La economía del Derecho: un análisis económico de los delitos de narcotráfico, contra la propiedad privada y contra las personas (página 3)

CAPÍTULO III

1.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: UNA
APLICACIÓN AL ÁMBITO PENAL.

1.1. Introducción.

Luego de revisar las principales perspectivas del AED,
se puede establecer que la teoría
del crimen, analizada desde la óptica
económica, está vinculada con la teoría
tradicional. A continuación se desarrollará con
mayor profundidad dicho vínculo: el análisis económico de actividades de
no mercado y, en
particular, su aplicación para el estudio del comportamiento
criminal.

El análisis económico del crimen parte de
un simple supuesto, el potencial delincuente es, como la
mayoría de seres humanos, es un individuo
racional. Posteriormente, se dará a conocer que mediante
el uso de herramientas
económicas se puede predecir la reacción de los
delincuentes ante las distintas normas e instituciones
existentes. Esto, nos permite evaluar la eficiencia de las
diversas propuestas en la materia, para
elaborar políticas
públicas eficientes que coadyuven a combatir de manera
sistemática al problema de la delincuencia y
de la inseguridad.

2. La perspectiva tradicional como base del estudio
del AED aplicado al ámbito penal

2.1. Historia del análisis
económico del Derecho aplicado al ámbito
penal.

2.1.1. Cesare Beccaria.

Él es considerado como uno de los primeros
analistas económicos de la ley penal, a
partir de su estudio "De los delitos y de
las penas", entendió cabalmente la condición
racional de los seres humanos, aquella que los induce a perseguir
o desistir de un objeto en la medida en que el mismo les resulte
provechoso o negativo. Además este filósofo
pretendía mostrar que el objeto de la ley debe ser la
máxima felicidad repartida entre el mayor número, y
concluye que las penas sólo se justifican cuando son
útiles y necesarias para la seguridad y el
buen orden de la sociedad,
siendo de esta manera una manera óptima de cuidar al
criminal, pues para el criterio económico de aquella
época, no sólo que esta persona estaba
investida de derechos y obligaciones,
sino que era un posible obrero, o campesino,
quien podía ser considerado como productivo.

Por ello lo más eficiente para este autor, no
sólo es crear normas que castiguen cuando se ha obrado
incorrectamente, sino también se debe sancionar leyes como el
medio idóneo para que otros no cometan el mismo delito; es decir
la sanción normativa es un método
utilitario. También, como no todos los delitos resultan
igualmente dañosos para el bien público, es
condición necesaria que las penas sean proporcionales al
daño
social del delito.

Un aporte interesante de Beccaria es la propuesta de una
ecuación para determinar en qué momento una pena
deja de cumplir su función.
Él dice: "que el valor esperado
del delito es igual al "bien" perseguido por el delincuente,
multiplicado por la probabilidad de
que dicho "bien" se obtenga (o, lo que es lo mismo, el valor
absoluto del "bien" perseguido menos la probabilidad de no
obtenerse). Luego, debe tomarse el "mal" de la pena prevista y
multiplicarse por la probabilidad de que la pena resulte impuesta
(la infalibilidad de la pena). Si el valor resultante es mayor al
primero, entonces la pena prevista consigue su objeto. La
ecuación resultante sería de la
siguiente:

Siendo en la ecuación, M el mal y B el bien,
Beccaria diría: "el objeto de la pena es el terror de los
otros hombres", basta, para que este miedo sea "útil", es
decir, lo induzca a no cometer la conducta punible,
que el valor esperado de la pena, es decir la pena por la
probabilidad de su imposición ("el mal"), sea ligeramente
mayor que el valor esperado del delito ("el bien"). Esta manera
sistemática de analizar las penas, si bien parece obvio en
nuestra época, no lo era en aquel entonces, mas la
importancia de estas reflexiones es el de dar una base al AED
moderno y el de ser un aporte a las teorías
que en lo posterior desarrollaran los economistas
marginalistas.

2.1.2. Jeremy Bentham.

En definitiva la corriente utilitarista se inicia con
los planteamientos de Bentham, él es su cabeza visible.
Analizó de manera radical las consecuencias de la revolución
moral que
giraba entorno al lucro, indicando que la utilidad,
expresada a través del placer, la felicidad y la
conveniencia y la desutilidad son susceptibles de ser calculadas
de forma precisa, reduciéndose la expresión del
resultado a cantidades monetarias, este avance permite concatenar
los avances del pensamiento
doctrinario con la realidad coyuntural de la época, es
decir la realidad mercantilista.

El aporte fundamental de Bentham está recogido en
su ensayo "La
psicología
del hombre
Económico", al entender que el hombre
centra su actuar en el principio de autopreferencia, que puede
presentarse con el carácter de axioma, es decir, tan evidente
por sí mismo que no necesita demostración; no
obstante para otros, es un principio que, por muy claro que sea,
requiere demostración, cosa que a este filósofo le
parece de poca importancia, pues da por sentada la existencia de
esta búsqueda individual.

Los argumentos utilizados por éste
filósofo, permiten generar una explicación
teórica del comportamiento
humano que más adelante sabría retomar la
economía
neoclásica con sus desarrollos microeconómicos. Su
particular contribución es la de dar a conocer que la
actuación humana está determinada por la
autopreferencia, concepto con el
cual se inicia el análisis doctrinal de los aspectos
legales concernientes al ámbito penal y civil, los dos
expresados en su libro
Tratados de Legislación Civil y Penal. En esta obra
establece la relación de la ley con el utilitarismo de la
siguiente manera: "las consecuencias de cualquier ley o de
cualquier acto que constituye el objeto de una ley, son las
únicas consecuencias que a los hombres interesan,
¿no son, acaso, el dolor y el placer?

Creía, en otras palabras, que el modelo
económico, percibido como la simple elaboración de
las implicaciones que resultan de suponer que las personas son
maximizadoras racionales de sus satisfacciones, podría
aplicarse a todos los campos de la actividad humana, en vez de
ser exclusivo a los "mercados
explícitos", y esto incluía a la ley penal. La
relación entre el ámbito penal y la
economía, para Bentham se da en los siguientes
puntos:

1. Bentham, al igual que Beccaria manifiestan la
necesidad de establece una proporción entre delitos y
penas, en el sentido que la ley debía ser lo
suficientemente rigurosa y dura para causar temor en el
delincuente, de tal forma que el delito se haga temer más
que desear, como lo diría este autor: "una pena
insuficiente es un mal sin beneficio alguno", sin embargo la
evolución jurídica en este punto se
encamina a una sanción legal mínima a una
rígida, así lo prueba la mayoría de
legislaciones y autores.

2. Es indispensable que quien cometa un delito
deba ser sancionado indefectiblemente, para que de esa manera en
la mente del posible infractor exista o se cree la probabilidad
segura de una sanción, y debido a que el delincuente es
racional, él "calcularía" el riesgo de ser o
no detenido por alcanzar su objetivo
delictivo, pero este aspecto depende de la adecuada
prescripción de la ley. Al respecto Bentham dice:
"(…) se calculan las probabilidades en pro y en contra, y
se debe dar un valor mayor a la pena para contrabalancear las
probabilidades de la impunidad"

3. Finalmente, Bentham también
contestó a la pregunta de a quiénes
correspondía recoger estos aspectos relevantes del
comportamiento humano, afirmando que el titular de esta facultad
creadora es quien posee el poder supremo,
es decir los poderes del Estado, y
supone que dicho titular está dotado de racionalidad
ilimitada, de tal manera que la legislación que produzca,
al ser sistemáticamente creada, superará a
ordenamientos como el common law. Con esto, Bentham, nos da
totales evidencias por
su preferencia por la norma codificada. Y es menester que el
legislador, creador de la ley, y el Juez, quien la aplica, lo
haga de manera apegada al bienestar social. Bentham dice: "A esto
añadiré que el legislador no debe seguir el
espíritu matemático de la proporción con
tanto escrúpulo que haga las leyes sutiles, complicadas y
oscuras: hay un bien superior a esta exactitud que es la brevedad
y la sencillez"

2.1.3 Referencias actuales del AED en mercados
implícitos y el Imperialismo
Económico.

El AED, en la actualidad se ha convertido en un movimiento que
debe su creación a los estudios de lo que se conoce como
el Imperialismo Económico, mismo que se considera la
fórmula con la que se entiende al fenómeno de
expansión de la teoría económica como
instrumento analítico en la explicación de
cualquier aspecto de la realidad social, aunque éste no
tenga un carácter explícitamente
económico.

Debido a que todos estos temas se los está
abordando desde sus orígenes, es indispensable topar los
estudios del homo economicus, concepto que ha ido configurando la
Economía neoclásica y posteriormente el
imperialismo económico y el AED, mismos que están
indefectiblemente unidos, por ello hay que partir del estudio en
ese mismo orden.

2.1.3.1. La teoría del homo
economicus.

2.1.3.1.1. Orígenes.

Para demostrar la factibilidad en
la aplicación del AED en el ámbito del derecho penal, es
importante construir sus bases, teniendo como la más
importante la teoría del homo economicus, pues es preciso
ilustrar los presupuestos
"metacientíficos" que promuevan construir hipótesis coherentes en la
sistematización científica del Derecho y la
Economía.

El homo economicus tiene en su historia, un largo
proceso de
gestación que culmina con su formulación actual
como figura universal, abstracta y formalizada de la
teoría económica neoclásica. La historia de
este proceso es, sin embargo la misma historia del origen de la
propia ciencia
económica y, en general, hace referencia al largo proceso
a través del cual lo económico surge como espacio
separado de las demás esferas sociales, hasta constituirse
en objeto adecuado sobre el que construir una nueva ciencia
social.

Según la tesis de
Polany, en las sociedades
precapitalistas o premodernas lo económico se encuentra
englobado y confundido en el interior de estructuras
"metaeconómicas", es decir lo que esta más
allá de lo económico y lo social.

Ciertamente, existe un proceso histórico, en el
cual el precedente moderno económico capitalista, es el
feudalismo, en
aquel sistema lo social
era determinante de lo económico y las relaciones entre
individuos eran fundamentales. La emancipación de la
Economía, su posibilidad de expresarse como discurso
autónomo y separado, es posterior, y se consolida en el
individualismo moderno, como una contradicción del holismo
y organicismo feudalista. Efectivamente, dicho cambio de
sistema está ligada a lo que Posner conoce como una
"mutación antropológica", es decir un cambio
psico-social, y producto de
aquello surge el hombre moderno y la sociedad
capitalista.

La liberación del sujeto moderno de las ataduras
de la subordinación feudal y de sus lazos
jerárquicos exigía la constitución del sujeto en una
relación frontal al objeto, a la cosa y a la naturaleza en
general, configurándose con este proceso el concepto de
propiedad.

Los cambios políticos como la revolución
francesa, motivada por el pensamiento enciclopedista, los
aportes de Locke, acerca de la necesidad de independencia
del hombre frente a la religión, el abandono
de los feudos y la idea de desterrar la subordinación del
sujeto a una estructura
social, hace surgir la propiedad privada. El Estado
tenía como función proteger dicha
propiedad.

La transformación antropológica, que
expresaría el homo economicus, tiene como otro de sus
presupuestos fundamentales un cambio en la noción de
riqueza, esta categoría es el objeto principal sobre el
que se constituye y nace la ciencia
económica. Es el principio que permite unificar y pensar
la variedad de los hechos económicos como un sistema,
puesto que en realidad todo el discurso económico
clásico, desde los fisiócratas hasta Marx, es la
búsqueda de la esencia de la riqueza, de un principio
causal, de una teoría del valor objetivo como
núcleo del discurso de la economía
política clásica.

Con estas premisas, se puede determinar, que la
categoría sobre la que se constituye la economía es
la riqueza, para lo cual se necesitaría de un individuo
que la aprehenda, quien está diseñado para aquello
es el individuo moderno, el homo economicus en su
formulación originaria, el sujeto propietario constituido
en centro de referencia de la sociedad capitalista emergente; el
sujeto que aprehende es el homo economicus, en cambio el objeto
aprehendido es la riqueza.

La última separación de la
Economía, para conformarse como ciencia independiente, es
de la moral,
hecho que se da en el renacimiento. En
esta época se busca disociar lo económico de lo
religioso, mediante el "principio de la pasión
compensadora", criterio difundido por Maquiavelo,
con lo que él llamaría el "arte del
estadista". La "pasión compensadora" consistía en
que aquello que era negativo se podía compensar con la
ambición misma, pero una ambición encaminada a
acrecentar lo económico.

De esta manera, el interés
económico, la búsqueda de la riqueza basada en el
egoísmo, empieza a ser considerada como positiva en el
contexto ideológico del siglo XVIII. El "mal" es
fundamental no sólo para la prosperidad social, sino para
la misma existencia de la sociedad. Este es el paso para la
demostración de que el orgullo y el egoísmo son
útiles a la sociedad, y este es el gran legado de
Mandeville a los economistas, el descubrimiento de que las
pasiones se hallan dispuestas de tal forma que sus discordancias
aparentes se armonizan para el bien público.

2.1.3.1.2. La formalización del homo
economicus en la economía
neoclásica.

El proceso de construcción de la ficción del homo
economicus alcanza su punto culminante con la revolución
neoclásica en la teoría económica con la
aparición de los trabajos de Jevons, Menger y Walras en el
último tercio del siglo XIX.

La economía neoclásica será la
encargada de perfilar la teoría del homo economicus con
sus caracteres actuales, tal y como es utilizada como premisa
fundamental en el AED.

Para los economistas clásicos lo importante era
saber el cómo la sociedad se organiza para producir y
distribuir la riqueza, no era sino un discurso disperso y poco
homogeneizado tanto en el método como en el objeto, que
hacía imposible su encuadramiento como ciencia. En cambio
los neoclásicos, su afán era el de buscar la unidad
epistemológica y de estatuir la ciencia económica,
esto es buscar su constitución como ciencia pura, separada
y no comprometida con la política yo la moral,
y con un acercamiento al modelo de las ciencias
físico-matemáticas.

Los aportes neoclásicos de Jevons al AED, son que
el centro de gravedad de la economía es la relación
entre el hombre y los objetos que satisfacen necesidades.
Según Jevons, la economía se transforma simplemente
en la ciencia del comportamiento según el principio
económico, con el fin de aumentar el máximo placer
ligado a la posesión de bienes.

Por otro lado, tenemos a Walras, quien ya atisbaba el
concepto de escasez y
relacionaba este concepto al de riqueza social: "Denomino riqueza
social al conjunto de cosas materiales o
inmateriales que, por una parte, nos son útiles y que, por
otra, no están a nuestra disposición más que
en cantidad limitada (…) las cosas que siendo
útiles no son escasas no forman parte de la riqueza
social". Sin embargo Walras no alude la escasez a un
fenómeno universal manifestado en la naturaleza, sino a un
hecho que corresponde al universo de la
propiedad burguesa y del mercado; precisa la escasez en
relación con la utilidad: "las cosas útiles y
limitadas son valorables e intercambiables (…) el valor de
cambio, como la propiedad, no recae más que sobre la
riqueza social y recae sobre toda la riqueza social".

En consecuencia, los aportes de estos autores al AED es
que miran como su eje de estudio al individuo, su realidad
subjetiva, y la búsqueda por satisfacer sus necesidades,
en contraposición al objetivismo de los clásicos.
Esto se halla sintetizado en los trabajos de Menger, con el
postulado del homo economicus, el cual es el patrón de
conducta asumido por la teoría económica y que
recoge esta tesis. Dentro de esta categoría el individuo
actúa siempre racionalmente tratando de maximizar su
propio bienestar, es un ser interesado y egoísta cuya
única norma de conducta es la realización de su
interés privado. Los presupuestos que más nos
interesan del homo economicus son los siguientes:

1. Los individuos tratan racionalmente de
maximizar su bienestar.

2. Las preferencias son estables, es decir,
los valores
que los individuos asignan a los costes y beneficios de sus
posibles acciones no
varían de una manera rápida ni se ven afectados por
las acciones de un agente externo como, por ejemplo, la acción
del Estado.

3. Los individuos son los que mejor conocen y
determinan el valor que tienen para ellos las cosas. Este
supuesto de soberanía del consumidor no es
sino la traducción de la idea de que el individuo
es el mejor juez de su propio bienestar.

4. Principio de equilibrio,
que afirma que siempre que en las relaciones sociales o en las
alternativas de acción presentes en una situación
exista la posibilidad para un individuo de mejorar su
situación, tenderá a cambiar la situación
existente, el equilibrio actual, para pasar a una
situación mejorada, a un equilibrio más
eficiente.

De estos presupuestos de conducta racional
implícitos en el modelo del homo economicus se derivan
tres conceptos económicos básicos que son, a su
vez, tres conceptos básicos en la teoría
económica del derecho, adoptados incluso por el mismo
Richard Posner:

1. La relación inversa entre el precio y la
cantidad demandada, o sea la conocida ley de la demanda.

2. Un concepto central en el AED es el concepto
de coste de oportunidad. Este concepto expresa que el uso de los
recursos para
cualquier objetivo implica un coste que es igual al valor de
dicho recurso en su próximo mejor uso
alternativo.

3. El tercer concepto básico es el de la
tendencia de los recursos a gravitar en torno a su uso
más valioso.

La generalización del modelo de conducta
económico convierte a la economía en la ciencia de
la acción racional y, como tal capaz de analizar todas las
conductas sociales, incluidas las conductas de los individuos
ante las reglas jurídicas. En relación a esto,
Cooter y Ullen tienen una concepción bien clara: "Los
conceptos económicos de maximización, equilibrio y
eficiencia son categorías fundamentales para explicar la
sociedad, especialmente la conducta de los agentes racionales
ante las normas jurídicas. Por tanto, el ámbito del
análisis económico del derecho es tan amplio como
el ámbito de la conducta racional de los funcionarios e
individuos sujetos al derecho".

2.2.3.2. La teoría de la escasez de
Robbins.

La materialización del ánimo de lucro
generó el espacio para que Robbins ofreciera su interpretación del concepto de
Economía, la cual sería, en adelante, para los que
continuaron por esta vertiente de la teoría
económica, la ciencia que estudia la conducta humana
como una relación entre fines y medios escasos
susceptibles de usos alternativos. De la anterior
interpretación, la Economía adquirió una
nueva dimensión caracterizada por: 1. Centrar sus
esfuerzos en entender el cómo y el porqué del
actuar de los individuos frente a la escasez; y 2. Reconocerse
totalmente neutral con respecto a los fines, pues todo acto que
requiere tiempo y
medios para la consecución de un fin y que implica la
renuncia a usar esos recursos para conseguir otro distinto tiene
un aspecto económico. Entonces, allí donde existan
alternativas, escasez y, en tal virtud elección,
serán aplicables los métodos
del análisis económico. Al respecto
Gutiérrez Prieto manifiesta: "Desde la perspectiva de
Robbins, un bien es apropiado para el estudio económico en
la medida en que alguien no tenga lo suficiente de él como
para satisfacer sus deseos. Aunque ocupen un lugar distinto en
las escalas de las necesidades, tanto el pan como la ópera
estarían en la misma posición de cara a una
concepción económica centrada en la
escasez".

La economía entendida de esta manera, llega a ser
la ciencia general del comportamiento maximizador, una ciencia
que encuentra su aplicación en todos los dominios de la
conducta humana en los que se manifiesta la escasez. Lo
económico deja de caracterizar un espacio predefinido que
se refiera a un determinado tipo de conducta manifestada en un
ámbito de la actividad del hombre y en una época
determinada y pasa a constituirse en un aspecto peculiar de la
conducta humana, debido a que no está limitado por
ningún tiempo o estructura
social. Las leyes económicas deducidas de este principio
tienen un carácter universal. Así lo afirma
Robbins: "Las generalizaciones de la teoría del valor son
tan aplicables a la conducta de un hombre aislado o a la de la
autoridad
ejecutiva de una sociedad comunista, como lo son al
comportamiento de los hombres en una economía de
mercado".

En consecuencia, el método de Robbins consiste en
que convierte en criterio delimitador de lo económico a la
noción de escasez. El concepto de escasez en Robbins es un
hecho incuestionable de la experiencia, con el grado de
universalidad apropiado para fundar sobre él una verdadera
ciencia de lo económico que deje de hacer referencia a
juicios de valor.

La Economía, se auto limita para alcanzar su
estatuto científico, bastando con asumir una serie de
principios
fundamentales (individuos con necesidades y escasez de medios
para su satisfacción) para fundamentar una "teoría
general" capaz de abarcar la totalidad de los fenómenos
que ingresan en el campo de lo económico. Una vez
delimitados esos principios fundamentales es posible la deducción a partir de ellos de todos los
problemas
económicos.

Este método es útil en el AED aplicado al
ámbito penal, pues al rescatar la noción de escasez
se está definiendo, como un hecho posible, que los
problemas delincuenciales surgen como una respuesta de las
necesidades, vinculadas indefectiblemente con la pobreza.
Quizá, para muchos autores la limitación de los
recursos podría ser considerada como un concepto
abstracto, por el cual Robbins se aferra para universalizar la
teoría económica, mas la evidencia empírica
demuestra lo contrario, basta con observar el deterioro y la poca
restitución de los factores productivos sean en forma de
capital o
trabajo, para
verificar la factibilidad de la propuesta de Robbins.

2.1.3.3. Gary Becker.

Gary Becker, es un representante del imperialismo
económico, realizó varios estudios, en diferentes
ámbitos de las ciencias sociales como las razones por las
cuales existe racismo y como
esto crea ineficiencia en la producción o por qué los individuos
antes de divorciarse realizan un análisis de sus posibles
pérdidas o ganancias; es decir tomó a la
economía como el eje de gravedad en todo aspecto social.
El Derecho, no escapó de su lupa, es más, se puede
decir que resucitó las teorías de Bentham y
Beccaria en el ámbito penal, con su artículo
publicado en 1968 "The Economic approach to human
behavior".

Becker manifiesta: "lo que distingue verdaderamente a la
Economía como disciplina de
otras disciplinas dentro de las ciencias sociales no es su
temática, sino su enfoque", posteriormente también
manifiesta: "La combinación de supuestos: comportamiento
maximizador, equilibrio de mercado y preferencias estables,
utilizados de forma firme y consistente constituye el
núcleo central del enfoque económico".

Para este economista, éstas son las premisas de
su razonamiento, con el cual posteriormente aplicará a
fenómenos y realidades considerados convencionalmente como
no económicos. Así, por ejemplo, la ley de la
demanda es apta para predecir que un aumento del precio
reducirá la cantidad demandada, ya se trate de un aumento
del precio de cualquier bien material, ya se trate "de un aumento
en el precio sombra" de un aumento de la pena de un delito (su
precio) que reduce la cantidad de delitos cometidos.

Pedro Mercado Pacheco, al respecto dice: "lo que se
expresa con términos como "mercados implícito" o
"precios
sombra" es que existe la posibilidad de valorar
económicamente bienes y fenómenos no mercantiles o
patrimoniales", por lo cual, Becker explica los comportamientos
humanos producto de la sociedad económicamente
establecida, es decir describe al hombre resultante de la
economía coyuntural, de la economía
neoclásica.

El carácter patrimonial o pecuniario de los
bienes deja de ser una característica que identifica o
defina el objeto de la ciencia económica. Si toda
acción humana tiene intrínseco un costo (el valor
de las acciones alternativas que se han dejado de realizar para
llevar a cabo dicha actividad), entonces no hay aspecto de la
actividad humana que no tenga que ver con lo
económico.

Para Becker, este aspecto de maximización no se
puede aplicar en sólo ciertos casos del comportamiento
humano, al contrario todo aspecto psicológico, social,
legal puede ser estudiado bajo la mirada de la
Economía.

Como se puede ver esta es una manera diferente de
comprender la realidad expuesta al estudio del Derecho y la
Economía, como dice Mercado Pacheco, "hay una ruptura
epistemológica de los límites de
la ciencia económica, transforma su propio carácter
como disciplina social, se trata de un cambio que algunos
consideran una revolución
científica…".

En su publicación Crime and punishment: An
Economic Approach, este autor realiza un modelo donde busca
conocer cuántos recursos y castigos se debe usar para
hacer cumplir los diferentes tipos de normas, es decir normas que
regulan los crímenes contra las personas, contra la
propiedad, bienes y servicios
ilegales. Para lo cual, establece el costo económico, de
estos delitos, a la vez recoge los datos del
gasto
público en policía, juicios y juzgados,
costos en
correctivos y algunos costos privados en combatir el crimen,
éstos datos expresados en unidades monetarias.
Posteriormente, construye la respectiva curva de oferta y demanda
de crímenes, formula una medida de la pérdida
social por agravios y encuentra los gastos de
recursos y castigos que minimizan esta pérdida. La
cantidad óptima de coerción depende, entre otras
cosas, del costo de atrapar y condenar a los delincuentes, de la
naturaleza del castigo, como por ejemplo que sea multa o
prisión, y de la respuesta de los delincuentes a cambios
realizados en la coerción. La discusión por tanto,
entra indiscutiblemente dentro del ámbito de la ciencia
penal y en teorías del comportamiento criminal. En tal
virtud, el enfoque de Becker también está aportando
una teoría útil del comportamiento criminal que
podría explicar el análisis económico de la
elección.

2.1.3.4. El imperialismo económico y el
AED.

En definitiva el AED nace como un estudio particular del
imperialismo jurídico, su génesis está
íntimamente relacionada con el empeño de la
Economía por constituirse en un pensamiento general e
independiente. El AED, es la expresión en el campo
jurídico de este fenómeno más general del
imperialismo económico.

Además, como se puede ver, el mayor representante
de esta búsqueda de generalizar la Economía es
Becker, Posner nada más es un sintetizador de su
pensamiento, pero la conformación de este método
(como lo hemos definido dentro de este trabajo, no como una
ciencia independiente, ni como un movimiento intelectual), no es
producto sino de un largo proceso que parte de la
evolución de los trabajos de los economistas
clásicos y neoclásicos, es la concepción del
homo economicus, que sumada a la teoría de la escasez de
Robbins, es la base en la cual se construye la teoría del
AED.

En este proceso de transformación social, de
cambios antropológicos, psicológicos e
históricos miramos al final del camino al comportamiento
del hombre moderno, éste es el objeto de estudio de las
ciencias
sociales, obviamente también del Derecho, dicho
comportamiento es tema de estudio doctrinal y legislativo, en tal
virtud, el aspecto teleológico del Derecho es el
comportamiento humano, lo que en definitiva está analizado
en el homo economicus. Sea el ámbito penal, civil,
laboral o
cualesquiera que se quiera estudiar, todos tienen como fin al
comportamiento del hombre contemporáneo. Busca minimizar
sus gastos o el delincuente que busca adquirir un bien
ilícitamente sin ser detenido.

Gráfico 1. Estructura del funcionamiento del
AED

Fuente: Luís Fernando Eslava,
Aproximación metodológica al análisis
económico del Derecho.

Elaboración: El autor.

2.2. Análisis positivo y normativo del
AED.

Esta manera de describir el AED, es la misma que se hace
con el análisis positivo y normativo de la
Economía. El aspecto positivo es el ser, es decir la
realidad lo que se presenta a nuestro intelecto por sí
mismo, en cambio lo normativo es el deber ser, lo que se busca
para mejorar lo que es.

El análisis normativo está difundida por
Calabresi, y dice que el mercado no es perfecto, sino que se debe
buscar la manera para llegar a tal estado, es decir asume el
paradigma de
la competencia
perfecta, pero como paso previo para identificar
cuáles son los fallos de mercado que impiden que se
consiga el máximo bienestar social y cuáles sean
los mecanismos legales de intervención que los corrijan,
el objetivo es contribuir a la reforma del sistema legal desde
consideraciones económicas.

En cambio la otra, la visión positiva, es
defendida por Posner, manifestando que la solución de los
problemas de fallos en el mecanismo de asignación
eficiente de los recursos está en el paradigma del
mercado, pues considera que la existencia de fallos de mercado no
se debe tanto a deficiencias de éste como a la ausencia de
condiciones para que se pueda operar libremente. Es conocido que
el mercado no es perfecto, se debe buscar estrategias que
logren mejorarlo, y es con las normas jurídicas, bajo la
concepción del AED, que se pueden lograr tales
metas.

Con la presentación anterior se admite que la
postura más adecuada asumida por este trabajo es la
normativa, no obstante es la que se desarrollará a
continuación.

2.2.1. Análisis normativo.

El deber ser del Análisis económico del
Derecho, se da en virtud de los criterios emanados de la doctrina
tradicional, desde su teoría hasta sus métodos, con
ello se pretendería alcanzar la eficiencia, en
correlación con la justicia. Por
lo tanto, los presupuestos del análisis normativo
serían:

1. Se concebirá el objeto de estudio (la
ley) como un sistema de restricciones y recompensas que
interactúa con los individuos. Un objetivo central del
cuerpo de conocimientos del derecho y la economía ha sido
analizar la interacción dentro de un sistema de normas
y el comportamiento de los individuos, con el fin de determinar
los efectos de dichas normas. Esta concepción
jurídica formaba parte esencial del realismo
legal, pero la economía, a través de los
métodos que desarrolló para pensar sobre la
interacción entre costos, rendimientos y
maximización individual de la utilidad, ofreció un
marco analítico elegante adaptable a esa investigación. No obstante, en este trabajo
al tomar como referencia casos penales en delitos contra la
propiedad privada, personas y narcotráfico, se los examina tomando como
referencia la norma jurídica, y busca conocer si el
comportamiento del individuo se adecuó a una manera de
maximización económica, es decir no se pretende
predecir el comportamiento criminal futuro, mas sí se toma
a la norma jurídica penal como una hipótesis en el
sentido de la posibilidad de establecer si existe subyacente en
el proceder del criminal una reflexión económica
que le influye a infringir la ley.

2. El propósito del análisis
científico es identificar el componente sistemático
de los fenómenos y separar ese componente de los
fenómenos aleatorios. Una generalización puede
servir incluso si es capaz de explicar sólo una
porción del comportamiento examinado. Esta idea se deriva
de la ciencia social en términos generales y de la
matemática
y estadística en términos
específicos.

Ciertamente, se busca esclarecer en este trabajo, que el
comportamiento del delincuente en el cometimiento de delitos no
es producto, en mucho de los casos, de hechos azarosos, se
pretende establecer de manera clara y sistemática que hay
en él la conciencia para
hacer o dejar de hacer un acto delincuencial. Es decir se busca
interpretar el hecho delictivo de una manera más precisa y
concisa, se pretende esclarecer aquel elemento del delito
estudiado en el capítulo anterior conocido como la
culpabilidad,
que es un aspecto subjetivo, y que consiste, como ya se dijo
anteriormente, en el análisis de la voluntad que dirige el
acto del sujeto activo, es decir de la persona a quien se le
imputa el crimen.

3. Los actores privados son motivados
exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés
económico. Dicha interés económico. Dicha
premisa se obtiene de los preceptos conductuales de la
teoría de los precios, donde sus predicciones han
resultado poderosas y útiles. El análisis
conductual puede utilizarse para analizar los efectos de las
regulaciones dado que permite predecir si los individuos
cambiarán su comportamiento para evitar los costos de las
leyes y obtener sus beneficios.

El comportamiento del sujeto frente a la realidad
económica es el característico del modelo
microeconómico, efectivamente, es este el individualismo
metodológico del AED, el cual a decir de Korhauser se lo
entiende como: "El concepto de racionalidad que informa el
análisis económico del Derecho tiene dos
características distintivas. En primer lugar, impone un
constreñimiento sustantivo mínimo a los objetivos que
puede perseguir el agente (…) Para expresarlo de manera
más técnica, la racionalidad económica
requiere que cada agente posea preferencias bien definidas,
completas y transitivas sobre las alternativas relevantes que
enfrenta. En segundo lugar, la racionalidad económica
postula que en situaciones de elección los agentes poseen
la suficiente persistencia, visión y capacidad
analítica como para siempre estar en condiciones de elegir
la mejor posible"

Mírese cómo la aplicación de los
precios y demanda en el ámbito penal, es factible en el
sentido que si la pena aumenta (el precio), la demanda en el
cometimiento de delitos disminuye.

El énfasis en la premisa del interés
propio en el análisis económico del derecho ha
generado críticas sobre la base de que ésta inculca
hábitos amorales de pensamiento. Sin embargo, la premisa
de que el interés propio es una fuerte regularidad del
comportamiento humano no implica la hipótesis de que la
gente actuará de manera antisocial. Más bien, el
interés propio puede explicar con precisión por
qué la gente acata las normas morales y jurídicas
de la comunidad
social.

4. La necesidad de examinar, tanto lo efectos
marginales como tales, con especial énfasis en los
primeros, es importante para entender la respuesta human a la
ley. Esta idea se infiere también de la teoría de
los precios en la que se utiliza. .

Dentro de este contexto, un ejemplo que conceptualiza el
principio metodológico de la marginalidad y
esclarece un aspecto importante del campo de las políticas
públicas es el caso de la legislación positiva
vigente que contempla la pena de
muerte. Supongamos que un delincuente está consciente
de que si comete un delito X y es aprehendido, efectivamente
será castigado con la muerte. En
dicho escenario, al delincuente que comete un delito X no se le
podrá disuadir de cometer un crimen adicional en ese
momento, puesto que, al cometer cualquier otro delito tiene un
costos de cero para él.

5. Al evaluar arreglos regulatorios del mercado,
es importante comparar el arreglo que se está evaluando
contra otras alternativas institucionales viables. Demostrar las
imperfecciones del mercado y de la
administración es importante en este trabajo, pues
permite conocer las ineficiencias que se estarían
estableciendo a nivel social, que impedirían el objetivo
general de toda norma jurídica: justicia, paz, etc. En el
caso de la ley penal, resulta inútil, a mi modo de ver,
medios alternos de administración de justicia, como
mediación o arbitraje, puesto
que la ley penal, como ya se vio es prerrogativa exclusiva del
Estado.

6. Los informes
jurídicos y los expedientes de casos contienen información útil y cuidadosamente
registrada acerca de las prácticas económicas
particulares. Basarse en antecedentes de la corte en el derecho
consuetudinario, con el propósito de iluminar casos
concretos, fue una idea pionera en el área de
antimonopolios en la materia, y se ha extendido en la actualidad
a numerosos campos. Tanto más pionero es considerar casos
penales de gacetas judiciales en nuestro sistema jurídico
codificado, que permita una mejor aplicación e
interpretación de la ley penal, basada en la equidad y la
eficiencia social. Para Bullard González, es factible la
aplicación del método del Análisis
Económico del Derecho, tanto en derecho consuetudinario,
como en el sistema jurídico germánico-romano, pues
al determinar que las normas se constituyen en hipótesis,
estas son fuentes de
análisis e interpretación de tipo económico
por parte de un juez, legislador o litigante.

Cossio, concuerda con González, en el sentido de
la posibilidad de la aplicación del AED, en nuestro
sistema, pero mira esta aplicabilidad desde otra perspectiva,
pues menciona las explicaciones que ofrece el AED, en busca de
interpretar la operatividad de las conductas humanas (no
interpretar la norma), frente a las prescripciones legales. Por
esto, la labor del AED no es de tipo normativo frente al
ordenamiento jurídico, no puede decirse que se está
generando una forma de interpretación legal de las normas;
lo que es centro de estudio de esta metodología son aquellas conductas humanas
que se encuentran relacionadas, de algún modo, con el
Derecho.

2.3. Los criterios de eficiencia dentro del AED:
Debate entre
eficiencia y justicia.

En este ámbito se plantea la siguiente
interrogante: ¿Cuál es el criterio aplicable a la
metodología normativa?, la respuesta está en dos
aspectos la eficiencia y/o la Justicia.

Son evidentes las tensiones en la metodología
normativa del AED, para decidir lo que debiera ser. La
teoría de la eficiencia casi no enfrenta contradictores
(¿quién está a favor de la inequidad en la
distribución del ingreso, por ejemplo?),
como guía general para toda política
pública. No obstante, las controversias aparecen de lleno
cuando se observa a la eficiencia predominando sobre otras normas
como la equidad y la justicia.

El problema se presente por partida triple: primero la
norma es injusta, si somos nosotros quienes debemos cumplirla por
cometer la infracción. Por ejemplo, si nos estacionamos en
un sitio prohibido y por "mala suerte" nos detiene el
único policía contratado por el Estado, nos
parecería sumamente injusto que se nos imponga pena de
muerte por
estacionarnos mal. En nuestra opinión es un castigo
demasiado severo para una infracción tan leve. Segundo el
castigo es eficiente porque se gastan menos recursos. Tercero el
castigo es eficiente, pero injusto.

De acuerdo con lo anterior, cualquier
recomendación de política o de ley debe ir
más allá del mero principio de la eficiencia; en un
caso concreto como
éste, debe atender a que se cumplan los requisitos
siguientes:

1. Disuadir al infractor de cometer violaciones
de la ley en el futuro;

2. Disuadir a la sociedad en general de cometer
tales violaciones:

3. Hacer que la sociedad perciba que la justicia
se imparte al castigar a los infractores (puesto que la sociedad
demanda justicia) y hacer que la sociedad y el infractor de la
ley sientan que la severidad del castigo impuesto es justa
y proporcional a la violación cometida por el infractor.No
obstante, el AED en el ámbito penal tiene los mismos
aspectos ontológicos y teleológicos que el Derecho
penal.

Al actuar conforme a estas directrices debe hacerse
notar que el derecho puede cumplir con dos funciones al
mismo tiempo: promueve el uso eficiente de los recursos a la vez
que cumple con la justicia. No hay necesariamente una
exclusión recíproca entre esas metas, con lo cual
no se sugiere una inexistencia de antagonismos entre las dos
categorías, aparentemente incompatibles. Sin embargo, en
los casos en que se contraponga la eficiencia a la justicia, se
requiere un intercambio transaccional, un trade off. Lo
más que puede hacer en esos casos, un juez al realizar una
interpretación de la ley o un legislador al sancionar una
norma o cualquier funcionario inmerso en política
pública, es señalar la eficiencia y, cuando lo
permita el análisis económico, las consecuencias en
términos de equidad de las diferentes disposiciones
legales, dejando entonces que las presiones y juicios
políticos decidan lo que deba hacerse. Al respecto
Andrés Roemer establece: "Nuestra tarea se
facilitaría mucho si la eficiencia pudiera defenderse con
rigor como el único objetivo último. Sin embargo,
encontramos dos objetivos –ambos frecuentemente
contrapuestos-, la eficiencia y la equidad. Ha de recordarse que
la meta
última es lo que los economistas llaman eficiencia social,
que requiere el intercambio entre la eficiencia en la
asignación de recursos, por un lado, y la
distribución del ingreso, por el otro.

Desafortunadamente, como todos sabemos, lo que resulta
más deseable en la distribución del ingreso es una
decisión subjetiva en extremo. Con todo, las disposiciones
legales deben ocuparse tanto de la eficiencia así como de
la distribución del ingreso: las directrices trazadas por
la teoría económica requieren dos pasos sucesivos:
en primer lugar, debe redistribuirse el ingreso de la manera
más deseable; en segundo lugar, deben asignarse los
recursos de la manera más eficiente, preferiblemente
respondiendo a fuerzas competitivas. Así, debe llevarse a
cabo un esfuerzo para convenir en una distribución del
ingreso subjetiva preferida, y a éste debe seguir otro
esfuerzo por lograr la eficiencia asignativa. La
comulación de reglas jurídicas sensatas debe
avanzar considerando ambas metas, y no sólo la eficiencia
asignativa. Ello constituye una tarea formidable".

2.4. La manera de conocer el Derecho desde el punto
de vista de la Economía

2.4.1. Estructura de la elección racional con
normas.

Como hemos visto, es posible estudiar el comportamiento
criminal, configurado en la ley penal, desde el punto de vista
económico. Se ha mostrado cómo desde los albores de
la Ciencia Económica esta se ha preocupado por el
ámbito penal y cómo el aparecimiento de la
economía contemporánea surge del capitalismo,
consolidándose con la separación de todo aspecto
moral de la ciencia, vigorizando más aún la
posibilidad de entender el comportamiento criminal desde el punto
de vista económico. A continuación se presenta el
modelo económico que explicaría cómo el
criminal se comporta, desde el punto de entendimiento la ciencia
económica.

Erling Eide, en Economics of criminal behavior ,
desarrolla de manera didáctica la manera de cómo se
configura el comportamiento económico del criminal cuando
el victimario esta sujeto a normas y cómo las ley penal
puede ser un instrumento predictivo de la conducta del
delincuente.

Gráfico 2. Elección racional con
normas

Fuente: Erling Eide "Economics of criminal behavior",
en Encyclopedia of law and Economics.

Elaboración: El autor.

En el gráfico 2 se pueden observar los elementos
característicos de la elección individual acorde a
la teoría del comportamiento criminal. El individuo tiene
un conjunto factible de cursos de acción, aspectos
subjetivos los cuales podrían ser ilegales, está a
disposición de él sí incumple o no las
normas penales, es decir podría haber sujeción a
las normas, su comportamiento está en función de la
ley penal, aquello implica que la rigurosidad de la ley,
determina si el sujeto es amante o adverso al riesgo. Lo anterior
unido al medio
ambiente, o sea donde se podría desarrollar el
ilícito (si se trata de atracar un auto, sería un
delito contra la propiedad privada, un asesinato contra las
personas, etc.) determina también el nivel de factibilidad
de cometerlo.

El resultado de los factores presentados, es el
fundamento de hecho que se acomodaría a un fundamento de
derecho: la norma penal. Por lo tanto, el hecho ilícito
parte de la conciencia del delincuente a delinquir (dolo directo,
indirecto y eventual) y debe existir una ley que se podría
romper, efectivamente realizándose dicho acto, con lo cual
la estructura de elección económica del crimen se
halla en concordancia con lo establecido anteriormente de
cuáles son los elementos del delito: un acto
típico, antijurídico y culpable.

2.4.2. Justificación del estudio del Derecho
penal desde la óptica del Análisis Económico
del Derecho.

Para complementar la estructura presentada en la
gráfica 3, es interesante el análisis de Cooter y
Ullen, del surgimiento del Derecho Penal como una forma de
sanción más estricta y rigurosa a las sanciones
civiles, nótese que aquello también está
conforme al criterio doctrinal que manifiesta que la ley penal es
el último recurso a ser aplicado.

Además este análisis tiene como su aspecto
básico el comportamiento del individuo y su
entorno.

Como se observa, en la gráfica 3, principiando en
el lado izquierdo de la escala, el
victimario es cuidadoso e inocente. Avanzando hacia la derecha,
el comportamiento del victimario se vuelve culpable civilmente,
luego doloso y criminal. El comportamiento cuidadoso es menos
culpable que el comportamiento negligente; el comportamiento
negligente es menos culpable que el comportamiento intencional.
De acuerdo con este continuo, la línea divisoria establece
el cambio de conducta culpable a dolosa.

Gráfico 3. La Escala de la
Culpabilidad

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y
Economía.

Elaboración: El autor.

No obstante existe en cada una de las delimitaciones
graduaciones de la intención criminal, tal como se
escribió en la primera parte de este trabajo, hay escalas
que van desde la preterintencionalidad, inimputabilidad, culpabilidad con sus diferentes
tipos: imprudencia, impericia y negligencia de un acto y el dolo
sea el directo, indirecto o eventual. Todas estas gradaciones son
importantes para determinar el castigo. Como ilustración, el hecho de dañar a
alguien intencionalmente para obtener una ventaja personal no es
tan malo como el hecho de dañar a alguien en forma
cuero y
deleitándose con el dolor de la víctima.

En nuestro código
civil, en el libro cuarto tanto como en el código
de procedimiento
civil se han desarrollado una serie de reglas con las cuales en
última instancia, se pretende minimizar el costo del
incumplimiento de los negocios
jurídicos, se podría decir que los actores buscan
internalizar el costo de los delitos y cuasidelitos civiles. No
obstante, si los juicios civiles lograran que el victimario
internalizara el costo de los delitos, el derecho penal
sería innecesario desde un punto de vista
económico. Sin embargo, por múltiples razones los
juicios civiles no pueden minimizar el costo de los delitos. Es
decir so se puede sustituir el castigo por la compensación
por tres razones:

1. La compensación perfecta es imposible,
pues a diferencia de los ilícitos civiles, en los cuales
la compensación perfecta internaliza el daño
causado por los victimarios, es imposible para la mayoría
de las personas que han perdido un hijo por asesinato o una
pierna en un intento de robo.

2. Aunque la compensación perfecta fuese
factible, según la doctrina penal estudiada la ley
protegerá los derechos de las víctimas potenciales
antes que sus intereses. Supongamos, por ejemplo, que existe un
nivel de compensación que deja a Juan indiferente acerca
de que Francisco le arranque un brazo, es imposible establecer
una valoración monetaria de Juan por el hecho de no
existir un mercado "de brazos", es decir no se podría
revelar la preferencia. Pese a que en un principio la
compensación es perfecta, al final no se puede cumplir por
el problema de la revelación de preferencias. Por ende el
Estado privilegiaría el Derecho a la
preferencia.

3. El castigo es a menudo necesario para la
disuasión. Por ejemplo, suponiendo que un ladrón
está considerando si le convendrá robar un
televisor de $ 1000. Supongamos que la probabilidad de que el
ladrón sea aprehendido y condenado es igual a 0.5.
Supongamos que el ladrón es responsable en el derecho de
la propiedad, pero no en el derecho penal. El costo esperado del
robo para el delincuente es igual a la responsabilidad esperada: 0.5 ($ 1000) = $500. El
beneficio para el ladrón es igual a $ 1000. Por lo tanto,
el beneficio neto esperado por el ladrón es igual a $1000
– $500 = $500. Es decir la sola responsabilidad
civil hace rentable al robo.

A fin de disuadir a los ladrones, la ley debe imponer un
castigo suficiente para que el beneficio neto esperado del delito
para el delincuente sea negativo. En el ejemplo precedente la
disuasión del ladrón requiere una multa de $1000
por lo menos, así como la devolución del
televisor.

3. El modelo económico del comportamiento
criminal.-

En el punto anterior se han ofrecido algunas razones
económicas por las cuales es necesario que el derecho
penal complemente al derecho de los ilícitos culposos.
Ahora desarrollaré la teoría con la cual se
podría predecir el comportamiento criminal, explicando
cómo una persona racional, amoral podría optar
entre cometer o no cometer un delito. Los delitos pueden
ordenarse según su gravedad y los castigos pueden
ordenarse según su severidad. Por lo general, los castigos
más severos se asignan a los delitos más graves,
esto se representa a continuación en la gráfica
4.

Medimos la gravedad del delito en el eje horizontal y la
severidad del castigo en el eje vertical. La línea curva
designada "castigo" muestra la
severidad del castigo prescrita en el código penal en
función de la gravedad de la ofensa. La curva del castigo
tiene pendiente positiva para indicar que el castigo se vuelve
más severo a medida que el delito se vuelve más
grave.

Para ejemplificar, consideremos el delito de cohecho en la
gráfica 5. La gravedad del cohecho, en nuestra
legislación, se mide por el monto de lo percibido por el
funcionario público, más el agravante o atenuante
de si el acto por el cual acepta el bien o servicio es a
cambio de un hecho u acto justo o injusto.

Gráfico 5.

El efecto de la incertidumbre del
castigo

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y
Economía.

Elaboración: El autor.

De acuerdo con este fundamento de derecho, las
cantidades del eje horizontal de la gráfica 5 se miden en
dólares. De igual modo, en virtud del artículo 285
del Código Penal ecuatoriano, el castigo en
cuestión es una multa, de modo que un castigo más
severo corresponde a una multa más elevada, incluso
dependiendo de la situación se incrementa la pena. De
acuerdo con este presupuesto,
también las cantidades del eje vertical de la
gráfica 5 se miden en dólares. Puesto que ambas
cantidades se miden en dólares, pueden compararse
fácilmente la ofensa y el castigo. El beneficio del
cohecho para el delincuente es igual al monto en dólares
de lo recibido. Indicamos esto por la línea de beneficio
(o curva de ganancia) que es idéntica que es
idéntica a la línea de 45º de la
gráfica 5. Por ejemplo, si el delincuente desvía
$1000, el "beneficio" del delito (medido por el eje vertical) es
también igual a $1000.La ley penal al imponer castigos al
empleado público que pide algo a cambio de favores, el
valor en dólares del castigo debe superar al valor en
dólares de la cantidad desviada (en la ley el doble si el
favor es justo y el triple si es injusto).Es decir el castigo
sería de 2000 o de 3000, si es justo o injusto
respectivamente. Por otro lado, como ya se dijo, el castigo de
los delincuentes es probabilístico, pues es posible que el
delincuente no sea descubierto o aprehendido, o que sea
aprehendido pero no condenado. En el gráfico 5, si el
delito de cohecho se cometiera a cambio de un favor injusto,
entonces la probabilidad (p) se triplicaría, ($1000) (3) =
$3000, triplicándose de esta manera la multa. Como se
presume la adversidad al riesgo, si se aumentase la pena, se
estaría también disuadiendo a no cometer el delito
al aumentar la probabilidad de ser descubierto.Como ya se
manifestó una persona que toma decisiones racional, amoral
desviará dinero
mientras que el beneficio supere al castigo esperado. Aunque el
castigo sea incierto por hipótesis, el castigo esperado
supera todavía al beneficio en la gráfica, de modo
que no ocurrirá el desvío.

La situación cambia en la gráfica 6. En
este caso, el castigo esperado cae por debajo de la curva de
ganancias del desvío por lo menos tan grave como
X1 y no más grave que X2. En estas
circunstancias, una persona que toma decisiones racionales
desviará alguna cantidad de dinero. Podemos leer en la
gráfica la gravedad exacta de la ofensa más
rentable. El beneficio esperado de la es igual a la diferencia
existente entre la ganancia y el castigo esperado, la que se
representa en la gráfica por la distancia vertical entre
la curva de ganancias y la curva del castigo esperado. La
distancia vertical se maximiza cuando la gravedad de la ofensa es
igual a X*. Podemos concluir que una persona que toma
decisiones racionales desviará la cantidad
X*.

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y
Economía

Elaboración: El autor

3.1. El modelo básico del comportamiento
criminal.-

Como ya se anotó en la teoría tradicional
del crimen, el comportamiento delincuencial es el acto,
típico, antijurídico y culpable, por lo tanto el
derecho penal se ocupa de las razones del ilícito, pues el
delito debe existir tal cual como acto, además debe
existir la conciencia dolosa de cometer el ilícito, el
cual estará necesariamente tipificado. Para cometer
delitos, no basta que los individuos actúen como si
tuviesen una intención delictiva.

En cambio, los economistas describen al modelo
económico de la toma de
decisiones como una explicación del comportamiento, no
como una explicación de los procesos
subjetivos del razonamiento. Por ende, se dice que los
delincuentes actúan como si estuviesen comparando los
beneficios marginales del delito con los castigos esperados. Pese
a esto, sí es viable conciliar los modelos
económicos del crimen con la teoría penal
mediante el concepto de peligrosidad, la cual ha sido definida,
especialmente por tratadistas italianos, como la capacidad de una
persona para convertirse probablemente en autora de delitos.
También se ha dicho que la peligrosidad es la "cualidad",
la "capacidad", la "aptitud", la "tendencia" de la persona para
cometer delitos.

Además, se debe establece que para el modelo de
comportamiento económico criminal el beneficio del
delincuente no se lo suma a los costos sociales causados del
delito, es por así decir, una ganancia neta del
delincuente que más bien "redistribuye la riqueza social",
como dice Becker: "no conlleva un costo social verdadero, son
simples transferencias, en las que las pérdidas para las
víctimas son compensadas por las ganancias para los
criminales". El punto de vista que aquí se adopta es que
una persona comete un agravio si la utilidad esperada excede la
utilidad que obtendría empleando su tiempo y recursos en
otras actividades. Por lo tanto algunas personas se convierten en
delincuentes no porque su motivación
básica difiera de las de otras personas, sino porque sus
beneficios y costos difieren.

Las premisas anteriores permiten concluir con la
ecuación del modelo del comportamiento criminal, la misma
que fue hecha por Becker, él establece que debido a que el
resultado de un acto criminal es incierto, asume como si fueran
dichos actos con preferencias estables, es decir maximizando las
expectativas de utilidad, la misma que es una función
positiva del ingreso. Por lo tanto, la expectativa individual de
la utilidad de cometer un delito es:

Donde:

U (·) = Es la función de
utilidad individual Von Neumann
Morgensten.

Y = La ganancia de cometer el crimen, sea
esta una ganancia psicológica o material, siempre
será valuada, según el AED,
monetariamente.

f = El equivalente monetario del
castigo.

El individuo cometerá el crimen si la
función de expectativa de la utilidad es positiva y no
cometerá si es negativa. Se asume, comúnmente, que
las preferencias son estables y por ello se pueden generar
predicciones acerca de las respuestas a varios cambios en los
parámetros. De manera que es posible prevenir el
cometimiento de delitos o simplemente se puede explicar el tipo
de preferencia.

Esto es, si las ganancias monetarias y
psicológicas son suficientes para cubrir el material y los
costos psicológicos, así como el valor del tiempo
del criminal (costos del tiempo), y una compensación por
el riesgo (costo del castigo esperado), entonces el crimen
racional será cometido.

En la ecuación (2), Becker considera las
ganancias y castigos como equivalentes de un mismo delito,
separadas como si fuesen dos ingresos
independientes. Sin embargo otros autores como Brown y Reynolds
(1993) analizan la posición inicial del ingreso individual
como un punto de referencia, es decir el ingreso que normalmente
gana el individuo, sea por sus actividades legales o ilegales.
Así la esperanza sería:

Donde:

W = Es el ingreso inicial.

g = Es la ganancia del crimen.

f = El equivalente monetario del
castigo.

Aquí el crimen será cometido si la
expectativa de la utilidad es mayor que la utilidad inicial del
ingreso W.

Además es indispensable explicar el
comportamiento delictivo racional utilizando una notación
matemática correspondiente al análisis de la
gráfica 2.

Donde:

Y = Ganancia obtenida del delito por el
delincuente (medida en dólares).

X = Gravedad del delito, donde suponemos
que la ganancia es una función creciente de la gravedad
del delito: y = y(x), no obstante y = x, cuando la línea
es de 45º.

m = Es una multa por la comisión de
un delito de gravedad x, dado la función m =
m(x)

p = Probabilidad de ser castigado por la
comisión de un delito de gravedad x esté dada por
la función p = p(x).

Por lo tanto, el castigo esperado es igual al producto
del monto del castigo y su probabilidad: p(x)m(x).

El delincuente racional amoral escoge la gravedad del
delito x que maximice su ganancia neta, la que es igual a la
ganancia y(x) menos el castigo esperado, tal como se muestra en
la ecuación (4).

Los valores
marginales de las funciones p(x) y m(x), que se denotan por
p’ y m’, dan los cambios de la probabilidad del
castigo y su severidad cuando la gravedad del delito x,
experimenta un ligero cambio. De igual modo, el valor marginal de
y, que denotamos por y’, da el cambio de la ganancia cuando
la gravedad del delito cambia ligeramente. El delincuente
maximiza los beneficios netos de su crimen desviando una cantidad
de dinero hasta el punto en que el beneficio marginal de una
cantidad adicional desviada sea igual al castigo esperado
marginal:

El castigo marginal esperado por el desvío de un
dólar adicional tiene dos componentes: el cambio de la
severidad del castigo p’, multiplicado por el nivel de la
multa; y el cambio de la severidad del castigo m’,
multiplicado por el nivel de probabilidad del castigo. Se
podría incluso asignar signos a estos
dos componentes. Los delitos más graves atraen un esfuerzo
de ejecución mayor por parte de las autoridades, de modo
que, por lo general, la probabilidad del castigo aumenta con la
gravedad del delito. Por lo tanto, p’ es casi siempre un
número positivo. Además, la severidad del castigo
aumenta casi siempre con la gravedad del delito, de modo que
m’ es un número positivo. Puesto que p’ y
m’ son en general positivos, la curva del castigo esperado
de la gráficas 1, 2 y 3 tiene pendiente
positiva.

Podemos utilizar la ecuación 5, al igual que las
ecuaciones 2 y
3, para predecir la respuesta de los delincuentes ante los
cambios de los costos y los beneficios marginales. Una inversión de más esfuerzo en la
aplicación del derecho penal puede aumentar la
probabilidad marginal p’, de castigar al delincuente. De
igual modo, una inversión de más esfuerzo en el
castigo de los delincuentes, como mejorar el sistema de
recaudación de multas, puede aumentar la severidad
marginal m’. De acuerdo con la ecuación 5, un
aumento de p’ o de m’ disminuirá la gravedad
de la ofensa cometida por el delincuente racional.

Otra consideración acerca de la ecuación
(5) es que el beneficio marginal del delito disminuye cuando se
reducen las oportunidades de cometer delitos lucrativos, una
disminución del beneficio marginal del delito y’,
reducirá la gravedad de la ofensa cometida por el
delincuente racional.

Se puede concluir, en virtud del modelo antes anotado
que, un aumento de p’ o m’, o una disminución
y’, reducirá el número, antes que la
gravedad, de las ofensas cometidas por los delincuentes
racionales. Se aplica el mismo razonamiento a la gravedad y el
número de los delitos.

Según Cooter y Ullen este modelo simplifica la
realidad de varias maneras, sin embargo no afectan a las
predicciones cualitativamente, con lo cual ellos quieren decir
que si se introduce mayor complejidad al modelo no afecta la
dirección de la mayoría de las
predicciones, es decir, en general los delitos bajan cuando
aumenta el castigo esperado.

3.2. Extensión al modelo básico del
comportamiento criminal.

Como ya se ha estudiado, en los modelos sobre
el comportamiento criminal, sobre cuál es la
repercusión sobre las probabilidades de ser castigado y la
severidad del castigo, además del costo y beneficio de las
actividades legales e ilegales, existe una influencia de las
normas, además, en todos estos modelos están
incluidas otra variables
como: edad, raza y género. No
obstante, en 1976 se completó el modelo, al establecer de
cómo las preferencias son formadas, determinándose
que los comportamientos no son asumidos de manera muy diferente
entre sociedades y culturas, es decir, se deduce que el
comportamiento criminal puede ser asumido como
general.

Con tales descripciones hay que completar el modelo del
comportamiento criminal, con las siguientes funciones:

(6) C = f (P, S,
Zj),

(7) P = g (C, R,
Zk),

(8) R = h (C,
Zl),

Donde:

C = Tasa de criminalidad (número de
crímenes por población).

P = Probabilidad de ser
castigado.

S = Severidad del castigo.

R = Recursos del sistema de justicia
criminal

Zj, Zk, Zl
= Vector de factores socio
económicos.

La función (6) describe que la tasa de
criminalidad es una función de la probabilidad de ser
castigado y de la severidad del castigo.

La función (7), describe que la tasa de
crímenes es una función de la tasa de
crímenes y los recursos asignados al sistema de justicia
criminal.

La función (8), describe que los recursos
asignados es una función de las tasas de
criminalidad.

Con las funciones anteriores se intenta explicar que no
únicamente se puede explicar la criminalidad como una
función del comportamiento humano, sino también es
menester comprender las instituciones que manejan la justicia
criminal y cómo estas pueden ayudar a controlar y
disminuir la delincuencia.

3.3. Una curva de oferta del
crimen.

Luego de ilustrar los elementos involucrados en una
decisión racional de cometer o no cometer un crimen, a
continuación se procederá a desarrollar el concepto
de una curva de oferta del crimen.

La curva de oferta mostraría el número de
crímenes por período de tiempo que los criminales
como grupo
están dispuestos a cometer a diferentes ganancias
promedio. Describe la relación entre el precio y la
cantidad "ofrecida de crimen".

Para cada criminal en lo individual, la dirección
de la relación entre precio y cantidad no es
inmediatamente clara. Al aumentar la ganancia promedio (precio),
el individuo puede cometer más crímenes. Sin
embargo, es posible que mientras un criminal produce más
crímenes por período de tiempo, la probabilidad de
castigo o la magnitud de castigo pueda incrementarse. Si esto
sucede, el criminal tendría que ser capaz de realizar una
ganancia mayor del crimen para ser inducido a cometer más
crímenes por período de tiempo. Esto significa que
el criminal ofrecería "cometer más crimen",
sólo si la ganancia se incrementara, tal como lo demuestra
la gráfica 7.

Para Roemer, cuando consideramos a los criminales como
un grupo, como si se tratase de una "industria" la
curva de pendiente positiva es aún más fuerte, es
decir al aumentar las ganancias del crimen, no solo algunos
individuos o empresas,
serán inducidos a cometer más crímenes,
algunos individuos o empresas adicionales serán inducidos
a entrar a la industria de lo ilegal, suponiendo que no exista
monopolios que pongan barreras de entrada a nuevos
competidores.

Gráfico 7

La curva de Oferta de
Crímenes

Fuente: Roemer, Andrés, Economía del
Crimen.

Elaboración: El autor.

4. Políticas públicas.

Se estableció un modelo económico de
comportamiento criminal como fundamental para conocer las causas
de la criminalidad desde la óptica económica,
también se concluyó que de esta manera se puede
prevenir varios incidentes ilícitos, puesto que al ser
racional el delincuente, se podría predecir la manera de
actuar y calcular la ofensa, este último criterio,
además de otros, es útil para el Estado para crear
políticas públicas, pues como ya se anotó es
a esta institución a quien corresponde cuidar tanto de la
seguridad pública cómo de crear normas penales
eficientes.

4.1. La disuasión óptima y el castigo
eficiente.

La gráfica 8 describe cómo se logra el
equilibrio entre el costo neto del daño causado por el
delito y el costo de su prevención. En esa gráfica,
el eje horizontal mide las reducciones de la cantidad de la
actividad delictiva, variando desde la reducción nula en
el origen hasta una ausencia completa de delitos en la cantidad
de 100%. Las cantidades de dólares se miden en el
vertical. La curva CSMD tiene pendiente positiva
porque los funcionarios públicos emprenden la
disuasión fácil antes de recurrir a la
disuasión más dura. En consecuencia, el logro de
reducciones adicionales del delito se vuelve cada vez más
costoso. Por ejemplo, la reducción del delito en 1%
adicional es más fácil cuando el delito se ha
reducido 5% que cuando el delito se ha reducido 95%.

La curva designada BSM mide el beneficio social marginal
del logro de diversos niveles de reducción o
disuasión del delito. BSM tiene pendiente negativa porque
el beneficio, para la sociedad, de una pequeña
reducción de la cantidad de delitos disminuye a medida que
declina la cantidad total de los delitos. Así, la
reducción de 5 a 7% beneficia a la sociedad más que
la reducción de 95 a 97%.

Ocurre la disuasión socialmente óptima en
el punto donde el costo social marginal de una reducción
adicional del delito se iguala al beneficio social marginal. En
la gráfica 8, ocurre el óptimo social al nivel de
disuasión marcado D*. No obstante, para
cualquier nivel de reducción del delito menor que
D*, el beneficio social marginal de una
reducción adicional supera al costo social marginal, de
modo que la sociedad debería reducir adicionalmente el
delito. De igual modo, para cualquier nivel de reducción
del delito mayor que D* los costos sociales marginales
de una reducción adicional superan al beneficio social
marginal, de modo que la sociedad debería permitir que
más delitos se queden sin disuasión.

Los cambios ocurridos en CSMD y BSM pueden
cambiar el nivel óptimo de la disuasión. Por
ejemplo, suponiendo que baja el costo de oportunidad de los
recursos destinados a la disuasión del delito, mientras
que permanece constante el beneficio social marginal de la
disuasión; CSMD bajaría a
MSCD1, y el nivel óptimo de la disuasión
aumentaría a D** .

Fuente: Posner, El análisis económico
del Derecho.

Elaboración: El autor.

4.2. La matemática de la disuasión
óptima.

Del gráfico anterior se puede deducir la
siguiente fórmula:

Dónde:

d= Daño directo de cometer el
delito.

i = Daño indirecto de cometer el
delito.

b = Beneficio del delito por parte del
delincuente.

R = Recursos del sistema de justicia
criminal.

Se entiende que d es el costo del daño directo de
cometer el delito, como por ejemplo los $1000 en el caso del
delito de cohecho presentado anteriormente. Además el
delito tiene un costo indirecto, que es el costo originado para
un individuo, sea para protegerse de posibles hechos delictivos,
sea para no volver a sufrir tales acciones, se puede considerar
que es el costo sufrido por la sociedad, puesto que un crimen
crea inseguridad. Por lo tanto, el daño causado por un
delito es la suma del costo directo y el costo indirecto:
(d+i).

Debido a que el delincuente se beneficia de su acto
delictivo, se resta el beneficio del delincuente del costo del
daño, y de acuerdo con este enfoque el daño neto
del delito es (d+i-b).

El delito ocurre con una probabilidad p, donde p depende
del nivel de la disuasión. Sea que R, como ya se dijo en
la función (7), represente los gastos en policía,
tribunales, fiscales, prisiones, etc. suponiéndose que
dichos gastos se asignen eficientemente como factor que
contribuya a la disuasión. La frecuencia del delito p, es
una función decreciente de los gastos en disuasión:
p = p(z), con la probabilidad marginal negativa, p< 0.La
probabilidad del delito multiplicada por su daño neto es
igual al daño neto esperado (d+i-b)p(z).

En consecuencia, el costo social neto esperado del
delito es igual a la suma del daño esperado y los gastos
de la disuasión, tal como se muestra en la ecuación
(9).La eficiencia requiere que se escojan los gastos en
disuasión z, de tal modo que se minimicen los costos
sociales netos esperados.

Es costo marginal de gastar un dólar adicional en
disuasión es igual a un dólar. El beneficio
marginal resultante es igual a la reducción del
daño neto esperado resultante de la disminución
marginal del delito causada por el gasto de un dólar
adicional en la disuación, la que ya denotamos por
p’. Por ende, la disuasión óptima requiere
que se escoja z de tal modo que:

De esta ecuación se deducen dos implicaciones.
Primero, mientras que la disuasión sea costosa, es
improbable que la disuación óptima sea la
disuación perfecta. Es decir, la disuación costosa
impide que una sociedad racional elimine el delito
disuadiéndolo perfectamente. Segundo, si aumenta el costo
de la disuación, disminuirá la cantidad
óptima de ella. Tercero, si aumenta el daño neto
del delito, aumentará la disuasión
óptima.

4.3. Instrumentos óptimos de
disuasión.

Mostrándose cómo se determina la cantidad
óptima de la disuación, a continuación se
describen los instrumentos con las cuales se puede diseñar
una política de disuasión óptima por parte
del Estado, pues deben tomarse muchas decisiones de
asignación, tales como la elección entre patrullas
ambulantes y las patrullas en automóvil de la
policía o cómo la elección entre mayor
utilización de las multas y mayor utilización de
cárceles.

Por ejemplo, la asignación de más recursos
para volver el castigo más seguro o
más severo, como la asignación de más
recursos a la policía vuelve más seguro el castigo,
y la asignación de más recursos a las prisiones
permite la imposición de sentencias más
largas.

4.3.1. Isocuantas de la
disuación.

En la gráfica 9 se describe la elección
entre la certeza y la severidad. El eje vertical mide la
probabilidad de que el delincuente sea castigado; el eje
horizontal mide la severidad del castigo.

Cuando se multiplica la probabilidad del castigo por su
severidad, el resultado es el castigo esperado. Las líneas
de pendiente negativa de la gráfica 9 representan las
combinaciones de certeza y severidad que generan el mismo castigo
esperado. El castigo esperado, es el mismo a lo largo de una
línea porque, cuando se avanza por la línea, los
cambios ocurridos en la probabilidad del castigo contrarrestan
exactamente los cambios ocurridos en su severidad, no obstante el
desplazamiento de la línea de D1 a D2 incrementaría
el castigo esperado.

Si la isocuanta de disuación D1 (bajo el supuesto
de que la cantidad de delito es constante cuando el castigo
esperado es constante, y que la cantidad de delitos disminuye
cuando aumenta el castigo esperado) se traslada a la isocuanta
D2, existiría una tasa delictiva menor, es decir D2 es la
combinación de certeza y seguridad preferida.

Gráfico 9

Isocuantas de la
disuación

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y
Economía.

Elaboración: El autor.

4.3.2. La combinación eficiente de certeza y
severidad del castigo.

Al mantenerse constante la cantidad de delitos, a la vez
se mantiene constante la disuasión. En cambio se
podría mantener constante el gasto total en la
disuasión de delitos. En el gráfico 10, la curva
denominada gasto elevado indica las combinaciones de certeza y
severidad que pueden alcanzar una localidad gastando una suma
elevada en la disuasión.

De igual modo, la curva llamada gasto bajo indica las
combinaciones que la localidad puede alcanzar gastando en la
disuasión una suma de dinero baja. Los gastos cambian solo
cuando se pasa de una línea a otra. De este modo se puede
establecer las combinaciones óptimas de severidad y
certeza. Si el sistema legal puede alcanzar un nivel de
disuasión mayor con su nivel de gasto actual, la
situación actual no es eficiente.

Por ello los puntos (x*,y*) son
preferidos a (x1, y1), debido a que el
primero está en una línea de disuasión
más alta. Esto es, si se empieza en cualquier extremo de
la línea de gasto bajo y se avanza hacia el centro, a
medida que avanza, se cruzan líneas de disuasión
más altas, aumentando la disuación, empero si se
avanza más allá de (x*,y*), a
disuasión disminuirá. En consecuencia
(x*,y*), el punto de tangencia de la curva
de gasto bajo y la isocuanta de disuasión, es el
óptimo.

Gráfico 10.La combinación eficiente de
certeza y severidad del castigo

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y
Economía.

Elaboración: Propia.

4.3.3. Asignación de los
recursos.-

A continuación se muestra cómo
debería ser la asignación de los recursos a la
disuación, primero para conocer si es costosa la severidad
del castigo y segundo si es costosa la certeza.

La gráfica 11, representa el caso en el que la
certeza es costosa en relación a la severidad que es
barata, la disuasión eficiente requiere un castigo severo
(multas grandes) administrado con escasa probabilidad de
aprehensión y condena. Por ejemplo los policías y
fiscales son costosos, mientras que la administración de las multas es tan barata
que incluso genera un ingreso para el Estado, siempre y cuando la
multa esté al alcance del reo. Este hecho se presenta en
la gráfica 11, en el punto (x*, y*);
la probabilidad del castigo y* es pequeña en
relación con la multa x*. Por lo tanto, en este
caso el instrumento eficiente para lograr la disuasión D
cosiste en gastar relativamente poco en policías y
fiscales e imponer a los delincuentes fuertes multas. En lugar de
suponer que el castigo es una multa, se podría suponer que
es la prisión. Al contrario de lo que ocurre con las
multas, la prisión es muy cara. Suponiendo que las
sentencias de prisión más largas, que incrementan
la severidad del castigo, cuestan al Estado más que
policías y fiscales adicionales, lo que incrementa la
certeza del castigo.

Gráfico 11. Asignación
de los recursos a la disuasión cuando la certeza del
castigo es relativamente más cara que la severidad del
castigo

Fuente: Cooter y Ullen, Derecho y
Economía.

Elaboración: Propia.

Con este supuesto, la disuasión eficiente
podría requerir un castigo moderado con alta probabilidad,
esto se especifica en la gráfica 12, en el punto
óptimo (z*, y*), correspondiendo a
una sentencia de prisión segura, pero breve.