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La mora en el Código Civil peruano (página 2)



Partes: 1, 2

2. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones son susceptibles de diversas
clasificaciones. Por razón de su objeto, en obligaciones
de dar, hacer o no hacer. Por razón también de su
objeto, pero no en cuanto a lo que la prestación sea en
sí misma (como en el caso anterior), sino a la forma como
aquélla ha de ejecutarse, en obligaciones cuya
prestación está de antemano determinada en lo que
hace a aquello que se debe, y en obligaciones en que existe un
factor de indeterminación al respecto, como ocurre en las
alternativas y facultativas. Por razón de los sujetos, las
obligaciones pueden ser, ya divisibles o indivisibles, ya
mancomunadas o solidarias. Suponiendo estos tipos de obligaciones
divisibles o indivisibles, y de mancomunadas o solidarias, una
pluralidad, ora de acreedores, ora de deudores; a diferencia de
las obligaciones de estructura
simple, de un solo acreedor y un solo deudor.

Nuestro C.C. trata de las obligaciones de dar, hacer y
no hacer, en los títulos primero, segundo y tercero; de
las obligaciones alternativas y facultativas, en el título
cuarto; de las obligaciones divisibles e indivisibles, en el
título quinto, y de las obligaciones mancomunadas y
solidarias, en el título sexto. Además, en el
título séptimo se ocupa de otro tipo de
obligaciones, por razón de una modalidad que las
garantice, cual es la cláusula penal. (**)

El derecho romano
distinguía el objeto de la obligación en dare,
facere y praestare. Lo primero significaba transferir la propiedad de
una cosa o constituir un derecho real; lo segundo, la
realización de cualquier otro acto, y comprendía
los hechos negativos; en cuanto al significado de praestare,
consideran algunos que consistía en procurar el disfrute
de una cosa sin constituir derecho real, y otros, que con ello se
indicaba las obligaciones que actuaban por medio de actiones in
factum.

La clasificación moderna de las obligaciones por
su objeto, ha prescindido del último término
enunciado de la clasificación romana, y ha agregado uno
nuevo: el de las obligaciones de no hacer, que, como queda
recordado, en las fuentes
romanas estaba englobado dentro del facere. Así, se
distingue la obligación, en cuanto a su objeto, en dar,
hacer y no hacer.

Tal distinción es útil en cuanto a los
diferentes efectos que las obligaciones tienen, según se
trate de una de dar, de hacer o de no hacer. No precisa, de
consiguiente, enunciarla previamente; basta comprobarla al tratar
de dichos efectos.

Puede ocurrir que un mismo vínculo
jurídico contenga a la vez obligaciones de dar y de hacer,
y aun de no hacer. Entonces, si cada una de ellas puede ser
separada de las otras, aquélla se rige por su propia
disciplina;
pero en caso de que todas las obligaciones estén tan
íntimamente compenetradas que ninguna de ellas pueda ser
desligada de las otras, habrá de considerarse la
obligación que asuma el carácter de preponderante
(Demogue).

CAPÍTULO
SEGUNDO

LA
MORA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

1.- CONCEPTO,
ELEMENTOS, EFECTOS Y CLASES DE MORA

1.1 CONCEPTO DE MORA

"La mora (mora solvendi) es la no ejecución de
una obligación vencida, exigible por el acreedor (o
exigida), que deriva de una circunstancia de que responde el
deudor" (Heilfron).

La mora, pues, en cuanto supone un retardo, no es el
incumplimiento mismo definitivo de la obligación, sino que
comporta un posible cumplimiento, que aún no se ha
verificado cuando debía verificarse. De suerte que la mora
es un defecto anormal descendente de una relación
obligatoria exigible por el acreedor por vía de acción,
sin una excepción válida por parte del deudor que
puede detener aquélla.

La mora del deudor se produce por el requerimiento del
acreedor en las obligaciones de dar y de hacer. No en las de no
hacer, en las que no precisa la constitución en mora, pues el requerimiento
para exigir el cumplimiento de la obligación sería
sin objeto, desde que ya se ha producido la contravención
a la misma, el incumplimiento se ha consumado; no
tratándose de un mero retardo.

El requerimiento debe efectuarse por el acreedor y
dirigirse al deudor. Warneyer dice que "la interpelación
es una declaración de voluntad unilateral recepticia y
que, consecuentemente, las disposiciones sobre capacidad, vicios
del consentimiento, facultad de representación, encuentran
aquí aplicación". Del propio autor estas
indicaciones: "La interpelación debe efectuarse por el
acreedor o su representante. La interpelación procedente
de uno cuyo poder ha
caducado, es sin efecto, así como la emanante de un
acreedor que no tenga la capacidad civil del caso, en tanto que
no esté autorizado por su representante legal para exigir
personalmente la prestación. La interpelación debe
ser dirigida al deudor o a su representante; si el deudor sufre
de incapacidad, es entonces la interpelación
ineficaz".

El requerimiento no está sujeto a forma especial;
basta que de él resulte que el acreedor exija la
prestación debida (Planck). La exigencia debe dirigirse a
tal prestación debida. "Es discutible si ella resulta
inoperante, cuando concierne a una prestación que excede
de aquella que es realmente debida. La finalidad del
requerimiento consiste en advertir al deudor simplemente que el
acreedor exige la prestación. Esta finalidad es alcanzada
cuando la interpelación no deja duda sobre la identidad de
la prestación, cuyo cumplimiento es impetrado. Ahora bien,
una duda por regla no se producirá por el solo hecho que
el monto de la prestación sea declarado más elevado
de lo que realmente es. Sólo debe estimarse la
interpelación como ineficaz, cuando es de apreciar que el
acreedor no acepte una prestación menor que la estipulada.
Si una tal presunción no es fundable en las circunstancias
del caso, entonces debe el deudor ofrecer al acreedor lo
realmente debido según lo estipulado. Así el
último rechaza la oferta, porque
según su parecer la prestación sólo comporta
una parte de lo debido, el deudor no cae en mora"
(Planck).

En cuanto al tiempo y lugar
de la interpelación, es preciso decir que la misma
sólo puede reputarse eficaz después que la
prestación haya devenido exigible. Por lo demás,
nuestra ley no consigna
indicación sobre el tiempo y lugar de la
interpelación. Tampoco se contiene una de tal clase en el
B.G.B. "En la primera edición
–acota Staudinger– se decía que una
interpelación no era eficaz si no era hecha opportuno loco
et tempore. Pero la expresión, en verdad, no es
justificada en todas las circunstancias y de cualquier punto de
vista. (Compárese I, 32 D. de usuris 22, 1). Por supuesto,
el efecto de la mora no se produce de inmediato, cuando ella ha
sido realizada inopportuno loco et tempore, por ejemplo fuera del
plazo convencional, en un lugar inadecuado o cuando en una
festividad se demande el cobro inmediato de una suma de dinero debida;
al prestador se le debe conceder, de acuerdo con las
circunstancias del caso (conforme a las reglas de la buena fe y
considerando los usos del tráfico comercial), un tiempo
prudencial (modicum tempus, 1, 105, d. de sol, 46, 3) para el
pago".

Parecería innecesario agregar que la
interpelación sólo puede concernir a la exigencia
de la misma deuda, pues a lo que aspira la constitución de
mora es a responsabilizar al deudor por la tardanza en que se
halla y a conseguir el cumplimiento del debitum.

Como la mora presupone la existencia de una deuda
exigible y determinada en su monto, aquélla sería
improcedente tratándose de una obligación sub
conditione, o a plazo, o ilíquida (Ruggiero).

Debiendo ser demandable la obligación en el
momento de la constitución en mora, en caso de que la
ejecución de aquélla sea imposible, es
inútil tal constitución, puesto que esta
última tendería a dicha ejecución; de
aquí que no cabe constitución en mora en
relación a las obligaciones de no hacer.

1.2 ELEMENTOS DE LA MORA

La mora supone dos elementos: retardo de parte del
deudor, lo que es de inmediata evidencia; imputabilidad al deudor
de dicho retardo, según la opinión predominante. El
art. 1256 [art. 1336 del C.C. 1984] impone esta última
condición.

¿Es necesario también el requerimiento al
deudor? Según el art. 1254 [art. 1333 del C.C. 1984],
sí; pues la mora no obra ex re, salvo los casos de
excepción que en él se indica.

No se hallan contestes los romanistas sobre si en el
derecho romano se precisaba la interpelación en caso de
obligaciones con plazo fijo, o si la mora sobrevenía
entonces automáticamente, por el principio de dies
interpellat pro homine. Las leyes de las
Partidas erigieron esta última solución. Pero el
Código
francés impuso el principio de la mora ex persona, y en
esto fue seguido por el Código español,
el argentino, el antiguo peruano (*) y otros.

Las razones en favor de este punto de vista son que el
vencimiento del plazo hace a la obligación exigible en las
mismas condiciones que una que no la tenga, y que vencida la
obligación, mientras el acreedor no la exija, demuestra
con ello que no le afecta el retardo en su cumplimiento. Escribe
Austin; "si no fijó un plazo para el cumplimiento de la
obligación el deudor no está in mora, y no incurre
en las responsabilidades derivadas de tal
circunstancia, a menos que un requerimiento para la exigibilidad
de la obligación no haya sido incoado por el acreedor y
que el deudor no haya cumplido con la exigencia. La regla es que
Interpellandus est debitor loco et tempore opportuno. Los autores
de la regla consideran que la intención o la negligencia
son elementos esenciales de la falta, y que la obligación
no podía ser violada, sea intencionalmente o por
negligencia, antes que el deudor requiera el cumplimiento. Si se
fijó un terminus específico para el cumplimiento,
el deudor está in mora, salvo que él cumpla con la
obligación en el tiempo debido, y aun cuando no haya
habido requerimiento por el acreedor. Dies interpellat prohemine.
De aquí que se considere que el reudor incumple con la
obligación, intencionalmente o por negligencia, sea que
haya sido incoada o no una demanda por la
otra parte; él sabe, en general, que debe cumplir con la
obligación en el tiempo establecido, y un requerimiento
para el cumplimiento de la parte del acreedor sería, de
este modo, superflua".

Los Códigos modernos favorecen el sistema de la
mora ex re. Preferido por el Código italiano y el chileno,
modernamente es acogido en los Códigos alemán,
suizo y brasileño. El deudor queda obligado por el
vencimiento del plazo, al inmediato cumplimiento de la
obligación; la fijación de ese plazo importa la
advertencia anticipada al promitente en tal sentido.

Según el art. 1254 [art. 1333 del C.C. 1984] el
requerimiento puede ser judicial, es decir, mediante demanda o
reconvención, o extrajudicial; no indicándose forma
especial, de suerte que es una cuestión librada a la
apreciación del juez.

La interpelación extrajudicial, que se puede
estimar como una declaración unilateral de voluntad
recepticia, debe quedar sometida a las disposiciones vigentes
para ésta, especialmente en lo que se refiere a la
capacidad y también al caso de representación;
disposiciones que serán aplicables por
analogía.

La interpelación puede hacerse a plazo, en cuyo
caso la mora comenzará a partir del vencimiento de tal
plazo señalado, si el deudor no efectúa la
prestación. Más difícil es que se produzca
un requerimiento condicional, aunque en principio no hay
inconveniente para ello.

La mora sobreviene sin interpelación, cuando ello
resulta de la convención o del mandato de la
ley.

2. LA MORA CONVENCIONAL

La mora convencional puede derivar de los
términos expresos del título o de una
manifestación tácita de la voluntad. A lo primero
se refiere el inciso 1º del art. 1254; a lo segundo, el
inciso 2º del mismo [art. 1333 incs. 1 y 2 del C.C. 1984].
El primer supuesto es una cuestión de interpretación, y en caso de duda debe
resolverse que no se ha pactado la mora convencional, porque ella
perjudica al deudor. La convención aludida, por lo
demás, puede ser posterior al nacimiento de la
obligación.

En cuanto al segundo caso, es decir, al que contempla el
inciso 2º del art. 1254 [art. 1333 inc. 2 del C.C. 1984], la
ley supone –escribe sobre el particular Salvat– que
dada la naturaleza y
circunstancias de la obligación, las partes han querido
que ella se cumpliese indefectiblemente, sin necesidad de
interpelación alguna dentro del plazo señalado; y
la suposición, mejor dicho, el fundamento de la ley es
lógico, porque el deudor ha debido prever que la falta del
cumplimiento de su obligación dentro del término
señalado, perjudicaría al acreedor.

He aquí algunos casos que el propio autor Salvat
consigna con referencia al segundo inciso del art. 509, del que
es reproducción el inc 2º del art. 1254
del Código nacional [art. 1333 inc. 2 del C.C. 1984]:
1º) plazo señalado para la entrega en calidad de
préstamo de una suma de dinero con cuyo importe el
prestatario de ella debe hacer frente al vencimiento de una letra
o al pago de obligaciones: 2º) plazo señalado para la
entrega de mercaderías que deben embarcarse en un vapor
que sale del puerto en día fijo; 3º) plazo
señalado para la construcción de un pabellón en una
exposición que debe inaugurarse en
día fijo; 4º) plazo señalado para los pagos
parciales del precio de la
construcción de una obra, con cuyo importe el constructor
debe contar para la adquisición de materiales y
pago de operarios; 5º) estipulación referente al pago
por semestre adelantado de los intereses de un préstamo;
si éstos deben ser pagados en el domicilio del acreedor,
puede admitirse que deben serlo el primer día de cada
semestre y a falta de pago el deudor incurre en mora sin
necesidad de interpelación.

3. LA MORA LEGAL

La mora del deudor, por mandato legal reposa en una
presunción de culpa de aquél. De aquí que
dicha mora funciona automáticamente, con la producción del supuesto de hecho que supone
la culpa, sin que sea menester requerimiento.

Anota también Salvat que el precepto 509 no exige
que el deudor haya tenido conocimiento
de que la designación del tiempo en que debía
cumplirse la obligación, hubiese sido un motivo
determinante por parte del acreedor. Pero esta condición
es en su concepto necesaria, porque si el deudor ignora que el
plazo señalado fue motivo determinante para el acreedor,
no puede decirse que él haya consentido tácitamente
en quedar constituido en mora, sin necesidad de requerimiento
alguno; de tal modo que en este caso deberá considerarse
que desaparece el fundamento de la excepción analizada, no
pudiendo ser aplicable el inc. 2º del art. 509 del
Código argentino (art. 1254 del Código nacional)
[art. 1333 del C.C. 1984] . Mas, tal conocimiento de parte del
deudor puede resultar ora de mención expresa en el
instrumento en que consta la obligación, ora de la
naturaleza de ésta, o de las circunstancias en que ha sido
contraída, libradas a la soberana apreciación del
juez.

La mora funciona también ex re en los casos que
la ley lo establezca expresamente, de tal manera que los mandatos
que ella imponga son de derecho estricto. Por eso el inc. 1º
del art. 1254 [art. 1333 del C.C. 1984] se refiere a esta
hipótesis. Ejemplo típico es el
concerniente a las obligaciones provenientes de delito. Semper
enim moram fur facere videtur, enseñaba el derecho romano;
y, en efecto, la regla se halla consagrada en el Digesto, lib.
13, tít. 1, fr. 8, párrafo
1; Código, lib. 4, tít. 7, fr. 1, 7. A ello se
refiere el art. 962 del Código
brasileño.

La constitución en mora no será necesaria
si el deudor está ausente o muerto, siendo desconocidos
sus herederos, o si el acreedor por falta del deudor ignora su
crédito
(Demogue). Habrá entonces mora de pleno
derecho.

La constitución en mora será por lo debido
por el deudor. Puede, sin embargo, requerirse por suma mayor o
menor a la debida; y se comprende que en el primer caso el
requerimiento valdrá sólo por lo debido y en el
segundo sólo por el monto requerido.

Debe recordarse que conforme al art. 1222, en las
obligaciones solidarias, el codeudor culpable de demora responde
frente a los demás.

4. EFECTOS DE LA MORA

Dos son los efectos de la mora: responsabilidad por daños y perjuicios
causados por el retardo en el cumplimiento de la
obligación, y responsabilidad de la pérdida por
caso fortuito o fuerza
mayor.

Cuanto a lo primero, los daños y perjuicios
llamados moratorios se unen a la ejecución de la
obligación en su forma natural, que en todo caso, mientras
la prestación le sea útil, puede exigir el
acreedor. La demora en sí suele ser causa de
responsabilidad por daños y perjuicios compensatorios
–a los que son acumulables los moratorios–, si tal
demora ha tornado inútil la prestación para el
acreedor. Éste puede, entonces, probando tal
circunstancia, rechazar la ejecución de la
obligación en su forma natural y exigir el pago de su
equivalente.

Como la responsabilidad por daños y perjuicios
moratorios resulta de la consideración de que la mora es
una de las formas de la culpa, tal responsabilidad desaparece si
la mora no es inculpable al deudor. El deudor deberá
probar tal ausencia de culpa, que acompaña como
presunción a la mora. En otro caso, si hubo culpa y desde
luego dolo, sobreviene responsabilidad para el deudor.

El monto de los daños y perjuicios moratorios se
determina judicialmente; acreditando el pretensor su existencia.
Puede también convenirse al respecto una pena convencional
(art. 1225) [art. 1342 del C.C. 1984].

En cuanto a la responsabilidad por imposibilidad de la
prestación por caso fortuito, la regla es la
consagración del tradicional principio de obligatio per
moram debitoris perpetua fit. La mora supone culpa, de tal modo
que si la prestación deviene imposible después de
que el deudor está en mora, es indiferente para el efecto
de la responsabilidad que tal imposibilidad se haya producido por
hecho imputable o no al deudor. Éste ya se encontraba en
falta, y el caso se halla bajo la influencia de esa falta seu
culpa determinatus. De allí la regla del art. 1256,
concordante con el art. 1320 [arts. 1336 y 1314 del C.C.
1984].

De otro lado, los efectos de la responsabilidad por caso
fortuito se asientan en el deudor, como lo remarca Oser, en caso
de mora, así ellos no sean consecuencia misma de dicha
mora.

Por la misma razón y de acuerdo con lo indicado
al tratar de los daños y perjuicios moratorios, la
responsabilidad por el caso fortuito desaparece si la mora ha
sobrevenido sin culpa del deudor, correspondiendo al mismo la
prueba en este punto.

El deudor en mora también se libera de la
responsabilidad por caso fortuito, si comprueba que la cosa
hubiera perecido igualmente, de hallarse en poder del acreedor
con la debida oportunidad. La excepción se fundamenta en
un principio de equidad: la
pérdida de la cosa resulta completamente extraña a
la mora, y producida ésta o no, la pérdida siempre
habría sobrevenido. Desaparece toda presunta culpa del
deudor por el hecho de la mora, y con ello toda
responsabilidad.

La anterior regla que excusa al deudor de
responsabilidad por la pérdida post moram, se halla
consignada en el art. 1221 [art. 1194 del C.C. 1984]. Barbero
ofrece este ejemplo: "supongamos a Ticio deudor de un brillante a
su coinquilino; retardando la entrega pierde el objeto en la
ruina completa del edificio en el cual ambos tienen la
habitación. El hecho de la mora no exonera a Ticio de la
responsabilidad del sucesivo deterioro y de la consiguiente
imposibilidad de prestar el brillante; él podría
eximirse demostrando que el brillante se hubiera perdido
igualmente junto al acreedor en la ruina del edificio de la cual
nada se ha salvado".

5. INDEMNIZACIÓN EN CASO DE MORA QUE INUTILIZA
LA OBLIGACIÓN

Puede ocurrir que la prestación únicamente
ofrezca utilidad para el
acreedor dentro de determinado tiempo, de suerte que pasado el
mismo dicha utilidad resulte vana. No podría imponerse en
tales condiciones, que se aceptara tal prestación.
Entonces, como no tiene lugar ya la prestación in natura,
ella es sustituida por la responsabilidad por daños y
perjuicios.

La anterior consecuencia debe producirse no sólo
en el caso de tardanza en el cumplimiento total de la
prestación, sino asimismo en el caso de mora parcial; es
decir, cuando sólo en parte se cumpla con la
obligación. En tales circunstancias, si "el contrato en su
conjunto carece de interés
para el acreedor, podrá también, rechazando el
resto de la prestación y devolviendo la parte recibida,
exigir indemnización por incumplimiento, o si se trata de
un contrato bilateral, resolver el contrato en su totalidad"
(Enneccerus). Indudablemente, el acreedor está facultado,
de todos modos, para exigir daños y perjuicios.

En el mismo supuesto de mora parcial, podría por
el contrario el acreedor, si estimase que siempre le será
de utilidad el cumplimiento del resto de la prestación,
demandar tal resto, con el respectivo interés por el
retardo.

La inutilidad de la prestación, que conforme al
art. 1257 [art. 1337 del C.C. 1984] puede dar origen al rechazo
de ésta con la consiguiente responsabilidad por
daños y perjuicios, en el caso de mora total o parcial,
debe ser probada por el acreedor, salvo que se haya estipulado
que la prestación deba ser ejecutada necesariamente en
día determinado, so pena de ser rechazada.

CAPÍTULO
SEGUNDO

LA MORA DEL DEUDOR

1.- ELEMENTOS DE LA MORA DEL DEUDOR

Para que haya "mora" del deudor deberá existir un
retardo en la ejecución de la prestación, en forma
contraria a derecho y por una causa que le sea imputable. Es
menester, por tanto, la presencia de varios requisitos o
elementos:

1º) Elemento material. El retraso en el
cumplimiento de la obligación. Para que podamos hablar de
"retraso" la obligación debe ser exigible, de plazo
vencido y válida.

Si la obligación tuviese causa ilícita
(por ejemplo, las deudas de juegos
prohibidos), no sería válida, ni exigible y, en
consecuencia, no podría existir respecto a ella la
situación de mora.

Examinemos distintos tipos de obligaciones civiles para
ver cómo funciona la mora: tenemos las de dar, hacer y no
hacer. Respecto a estas últimas un gran sector de la
doctrina afirma que no puede hablarse de mora; por nuestra parte
entendemos, y así lo hemos desarrollado en otros trabajos,
que existen algunas obligaciones de "no hacer", en las que la
mora es posible, punto al que dedicaremos especial
atención en el apartado VI de esta
ponencia.

Por su parte en las obligaciones de dar o de hacer el
retardo no suele importar forzosamente "incumplimiento"
definitivo (salvo que se estuviese frente a hipótesis de
"plazo esencial"), sino solamente "mora" mientras continúe
siendo posible y útil que el deudor cumpla la
prestación, aunque de manera tardía.

Hablamos, pues, de "mora" cuando -pese al retraso
todavía es "posible" y "útil" que se ejecute la
prestación.

2º) Imputabilidad. Hemos dicho que el "retardo" es
un elemento de la mora, pero puede suceder que pese al retraso, a
la existencia de un plazo vencido que torna la obligación
plenamente exigible, todavía no haya mora.

Debe sumarse un elemento subjetivo: la imputabilidad del
decimos que la mora del deudor "es el atraso en la
ejecución de la prestación, en forma contraria al
derecho e imputable al deudor". El nuevo Código de
Perú consagra este requisito indirectamente, en su
artículo 1336, al permitir al deudor sustraerse a los
efectos de la mora "probando que ha incurrido en retraso sin
culpa".

3º) Interpelación. El tercer elemento es la
intimación, o "interpelación",
característico de la mora ex persona, aspecto que
trataremos en el siguiente apartado de este trabajo.

El Código peruano no entra en detalles respecto a
cómo debe ser efectuado el requerimiento, y en qué
casos es o no válido, retardo, es decir que se deba a dolo
o culpa del deudor. Por eso expresando solamente que esta
exigencia de cumplimiento puede realizarse por vía
judicial o extrajudicial.

Tanto la doctrina, como la jurisprudencia, consideran que no basta la simple
interpelación por parte del acreedor, sino que es menester
que éste preste su colaboración para la
ejecución de la obligación5: por
ejemplo, en las obligaciones alternativas, que elija el objeto de
la prestación; o que dé instrucciones respecto a la
forma en que debe cumplirse una obligación de hacer. Si el
acreedor no prestase su colaboración el requerimiento no
surtiría efectos y el deudor no incurriría en
mora.

1.1 EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.

Los principales efectos de la mora son dos: en primer
lugar, la obligación del deudor de indemnizar en dinero
los daños y perjuicios ocasionados por la demora en
cumplir la obligación, o sea una indemnización de
carácter pecuniario. En segundo lugar, el deudor es
responsable de los riesgos de la
cosa, es decir lo que se llama el "periculum".

Si la cosa perece por caso fortuito antes de la
constitución en mora, el deudor no responde; por ejemplo,
si el deudor estaba obligado a entregar un caballo y el animal
muere afectado por una epidemia, o ahogado por una
inundación, es decir por una causa no imputable a culpa
del deudor, éste queda liberado. Pero si ese deudor ya
estaba constituído en mora, el riesgo por
la muerte del
animal, o la pérdida de la cosa, pesa sobre él y
estará obligado a indemnizar al acreedor; vale decir que
los riesgos de la cosa, o "periculum", corren por su
cuenta.

Creemos conveniente destacar la diferencia que hay entre
la indemnización por mora, y la indemnización por
incumplimiento:

En el caso de mora se continúa debiendo la
prestación, y junto con ella los daños moratorios.
En cambio la
indemnización por incumplimiento se debe en lugar, o en
reemplazo, de la prestación principal y tiende a poner al
acreedor en la misma situación en que se hubiera
encontrado si no se hubiese producido el
incumplimiento.

El artículo 1336 dispone que: "El deudor
constituido en mora responde de los daños y perjuicios que
irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación
y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a
causa que no le sea imputable. …"

Fácilmente advertirán que la norma, en
primer lugar, presume que la prestación se ha de cumplir,
aunque sea tardíamente. En segundo lugar, si la mora se
transforma en incumplimiento definitivo, cargará
también con los daños que ha ocasionado, aunque la
pérdida de la cosa sobreviniese por caso fortuito o fuerza
mayor no imputables al moroso.

1.2 PURGA DE LA MORA.

Los efectos de la mora, es decir la obligación de
indemnizar los daños y perjuicios, y el "periculum",
pueden cesar en algunas circunstancias.

En primer lugar (caso general), si el deudor paga la
obligación, aunque lo haga tardíamente, los efectos
de la mora cesarán a partir del momento en que ejecute la
prestación, pero el deudor deberá cargar con las
consecuencias dañosas que produjo su mora hasta el momento
en que pagó.

Otra causa de cesación de los efectos de la mora
es la renuncia del acreedor, a quien nada le impide abdicar a un
derecho que ya le pertenece.

El derecho a reclamar los daños y perjuicios
moratorios, o los que hubiese ocasionado la pérdida de la
cosa, es un derecho establecido exclusivamente en interés
particular del acreedor; no está interesado en manera
alguna el orden público, que es lo que pone límites a
la renunciabilidad de algunos derechos.

Además, en este caso no habría una
renuncia anticipada a la protección legal, porque el
derecho ya ha nacido. Generalmente lo que la ley prohibe es la
renuncia anticipada a los beneficios que ella concede.

Finalmente diremos que los efectos de la mora
también pueden extinguirse por prescripción, si el
acreedor deja vencer los plazos establecidos por la ley sin
ejercitar el pertinente reclamo.

1.3 LA MORA Y LAS OBLIGACIONES
RECÍPROCAS.

La regla es consecuencia de la culpabilidad
en que debe estar incurso el obligado, para que le sea imputable
la mora. No hay culpabilidad por el cumplimiento de la
obligación de una parte, si la otra a su vez no ha
cumplido con la suya. La mora es un requerimiento para que se
ejecute la prestación; pero no puede exigirse si quien tal
pretende, a su vez no ha ejecutado la prestación que le
correspondía; por aplicación de la excepción
de non adimpleti contractus.

Aunque el Código alemán no ha incluido una
disposición concebida en términos idénticos
a los del art. 1255 del Código nacional [art. 1335 del
C.C. 1984], el precepto 298 del primero viene a significar lo
mismo que el referido número 1255. Staudinger,
ocupándose de esta cuestión concerniente a la mora
en relación a obligaciones recíprocas, escribe: "el
requerimiento a una prestación, cuando el deudor debe
efectuarla simultáneamente a una contraprestación
del acreedor, es eficaz aun cuando el acreedor no haya ofrecido
la realización de esta última, anterior o
simultáneamente al requerimiento. El acreedor que
interpela al deudor, ofrece tácitamente con el hecho del
requerimiento, la prestación por él debida. El
deudor debe efectuar la prestación u ofrecerla contra la
otra prestación (de cargo del acreedor). Si él
cumple con ello, no cae en mora (art. 294). De otro modo, incurre
el acreedor en mora, si él no ofrece la
contraprestación a que está obligado (art. 298). Lo
mismo ocurre cuando el deudor está obligado a una
prestación contra entrega de documento (art. 410), o
cuando el acreedor deba entregar recibo al recibir la
prestación. En este último caso, por lo
demás, debe ser exigida la entrega del recibo (art.
368)".

Como consecuencia del art. 1255 [art. 1335 del C.C.
1984], no hay mora en el deudor respecto de su prestación
cuando, sin haberla ejecutado, ha hecho ofrecimiento de pago,
pues la mora supone imputabilidad al deudor por su
incumplimiento. Como escribe Barbero, "de ningún modo, sin
embargo, puede ser constituido o considerado en mora el deudor
que oportunamente, si bien sin la forma de la oferta real (arts.
1208 y ss.), haya hecho oferta (c. d. offerta irrituale) de la
prestación debida, salvo que a su vez el acreedor la
hubiese rehusado por un motivo legítimo: así el
art. 1220 sanciona hoy legislativamente un principio ya admitido
por la jurisprudencia en relación al viejo
Código".

2.- MORA "EX PERSONA".

El derecho peruano mantiene su adhesión al
sistema de la mora personal, que en
el país tiene vieja tradición, pues fue el adoptado
por el Código de 1852 (artículo 1264), y
también en el de 1936 (artículo 1254, normas que
sirven de antecedente a la solución consagrada en el
Código de 1984 (artículo 1333).

Ya en 1936 los autores de ese cuerpo legal reconocen, en
la Exposición de Motivos, que "parece acentuarse en el
derecho científico la opinión de que la mora
personal debe aplicarse a las obligaciones de plazo incierto y no
a las de plazo fijo, en que la simple estipulación del
término dispensa al acreedor de practicar acto alguno",
pero eligieron deliberadamente continuar exigiendo la
intimación al deudor como un requisito indispensable, por
considerar que "si el acreedor no requiere al deudor, hay
fundamento atendible para suponer que la demora no le irroga
daño
apreciable y en este caso debe preferirse la solución
más benévola"; el Código vigente prosigue
esa misma línea. Se trata de una aplicación del
viejo principio del "favor debitoris". Aunque estimamos que los
cambios que la realidad económica actual ha introducido en
el mundo moderno hacen aconsejable sustituir este sistema por el
de la mora automática para las obligaciones a plazo
determinado no podemos silenciar que en países que
abandonaron el sistema de la mora "ex persona", como Argentina en
1968, al producirse el cambio legislativo se alzaron voces
prestigiosas, como la del recordado maestro Jorge Joaquín
LLAMBÍAS, y el profesor de
Mar del Plata, don Pedro Néstor CAZEAUX,
defendiendo el mantenimiento
del requisito de la interpelación, con argumentos dignos
de ser oídos, que pueden servir de justificativo a la
tradicional solución de la mora "ex persona", y
sosteniendo que no había razón alguna que
justificase el cambio de régimen efectuado por la ley
17.711. Sin embargo otros, como BORDA, REZZÓNICO y el
autor de este trabajo, defendimos el sistema de mora
automática en las obligaciones a plazo,
considerando que en esas hipótesis resulta superflua la
exigencia de requisitos formales, porque el deudor conoce
exactamente el momento en que debe cumplir la prestación,
a lo que debe agregarse que ésta es la solución que
prevalece en el Derecho Comparado y reconoce como antecedentes el
Derecho Romano y las Leyes de Partida. La mora ex persona choca
con los requerimientos del comercio,
donde la celeridad de los negocios
impone como necesidad casi ineludible la mora automática;
y también en el ámbito civil los procesos de
inflación que sufren la mayor parte de los países
del mundo occidental, especialmente cuando se presentan picos
agudos, tornan muy gravosa para el acreedor cualquier demora en
el cumplimiento de las obligaciones dinerarias. Estas
circunstancias, sumadas a la conveniencia de unificar el derecho
privado, estableciendo normas aplicables
tanto a las obligaciones civiles, como a las comerciales, nos
inclinan a pensar que debe reemplazarse la interpelación
por sistemas que
consagren la mora automática del deudor, cuando se ha
determinado el plazo de cumplimiento de la
obligación.

El problema, sin embargo, no es demasiado grave, ni
urgente, porque las disposiciones relativas a la mora tienen
carácter supletorio, de manera que a las excepciones que
la propia ley suele establecer al principio de la
interpelación, se suma el hecho de que las partes pueden
convenir la mora automática, a punto tal que suele hacerse
costumbre incluir en los contratos, como
cláusula de estilo, que el deudor caerá en mora sin
necesidad de interpelación judicial ni extrajudicial, por
el solo vencimiento del plazo. Cuando esto sucede, en la
práctica uno y otro sistema se aproximan y terminan
funcionando de manera muy similar.

El legislador peruano de 1984 no ha sido insensible a
estas realidades, por lo que no se limitó a reproducir las
previsiones del Código de 1936, sino que en el
artículo 1333 en lugar de dos excepciones a la
intimación, contempla ahora cuatro, agregando a las que ya
hemos mencionado 16, las contenidas en los dos
últimos incisos de la nueva norma, que rezan:

"No es necesaria la intimación: …3.- Cuando el
deudor manifieste por escrito su negativa a cumplir la
obligación.

4.- Cuando la intimación no fuese posible por
causa imputable al deudor."

En definitiva, aunque los juristas suelen sostener con
frecuencia que es más perfecto el sistema de la mora
automática, y éste sea el camino por el que se
inclinan las legislaciones más modernas, no parece
advertirse una necesidad imperiosa de modificar las leyes que
consagran la mora ex persona, salvo que se proceda a unificar el
derecho privado, sobre todo cuando su funcionamiento no provoca
soluciones
injustas, porque contienen excepciones con suficiente elasticidad como
para permitir a los particulares y a los jueces amoldar las
relaciones obligatorias a las reales necesidades de la sociedad en
que se aplican.

3.- EXCEPCIONES A LA
INTERPELACIÓN.

3.1 ANTECEDENTES DEL INCISO 2 DEL ARTÍCULO
1333.

En nuestras palabras introductorias hemos hecho
referencia a la excepción a la interpelación
contenida en el segundo inciso del artículo 1333, que
permite prescindir de ella:

"2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la
obligación resultare que la designación del tiempo
en que había de entregarse el bien, o practicarse el
servicio,
hubiese sido motivo determinante para contraerla".

En el Perú aparece esta previsión en el
Código de 1936, como inciso 2 del artículo 1254,
con una redacción muy próxima a la que
encontramos en el texto actual.
Al parecer el legislador peruano se ha inspirado en el segundo
párrafo del viejo artículo 509 del Código
civil argentino que, a su vez, tuvo como fuente de
inspiración el Proyecto de
García Goyena 19, que expresaba:

"Art. 1007.- Para que el obligado a entregar una cosa
incurra en mora, debe mediar requerimiento por parte del
acreedor, excepto en los casos siguientes:

1) Cuando en el contrato se haya estipulado expresamente
que el vencimiento del plazo lo produzca, sin necesidad de
requerimiento.

2) Cuando de la naturaleza y circunstancias del contrato
resulte que la designación de la época en que
debía entregarse la cosa fue un motivo determinante, por
parte de quien había de recibirla, para
celebrarlo.

En las obligaciones recíprocas, ninguno de los
contratantes incurre en mora, si el otro no cumple o no se allana
a cumplir debidamente la obligación que le es
respectiva.

Cuando hay mora, por parte de los dos contratantes,
perjudica la posterior".

Nos dice GARCÍA GOYENA que el inciso segundo de
este precepto se ha inspirado en el artículo 1146 del
Código civil francés y en el inciso 1 del
artículo 1927 del Código de Luisiana, que dispone:
"la constitución en mora es innecesaria cuando la cosa no
podía, por su naturaleza, ser dada o hecha más que
en cierto tiempo, que ya ha transcurrido, o bajo circunstancias
que ya no existen". Y agrega a continuación:

"Nuestro artículo es más explícito
que el francés y se acerca más al de la Luisiana.
El deudor cae en mora, cuando la cosa no podía, por su
naturaleza, ser hecha o entregada sino en un tiempo cierto, que
ya ha pasado, o bajo circunstancias que ya no existen. Pero en
nuestro artículo se exige que este tiempo y circunstancias
hayan sido la causa determinante del contrato".

Las hipótesis previstas en el Código de
Luisiana se refieren a casos en que sería "materialmente
imposible" realizar la prestación; GARCÍA GOYENA,
al tiempo que refuerza la situación, incluyendo la
referencia a los "motivos determinantes", atrapa de esta forma
hipótesis en que es materialmente posible la
ejecución de la prestación, pero resulta de
"inutilidad jurídica", o el retraso ocasiona grave
daño al acreedor, aspecto que fue tomado en
consideración al contratar y constituyó un "motivo
determinante" de la fijación del plazo.

Dos puntos deben destacarse: 1) Hay plazo designado, o
tiempo pactado; 2) el vencimiento del plazo ocasiona grave
daño al acreedor, pues había sido un "motivo
determinante".

Resulta interesante señalar que estos giros,
así acuñados en castellano por
GARCÍA GOYENA, van a influir en numerosos códigos,
que adoptaron esa fórmula u alguna otra parecida; podemos
mencionar, entre otros, el Código de Vélez,
artículo 509; el Código civil uruguayo,
artículo 1336; el de España,
artículo 1100; Puerto Rico,
artículo 1053; y Guatemala,
artículo 1431.

La referencia a la "naturaleza y circunstancias de la
obligación" y al "motivo determinante", aparecen
también en el inciso tercero del artículo 985 del
Código de Panamá,
aunque ese cuerpo legal adhiere al sistema de mora
automática

En lo que respecta a Cuba hasta
hace pocos años su Código civil era
prácticamente reproducción del Código
español; ahora se ha dictado en julio de 1987 un nuevo
Código, que entró en vigencia a comienzos de 1988,
cuyo artículo 295 ha variado ligeramente la
redacción, pero en líneas generales adopta la misma
solución.

3.2 PLAZO ESENCIAL.

La mayor parte de los ejemplos con que los autores
suelen ilustrar esta norma, se vinculan con el "plazo esencial",
es decir con casos en los cuales vencido el plazo el cumplimiento
de la prestación resulta materialmente imposible, o
jurídicamente "inútil".

En realidad estimamos que esta norma sólo es
aplicable cuando todavía es posible o útil ejecutar
la prestación, por cuanto si la prestación se torna
"materialmente imposible" o ha perdido totalmente su "utilidad",
ya no será aplicable el régimen de la mora, sino el
de la resolución por incumplimiento, como lo señala
con acierto Osterling.

La mora, por definición -tal como lo hemos
señalado al comenzar esta ponencia- es una
situación de "retardo" en el cumplimiento de la
obligación, y presupone la posibilidad de ejecutar la
prestación debida. El "incumplimiento", en los casos de
mora, es sólo de tipo "temporal", pero es factible
realizar la prestación, que deberá completarse con
la indemnización de daños y perjuicios ocasionados
por el retraso que ha sufrido su ejecución. Pero cuando la
prestación ya no puede realizarse, no hay mora, sino lisa
y llanamente incumplimiento. Es lo que sucede en las
hipótesis de lo que doctrinariamente se denomina "plazo
esencial", cuyo vencimiento constituye un obstáculo
insalvable para la ejecución de la prestación
debida. Verbigracia, después que el barco ha zarpado es
imposible cargar en él las mercaderías.

También el plazo es "esencial" cuando
después de su vencimiento, aunque la prestación sea
materialmente posible, resulta jurídicamente inútil
para el acreedor; por ejemplo, después de la boda,
¡no tiene sentido que la modista pretenda entregar el traje
de novia!

Estos últimos son los casos previstos por el
artículo 1337 del nuevo Código peruano, cuando se
refiere a la "mora que inutiliza la obligación",
disponiendo que "cuando por efecto de la morosidad del deudor, la
obligación resultase sin utilidad para el acreedor,
éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de
la indemnización de daños y perjuicios
compensatorios". La verdad es que, con mayor propiedad, esta
previsión debería incluirse entre los casos de
"incumplimiento" definitivo, y no entre los de mora, pues ya no
corresponde reclamar cumplimiento, sino resolución del
contrato e indemnización.

Los ejemplos que mencionamos quedan excluidos del inciso
segundo del artículo 1333, que sólo puede referirse
a casos en los cuales el plazo era determinante, pero no
esencial.

3.3 EL PLAZO COMO "MOTIVO
DETERMINANTE".

El campo de aplicación del inciso segundo se
refiere a casos en que no se ha previsto de manera expresa que el
vencimiento del plazo provocará automáticamente la
mora, en los que sería de aplicación el inciso
primero, pero en los que existe interés especial por parte
del acreedor de recibir la prestación en la fecha fijada,
y el retraso, aunque genera daños moratorios, a veces muy
graves, no hace imposible ejecutar la prestación. Por
ejemplo, si yo vendo un inmueble, y estipulo que su precio me sea
pagado en cuotas en determinadas fechas, porque con ese importe
debo atender las obligaciones emergentes de la compra de otro
inmueble con el que sustituyo el que enajené; los plazos
de pago de esas obligaciones dinerarias reconocen un "motivo
determinante", y si no se cumple en término con su pago,
la mora será automática, sin necesidad de
interpelación. De manera semejante, si contrato la
construcción de una obra y establezco ciertos plazos para
el pago de las cuotas al constructor, que con esas sumas debe
adquirir los materiales y pagar a los obreros, esos plazos
constituyen un "motivo determinante" de la obligación y su
incumplimiento acarrea la mora sin necesidad de
intimación. Al dejarlos vencer no se incurre en "simple
retraso", sino en verdadera "mora", con todos sus efectos
jurídicos, en especial la indemnización de los
daños y perjuicios que tal retraso ocasiona.

La discusión se centra, como lo señalaba
Salvat en la Argentina, y lo reiteran diversos autores peruanos
29, en decidir si es necesario que el deudor conozca
que el plazo fue un "motivo determinante", exigencia no
establecida por la norma, pero que parece resultar indispensable
para que pueda prescindirse de la
interpelación.

Prevalece la idea de que es necesario el
conocimiento, aunque no se considera indispensable que tal
circunstancia haya sido elevada a la categoría de
"condición expresa", sino que el juez apreciará
libremente, de acuerdo a las constancias de la causa, si el
deudor sabía o no que se trataba de un "motivo
determinante".

Queda, pues, en manos del juez un margen muy amplio de
discrecionalidad, que puede acrecentar la litigiosidad, pero
comprendemos que resulta muy difícil elaborar una norma
que prevea con exactitud los distintos matices que pueden
presentarse en la práctica y trace una línea
tajante que permita distinguir los casos en que la
fijación del plazo ha sido "motivo
determinante".

4.- LA MORA Y LAS OBLIGACIONES DE DAR SUMA DE
DINERO

En un siglo signado por los procesos inflacionarios, la
práctica indica que uno de los campos en que se torna
insuficiente el sistema de la mora ex-persona es el de las
obligaciones de dar sumas de dinero.

El constante deterioro del valor de la
moneda resulta aún más grave para el acreedor en el
lapso que transcurre entre la exigibilidad de la
obligación y la constitución en mora, en especial
si ni siquiera se le abonan intereses moratorios para
compensarlo, aunque sea parcialmente, por la pérdida de
valor adquisitivo que se opera con relación a la cifra
nominal adeudada. El problema se agrava, pues, si se aplica
rigurosamente el principio que hemos enunciado de que no hay mora
mientras la deuda no sea "líquida", es decir mientras no
esté determinada la suma de dinero debida.

El legislador peruano ha actuado con sensibilidad frente
a este problema, previendo en el artículo 1334 que "en las
obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser
determinado mediante resolución judicial, hay mora a
partir de la fecha de la citación con la demanda…", de
manera que el acreedor no resulte perjudicado por el tiempo que
demande a la justicia
efectuar esa liquidación; resulta suficiente, por tanto,
el reclamo judicial de que se determine el monto, para que
comiencen a correr los intereses moratorios.

Esta norma viene a completarse con lo previsto en la
parte final del artículo 1985 para las obligaciones que
nacen de un hecho dañoso de origen extracontractual,
hipótesis en la cual ni siquiera es menester que exista un
reclamo judicial de fijación del monto indemnizatorio,
sino que los intereses legales correrán desde la fecha en
que se produjo el daño. En el derecho
comparado encontramos muchos códigos que mencionan los
actos ilícitos como un caso de "mora automática".La
solución del Código civil peruano parece
técnicamente más acertada porque, en realidad, se
trata más bien de una aplicación del principio de
"indemnización integral" que impone el deber de reparar a
la víctima no sólo el daño que directamente
le ocasionó el acto ilícito, sino también la
privación de los bienes o
valores que
debieron estar en su patrimonio, y
no lo están como consecuencia del hecho dañoso. Es
lógico entonces que ese rubro indemnizatorio, que
contempla la "privación del aprovechamiento de bienes", se
calcule a partir del momento en que se produjo el daño,
con independencia
de la mora.

Por otra parte, el legislador peruano, al fijar el
sistema de intereses en el artículo 1242, diferencia
correctamente entre los compensatorios y los moratorios previendo
en el artículo 1244 que las tasas legales serán
fijadas por el Banco
Central.

Se permite que las partes convengan los "intereses
moratorios", pero si no lo hubiesen hecho corresponderá
aplicar el interés legal.Creemos, sin embargo, que todas
estas previsiones pueden resultar insuficientes en
períodos de inflación aguda, sea que ella se deba a
un salto brusco (por ejemplo el "paquetazo" del ministro
Salinas), o que se refleje en períodos más
prolongados, pues suele suceder que los intereses legales
moratorios fijados por el Banco Central resulten insuficientes
para cubrir los daños y perjuicios derivados de la mora.
Es cierto que el legislador no puede prever estas circunstancias,
pero cuando se producen los magistrados deben comprender que
enfrentan una "laguna legislativa", provocada por un supuesto de
hecho excepcional que no ha sido contemplado por la ley, que
tendrá que ser suplido por aplicación de lo
previsto en el artículo VIII del Título Preliminar,
recurriendo a los principios
generales del derecho, en especial el que impone dar una
solución equitativa al conflicto,
concediendo "a cada uno lo suyo" como ya lo consagraba el Derecho
Romano. .

5.- MORA Y OBLIGACIONES DE NO HACER.

5.1 JUSTIFICACIÓN DOCTRINARIA.

Hace ya dos décadas nos dedicamos a investigar
este problema y publicamos algunos trabajos sobre el tema en
revistas argentinas y españolas expuestas

Es menester recordar que la investigación en el campo de las ciencias
jurídicas tropieza con numerosas limitaciones,
surgidas de nuestra propia naturaleza
humana y del hecho de que el objeto de nuestro estudio son
las relaciones sociales, sobre las que no podemos actuar a
voluntad repitiendo los fenómenos cuantas veces deseemos,
como puede hacerse en las ciencias de la
naturaleza. Por eso con frecuencia, nuestro trabajo se basa en un
número limitado de hipótesis de las que extraemos
conclusiones valederas "para esos casos", pero que solemos
generalizar, como si no hubiese ninguna otra posibilidad
fáctica. Eso es, precisamente, lo que ocurre con
relación a las obligaciones de no hacer y la mora, ya que
la mayor parte de la doctrina se ha limitado a analizar ejemplos
escolásticos de obligaciones de no hacer en los que
-tienen razón- su violación acarrea siempre el
incumplimiento.

Algo semejante sucedería si en las obligaciones a
plazo estudiásemos únicamente aquellas que tienen
plazo esencial: ¡extraeríamos una conclusión
errónea si afirmásemos que "en todas las
obligaciones a plazo" no hay mora, sino
incumplimiento!

5.2 DIFERENTES TIPOS DE INACTIVIDAD.

Las prestaciones
negativas, al igual que las positivas, pueden consistir en un
hecho único, de cumplimiento instantáneo, o de muy
breve duración temporal, como en el caso de quien se
obliga a ejecutar una pieza musical (obligación positiva),
o de quien se compromete a no asistir a un determinado
acontecimiento, reunión o espectáculo
(abstención única o instantánea).

Sin embargo, con más frecuencia, las prestaciones
negativas consisten en una abstención continuada, que
tiene una proyección temporal bastante dilatada, a tal
punto de que podríamos hablar de esa abstención
como de una "situación" permanente.

Dentro de las situaciones de abstención haremos
una subdivisión, distinguiendo aquellas que tienen por
objeto la suspensión de una actividad que el sujeto
realizaba de manera habitual, de las promesas de
abstención que vienen a dar carácter
jurídico a una pasividad del sujeto, que no estaba
realizando la actividad que promete no ejecutar.

Procuraremos ilustrar ambas hipótesis con
algún ejemplo:

a) Un sujeto que es fumador habitual, se compromete a
dejar de fumar por un mes, o por un año; su
prestación consiste en la suspensión de una
actividad.

b) Un sujeto que nunca ha fumado, promete continuar sin
fumar durante un mes, o durante un año; o también,
un vecino, que no impedía el goce del panorama a su
colindante, se compromete a continuar en esa situación de
pasividad, sin alzar construcciones que obstaculicen la vista,
durante un cierto período.

Sintetizaremos lo expuesto en los siguientes
puntos:

  • Prestación única o
    instantánea
  • Continuación de la Obligaciones
  • Situaciones de inactividad del sujeto de no
    hacer
  • Pasividad permanente
  • Suspensión de una actividad

Cuando la obligación de no hacer consiste en
abstenerse de una sola actividad, de carácter
instantáneo, y el sujeto ejecuta el acto prohibido,
resulta evidente que estamos frente a una hipótesis de
incumplimiento.

Este tipo de abstenciones, por su propia naturaleza, no
admite la posibilidad de mora. Así, por ejemplo, si
alguien se compromete a no asistir a los actos públicos
que se efectuarán el 9 de Julio, con motivo de la
celebración de la Independencia, y concurre, podemos
afirmar que ha incurrido lisa y llanamente en incumplimiento; y
lo mismo sucede si prometió no hachar un árbol, y
lo tala, para mencionar el viejo ejemplo que suele encontrarse en
casi todos los libros de
texto. Ni siquiera es admisible pensar en deshacer lo hecho, y la
violación de la promesa es total.

En segundo lugar, si la obligación
contraída es de aquellas que significan continuar con la
situación de pasividad en que se encontraba el deudor, y
luego de un tiempo se ejecuta el hecho prohibido, estaremos
frente a una hipótesis de "cumplimiento parcial", donde
será necesario distinguir dos casos:

1) Al acreedor ya no le interesa que continúe la
abstención, puesto que una sola violación debe
equipararse al incumplimiento.

2) El acreedor desea continuar gozando de la
abstención, y es posible deshacer lo hecho, de manera que
el acreedor siga obteniendo la satisfacción de su
interés. Por ejemplo, si Pedro se había
comprometido a no elevar la pared divisoria durante diez
años, para no privar a su vecino Enrique de la vista
panorámica, y a los tres años construye un muro,
Enrique podrá obtener la demolición de la pared y
que se mantenga el cumplimiento de la obligación de no
hacer hasta el vencimiento del plazo.

Los ejemplos que mencionamos, correspondientes a estas
dos categorías de obligaciones de no hacer, son los que
suele utilizar la doctrina para afirmar que la violación
de esas relaciones jurídicas constituye un verdadero
incumplimiento. Si la gama de las posibles abstenciones se
redujese a estos casos deberíamos admitir que en las
obligaciones de no hacer no existe la mora, pese a que el lector
puede advertir fácilmente que hay diferencias muy
marcadas, según que la abstención prometida sea un
hecho instantáneo, o se trate de un hecho permanente, y
según que lo hecho pueda o no destruirse.

Cuando lo hecho puede destruirse estamos frente a la
categoría de los cumplimientos parciales o defectuosos, a
los cuales la teoría y la jurisprudencia suelen aplicar
por analogía el régimen jurídico de la mora,
y ello explica el por qué más de un autor,
después de afirmar que en las obligaciones de no hacer la
violación significa siempre incumplimiento, propicia
simultáneamente la aplicación del régimen de
la mora automática.Pero, nuestra
afirmación de que en las obligaciones de no hacer
también es admisible la situación de mora, no se
vincula en lo más mínimo con la aplicación
extensiva del régimen de la mora a los casos de
cumplimiento imperfecto, sino que sostenemos la existencia de
hipótesis en las cuales se tipifica perfectamente el mero
"retardo temporal", unido a la posibilidad de cumplimiento
íntegro de la prestación debida. Si volvemos la
vista al cuadro que hemos trazado más arriba, advertiremos
que hasta ahora sólo hemos analizado dos de las tres
hipótesis que en él se hallan contenidas y que
falta por considerar el caso en que la abstención
prometida consiste en la suspensión de una actividad que
desarrollaba habitualmente el sujeto, que se obliga a "no hacer"
en el futuro.

Lo curioso del caso es que esa categoría,
descuidada por los tratadistas al estudiar el problema de la mora
en las obligaciones de no hacer, es la que más
aplicación tiene en la práctica de los negocios
jurídicos, ya que se suele incluir con gran frecuencia
como pacto de "no concurrencia", al vender un negocio o empresa, mientras
que los ejemplos a que echa mano la doctrina, como no talar un
árbol, o no concurrir a una fiesta, suelen ser más
bien casos de gabinete, que no aparecen casi nunca en la vida
normal de los negocios.

Examinemos la obligación de no hacer competencia.

Quizá un ejemplo sea en este momento oportuno
para ilustrar el problema: un comerciante emprendedor tiene dos
casas de comercio; una de ellas dedicada a la venta de
artículos de goma, y la otra de ramos generales o -como se
las denomina en la actualidad- supermercado. Vende el negocio de
artículos de goma, comprometiéndose a entregarlo el
1º de noviembre, y a no efectuar competencia en ese ramo
durante cinco años, a cuyo fin en la misma fecha
deberá suspender la venta de artículos de ese tipo
en el negocio de ramos generales que conserva en su
poder.

Llegado el 1º de noviembre entrega la
gomería, pero no suspende la actividad que venía
realizando y continúa vendiendo neumáticos y otros
artículos de goma en el negocio de ramos generales, es
decir: "No comienza a cumplir la abstención
prometida".

Este "incumplimiento" encuadra perfectamente dentro del
concepto de mora, pues a pesar de que la prestación no ha
comenzado a ejecutarse en el momento debido, es todavía
posible y útil para el acreedor que se cumpla de manera
íntegra, es decir que, durante los cinco años
prometidos, se abstenga de realizarle competencia y le permita
consolidar su clientela. En consecuencia, el acreedor no va
iniciar una acción de resolución por incumplimiento
y pago de daños y perjuicios, sino que reclamará
que se cumpla la abstención prometida, más los
perjuicios moratorios.

El ejemplo demuestra con claridad que es perfectamente
factible encontrar casos de mora en las obligaciones de no hacer,
aunque quizás se nos reproche -como irónicamente lo
hacía IHERING en su "Jurisprudencia en broma y en serio"-
que hayamos descendido a la vulgaridad de buscarlo entre los
problemas que
plantea diariamente la vida real ¡en lugar de forjarlo en
el gabinete!

Nuestras investigaciones
han recibido acogida favorable en la doctrina iberoamericana,
pues se han ocupado de ellas no solamente autores argentinos,
sino también españoles y del
Perú.

5.3 EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE
1984.

El Código civil peruano nada ha dicho sobre la
mora en materia de
obligaciones de no hacer. Su silencio, como bien lo señala
Cárdenas Quirós, ha sido deliberado, por considerar
que en este tipo de obligaciones la realización de la
actividad prohibida entraña lisa y llanamente
incumplimiento, y no mora, como surge implícitamente de la
remisión contenida en el artículo 1160 ya que las
normas allí mencionadas tratan de imposibilidad de
cumplimiento, y de inejecución culposa de la
obligación. Sin duda ello refleja el pensamiento
del Presidente de la Comisión que se encargó del
estudio y revisión del Código, don Felipe Osterling
Parodi, quien ha expresado de manera terminante:

"La mora es ajena a las obligaciones de no hacer. En
estos casos la simple acción del deudor viola la
obligación y no es necesario, por consiguiente, que el
acreedor le recuerde que debe abstenerse de
actuar".Interpretando estas normas Cárdenas
Quirós, a pesar de tener el convencimiento personal de que
es posible se den hipótesis de mora en algunas
obligaciones de no hacer, llega a la conclusión de que la
expresa exclusión de la posibilidad de aplicar el segundo
párrafo del artículo 1154, por
determinarlo así la remisión, hace que "el
Código peruano descarte la mora del deudor en las
obligaciones con prestaciones de no hacer.

Por nuestra parte no estamos seguros de que
así sea. La ley se independiza de la voluntad del
legislador, y debe interpretarse por lo que expresan sus propias
normas, y no por lo que haya sido el pensamiento íntimo de
uno de sus coautores, contradicho con frecuencia por los textos
vigentes.

Adviértase que la falta de remisión al
segundo párrafo del artículo 1154 no puede tener
los efectos que se pretende darle, pues esa norma se refiere en
definitiva a la imposibilidad de cumplimiento y, como bien lo
enseña el propio Osterling Parodi, imposibilidad de
cumplimiento y mora son incompatibles por definición.
¡En todo caso se habría excluido de las reglas del
incumplimiento a algunas situaciones de retardo en las
obligaciones de no hacer, es decir que la norma abriría
las puertas a la mora en estas relaciones jurídicas, con
un efecto diametralmente opuesto al que se propuso su
redactor!

En realidad el silencio del legislador permitirá
al juez resolver la cuestión que se le someta por
aplicación de leyes análogas, o de los principios
generales del derecho, y si se enfrenta con una obligación
con prestaciones de no hacer en la cual el retardo en cumplirla
no impide que el acreedor obtenga todavía
satisfacción de sus intereses por medio del sometimiento
del deudor a la inactividad prometida, aunque sea en forma
demorada, el juez no deberá resolver el caso aplicando las
normas del incumplimiento, sino que tendrá que aplicar los
principios que rigen la mora del deudor, ordenando al moroso que
cumpla la abstención debida.

CAPÍTULO
TERCERO

LA MORA DEL ACREEDOR

1.- MORA DEL ACREEDOR.

Al lado de la mora del deudor puede presentarse la mora
del acreedor. El deudor no sólo tiene el deber de pagar
sino también el derecho a hacerlo; venciendo cualquiera
infundada oposición del acreedor y derivando determinada
responsabilidad para el acreedor.

En buena cuenta, el Código nacional atiende lo
relativo a dicha mora accipiendi en la figura de la
consignación (arts. 1258 a 1263) (*). Sin perjuicio de lo
que oportunamente digamos en atinencia a la consignación,
por razón de sistemática nos referiremos a
continuación de haber tratado de la mora solvendi, a la
del acreedor.

La primera cuestión que se plantea es determinar
cuándo se produce la mora accipiendi. Para un primer
sistema, puede considerarse que sobreviene desde que el deudor
hace ofrecimiento de pago. Para un segundo sistema, desde que
tiene lugar la consignación de lo debido. En
relación a la ley peruana, este segundo sistema
podría parecer que debiese ser el aplicable, ya que el
art. 1258 [art. 1251 del C.C. 1984] se refiere exclusivamente al
ofrecimiento de pago como mero antecedente de la
consignación. Se declara el efecto que ésta genera,
pero no se dice si el simple ofrecimiento acarrea alguna
consecuencia en lo que respecta a las relaciones inter
partes.

En el derecho francés, que no legisla
especialmente la mora accipiendi y sí se ocupa de la
consignación en términos parecidos al Código
nacional, el mero ofrecimiento de pago es tomado en cuenta cuando
reviste un carácter de oferta real. Pero entre los autores
franceses hay discrepancias en cuanto a considerar si sólo
la oferta real, sin consignación, es bastante para poner
en mora al acreedor. Consecuentemente, de primera
intención sería de aseverar que dentro de nuestra
legislación el mero ofrecimiento no sea suficiente para
hacer surgir la mora accipiendi; mucho más cuanto que la
oferta real, por sus características propias, ofrece en
forma más acreditativa la intención del deudor de
cumplir con su obligación, que el mero ofrecimiento [Ver
arts. 1251 y 1338 del C.C. 1984].

No obstante lo anterior, puede prosperar criterio
distinto, esto es, que el mero ofrecimiento de pago genera la
mora creditoris. En efecto, el numeral 1258 [art. 1251 del C.C.
1984] indica que mediante la consignación el deudor se
libera. Antes de la misma, la liberación no se produce.
Bien. Pero esto no tiene por qué significar que entretanto
no se puedan producir otras consecuencias, que sin significar la
liberación del deudor, comportan, empero, ventajas para
él y perjudican a la otra parte, como la purga de la mora
solvendi y el quedar constituido en mora el sujeto activo de la
obligación. El sujeto pasivo no queda liberado en cuanto a
la prestación misma, ya que no ha existido pago, una de
cuyas modalidades es la consignación; pero el mero
ofrecimiento debe ser suficiente para trasladar toda la
responsabilidad consiguiente de la tardanza en la solutio, al
acreedor.

Como entre los dos criterios es preferible el que hace
que el ofrecimiento de pago baste para constituir en mora al
acreedor, nuestra tesis, en el sentido antes propuesto, creemos
deba prevalecer en lo que se refiere a la interpretación
en este punto del Código nacional [Ver arts. 1251 y 1338
del C.C. 1984].

Es un defecto de éste no ocuparse de la mora del
acreedor como cosa aparte de la consignación. Esta
última significará, como un verdadero pago, la
liberación del deudor; pero antes de la
consignación deben producirse determinadas consecuencias,
favorables al deudor y adversas al acreedor, desde que existe un
ofrecimiento válido de pago, es decir, desde que deba
considerarse que ha sobrevenido la mora del acreedor. Una cosa es
la liberación completa del deudor, por el pago, del cual
la consignación es una forma, y otra cosa es una serie de
efectos relacionados con la obligación, aun antes de que
ésta se verifique, los cuales pueden y deben sobrevenir
por la resistencia
injustificada del acreedor a admitir el pago ofrecido (por
ejemplo, la cesación de intereses contra el deudor, lo
referente a la prestación del riesgo y del
peligro).

Por lo demás, la consignación sólo
puede obrar tratándose de obligaciones de dar.
¿Qué ocurrirá en las de hacer?
¿Cómo podrá el deudor doblegar la indebida
negativa del acreedor, que no presta su cooperación para
que aquél pueda liberarse, cumpliendo con la
prestación? Se ve que urgía tratar de la mora
creditoris. Ésta representa el principio de que la
obligación no puede seguir siendo considerada como un mero
deber para una parte y un mero derecho para la otra, sino que
también exige del pretensor determinados deberes, impuestos por un
principio de solidaridad
contractual; debiendo en tal sentido colaborar a fin de que el
deudor se libere. De otra suerte, no se acataría la regla
fundamental de que las convenciones deben cumplirse de buena
fe.

¿Cuáles son los efectos de la mora del
acreedor? Schaeffer y Wiefels resumen tales efectos en los
siguientes términos: la responsabilidad del deudor
disminuye. 1) Sólo responde por dolo o culpa grave; 2)
queda desobligado de pagar interés en deudas de dinero
productivas del mismo; 3) sólo debe restituir los frutos
realmente percibidos. Tratándose de obligaciones
genéricas, el riesgo y el peligro se trasladan al
acreedor. 4) Pero a este respecto es presupuesto que
el deudor haya separado una cosa individual dentro del género de
que se trate y la haya ofrecido en forma adecuada al acreedor; 5)
tratándose de una obligación en especie, el riesgo
se traslada al acreedor con el surgimiento de la
obligación, desde que el deudor resulta liberado de la
pérdida de la cosa, conforme al art. 275, si ella es
fortuita.

En seguida dichos autores indican cómo puede el
deudor hacer el ofrecimiento de la cosa materia de la
prestación.

Otro efecto que los autores citados indican con respecto
a la mora del sujeto activo de la obligación, es el
derecho del deudor de demandar por los gastos
efectuados, por razón del ofrecimiento y la
conservación entre tanto de la cosa; pero no teniendo
derecho a resarcimiento por razón de perjuicios a
él sobrevenidos, por causa de la mora del
acreedor.

¿La mora del deudor supone culpa en él
mismo? El Código patrio indica (art. 1256) [art. 1336 del
C.C. 1984] que el deudor se podrá sustraer a la
responsabilidad propia de la mora (daños y perjuicios),
probando que ha incurrido en mora sin culpa de su
parte.

Saleilles sobre el punto ha escrito lo siguiente: "a
estas condiciones de hecho de la mora hay que agregar una
condición personal al deudor: la culpa; y esta exigencia
está de acuerdo con los principios, ya que la mora es un
retardo imputable al deudor. Es preciso, pues, que derive de una
culpa; de donde la consecuencia de que el deudor podrá
librarse de los efectos de la mora probando el caso fortuito.
Igualmente, como lo indica la Exposición de Motivos del
Proyecto sobre el art. 245, es la teoría
indiscutible de nuestro Código Civil. Ése no es el
criterio adoptado por el Código Federal. Éste, para
ciertos efectos de la mora, en lo que se refiere por ejemplo a
los intereses moratorios, los hace depender del solo hecho de la
mora sin permitir ninguna justificación al deudor;
está sobrentendida a este respecto una especie de
obligación de garantía estipulada para los casos de
retardo; esto ha parecido de una gran significación
práctica. Pero el Proyecto ha tenido razón desde el
punto de vista de la lógica
jurídica, al no admitir esta violación de los
principios. Resta saber, ciertamente, si la lógica
jurídica no habría debido ceder frente a otras
consideraciones de utilidad práctica.

1.1 CONCEPTO.

No solamente el deudor puede caer en mora, sino
también el acreedor. Esta situación se presenta
cuando obstaculiza el cumplimiento de la obligación, sea
negándose a recibir el pago de lo que se le debe, sea
omitiendo la cooperación que el deudor necesita para
ejecutar su prestación; como ejemplo de conductas
exigibles al acreedor podemos mencionar el que debe encontrarse
presente en el lugar de pago, para recibirlo; o bien, tiene que
hacer la elección, cuando le corresponda, en las
obligaciones alternativas; en otros casos debe impartir las
instrucciones a que ha de sujetarse el deudor en el cumplimiento
de su obligación, especialmente en las obligaciones de
hacer (color de pintura a
emplear en las paredes, tono de las puertas, etc.); o, incluso,
prestar su colaboración personal posando para el artista
que debe ejecutar su retrato.

Cuando el acreedor no presta la colaboración
debida, dificulta el cumplimiento de la prestación y la
ley concede al deudor los medios legales
tendientes a obtener esa cooperación y constituir en mora
al acreedor renuente.

Esta materia, conocida por la doctrina como "mora
accipiendi", por oposición a la mora del deudor, o
"solvendi", suele ser tratada junto con lo relativo al pago;
así lo hace WINDSCHEID en Alemania, y
BIBILONI en su Anteproyecto de
Reformas al Código civil argentino. Nosotros pensamos que
debe tratarse junto con la mora del deudor, en la parte
correspondiente a las obligaciones en general, camino que ha
seguido el nuevo Código civil peruano, dedicándole
los artículos 1338 a 1340.

El Derecho Comparado nos muestra que en
los sistemas que establecen la interpelación para
constituir en mora al deudor, es frecuente que no se legisle la
mora del acreedor, ya que la aplicación analógica
de estos preceptos lleva a la conclusión de que, por su
parte, para constituir en mora al acreedor habrá que
interpelarlo, ofreciéndole el pago. Se opera así el
juego
armónico del mismo principio, tanto para el deudor como
para el acreedor.

Pese a ello, es conveniente -cualquiera sea el sistema
de mora adoptado para el deudor- que se incluyan normas que
regulen expresamente la mora del acreedor. Así lo
entendió ya en 1936 el legislador peruano que en la
"Exposición de Motivos" expresaba:

"El Proyecto contempla la mora del acreedor, la del
deudor, la mora bilateral y su posible compensación".
Entendemos, sin embargo, que ese propósito no se
concretó en aquella oportunidad, pues los artículos
1258 y siguientes del mencionado cuerpo legal se limitan a
regular el pago por consignación, como facultad del deudor
frente a la actitud morosa
del acreedor. Este método,
empleado por muchas legislaciones, es a nuestro criterio
insuficiente, pues el pago por consignación sólo es
procedente cuando se trata de la ejecución de la
prestación debida, frente a la negativa del acreedor de
recibirla; pero, ¿qué puede hacer el deudor cuando
la conducta omisiva
del acreedor se reduce a la falta de colaboración en la
ejecución de otras actividades previas, como la falta de
provisión de materiales, o el no brindar acceso al lugar
en que deben efectuarse los trabajos? En estos casos no podemos
imaginar una "consignación", ni tan siquiera el juego de
intimaciones que se prevé en algunos sistemas para las
obligaciones de dar cosas indeterminadas a elección del
acreedor 60.El legislador peruano, para suplir esta
falencia, ha incluído una frase en la nueva
redacción dada al artículo 1252, habilitando la
"consignación" por vía de un ofrecimiento judicial
"cuando el acreedor no realiza los actos de colaboración
necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le compete"
61.El Código de 1984 ha avanzado por este
camino, como ya lo hemos dicho, dedicando a la mora del acreedor
tres artículos, en los cuales se caracteriza primero la
figura, y luego se fijan sus efectos.

Veamos, pues, lo que dispone el artículo
1338:

"El acreedor incurre en mora cuando sin motivo
legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida
o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda
ejecutar la obligación".

Se contempla primeramente la falta de
colaboración en las obligaciones de dar, que resulta de la
negativa del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le ha sido
ofrecida; en segundo lugar prevé la hipótesis de
omisión de aquellos deberes secundarios de conducta a que
hacíamos referencia más arriba, es decir los hechos
previos, sin los cuales el deudor no está en condiciones
de ejecutar la prestación debida; verbigracia, proveer
materiales al contratista de una obra; habilitarle el acceso al
lugar en que ella debe realizarse; posar para el artista que debe
pintar un retrato; etc.

Estimamos que la culpa es también un elemento de
la mora crediticia; en efecto, la norma que hemos reproducido
hace referencia a la negativa de aceptar la prestación
"sin motivo legítimo". Esta opinión es compartida
en la doctrina peruana por Osterling Parodi y Castillo Freyre,
quienes afirman de manera terminante: "Creemos firmemente que la
culpa es requisito indispensable para que haya mora del
acreedor". En efecto, si el acreedor por causas que no le son
imputables no puede prestar la colaboración debida, no
podrá considerárselo moroso, pero ello no obsta a
que el deudor que desea liberarse de la obligación pueda
recurrir también en estas hipótesis al pago por
consignación.

Nada prevé el Código, en cambio, sobre la
forma de constituir en mora al acreedor, aunque esta
omisión no tiene mucha importancia, pues atento que el
régimen adoptado por el derecho peruano para la mora del
deudor es el de la mora "ex persona", una interpretación
analógica nos permite llegar a la conclusión de que
será menester el mismo procedimiento
para lograr la mora del acreedor; vale decir, el deudor
deberá intimar al acreedor a que reciba la
prestación, o a que colabore realizando los actos
preparatorios que resultan indispensables para que se llegue al
cumplimiento.

Pero, aceptado que la intimación que realiza el
deudor es el mecanismo adecuado para provocar la mora del
acreedor, debemos preguntarnos si esta interpelación
será en todos los casos suficiente. La respuesta negativa
se impone, porque de nada sirve "ofrecer" una prestación,
si el ofrecimiento no es serio, lo que sucede, por ejemplo,
cuando el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir la
prestación ofrecida.

1.2 EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.

A partir del momento en que se constituye en mora al
acreedor quedan a su cargo los riesgos de pérdida,
deterioro o imposibilidad de cumplimiento de la prestación
debida, salvo que estas circunstancias se produjeren por dolo o
culpa del deudor se limita a hablar de "imposibilidad", pero es
indudable que si el acreedor es moroso, esta circunstancia
también coloca a su cargo los riesgos por los deterioros
que sufra la cosa o los menoscabos (artículo
1340).

En realidad la norma del Código civil peruano y
limitaciones de cualquier tipo que se produzcan en las
obligaciones de hacer o no hacer. Lo dispuesto en el
artículo 1340 resulta concordante con la previsión
contenida en el último párrafo del artículo
1140, que exime al deudor de pagar el valor del bien cierto
debido, cuando el acreedor ha sido constituído en mora
67, y también con las normas de los
artículos 1568 y 1569, en materia de compraventa, para los
casos en que el comprador no recibe la cosa.

Sin embargo, no podemos dejar de señalar que
existe una aparente contradicción entre las normas que
hemos reseñado -que a nuestro entender son las que
prevalecen- y el artículo 1251, que parece exigir que al
ofrecimiento de pago se sume la consignación de la cosa
debida para liberar de responsabilidad al acreedor
69.Entendemos que una adecuada correlación de
estas normas debe llevar a las siguientes
conclusiones:

a) el ofrecimiento de pago, o la correspondiente
intimación de que se cumplan las conductas de
colaboración debidas por el acreedor, lo coloca en
situación de mora, pero la obligación
todavía existe;

b) durante la mora del acreedor los riesgos de
pérdida o deterioro de la prestación están a
su cargo;

c) la mora del acreedor abre camino a la posibilidad de
consignar;

d) la consignación válidamente efectuada
libera totalmente al deudor y extingue la
obligación.

Un segundo efecto de la mora del acreedor, como lo
prevé el artículo 1339, es que deberá
indemnizar al deudor los daños que le origine su actitud.
Esta indemnización comprenderá tanto los gastos
originados por el ofrecimiento de pago inaceptado, como los que
pueda acarrear la guarda y cuidado de la cosa debida, como se
prevé expresamente en algunos códigos.
.Advertimos que las previsiones sobre los "efectos" de
la mora del acreedor en el Código peruano son escasas; a
diferencia de otros códigos nada se ha previsto, por
ejemplo, respecto a los límites que puede tener la
restitución de productos
cuando un tercero los hubiese separado o percibido sin culpa del
deudor; ni tampoco respecto a los intereses compensatorios,
aunque estimamos que ellos deberían suspenderse si a la
interpelación se agrega la consignación de la suma
debida.

Finalmente digamos que tampoco se regula la forma en que
el acreedor puede poner fin a su situación de mora;
estimamos que, por aplicación de principios generales, el
acreedor que cese en su actitud omisiva y ofrezca la
colaboración necesaria con relación a los deberes
secundarios de conducta, o reclame el cumplimiento
mostrándose dispuesto a recibir el pago, pondrá de
esta manera fin a su estado de
mora.

Creemos que en una futura reforma legislativa
sería conveniente contemplar estos problemas que, por el
momento, carecen de una regulación expresa.

CONCLUSIONES

1) El Código civil peruano de 1984 ha mantenido
su adhesión al sistema de la mora ex persona.

2) El legislador, procediendo con acierto, ha ampliado
las excepciones al principio de la intimación (nuevos
incisos 3 y 4 del artículo 1333).

3) La excepción del inciso 2 del artículo
1333, que alude a los "motivos determinantes" del plazo de
cumplimiento, no incluye los casos de "plazo esencial", en los
que no hay mora sino incumplimiento definitivo.

4) Esta excepción fue incorporada ya en el
Código de 1936, que tomó como modelo el
artículo 509 del Código de Vélez
Sársfield, y tiene como fuente remota el Proyecto de
García Goyena; ella contribuye a dar fisonomía
propia a un grupo de
códigos iberoamericanos.

5) Para que funcione la excepción del inciso 2
del artículo 1333 es menester que el deudor conozca o deba
conocer los "motivos determinantes" del plazo de
cumplimiento.

6) El curso de los intereses en el resarcimiento de
daños extracontractuales (artículo 1985), obedece
al principio de la reparación integral, por lo que resulta
ajeno al sistema de la mora.

7) En algunas hipótesis de obligaciones de no
hacer, en especial cuando se trata de conductas omisivas
continuadas, puede existir mora en el cumplimiento, y es justo y
correcto que en esos casos el juez ordene la suspensión de
la actividad prohibida.

8) El silencio legislativo sobre la posibilidad de mora
en las obligaciones de no hacer no es obstáculo para que
la doctrina y la jurisprudencia llenen esa laguna y apliquen el
sistema de la mora, que en el derecho peruano se logrará
mediante intimación.

9) El Código de 1984 ha dado un paso adelante al
legislar sobre mora del acreedor, que comprende no sólo
los casos en que no se recibe la prestación, sino
también la falta de colaboración o ayuda al deudor
en las etapas previas al cumplimiento.

10) Sería conveniente, en una reforma
legislativa, determinar de manera expresa que es menester la
intimación para constituir en mora al acreedor, y regular
con más detalle los efectos de esta situación
moratoria y la forma de purgarla.

BIBLIOGRAFÍA:

  1. Enrique Prieto. Teoría General de las
    Obligaciones. Editora Jurídica de Chile
    1959.
  2. Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre,
    Tratado de las Obligaciones, t. XIV.
  3. Felipe Osterling Parodi. Código Civil –
    Exposición de Motivos y Comentarios. Derecho de las
    Obligaciones. Tomo V – Compiladora Delia Revoredo de
    Debakey – 1985.
  4. Gustabo Palacio Pimental. Compendio de Derecho Civil
    Peruano. Editora y Distribuidora de Libros Huallaga.
    E.I.R.Ltda. 1ra edición 1991.
  5. José León Barandiaran. Comentarios al
    Código Civil Peruano. Tomo II – Derecho de
    Obligaciones.

 

Brandon M. Olivera Lovon

Partes: 1, 2
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