismo como
teoría alternativa a la visión del derecho hasta
entonces vigente, dicho movimiento intelectual en teoría
jurídica, se presenta a sí mismo como teoría
alternativa a la visión del derecho hasta entonces
vigente.

Este movimiento comparte el rechazo a una visión
del derecho considerado autónomamente respecto a otras
realidades sociales, y utilizan las ideas y los métodos de
otras disciplinas en el análisis de la realidad
jurídica. Es decir tanto el AED como los Estudios de la
Crítica Jurídica (en adelante ECJ), son movimientos
interdisciplinares, empero, mientras el AED acoge los
métodos y categorías propias de la economía,
y más específicamente de la teoría
microeconómica neoclásica del Bienestar, el ECJ
utiliza como argumentos de crítica del orden
jurídico dominante ideas de distinto origen y naturaleza.
Normalmente son argumentos derivados de la filosofía
política y social de origen variado, en los que se
detectan las influencias del pensamiento marxista y de autores
tan variados como Foucault o
Nietzsche.

Mercado Pacheco, también incluye entre las nuevas
tendencias de la jurisprudencia especialmente americana las
llamadas teorías "rights-based", que se refieren a todas
aquellas contribuciones que derivan de las teorías
desarrolladas en el campo de la filosofía moral y
política por autores como Rawls, Nozick y Dworkin. La
característica general de estas teorías es
considerar el derecho desde los ámbitos de la
reflexión moral. No han desarrollado una teoría
explicativa positiva del derecho, no se preguntan cuáles
sean las funciones que el
derecho cumple en la sociedad, su tarea es la de diseñar
lo que se pueda llamar sociedad justa. Es esa la razón por
la que, en principio, quedan fuera de este trabajo, aunque se
hará inevitable referencia a ellas, sobre todo teniendo en
cuenta que algunos de sus autores más significativos, se
han referido al AED para criticarlo desde posiciones que
él defiende en el ámbito axiológico o
normativo.

En efecto, tanto el AED como la ECJ se muestran
contrarios a la consideración del derecho como una
disciplina autónoma de las demás ciencias
sociales. Si este es el punto común de ambos
movimientos, su alejamiento comienza en las alternativas que cada
uno de ellos presenta a un estudio interdisciplinar del derecho y
su posición frente a la teoría jurídica
tradicional.

La negación del carácter autónomo
del derecho realizada por los autores de ECJ tiene un fundamento
diverso. Parten de la base de que el derecho es una
institución social, y no un conjunto normativo.

5.1. Temas característicos.

1. La escuela de ECJ constituye un ataque
sostenido a toda clase de formalismos, por ende no tiene
métodos específicos como las otras escuelas. Los
partidarios de esta escuela tratan de demostrar la
indeterminación de la doctrina jurídica; cualquier
conjunto dado de principios jurídicos puede ser utilizado
para arrojar resultados contrastantes o contradictorios. Para los
autores de los ECJ, la precisión y lo predecible de las
normas invitan a individuos anárquicos a actuar
antisocialmente tan cerca como puedan de la línea de la
ilegalidad. Es decir los delincuentes, a sabiendas de que existen
normas, las violan hasta encontrarse hasta el borde de la
ilegalidad. Además, el formalismo y el legalismo no son
más que una fachada para la opresión de los
débiles por los poderosos.

2. El movimiento es "neomarxista". Trata de
demoler el "liberalismo"
al que considera como el statu quo y como una manera de
explotación e injusticia. Como neomarxistas, rechazan la
idea marxista tradicional de que la ley implica la burda
opresión de la clase dominante. Para los autores de ECJ,
el derecho es política y, en consecuencia, a su modote
ver, el derecho sirve a un propósito ideológico que
es enmascarar la explotación con una justicia aparente, de
tal forma que induce a que los explotados apoyen al "sistema" y a
su propia opresión; así el derecho "legitima" la
estructura de clases. Los autores de ECJ tratan de exponer
cómo el análisis y la cultura jurídica
mistifica al sistema operante y legitima sus
resultados.

3. El movimiento es utópico y
teórico. Sus expositores rechazan ofrecer o considerar
programas
específicos. Ellos son jurisconsultos en búsqueda
de la idea última que explique un mundo lleno de
asperezas. Para estos autores, el Estado, y con Él el
juez, están condenados a desaparecer a medida que la gente
cobre conciencia de su
fraternidad.

4. Esta escuela muestra preocupación por
las "jerarquías", a las que normalmente caracteriza como
"jerarquías ilegítimas". ECJ se empeña en un
análisis histórico y socioeconómico para
identificar cómo los grupos de interés, clases
sociales o atrincheradas instituciones económicas se
aprovechan de las decisiones jurídicas a pesar de la
indeterminación de las doctrinas legales.

5.2. Diferencias entre la perspectiva tradicional del
AED y el Derecho y ECJ.

Como ya se explico, las diferentes perspectivas del AED
y la ECJ como movimientos académicos son radicalmente
diferentes, poseen divergentes concepciones acerca de la
naturaleza del derecho y de la conducta humana.
El AED defiende que los individuos son seres racionales que se
comportan de maneras distintas que tienden a maximizar su
interés propio. En la perspectiva económica, la ley
ejerce esencialmente una función d incentivo para
recompensar la conducta que incrementa la eficiencia y castiga
los errores de ineficiencia. En cambio, para los autores del ECJ,
el concepto económico de comportamiento racional depende
de una perspectiva ideológica subyacente que trata de
justificar y explicar la desventaja y el privilegio como
consecuencia de una elección racional privada. Estos
autores argumentan que el comportamiento es racional sólo
porque va de acuerdo con una ideología política
específica. De la misma manera argumentan que las formas
liberales tradicionales de análisis jurídico fallan
por la incoherencia de opciones fundamentales acerca de la
necesidad y búsqueda de la intervención del poder
coercitivo del Estado sobre la voluntad libre del
individuo.

Existe también divergencia entre las dos
perspectivas respecto a la posibilidad de construir explicaciones
objetivas y coherentes sobre cómo opera el derecho dentro
de la sociedad.

Mientras que los autores de la escuela del AED
concuerdan en que el pensamiento jurídico tradicional es
insuficiente y debe preocuparse por cuestiones que impulsen el
crecimiento económico, los autores de ECJ sostienen que el
conflicto entre la regulación y el mercado puede
resolverse mediante reglas elaboradas por los jueces que
efectúen distinciones precisas entre asuntos de
asignación y distribución, adoptando supuestos de
comportamiento que presuman la racionalidad y alentando a los
jueces a ignorar las preocupaciones utilitaristas a favor de las
preferencias distributivas.

En resumen el indicativo del AED es: "el derecho es
eficiencia", y la ECJ dice: "el derecho es política", es
decir las dos teorías tienen una visión contraria
de cómo entender la ley, desde el punto de vista
epistemológico.

Para Heller, son cuatro las premisas que explican los
ataques que la ECJ lanza contra la escuela del análisis
económico del derecho, a la vez que son los principios del
pensamiento liberal que los teóricos usaron para legitimar
el proceso y contenido de la adopción de decisiones en el
campo jurídico:

1. La satisfacción de las preferencias
individuales es la única justificación normativa de
las decisiones del Estado.

2. Los costos de
producción deberían distribuirse en
proporción al uso de los bienes

3. La propiedad sólo puede ser transferida
si la persona que pierde el derecho de propiedad recibe una
compensación adecuada, y;

4. El argumento positivo justifica las
decisiones, no así el argumento negativo

Dichos argumentos se basan en el hecho de que existe
endogeneidad de las preferencias y el problema de los precios de
oferta/demanda se convierten en temas centrales porque la
teoría jurídica liberal requiere preferencias fijas
y un procedimiento
claro y transparente para determinar la cantidad óptima de
compensación que debiera recibir el propietario
agraviado.

5.3. Semejanzas entre la perspectiva tradicional del
AED y ECJ.

Aunque son muy pocas, en parte la escuela de ECJ en
varias ocasiones se asimila con el AED, porque ambas cobran
notoriedad como movimientos académicos en escuelas de
derecho contemporáneas, y en parte porque cada una de
ellas representó un ataque contra la postura dominante de
las escuelas de leyes de aquella época: centrista,
enfocada en el estudio de la norma y el proceso
jurídico.

Además, la escuela del AED fue concebida
frecuentemente no sólo como representante de un nuevo
método de pensamiento sobre las cuestiones
jurídicas, sino como un ataque frontal de la derecha
contra los puntos de acuerdo de una política liberal
moderada sobre la propiedad; mientras que la ECJ fue considerada
frecuentemente como el ataque de la izquierda contra esas mismas
políticas.

Por otro lado, tanto la escuela de derecho y
economía cono la ECJ se unen en el rechazo que hacen de la
noción del derecho como ideal público, las dos
están dispuestas a tomar al derecho en sus propios
términos y aceptarla adjudicación como un arreglo
institucional en el que los funcionarios públicos tratan
de elaborar y proteger los valores que mantienen en común
los ciudadanos.

Al respecto Posner advierte: "El sustento de la fe en la
autonomía del derecho como disciplina se echo por la borda
en los últimos 25 años. El espectro de la opinión
pública en las escuelas de leyes – que en 1970
ocupó una franja estrecha entre un liberalismo suave y un
conservadurismo también suave- abarca hoy en día
desde el marxismo,
feminismo,
nihilismo y
anarquismo de izquierda hasta un liberalismo económico y
político y un fundamentalismo cristiano de
derecha".