Régimen patrimonial del matrimonio (página 2)

SISTEMA LEGAL ARGENTINO

Así Vélez consagra un régimen
imperativo del matrimonio en
nuestro código
civil y estableciendo normas de orden
público que limitan la autonomía de la voluntad.
Los fundamentos que nos da Vélez para establecer este
régimen imperativo del matrimonio están expuestos
en la nota anterior.

Así estos conceptos se reflejaron en los arts.
1217, 1218, 1219 y 21 del C.C, prohibición de convenciones
entre cónyuges, salvo las muy circunscriptas del art.
1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los
gananciales de la sociedad
conyugal.

Además otras normas restringen los contratos de los
que pudieran derivar una alteración del régimen
legal de bienes del
matrimonio, como:

Prohibición de hacer donaciones entre
cónyuges art. 1807 inc. 1 y art. 1820 del C.C.

Prohibición de realizar contratos de compraventa
entre cónyuges art. 1358 del C.C.

Prohibición de realizar contratos de permuta
entre cónyuges art. 1490 del C.C.

Prohibición de realizar contratos de
cesión de créditos entre cónyuges art. 1441,
etc.

El régimen imperativo de comunidad
establecido en el código
civil fue aplicado durante mas de un siglo y fue mantenido por la
reforma de la ley 17711 de
1968.

Las principales razones para mantener el régimen
imperativo son:

Que la comunidad de gananciales es un régimen de
estricta justicia para
aquellos matrimonios en donde existe una diferenciación de
roles y uno de los cónyuges pone mayor atención en el hogar y los hijos mientras
el otro desarrolla una actividad externa que le permite obtener
ingresos
económicos

Que la institución matrimonial tiene un aspecto
personal no
pecuniario y un aspecto patrimonial, ambos caracterizados por la
primacía del orden público, como sostenía
Bibiloni en su anteproyecto de
reforma del código civil "Es manifiesto que la sociedad
conyugal no es un contrato, es
impuesta por la ley; los esposos no pueden evitarla, su voluntad
es inoperante.

Que el régimen legal único ofrece una
mayor protección a los terceros, que pueden identificar la
situación jurídica patrimonial de la persona casada
con quien contratan

El fundamento principal para mantener la imperatividad
es que de esa manera se protegen los derechos de la
mujer ama de casa que se encuentra colocada en una
situación de inferioridad económica y
jurídica respecto del marido (hoy por hoy con claras
tendencias a revertirse)

Dentro del sistema
jurídico vigente, no cabe reconecer en forma absoluta, ni
un principio prohibitivo, ni uno permisivo.

La regla sería que los cónyuges, como
personas capaces, pueden celebrar contratos entre sí, con
tres tipos de limitaciones:

Que se trate de contratos expresamente prohibidos
(compraventa, permuta, donación., Etc.).

Que se trate de contratos que por su naturaleza
impliquen una alteración del régimen patrimonial
del matrimonio, o del carácter propio o ganancial de los bienes
(Art. 1217, 1218 y 1219 del C.C.)

Que se trate de contratos de los que resulten relaciones
jurídicas, derechos u obligaciones
que resulten incompatibles con las características
personales de la relación matrimonial

De lo anterior surge que hay contratos que se hallan
expresamente permitidos, otros que están expresamente
prohibidos y otros en los cuales no hay normas específicas
que dan lugar a criterios controvertidos y que la ley futura
tiene que resolver.

CONTRATOS PERMITIDOS:

EL MANDATO:

El mandato entre cónyuges está actualmente
permitido por el Art. 1276 del C.C. que en su párrafo
3º dice: "Uno de los cónyuges no podrá
administrar los bienes propios o los

gananciales cuya administración le está reservada al
otro, sin mandato expreso o tácito conferido por este. El
mandatario no tendrá la obligación de rendir
cuentas"

Debemos recordar que el mandato siempre estuvo regulado
por la ley como contrato permitido, puesto que el Código
Civil de Vélez, el marido podía otorgar mandato a
favor de la mujer para
contratar y la ley 11357 contemplaba el mandato presunto y si la
mujer no lo
revocaba el marido podía administrar los bienes propios de
la mujer.

LA FIANZA:

La mayoría de la doctrina acepta que un
cónyuge se convierta en fiador de las obligaciones
contraídas por el otro y aún es posible que un
cónyuge sea fiador de las obligaciones de un tercero a
favor del otro cónyuge, aunque ello no es
usual.

Contrato que no afectan las relaciones conyugales ni
vulneran el principio de la ganancialidad y suelen ser
beneficiosos entre los cónyuges.

EL MUTUO:

La mayoría de la doctrina acepta la valides de
este contrato entre cónyuges que permite a un
cónyuge obtener un préstamo del otro en lugar de
tener que recurrir a terceros y al tener que devolverlo, no
afecta el patrimonio ni
constituye una liquidación parcial de la sociedad y
también son beneficiosos para los
cónyuges.

CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS
REALES (hipoteca, prenda, anticresis)

En tanto que la fianza y el mutuo se consideran
permitidos, no habría inconvenientes en que dichos
contratos sean respaldados por una garantía
real.

Dos noemas del Código Civil así lo
establecen:

Art. 1296 del C.C. "En la separación de bienes el
marido podrá oponerse dando fianza o constituyendo
hipoteca sobre sus bienes a favor de la mujer"

Art. 1259 del C.C. "Fuera de la separación de
bienes el marido en cualquier momento puede constituir hipoteca a
favor de la mujer"

Normas que hacen referencia al régimen anterior
al impuesto por
la ley 17711 y estaban para proteger el patrimonio de la mujer
durante la vigencia del régimen de comunidad administrado
exclusivamente por el marido.

También se acepta el derecho real de anticresis,
pues en esta figura hay transferencia de la posesión pero
no de la propiedad y se
carece de norma que lo prohíba entre
cónyuges.

USUFRUCTO DE BIENES
FUNGIBLES

El derecho real de usufructo oneroso o gratuito solo
puede ser constituido entre cónyuges cuando la cosa es
fungible, por cuanto la capacidad necesaria es la que se exige
para el mutuo (Art. 2832 del C.C.)

EL DEPÓSITO Y EL
COMODATO.

Ambos contratos son permitidos entre cónyuges,
aunque este último carece de utilidad
práctica pues el uso y goce de los bienes propios y
gananciales es común para ambos cónyuges

EL CONTRATO DE SOCIEDAD

La ley de sociedades
comerciales 19550 determina en su Art. 27:

"Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por
acciones y de
responsabilidad limitada. Cuando uno de los
cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio
del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad
deberá transformarse en un plazo de seis meses o
cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro
socio o a un tercero en el mismo plazo"

A su vez el Art. 29 establece que la sociedad que viole
lo dispuesto en el Art. 27 es nula.Conforme surge de sus
antecedentes y fundamentos, dicha norma se dirige a evitar que
los cónyuges, al integrar determinado tipo de sociedades
comerciales (colectivas, en comandita simple, capital e
industria,
accidentales o en participación), sean responsable juntos
ilimitada y solidariamente por las deudas sociales, o que uno,
como administrador,
pudiera comprometer los bienes gananciales y propios del otro, lo
que produciría la alteración del régimen
legal de las responsabilidades en el matrimonio y perjudicando
también derechos de terceros.

En cambio, cuando
uno de los cónyuges integra sociedades con otras personas,
solo compromete y responde con los bienes de su titularidad, sean
propios o gananciales (Art. 5º de la ley 11357).

Por lo que la ley les prohíbe a los
cónyuges integrar sociedades de personas por ser estas de
responsabilidad ilimitada o solidaria.

En consecuencia, los cónyuges se hallan
autorizados a integrar conjuntamente sociedades
anónimas, sociedades de responsabilidad limitada y
sociedades en comandita por acciones 8aunque la ley guarda
silencio al respecto) y en este último caso cuando ambos
son comanditados o uno es comanditado y el otro comanditario. No,
en cambio, si ambos son socios comanditados, pues sus
responsabilidades serían las propias de la sociedad
colectiva.

CONTRATOS PROHIBIDOS.

LA DONACION

Contrato prohibido por el Art. 1807, inciso 1º del
CC., que prohíbe "a los esposos hacerse donaciones el uno
al otro durante el matrimonio".

También el Art. 1820 establece "Las donaciones
mutuas no son permitidas entre esposos"

Si permite la ley que los esposos se realicen
liberalidades del Art. 1791 del CC. que no son donaciones, pues
estas suponen una entrega gratuita pero no hay transferencia del
dominio.
También les permite realizar liberalidades del Art. 3480
del CC y en la medida en que éstas sean razonables como:
alimentos,
gastos para
educación,
deudas de ascendientes y descendientes, regalos de uso o amistad,
etc.

LA COMPRAVENTA Y LA
PERMUTA

El Art. 1358 del CC. Prohíbe la compraventa entre
cónyuges al decir: "El contrato de compraventa no puede
tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese
separación judicial de los bienes de ellos".

La razón de esta prohibición es que se
evite que bajo la apariencia de un contrato oneroso se encubra
una donación.

La prohibición no rige para la compraventa en los
siguientes casos:

Cuando la compraventa se celebra entre los futuros
cónyuges y se escritura
luego del matrimonio (causa anterior)

Cuando se trata de adquirir un bien del otro en subasta
pública, pues no existen los motivos en que se funda dicha
prohibición

Cuando se compensa en dinero la
adjudicación del bien en partición.

Los fundamentos principales de la prohibición en
la compraventa son:

Evitar hacerse donaciones ocultas en forma de
compraventa

En la protección de los derechos de terceros
acreedores, legitimarios, etc.

Evitar la licuación de los gananciales para
favorecer a uno de los cónyuges

En cuanto a la permuta los Art. 1490 y 1492 del CC.
remiten en cuanto a la capacidad necesaria y demás normas
supletorias, a las disposiciones de la compraventa, por lo que
están prohibidas entre esposos.

LA CESIÓN DE
CRÉDITOS

La cesión de créditos está regulada
en el Art. 1434 y subsiguientes del CC., y cuando la misma es
onerosa, se aplican las normas de la compraventa y si es gratuita
se deben aplicar las normas de la donación, en
consecuencia al estar ambos contratos prohibidos, también
está prohibida la cesión de crédito
entre cónyuges.

La restricción se extiende a la cesión de
derechos hereditarios, pues si bien no se encuentra reglamentada,
la doctrina coincide que la capacidad para celebrar dicho
contrato es la misma que requerida para la cesión de
créditos.

PAGO POR ENTREGA DE
BIENES

Tampoco está permitido este acto jurídico
entre cónyuges ya que conforme a lo dispuesto por el Art.
780 del CC., si el bien entregado fuere un crédito, se le
aplicarán las normas de la cesión de derechos, y si
se entrega una cosa cuyo precio puede
determinarse, conforme a lo dispuesto por el Art. 781 del CC, se
le aplican las normas de la compraventa.

LA RENTA VITALICIA

Tampoco se puede celebrar entre cónyuges el
contrato de renta vitalicia, sea en forma onerosa o gratuita,
pues para el caso de que fuere gratuita se estaría
realizando una donación, salvo que, por sus
circunstancias, se entendiera que ha sido una forma de
instrumentar la obligación asistencial y alimentaria
establecida por el Art. 198 del CC.

EL USUFRUCTO DE BIENES NO
FUNGIBLES.

Si el objeto del usufructo está constituido por
bienes no fungibles, no puede celebrarse este contrato entre
esposos, en virtud de que la capacidad para hacerlo es la de
donar cuando el usufructo es a título gratuito, o la
capacidad para vender cuando el mismo es a título oneroso,
conforme al Art. 2831 del CC.

El fundamento para esta prohibición es que el uso
y goce implica una desmembración del dominio y mediante
ellos se pueden licuar gananciales o afectar los derechos de los
terceros, sean acreedores o herederos legitimarios.

CONTRATOS DUDOSOS O
CONTROVERTIDOS

Estos contratos no tienen una prohibición legal
expresa en nuestra legislación, pero resultan
incompatibles con la relación matrimonial de los
esposos

LA LOCACION DE COSAS, DE OBRAS O DE
SERVICIOS.

Estos contratos suponen una relación se
subordinación jurídica incompatibles con el
matrimonio. (Vidal Taquín)

Si, por ejemplo uno de los cónyuges no paga el
alquiler, el otro lo ejecuta violando el deber de asistencia y
alimentos o le cobrara intereses por mora, lo que va en desmedro
del matrimonio y atentaría contra la continuidad del mismo
al producirse controversia entre los esposos que se pueden
evitar, esta es la posición de Vidal
Taquín.

Belluscio, por el contrario, entiende que nada impide
que los alquileres en vez de pagarlos un tercero, los pague uno
de los cónyuges y que como éstos son gananciales
ello no altera la composición de la masa, contribuyendo a
las cargas de la sociedad conyugal. Que la capacidad exigida es
para administrar y no para disponer, conforme a los Art. 1510 al
1513 del CC.

EL CONTRATO DE TRABAJO

También acá nos encontramos con una
subordinación jurídica incompatible con el
matrimonio, según la opinión de Vidal
Taquín, pues como podría un cónyuge pedir
asignación familiar, indemnización por despido o
ejercer el derecho de huelga.

Hubo un plenario de la Corte Suprema al respecto que dio
por tierra con las
otras opiniones a favor de dichos contratos que
estableció:

"Las tareas concurrentes a un mismo fin realizadas por
lo cónyuges no origina relación de dependencia para
otorgar el beneficio provisional", por lo que si no hay
relación de dependencia ello implica la inexistencia del
contrato de
trabajo.

Me inclino por esta posición. (Fallo de la CSJN
del 20/08/1975 "Piccioni de Bouzac Ofelia")

LA
EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN Y EL PROBLEMA DE LAS REFORMAS
PARCIALES

Vélez Sarsfield, al establecer un régimen
imperativo en el Código Civil argentino, limitó en
el Art. 1217 la posibilidad de los esposos de realizar solo las
siguientes convenciones, que son pre- matrimoniales:

L a designación de los bienes que cada uno lleva
al matrimonio, inciso que tiene por objeto establecer por
inventario la
prueba de que el origen del bien es propio

La reserva de la
administración de la mujer de algún bien
raíz que ésta lleva al matrimonio o que adquiera
después por algún título propio, inciso que
fue derogado por la ley 17711, ya que al reformarse el Art. 1276
del C.C. , al administrar y disponer cada uno de los
cónyuges sus bienes propios y los gananciales por
él adquiridos (administración separada que pone fin al
régimen de la comunidad), este inciso carece de
sentido.

La donaciones que el esposo hiciere a la esposa y en la
nota, Vélez explica que no tendría sentido que la
esposa hiciere donaciones al esposo (recordar que en esa
época la administración estaba en manos del marido
en forma absoluta y la mujer debía entregar al marido
todos sus bienes), por eso para Vélez carecían de
sentido.

Las donaciones que los esposos se hagan de los bienes
que dejaren por su fallecimiento, inciso que fue derogado por la
ley 17711, pues el mismo implicaba un contrato sobre herencia futura
que la ley prohíbe en forma expresa en los Art. 848, 1175,
1449, 3311 y consecuentes del Código Civil.

La ley 17711 dejó vigentes solo dos incisos del
Art. 1217, solo dos objetos que permiten la contratación
entre los futuros esposas, continuando el régimen forzoso
e inmutable, desapareciendo el régimen de la comunidad e
instalando en el Art. 1276 el régimen de la
administración separada, con la excepción del Art.
1277 del C.C.

Esta reforma no modificó las contrataciones
prohibidas entre esposos y el nuevo régimen de
administración separada y deudas separadas (Art. 5º y
6º de la ley 11357) es más reacio a la
contratación, pues deroga dos incisos del Art. 1217 y
considera a las convenciones matrimoniales como disolventes de la
conyugalidad y considera al contrato como el inicio de la
debilidad del matrimonio.

Según Vidal Taquini los fundamentos legales a la
prohibición para contratar entre los esposos están
en los Art. 1218 y 1291 del Código Civil, que hacen que
durante el régimen las convenciones entre esposos
estén prohibidas y si las hubiere deberán declarase
nulas.

Vidal Taquini reconoce la validez de algunas
convenciones que no alteran el régimen como:

El reconocimiento del carácter propio o ganancial
de los bienes sin cambiar su titularidad que está impuesta
por la ley

El reconocimiento de deudas

El reconocimiento de determinadas recompensas a favor
del otro cónyuge o de la sociedad conyugal

El reconocimiento de anticipos realizados a cuenta de lo
que les vaya a corresponder

Sosteniendo que en esta cuestiones se debe
flexibilizar

La ley 17711 introduce el Art. 67 Bis que fue el
antecedente del Art. 236 del C.C., donde se introduce el divorcio
remedio y permite en los casos de separación personal por
presentación conjunta, Art. 205 del C.C, o en el caso de
divorcio vincular por presentación conjunta, Art. 215 del
C.C, realizar determinadas convenciones entre esposos respecto de
las relaciones personales y de los bienes.

Con esta norma vemos que cede el orden público y
se da lugar a la autonomía de la voluntad cuando el
matrimonio esta crisis.
Así permite realizar, respecto de las relaciones
personales entre los esposos

Acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas de
los hijos

Acuerdos sobre atribuciones del hogar
conyugal

Acuerdos de alimentos respecto de los cónyuges y
de los hijos

También permite realizar acuerdos sobre los
bienes de la sociedad conyugal y a falta del mismo habilita la
vía sumaria.

Esta norma contradice el Art. 1218 del C.C, que
prohíbe toda contratación entre los cónyuges
que no sean las del Art. 1217 y por este motivo los jueces
negaban este tipo de convenciones por considerarlas prohibidas,
pues el vínculo aún esta vigente.

Esta situación dio lugar a un plenario que
determinó:

"Los convenios de separación de bienes en los
juicios de separación conjunta formulados con anterioridad
a la sentencia de declaración de divorcio y
disolución de la sociedad conyugal son
válidos"

y para que sean válidos deben respetar dos
requisitos:

1) Que la valides de los convenios es a partir de que se
dicte la sentencia, por el Art. 1306 la misma es retroactiva al
momento de presentación de la demanda, para
este caso.

2) Que dichas convenciones sean homologadas por el Juez
según el principio de equidad e
igualdad entre
cónyuges (Art. 1315 C.C.) y contemple la situación
de los hijos menores.

Vemos que el actual Art. 236 del Código Civil es
la contracara de régimen al permitir a los esposos
realizar convenciones matrimoniales en vigencia de la sociedad
conyugal pues el vínculo subsiste en el momento de
realizar la convención, aunque luego la sentencia sea
retroactiva al momento de presentación conjunta de la
demanda.

Actualmente se da valides a dichas convenciones
matrimoniales y el fundamento es que los acuerdos que se realizan
es la razón por la cual los esposos se separan o
divorcian, poniendo fin, acuerdo mediante, a una situación
de crisis terminal en el matrimonio que no tiene sentido
continuar, por el bien de los esposos y de los hijos.

EL SISTEMA LEGAL EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

El régimen patrimonial internacional del
matrimonio está regulado por el Art. 163 del CC modificado
por la ley 23515 que nos dice: "Las convenciones matrimoniales y
las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen
por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre
materia de
estricto carácter real, no esté prohibido por la
ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de
domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de
los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o
después del cambio".

Este artículo es una copia textual de los
artículos 16 y 17 del tratado de Montevideo de 1940 del
que nuestro país es parte y que regula las situaciones
internacionales.

Ambas normas limitan la autonomía de la voluntad
por razones de soberanía.

Como dice Ricardo Balestra en su obra Derecho
Internacional Privado Lexis Nexos página 187 : "Es de toda
evidencia que la competencia
soberana de un Estado en su
faz legislativa o judicial, sobre relaciones jurídicas
internacionales que se localizan en su medio social civil o
económico, no pueden quedar al arbitrio de la voluntad de
las personas que quieran variar la competencia correspondiente,
indicando otras leyes u otros
jueces que los del país de la afectación
preponderante o aún exclusiva"

"La voluntad de las partes no puede sino moverse dentro
del límite de libertad o
autonomía que le fija la ley competente, como dentro del
derecho interno de un Estado no puede exceder el campo de
actividad que aquella delimita"

Por lo que las convenciones matrimoniales en el derecho
internacional privado se rigen por la ley del lugar de la
celebración del matrimonio y dicha ley no cambia si los
esposos mudan el domicilio a otro país.

El tratado de Montevideo de 1940 al igual que el Art.
163 del CC, declaran la inmutabilidad del régimen
patrimonial del matrimonio en cuanto al derecho aplicable: primer
domicilio conyugal.

LA
GLOBALIZACIÓN Y EL NUEVO CONTEXTO
MUNDIAL

Todo lo antedicho queda en tela de juicio cuando vemos
que las nuevas formas

de familia aceptadas
actualmente por la realidad imperante, entre las que parecen
prevalecer, lamentablemente, las denominadas "ensambladas" o las
de parejas no casadas, han hecho surgir nuevos modos de contratos
que, sin duda –mal que nos pese–, tarde o temprano
llegarán a implantarse en nuestro país como
consecuencia de ese otro fenómeno nuevo conocido como
"globalización", máxime cuando los
argentinos somos proclives a copiar lo extranjero, especialmente
lo malo, aun aquello que no se adapta a nuestra
idiosincrasia.

Veamos, pues, algunas de las modalidades contractuales
surgidas en el mundo en materia matrimonial.

Desde el 16 de agosto de 1997 rige en el Estado
norteamericano de Louisiana

una ley que hace más difícil el divorcio y
que es optativa para las nuevas parejas formadas a partir de la
fecha citada.

Dicha ley se conoce como "pacto matrimonial" y
preceptúa que quienes elijan casarse de acuerdo con sus
reglas sólo podrán divorciarse ante situaciones
límites, como, por ejemplo, adulterio
flagrante, abusos graves o abandono comprobado.

Este cuerpo legal carece de antecedentes en los propios
Estados Unidos donde–desde hace veinticinco
años– funciona el divorcio "sin culpa" por mutuo
consentimiento.

No obstante, dado el alto índice de
desvínculos matrimoniales que dicho

País padece (50%), es muy probable que la citada
ley sea acogida en varios otros Estados, ya que el aludido
porcentaje de desavenencias conyugales produce muchos gastos en
sus sistemas de
seguridad
social destinados a solventar a madres divorciadas a cargo de
hijos pequeños.

En la Argentina ya Mazzingi (h.) anticipó su
beneplácito con la referida ley estadounidense, por
entender que es "sano su espíritu" en tanto "muestra la
preocupación por las consecuencias negativas del divorcio
en los cónyuges y en los hijos", aunque admitió no
conocerla en detalle7.

Más recientemente, el parlamento francés
aprobó el denominado "pacto civil de

Solidaridad" (el 13 de octubre de 1999), apoyado por la
ministra de justicia Elizabeth Guigou, mano derecha del ex
presidente Mitterrand y ahora encargada de redactar el texto
definitivo de una reforma integral de las leyes sobre familia
para adaptarlas a las nuevas costumbres.

Por de pronto, la ley ya votada supone un contrato
firmado en el juzgado por

dos personas adultas de diferente o igual sexo, las que
después de tres años de convivencia serán
reconocidas como uniones libres con derechos prácticamente
similares al matrimonio legal, gozando de cobertura social y
asistencia médica, subsidio, beneficios de viudez, menores
impuestos,
etcétera.

Pero hay más: el nuevo proyecto
preparado por el gobierno
francés es más

completo y revolucionario que el mencionado pacto y,
promovido por el primer ministro socialista Lionel Jospin,
prevé lo siguiente:

a) reconocimiento de todas las formas de
convivencia (legales, concubinarias, heterosexuales u
homosexuales);

b) creación de un nuevo tipo de
unión que, sin ser un matrimonio propiamente dicho,
implique deberes y derechos;

c) desvínculo matrimonial sin
abogados;

d) protección de la mujer en caso de
violencia
familiar, justificando el abandono de hogar en estos casos,
y

e) igualdad jurídica entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales.

NECESIDAD DE LA REFORMA. FUNDAMENTOS PARA LA
MISMA

El proyecto de ley intenta delimitar el alcance y
eficacia de la
incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de un
régimen patrimonial del matrimonio no imperativo que
otorgue a los cónyuges la prerrogativa de optar libremente
entre tres regímenes matrimoniales admitidos en el sistema
legal, a saber:

a) Sociedad Conyugal

b) Separación de bienes o

c) Participación en las ganancias.

Esta propuesta pretende no ser ajena a las necesidades
de la sociedad actual conformada por nuevas estructuras
familiares, procura reforzar el instituto civil del matrimonio
mediante su flexibilización. No se trata de un afán
de modificar las leyes sino de ir adaptándolas para
satisfacer una intensa demanda social de un marco legal que se
corresponda con los tiempos modernos.

A lo largo de la historia la
institución civil del matrimonio ha sido un tema de
inacabada polémica. Nuestro legislador se ha visto
sometido a receptar en el ordenamiento jurídico diversas
modificaciones a raíz de los cambios sociológicos
ocurridos. La estructura del
grupo familiar
se ha ido modificando, especialmente, desde que sobrevinieron las
trascendentes consecuencias sociales, políticas
y económicas originadas por la Revolución
Industrial. Se ha producido una profunda evolución en los roles y actividades dentro
de la familia
fruto, primordialmente, de la incorporación de la mujer al
mundo laboral.

En nuestro país, el suceso que normalmente se
señala como punto de inflexión que marca un cambio
substancial respecto de la participación de la mujer en la
vida institucional es la sanción de la ley 13.010 en 1947
que reconoce el voto femenino.

Con posterioridad, en la década de los
años 60, se produjeron grandes avances que pusieron en
tela de juicio el espacio tradicional ocupado por la mujer. Se
fundó la Asociación por los Derechos de la Mujer,
conformada por mujeres académicas y profesionales que
lidiaron por el reconocimiento del sexo femenino en el
ámbito económico, laboral, social y cultural,
conforme al Artículo 55 de la Carta de las
Naciones Unidas y
la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.

Estos hechos son algunos de los ejemplos que muestran la
transición del rol que juegan las mujeres desde un
modelo
conservador de fines del siglo XIX, que auspiciaba un desempeño pasivo de la mujer como esposa y
madre, hasta la integración activa en el ámbito
laboral, social, cultural y económico. Este nuevo acceso
conlleva profundas modificaciones en la conciencia tanto
como en la relación con el mundo del trabajo y con
la familia.

Así, cabe señalar que en la sociedad
actual han aparecido nuevos supuestos de familias. Poseen un
especial interés
los innumerables casos de familias reconstituidas en las que
existen hijos no comunes, la vasta cantidad de celebraciones de
matrimonios tardíos en donde existen patrimonios de cierta
entidad anteriores a la unión, supuestos en donde los
cónyuges poseen una notoria diferencia económica o
desarrollan una actividad profesional con alto riesgo
patrimonial. Todas estas nuevas situaciones, sumadas a la
circunstancia de que en los tiempos que corren el número
de divorcios crece exponencialmente, exigen establecer un marco
legal adecuado.

La notoria conveniencia de incorporar el régimen
de separación de bienes y el de participación en
los gananciales en nuestro ordenamiento jurídico radica en
que estos son sistemas legales adecuados para otorgar
primacía al principio de libre autodeterminación de
la vida económica marital. De esto modo, los esposos
afrontan de manera realista su situación económica
y pueden regularla conforme a sus intereses y valores, los
que pueden o no coincidir con las disposiciones de
carácter general determinadas por el
legislador.

Son regímenes patrimoniales caracterizados por la
sencillez y simplicidad de su regulación que no conlleva
cierta confusión de bienes. Se puede afirmar que,
efectivamente, es menor la complejidad de la vida
económica conyugal ya que la ausencia de una masa
patrimonial común de los cónyuges evita, haciendo
innecesaria, una regulación especial para esta tercera
masa de bienes y su posterior liquidación en los casos de
matrimonios desavenidos.

En estos sistemas de división de bienes
prevalece, asimismo, el principio de autonomía patrimonial
de las partes por el cual los cónyuges conservan sus
bienes individualmente. El hecho de contraer matrimonio no
produce unión o comunicación entre los patrimonios.
Consecuentemente, el cónyuge titular ostenta no
sólo la titularidad plena y exclusiva de sus bienes sino,
además, el disfrute, administración y
disposición de éstos. Este principio de
exclusividad en la gestión
de bienes queda desplazado, sin embargo, ante la
protección del hogar y la familia.

La ley, en estos casos, otorga primacía al
instituto de la familia por encima de la libertad del
cónyuge. Ambos esposos tienen la obligación de
contribuir a la satisfacción de las necesidades familiares
con atención directa al hogar y los hijos. Se encuentran
abarcados en estos términos, la educación de los
hijos, la salud,
alimentos y vestimenta del grupo familiar, el inmueble que
constituya sede del hogar, los bienes muebles que hagan a la vida
doméstica básica, etc.

El régimen de separación de bienes y el de
participación en los gananciales tampoco pueden abrir
camino para perjudicar los derechos adquiridos por terceros. El
principal medio de protección del que disponen los
terceros, siempre que sean terceros de buena fe, es la
inoponibilidad. Es por esta razón que, con la finalidad de
otorgar protección a los derechos adquiridos por terceros
que poseen un vínculo económico con alguno de los
cónyuges, se debe implementar un sistema de publicidad
registral de las capitulaciones matrimoniales y del
régimen patrimonial elegido.

Bajo los regímenes de separación de bienes
y participación en los gananciales rige, en principio, la
responsabilidad independiente por deudas. La regla es que cada
cónyuge responde exclusivamente con sus propios bienes.
Esto ofrece grandes ventajas cuando uno o los dos cónyuges
realizan una actividad profesional que conlleva riesgos. Pero
aquellas deudas contraídas para la satisfacción de
las necesidades del hogar y la familia serán
comunes.

Otra característica esencial de estos sistemas
patrimoniales del matrimonio se encuentra en su carácter
preventivo ante la posible ruptura del vínculo conyugal.
Por lo que, a través de estos acuerdos prematrimoniales se
verían agilizados los procesos
judiciales de divorcio.

La proliferación en los países europeos y
americanos de las convenciones matrimoniales destinadas colocar
en manos de los cónyuges la regulación de su
situación patrimonial, mediante la opción entre un
sistema de separación patrimonial o de
participación en los gananciales, ha significado un gran
avance para la ciencia
jurídica.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos
latinoamericanos estipulan un régimen patrimonial del
matrimonio no imperativo. Así, el legislador faculta a los
cónyuges para que, a través de la
celebración de capitulaciones matrimoniales
-también denominadas convenciones matrimoniales o
contratos prematrimoniales- opten libremente por alguno de los
diversos regímenes patrimoniales.

El Código Civil de Chile (Art.1715 CC), Ecuador
(Art.237 CC) , El Salvador, Guatemala,
Honduras, México
(Art.178 CC), Nicaragua, Panamá,
Paraguay
(Art.22 CC) y Perú reconoce tres sistemas de
regulación del aspecto económico conyugal: el de
sociedad conyugal, régimen de separación de bienes
o de participación en los gananciales. Usualmente estos
ordenamientos incorporan, además, una cláusula de
subsidiariedad para el caso de silencio de los esposos al momento
de celebrarse el matrimonio o de convenciones matrimoniales
nulas. De tal modo que, frente a estos supuestos, los
cónyuges quedan sujetos al régimen legal supletorio
de sociedad conyugal.

Asimismo, estos sistemas legales admiten la posibilidad
de que los cónyuges, de común acuerdo, sustituyan
el régimen pactado o convengan su sujeción a otro
régimen aún con posterioridad a la
celebración del matrimonio.

Por su parte, el Código Civil de Brasil, Colombia, Puerto
Rico (Art.1267) y Uruguay (
Art.1938 CC) si bien admiten la figura de las capitulaciones
matrimoniales como fuente de regulación de la
situación económica conyugal, se diferencian de los
sistemas legales mencionados por no aceptar la mutabilidad del
régimen elegido. La prerrogativa de optar por un
régimen u otro puede ser ejercitada por los
cónyuges sólo con anterioridad a la
celebración del matrimonio. Luego, se mantiene su
inmutabilidad posnupcial.

En minoría se encuentran países como el
nuestro, Bolivia y
Cuba en donde
el régimen patrimonial del matrimonio es forzoso. La ley
no otorga a los contrayentes el derecho a la libre
elección del sistema legal que regirá sus
relaciones patrimoniales. Es una imposición legal
categórica que pesa por sobre la autonomía de la
voluntad de las partes.

Nuestro ordenamiento normativo recepta sólo uno
de los tres sistemas existentes: la sociedad conyugal. La
situación patrimonial de los cónyuges se
regirá obligatoriamente bajo la administración
conjunta de bienes comunes. El Art. 1217 CC. Permite la
celebración de convenciones matrimoniales pero
únicamente ante dos supuestos:

1) Para determinar el inventario de bienes que cada
cónyuge lleva al matrimonio.

2) Las donaciones que el esposo hiciere a la
esposa.

Las convenciones que se pacten sobre otro objeto que no
sean los mencionados o cualquier otra estipulación o
pretendida variación del sistema de sociedad conyugal es
declarada de ningún valor en
virtud del Art. 1218 CC. En forma coincidente el Art. 1219 CC.
establece que los contratos de matrimonio o alteraciones de las
convenciones matrimoniales posnupciales se verán afectadas
de nulidad.

Los ordenamientos jurídicos de los países
europeos se manifiestan a favor de la libertad de
estipulación del régimen patrimonial de los
cónyuges. Tanto Alemania,
España
(Art.1315 CC), Francia como
Italia poseen una
regulación económica del matrimonio opcional y
mutable. Los cónyuges pueden celebrar convenciones
matrimoniales. Admiten, asimismo, modificaciones
posnupciales.

El sistema legal del Common Law norteamericano acoge la
posibilidad de que los cónyuges alteren los derechos
patrimoniales del matrimonio. Las normas que se
aplican

a las capitulaciones prematrimoniales son aquellas que
rigen la validez de los contratos en general.

El régimen de separación de bienes y de
participación en las ganancias han sido ampliamente
aceptados no sólo en los sistemas legales americanos y
europeos sino también en el sistema del Common Law. Varios
son los autores que destacan los notorios beneficios que
éstos conllevan.

La idea de incorporar estas figuras jurídicas en
nuestro ordenamiento resulta por demás atractiva. El
presente proyecto propone la introducción de los mismos a nuestro
ordenamiento jurídico planteando, además, la
sustitución de los artículos correspondientes a fin
de viabilizar dicha incorporación.

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL RÉGIMEN
PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

Régimen Patrimonial del Matrimonio

Capítulo I. Régimen de Separación
de bienes

Artículo 1: Bajo este régimen patrimonial
del matrimonio, cada cónyuge es titular de sus bienes
personales correspondiéndole la libre
administración y disposición de éstos. El
cónyuge que quiera realizar actos de disposición
sobre un inmueble de su propiedad deberá obtener el
asentimiento del otro cuando éste sea sede del hogar
conyugal.

Artículo 2: Los cónyuges deberán
contribuir en proporción a sus ingresos con la
manutención del hogar y las necesidades de la familia. En
caso de ser necesario, el juez reglará la
contribución que le corresponde aportar a cada uno de los
esposos.

Artículo 3: Las obligaciones contraídas
serán de entera responsabilidad de quien las asumió
salvo aquellas destinadas a satisfacer las necesidades del hogar
y la familia, la

educación de los hijos y la conservación
de los bienes comunes que serán de responsabilidad
solidaria.

Artículo 4: En los casos en que no sea posible
acreditar a cual de los cónyuges pertenece algún
bien o derecho corresponderá a ambos por mitades
iguales.

Artículo 5: El trabajo
destinado al hogar o educación de los hijos será
computado como contribución y al momento de
disolución del matrimonio dará derecho a obtener
una compensación que será determinada por el juez o
pactada por los contrayentes.

Artículo 6: El régimen de
separación de bienes se extingue por muerte de uno
de los cónyuges o disolución del
matrimonio.

Capítulo II. Régimen de
Participación en las ganancias

Artículo 7: Se aplicarán a este
régimen patrimonial del matrimonio las mismas
disposiciones que regulan el régimen de separación
de bienes.

Artículo 8: Durante el matrimonio, todos los
bienes de cada uno de los cónyuges le pertenecen de forma
privativa, pero cuando se extinga este régimen y se
proceda a su liquidación el esposo que menos beneficios
obtuvo en vigencia del matrimonio tiene derecho a participar en
las ganancias del otro.

Artículo 9: A efectos de establecer la
cuantía de la participación descripta en el
artículo precedente se procederá a evaluar
cuál era el patrimonio inicial de cada cónyuge y
cuál es el que existe al tiempo de
efectuar la liquidación. El esposo cuyo patrimonio haya
registrado un incremento menor recibirá la mitad de la
diferencia entre su crecimiento
económico y el del otro cónyuge

Artículo 10: El patrimonio inicial de cada
cónyuge está formado por los bienes y derechos que
pertenecen a cada cónyuge al comienzo de este
régimen y también por aquellos adquiridos durante
el matrimonio por herencia, legado o donación.

El patrimonio final estará constituido por los
bienes y derechos del que sea titular en el momento de la
terminación del régimen con deducción de las deudas
pendientes.

Artículo 11: El crédito de
participación debe ser satisfecho por la
adjudicación de bienes en especie, efectivo o por
trasmisión de derechos.

Artículo 12: Sustitúyase el
artículo 1217 del Código Civil, sobre convenciones
matrimoniales, el que quedará redactado de la siguiente
manera:

Artículo 1217: Antes de la celebración del
matrimonio los esposos pueden hacer convenciones matrimoniales
que tengan únicamente los siguientes objetos:

1- La designación de los bienes o deudas que cada
uno lleva al matrimonio.

2- Las donaciones que se hicieren entre los
cónyuges.

3- La opción por el régimen de
separación de bienes o de participación en las
ganancias. Cuando las capitulaciones matrimoniales fueran nulas o
anuladas se entenderá contraída la sociedad
conyugal con arreglo a las disposiciones de esta ley.

Artículo 1217 bis: La elección de uno u
otro régimen patrimonial deberá manifestarse ante
el juez del Registro Civil al
momento de celebrarse el matrimonio. El juez dejará
asentado el régimen optado en el libro de actas
y en la libreta de matrimonio, la que deberá exhibirse en
los actos de disposición de bienes registrables. En caso
de silencio de los futuros cónyuges se entenderá
contraída la sociedad conyugal con arreglo a las
disposiciones de esta ley.

Artículo 1217 ter: El régimen patrimonial
elegido surtirá efectos entre los cónyuges desde la
celebración del matrimonio. Frente a terceros será
oponible a partir de su inscripción en el Registro
correspondiente.

Artículo 13: Sustitúyase el
artículo 1218 del Código Civil, sobre convenciones
matrimoniales, que quedará redactado de la siguiente
manera:

Artículo 1218: Las capitulaciones matrimoniales
deberán respetar los derechos y obligaciones que las leyes
señalan respecto de los cónyuges entre sí y
de los descendientes comunes. Los esposos no podrán pactar
capitulaciones que contengan estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres ni a las leyes.

Artículo 14: Comuníquese al Poder
Ejecutivo

Un nuevo proyecto encaminado hacia los lineamientos de
una libre elección de los bienes patrimoniales, fue
presentado ante Nación
por la diputada correntina "Marita" Carmona. La revolucionaria
iniciativa de ser aprobada cambiaría radicalmente las
reglamentaciones dispuestas por el Código Civil
actual.
María Araceli Carmona, es la diputada nacional por el
Frente para la Victoria que desarrolló un proyecto de ley
sobre un cambio en el régimen del patrimonio matrimonial.
La pretensión es brindar la libertad a los nuevos casados
de elegir entre tres opciones: un sistema de participación
de ganancias, de separación de bienes y la actual
sociedad. Asimismo se pretende a través de esta iniciativa
valorar legalmente a quien se haga cargo de los cuidados del
hogar familiar.
La intención del proyecto de ley de la diputada Carmona,
posibilitaría barajar un abanico de posibilidades frente a
los contratos de matrimonio. Si bien la legisladora ya cuenta con
el apoyo de más de una docena de compañeros de
banca y dispone
de apoyo en todos los bloques parlamentarios, el proyecto
todavía tiene un largo camino por recorrer.
Por el momento, esta iniciativa planteada por una legisladora
correntina, ya fue aprobado por la comisión de Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia,
aunque todavía falta el visto bueno de la de
Legislación General, donde participa activamente la
impulsora del proyecto.
Entrevistada por diversos medios
nacionales, Carmona aseguró que "la idea es flexibilizar
el régimen patrimonial del matrimonio" ya que "la ley
tiende a ser preventiva e incluso atractiva para aquellos a los
que huyen del compromiso". De igual manera la legisladora hizo
hincapié en establecer que "lo único que protegemos
es a la familia, desde la educación y la justicia".
Además precisó que el proyecto permitirá que
"se reconozca en función de
lo que se parte o de lo que el juez decida según la
calidad de
vida" y anticipó que se espera que pueda lograrse a
que sea aplicado en forma posnupcial, aunque no retroactivo por
ahora.
La idea del proyecto, según señaló la
legisladora nacional, es "un tema muy importante tomado del
derecho español
como forma de proteger sobre todo a las mujeres que dedican
varias horas al cuidado de los hijos y la casa".

DE IMPLEMENTARSE, TODAVÍA NO SERIA
RETROACTIVO

"De aprobarse el proyecto, efectivamente se
reformaría parte del Código Civil aunque por el
momento no sería retroactivo sino que sólo para los
nuevos matrimonios. Es decir, que sólo quienes se casen a
partir de la sanción de la ley -y su correspondiente
homologación- serán beneficiados por esta reforma.
Sin embargo, la idea -la cual se propone en los fundamentos
oficiales del proyecto- es plantear el debate para
que no sólo pueda hacerse retroactivo sino que
también se pueda cambiar libremente entre los distintos
regímenes luego del casamiento ya que por ahora
sólo se podrá optar una sola vez", explicaron desde
el departamento de prensa de la
diputada.

EL PROYECTO REVOLUCIONARIO

La intención de Marita Carmona fue elevada al
Congreso de la Nación
el 12 de abril De concretarse, los cónyuges podrán
optar por tres regímenes al momento de firmar la libreta
matrimonial:
– El régimen de separación de bienes establece que
cada cónyuge es titular de sus propios bienes personales y
sólo deberá conseguir la venia de su pareja cuando
el bien sea sede del hogar conyugal. Lo que no pueda acreditarse
para cada parte será repartido en fracciones iguales. La
intención aquí es preservar lo de cada uno.
– El régimen de participación en las ganancias: en
caso de divorcio, el esposo que menos beneficios obtuvo durante
el matrimonio tendrá derecho a las ganancias del otro. El
esposo cuyo patrimonio haya registrado un incremento menor
recibirá la mitad de la diferencia entre el propio
crecimiento económico y el del otro cónyuge. El
patrimonio final estará constituido por los bienes y
derechos del que sea titular en el momento de la
terminación del régimen con deducción de las
deudas. Se busca el resguardo de, en esencia, las amas de casa
sin participación laboral fuera del hogar.
– Según el régimen de sociedad conyugal, en tanto,
los bienes gananciales son divididos por partes iguales para cada
uno. Es el actual sistema y seguirá vigente en caso de
omitir la elección al momento de la firma de la libreta
roja.
De esta manera se logrará alcanzar las ciencias
jurídicas de la mayoría de los países
latinoamericanos y desarrollados. En definitiva, de acuerdo a lo
expuesto en los fundamentos del proyecto, "se le otorgará
primacía al instituto de la familia por encima de la
libertad de los cónyuges".

REPERCUSIONES A NIVEL NACIONAL

El diario de la capital bonaerense Hoy (en su edición
del martes 15) describió las intenciones de lo que
consideró como un "novedoso proyecto que cuenta con el
aval de todos los bloques parlamentarios" por el cual se aspira a
reformular el marco legal que envuelve a los bienes de los
matrimonios y también mostró las buenas
críticas de distintas organizaciones.
También expresaron su apoyo del Equipo Latinoamericano de
Justicia y Género
(ELA) a través de las palabras de una de sus principales
referentes, Beatriz Cohen: "Las cosas cambiaron, pero siempre
estuvo mal visto que las mujeres tengan intereses
económicos en el buen sentido: que sepan cuánto
gana el marido o los negocios que
tiene. Las mujeres hemos estado al margen de la economía. El
interés no debía ser un aspecto femenino".
Desde la voz del Club de Divorciadas se aseguró que
"cuando el divorcio es controvertido es muy difícil llegar
a un acuerdo. La nueva ley sería un gran
avance".

PROYECTO

La diputada nacional correntina Carmona es la impulsora
del proyecto de cambio en el régimen del patrimonio
matrimonial.

Ya fue aprobado en la comisión de Familia,
Niñez y Adolescencia a nivel nacional.

De firmarse se podrían optar tres
regímenes al momento de optar al firmar la libreta
matrimonial.

1-Régimen de separación de bienes
2- Régimen de participación en las
ganancias.

3- Régimen de sociedad conyugal.

Artículos

De ser aprobada la ley, el Código Civil sobre
convenciones matrimoniales quedaría redactado de la
siguiente manera:
Artículo 1.217 bis: La elección de uno u otro
régimen patrimonial deberá manifestarse ante el
juez del Registro Civil al momento de celebrarse el matrimonio.
El juez dejará asentado el régimen optado en el
libro de actas y en la libreta de matrimonio, la que
deberá exhibirse en los actos de disposición de
bienes registrables. En caso de silencio de los futuros
cónyuges se entenderá contraída la sociedad
conyugal con arreglo a las disposiciones de esta ley.
Artículo 1.217 ter: El régimen patrimonial elegido
surtirá efectos entre los cónyuges desde la
celebración del matrimonio. Frente a terceros será
oponible a partir de su inscripción en el Registro
correspondiente.
Artículo 13: Sustitúyase el artículo 1.218
del Código Civil, sobre regímenes matrimoniales que
quedará redactado de la siguiente manera:
Artículo 1.218: Las capitulaciones matrimoniales
deberán respetar los derechos y obligaciones que las leyes
señalan respecto de los cónyuges entre sí y
de los descendientes comunes. Los esposos no podrán pactar
capitulaciones que contengan estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres ni a las leyes.

BIBLIOGRAFÍA
CONSULTADA:

Belluscio, Augusto "La elección del
régimen matrimonial por los esposos" La Ley 1994 A 799 y
"El régimen Patrimonial del matrimonio en el anteproyecto
del Código Civil" La Ley 1999 C 1145

Belluscio Augusto-Vidal Taquín Carlos-Zannoni,
Eduardo "Convenciones prematrimoniales"- Revista del
Notariado nº 823 año 1990

Fleitas Ortiz de Rozas, Abel ¿Imperatividad o
autonomía? El régimen matrimonial de bienes en el
proyecto de reforma del Código Civil. La Ley 1999
E1265

Kemelmajer de Carlucci, Aída "Lineamientos
generales del régimen patrimonial del matrimonio en el
proyecto de reforma del Código Civil/decreto
468/1992

Medina, Graciela "Elección del régimen de
bienes en el matrimonio", L.L 1999-E 1050

Fleitas Ortiz De Rozas, Abel- Roveda, Eduardo Manual de derecho
de familia Lexis Nexos 2004

Balestra, Ricardo Derecho Internacional
Privado Lexis Nexos tercera edición 15 de noviembre de
2006

Apuntes de clase y de
fotocopias de la Dra. María Del Carmen
Starópoli

Citas varias de internet

Mihura, Martín Ignacio

COMISIÓN 241 – Dra. María Del
Carmen Starópoli

ALUMNO:

Alumno de 5º de la Facultad de derecho de la
Universidad de
Buenos Aires