Transferencia de propiedad inmueble en el código civil peruano (página 2)

3. LA
TRANSMISIÓN DE PROPIEDAD EN
BIENES
INMUEBLES.-

3.1 EL PRINCIPIO
CONSENSUALÍSTICO.-

La norma clave en nuestro Código
respecto a la transmisión de propiedad de los bienes
inmuebles es el Art. 949° del CC: "La sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de el, salvo disposición legal
diferente o pacto en contrario". De acuerdo a la
tipología de sistemas de
transferencia dominical imperantes en el Derecho comparado es
fácil descartar que esta norma aluda al sistema de la
tradición causalizada o al de la tradición
abstracta (o a sus análogos de la inscripción
causal o de la inscripción abstracta), por cuanto el
Art. 949° no establece ningún requisito adicional para
la transferencia de la propiedad, operando este efecto de manera
automática o "ex lege". En tal sentido, nuestro
Código opta claramente por el principio
consensualistico.

Este principio tiene su origen en el influyente
Código Civil francés de 1804, el cual llevó
a cabo una modificación revolucionaria con respecto al
Derecho
romano, y marcó el triunfo de la voluntad sobre el
formalismo jurídico; en consecuencia, protegió
fundamentalmente a los adquirentes convertidos de manera
inmediata en propietarios, mientras el transmitente sólo
podía ejercer las acciones
personales o de impugnación del contrato. Este
Código consagró el solo consentimiento entre las
partes contratantes como único requisito necesario para el
desplazamiento de la propiedad a favor del comprador. No se
necesitaba la tradición de la cosa, ni el pago del
precio, ni
formalidad externa alguna. Fue el triunfo de los prácticos
del derecho y también de los jusnaturalistas.

En este estado de
cosas, la doctrina francesa discutió denodadamente sobre
los nuevos conceptos que trajo el Código.
BIGOT-PRÉAMENEÜ señala que el consentimiento
perfecciona la obligación de entregar la cosa y no hay
necesidad de tradición real para que el acreedor deba ser
considerado propietario de la cosa. Por otro lado, PORTALIS
indica que el contrato tiene la eficacia de hacer
operar una especie de tradición, civil. MARCADE con mayor
pulcritud establece las siguientes pautas:

a) La convención de dar crea la
obligación.

b) Esta obligación de dar lleva consigo la de
entregar o realizar la tradición.

c) La tradición transfiere la
propiedad.

d) Esta tradición no necesita ser real, ya que
el consentimiento lleva en sí mismo una tradición
fingida que produce el mismo efecto.

e) La tradición fingida opera la
transmisión del derecho real.

Sea bajo cualquier punto de vista doctrinal, el hecho
concreto es
que el sistema francés original del Código
Napoleónico de 1804 instauró el principio
consensual de la transferencia de la propiedad, ya sea porque el
consentimiento es suficiente para producir dicha
transmisión, ya sea a través de la ficción
de considerar que el consentimiento se anuda con una
tradición ficticia.

En Italia se
acogió rápidamente el principio consensual en el
Código
Civil de 1865, hijo de la reunificación italiana, y
cuyo mismo temperamento está presente en el Código
Civil de 1942. Sobre este tema se dice que la jurisprudencia
práctica italiana, previa a la época de la codificación, había emprendido ya el
mismo camino de admitir la eficacia de cláusulas entre las
cuales predominaba el pacto de constitutum possesorio como
subrogado de la tradición real.

3.2 VENTAJAS DEL PRINCIPIO
CONSENSUALÍSTICO.-

La teoría
del título y el modo nace como una interpretación de los textos romanos
referidos a la tradición causal como instante decisivo de
la transferencia de propiedad de las cosas. Es cierto que con el
transcurso de los siglos cambió la función
asignada a la tradición, de tal suerte que de la idea de
una tradición como "realidad sobre la cosa", se
pasó a la idea de una tradición como "mecanismo
publicitario". Sin embargo, ya en el Derecho romano es
evidente que la tradición se fue espiritualizando, de tal
forma que terminó por admitirse una amplia cantidad de
mecanismos ficticios de entrega, sin traspaso posesorio. En estos
supuestos, la transferencia de la propiedad podía
acontecer con el mero consentimiento manifestado en el
título de adquisición, y al cual se le
añadía una estipulación de
"traditio".

En el Derecho intermedio fueron usuales las
cláusulas de este tipo, lo cual determinaba que el
principio romanista de la tradición tuviese valor
meramente nominal, ya que en realidad era la voluntad de las
partes la que determinaba el tránsito de la propiedad a
favor del adquirente. Por ejemplo, a partir del siglo XI, en el
Derecho franco se consideraba suficiente la sola tradición
para constituir al nuevo propietario, sin embargo, eran usuales
las cláusulas de "dessaísine saisine"
incorporados en los documentos o
cartas de
venta, con lo
cual se entendía efectuada la tradición por el solo
pacto documental. Esta situación se mantuvo en Francia hasta
antes de la Revolución
de 1789, pues con excepción de las regiones donde imperaba
la "nantissement", bastaba el contrato de venta y la
cláusula antes citada para entender transferida la
propiedad sin necesidad de formalidad exterior alguna.

En el Derecho español
también se reconoció ampliamente la posibilidad de
la "traditio ficte", y el famoso autor del siglo XVIII,
ANTONIO GÓMEZ, dio cuenta de hasta nueve mecanismos
ficticios de entrega de una cosa.

A esta situación también influyó la
idea canónica de espiritualización de los
conceptos, eliminando las soluciones
demasiado rígidas o formalistas que contravenían el
principio de buena fe.

Para los glosadores, la tradición era un acto que
necesitaba de una forma solemne. En cambio, la
doctrina canónica aceptó la sustitución de
la verdadera tradición por una "traditio ficta",
criterio que incluso mantuvo la Rota romana. El Derecho
canónico acercó el concepto de
"traditio" a la idea del contrato consensual, por lo que
era suficiente examinar la voluntad de las partes
distanciándose de las formalidades. Ello tuvo incidencia
en la doctrina de los Comentaristas, quienes igualaron la
tradición ficta con la tradición
verdadera.

Esta concepción influyó en la Escuela Moderna
del Derecho
Natural, en donde el negocio jurídico y el contrato se
convierten en los instrumentos jurídicos del individuo, en
tanto, la simple declaración de voluntad transmite la
propiedad. Su primer representante fue HUGO GROCIO, el cual
expresamente consideró que la tradición no era
necesaria en muchos supuestos reconocidos desde el derecho
antiguo (en la sucesión hereditaria, en el constitutum
possessorium) y por lo tanto, el requisito de la
tradición no era de Derecho natural. Este autor
holandés (1585 – 1645) expuso que el fundamento de la
adquisición derivativa de la propiedad debía ser el
contrato, algo que ya en la práctica ocurría por
virtud de los mecanismos de tradición ficta, pero que
nadie había manifestado con esa claridad. Seguidamente,
SAMUEL PUFENDORF (1632 – 1694) desarrolló, también,
una sistematización de la ciencia
jurídica a través del Derecho natural. Para el
punto que nos ocupa, este autor acogió el principio
consensual de GROCIO, según el cual es indispensable y
suficiente el acuerdo de voluntades para transmitir la propiedad,
con lo que el contrato se incorpora como una de las causas de
adquisición del dominio.

Nuevamente se determina y configura al "contrato"
de acuerdo a su natural función social de intercambio de
bienes a través de un convenio recíproco de cambio.
Luego siguieron CHRISTIAN TPIOMASIO y CHRISTIAN WOLFF, con lo
cual se consolidó el ambiente
jusnaturalista de la época, y dio paso a las primeras
codificaciones signadas por la doctrina del Derecho natural:
Baviera, Prusia, Austria y Francia. En tal sentido, pues, el
principio consensualistico es adoptado, en su origen, por ver en
él un triunfo de la voluntad, esto es, de la libertad del
ser humano, y como un mecanismo simplificado y
práctico.

Modernamente, empero, se viene desarrollando una
corriente favorable (minoritaria) hacia el principio
consensualistico, aunque sus fundamentos sean distintos a los
antes señalados. Se dice que este principio expresa un
mayor favor a la circulación de la riqueza y a la
utilización de los recursos,
combinando de esa manera los postulados del jusnaturalismo con
los propios del liberalismo
económico. En los sistemas que adoptan la teoría
del título y el modo se protege fundamentalmente al
propietario, pues éste no pierde el derecho sobre la cosa
hasta el momento ulterior en que se produce la tradición,
y si tenemos en cuenta que normalmente la tradición viene
unida con el pago de precio, se advertirá que el sistema
del "título y el modo" termina subordinando el
efecto traslativo con la desposesión, y ello generalmente
ocurre con el pago de la contraprestación. Por el
contrario, el principio consensualista opera como elemento
activador de la circulación de la riqueza, beneficiando
directamente al comprador, quien se convierte en propietario de
la cosa antes que se produzca la entrega o el pago del
precio.

Basta advertir que el comprador puede carecer de
dinero para
pagar el precio, pero puede procurárselo con la reventa de
la cosa (y si es a un precio superior, se asegura una
ganancia); y téngase en cuenta también que el
comprador de un bien inmueble, desde el mismo consentimiento ya
se convierte en propietario y por ende, puede procurarse el dinero a
través del sistema bancario mediante la concesión
de una hipoteca. Esta operación sería imposible si
la traslación de dominio se dilata hasta la entrega; En
Italia, se comienza a hablar del principio de "máxima
circulación de la riqueza", por cuanto es sabido que
el ordenamiento jurídico alienta esta
situación.

Entre el conjunto de reglas que tienen como objetivo
facilitar la circulación de la riqueza pueden citarse
aquéllas que prevén la conservación de los
efectos del contrato, la tutela del
tercero de buena fe, el disfavor hacia los vínculos
perpetuos, los supuestos de adquisición a "non
domino", así como el simple consentimiento para
entender transferida la propiedad. Lo que se pretende es
facilitar la libre y segura circulación de los bienes como
mecanismo creador de riqueza.

3.3 DESVENTAJAS DEL PRINCIPIO
CONSENSUALÍSTICO.-

Al margen de las ventajas teóricas del
consensualismo, entre las que se cuentan la facilitación
de los intercambios, la más rápida
circulación de la riqueza y la protección al
comprador; es también necesario señalar que todos
los autores (incluso los que sostienen una posición
favorable de ella) reconocen las limitaciones generadas por
un sistema consensual a ultranza. Así pues, el
consensualismo descarta la utilización de instrumentos
publicitarios para dar a conocer las transferencias y, en
general, para dar a conocer el estado
jurídico de los inmuebles. Obviamente en esta
situación, el potencial adquirente se encuentra en graves
dificultades para determinar quién es el propietario de un
bien, y cuáles son las cargas que le afectan. En un
apretado resumen, podemos señalar que las desventajas del
principio consensualistico son las siguientes:

a) No se puede determinar con seguridad quien
es el propietario de un inmueble, ni las cargas que le afectan.
Con respecto al primer problema (la propiedad), el
potencial comprador puede recurrir al estudio de los
títulos del vendedor (y de los precedentes), pero
siempre existe la dificultad de la "prueba
diabólica". Para ello se requiere comprobar la
posesión del vendedor por el término de la
usucapión, empero, es difícil verificar el estado
posesorio por un largo período de tiempo, y aun
cuando se utilicen presunciones, estas siempre admiten prueba en
contrario. Con respecto al segundo problema (las cargas)
este si es insoluble, ya que muchas cargas que afectan la
propiedad territorial (por ejemplo: las hipotecas) no
tienen exteriorización posesoria, y por ello, en estos
casos, es imprescindible contar con algún sistema
publicitario que se constituya en una excepción del
principio consensualista.

b) Por otro lado, inclusive en el caso de que el
vendedor exhiba títulos legítimos, es posible que
este haya enajenado el inmueble con anterioridad, siendo que el
nuevo comprador desconozca la existencia del contrato precedente.
En un sistema consensualista estricto, sin publicidad
alguna, se presenta el grave problema de la doble
venta

c) Aun en el caso de que el vendedor exhiba
títulos de propiedad legítimos y no se produzca una
doble venta, es posible que alguna de las enajenaciones
anteriores en la cadena de transmisiones sea anulada o resuelta,
con la consiguiente inseguridad
para el último adquirente.

d) Si las transmisiones operan con el solo
consentimiento (sin publicidad), existe la posibilidad que
algún tercero pretenda la reivindicación del
inmueble, ya sea por tener mejor derecho de
propiedad (haber adquirido del verdadero propietario)
o por invocar a su favor la usucapión.

4. EL REGISTRO
ATENÚA LAS DESVENTAJAS DEL PRINCIPIO
CONSENSUALÍSTICO.-

4.1 INTRODUCCIÓN.-

Normalmente, se reconoce que la publicidad registral
tiene como esencia hacer de conocimiento
público las circunstancias o hechos relevantes respecto a
la situación jurídica de los bienes inmuebles. Sin
embargo, el ámbito de la publicidad registral puede ser
muy variado. Así pues, mientras algunos países
adoptan el sistema de la inscripción constitutiva
(Alemania,
Austria o Australia), muchos otros la rechazan, aun cuando
admiten mecanismos más o menos perfeccionados para dar
entrada al fenómeno publicitario.

La publicidad, en cualquiera de sus modalidades,
sólo es útil en cuanto brinda información y confianza (certeza).
Téngase en cuenta que antes de entablar cualquier
relación jurídica, los ciudadanos requieren el
máximo de certeza sobre los presupuestos
de dichas relaciones (quién es el dueño,
cuáles son las cargas, etc.). Para adquirir esa
certidumbre, los particulares pueden emprender averiguaciones
más o menos largas y costosas. En su reemplazo, el Estado
organiza una publicidad que hace innecesaria una ulterior
investigación, reduciendo la inseguridad y
facilitando la circulación de la riqueza. Empero, de poco
valdría esa organización estatal de la publicidad si
los datos que ofrece
no tienen garantía de autenticidad y no puede depositarse
en ellos la plena confianza de los interesados.

Precisamente, esa "garantía" constituye el
nervio del fenómeno publicitario, por cuanto es el grado
de certeza que el sistema registral le brinda al ciudadano. Ese
"grado de certeza" puede ser mayor o menor; y en el
presente apartado estudiaremos un esquema que nos ayudará
a entender la incidencia de la publicidad registral en el
ámbito más general de la adquisición,
transmisión y extinción de situaciones
jurídicas.

4.2 LOS DOS PLANOS DE PROTECCIÓN
REGISTRAL.-

En efecto, el Registro de la Propiedad se halla
vinculado con la publicidad de las distintas titularidades
jurídicas sobre los inmuebles. Por ello, la primera
cuestión que debe examinarse es la vinculación que
existe entre la inscripción en el Registro y el nacimiento
de dichas titularidades jurídicas. Según el jurista
italiano RENATO CORRADO, la publicidad puede ser
"constitutiva", entendiéndose por tal a la que
produce la mutación del derecho real como punto final del
trayecto que se inicia con la celebración del negocio; por
otro lado, la publicidad puede ser "declarativa", en
cuanto el derecho real nace con prescindencia de la
inscripción, pero ésta tiene el efecto de eliminar
cualquier obstáculo que se produzca para la plena
efectividad del derecho transmitido. Este es el primer plano de
la publicidad registral, el cual hace referencia al papel que la
inscripción desempeña en el mecanismo traslativo de
la propiedad o de los derechos
reales, y que -conforme se ha visto- ofrece dos modalidades
cercanas: la inscripción constitutiva (de
formulación rígida y sustantiva), consagrada
por las legislaciones germánicas; mientras que la
inscripción declarativa (de formulación menos
rígida y de tono procesal) establece que el derecho
real se adquiere extra-registro, pero ese derecho no goza de
oponibilidad absoluta, ya que si un tercero logra inscribir su
título, entonces el primer adquirente es privado del
derecho.

En este sentido, la inscripción constitutiva se
caracteriza por excluir la oponibilidad extrarregistral en
términos absolutos. En estos sistemas, no existe un
derecho real "extrarregistral" y sólo la
inscripción produce la transmisión, constitución, modificación o
extinción de los derechos reales. En cambio,
la comúnmente denominada "inscripción
declarativa" sí permite que los derechos reales nazcan
previamente al Registro (por ejemplo: la transferencia de
propiedad opera con el solo consentimiento), y aun en ese
caso pueden ser oponibles frente a terceros. Sin embargo, la
inscripción declarativa se hace necesaria para eliminar
cualquier obstáculo que impida la efectividad plena de los
elementos principales de la mutación
jurídico-real.

Así pues, el primer problema que enfrenta el
legislador es indicar el momento exacto en que acontece la
transferencia de los derechos. Puede optarse por el
consensualismo, por la tradición o por la
inscripción (constitutiva). Sin embargo, el
reconocimiento de la publicidad registral no se agota en la
inscripción constitutiva ("principio de
inscripción"), pudiendo el legislador optar por otras
variantes, en la cual rija el "principio de publicidad" o
de "inoponibilidad de lo no-inscrito". Por tanto, en el
primer plano de protección registral Se puede optar por
establecer a la inscripción como "modo" de
adquisición de los derechos reales, o establecer la
inscripción como "requisito de oponibilidad" frente
al tercero, sin llegar a convertirse en modo
adquisitivo.

Este primer plano de protección puede
esquematizarse de la siguiente manera:

A ________ B (Primera Venta: no inscrita)

________ C (Segunda Venta: inscrita)

En el caso de la inscripción constitutiva, este
esquema no presenta ningún problema. El primer comprador
que no inscribió, jamás llega a ser propietario por
falta del requisito legal de la inscripción. Ese primer
comprador se quedó en el ámbito obligacional (es
acreedor del dominio), pero nunca llegará al
ámbito real, es decir, nunca será propietario. En
cambio, el segundo comprador que sí inscribe, cumple
íntegramente la ley de
circulación de los bienes inmuebles y, en consecuencia, se
convierte en propietario, sin importarle que haya existido,
anterior a él mismo, un primer comprador.

Por otro lado, en el caso de la inscripción
declarativa, el primer comprador llegará a ser propietario
si es que cumple la ley de circulación de los bienes
inmuebles (consentimiento o entrega). Sin embargo, como su
adquisición NO ES OPONIBLE frente a todos; entonces, se
encontrará en el peligro de que un tercero llegue a
inscribir antes que él, y lo prive retroactivamente del
dominio. Si ello ocurre, el segundo comprador -con
inscripción- será el preferido y, en consecuencia,
habrá adquirido la propiedad.

Nótese que el sistema de la inscripción
declarativa es más flexible por permitir inmediatamente la
transmisión de la propiedad al comprador (si se
requiere la entrega, también es muy flexible por el
reconocimiento de variadas fórmulas de traditio
ficta), sin necesidad de requisitos o gastos, pero
obviamente tiene una dosis de inseguridad. Esta es una clara
muestra de que
el primer plano de protección registral se reduce a
regular un mismo problema práctico
(¿cuándo se es propietario?), aunque con
distintas soluciones.

La decisión que se tome al optar entre la
"publicidad necesaria-constitutiva" o la "publicidad
necesaria declarativa" es un asunto de política legislativa,
en la que se encuentran involucrados aspectos de orden social,
cultural y económico, no siendo suficiente ampararse en
conceptos o dogmas jurídicos.

Una vez superado el primer problema del legislador, cabe
plantear un segundo entuerto: ¿qué ocurre si el
acto jurídico contenido en la inscripción es
nulo? Parece existir consenso doctrinal en que dicha hipótesis puede convalidar la
inscripción; sin embargo, el conflicto de
intereses se presenta cuando el negocio nulo no afecta
sólo a las partes contratantes, sino además
pretende afectar a los terceros causahabientes del negocio
viciado que confiaron en la información (inexacta) del
Registro. La regla típica de protección en los
sistemas germánicos es el principio de fe pública,
en donde el inscribiente es protegido frente a las acciones
reivindicatorias, anulatorias o revocatorias de la propiedad. En
caso contrario, de descartarse la admisión del principio
de fe pública, se dirá que dicho Registro NO cuenta
con presunción de exactitud, por lo que la nulidad de un
acto inscrito afectará a los sucesivos causahabientes,
quienes no podrán confiar en la información
contenida en el Registro al momento de su
adquisición.

El esquema del segundo plano de protección
registral (principio de fe pública) es el
siguiente:

En los sistemas que admiten el principio de fe
pública, "C" se encuentra protegido, ya que el vicio de
nulidad del negocio antecedente no lo afecta. El tercero ("C") es
tutelado por su confianza en el Registro, ya que éste se
presume exacto. En cambio, en un sistema en el que no se
reconociera la presunción de exactitud, "C" vería
decaer su adquisición, pues de ser nulo el negocio entre
"A-B", es nulo también el negocio subsecuente entre "B-C".
En este caso, existe una lucha entre el "verus dominus" ("A") y
el tercero confiado en el Registro ("C"). El primero, trata de
hacer valer la realidad extrarregistral, en donde el negocio de
transmisión es nulo, con el consiguiente arrastre de
nulidad a los sucesivos causahabientes. El segundo, trata de
hacer valer la realidad exclusivamente tabular o registral,
teniéndola por exacta, a fui de obtener
protección.

4.3 COMBINACIÓN DE SISTEMAS EN BASE A LOS
DOS PLANOS DE PROTECCIÓN REGISTRAL.-

En resumen, puede decirse que los dos planos de
protección registral constituyen dos problemas
típicos del tráfico inmobiliario, los mismos que
tienen carácter universal, pues ocurren en el
Perú, en Argentina o en Alemania. Para cada uno de estos
problemas se han ideado a su vez dos reglas (o soluciones)
legales. A saber:

PROBLEMA REFERIDO A LA TRANSMISIÓN DEL
DERECHO (PRIMER PLANO):

a) Primera regla legal: inscripción constitutiva
o principio de la inscripción.

b) Segunda regla legal: inscripción declarativa o
principio de la publicidad.

PROBLEMA REFERIDO A LA EXACTITUD DEL REGISTRO
(SEGUNDO PLANO):

a) Primera regla legal: principio de fe
pública.

b) Segunda regla legal: inexistencia del principio de fe
pública.

La existencia de estos dos planos, claramente
diferenciados, hace posible que en el Derecho
comparado se presenten todas las combinaciones posibles,
dependiendo de las opciones tomadas por el legislador en cada
ordenamiento nacional.

La primera combinación se presenta en los
ordenamientos que admiten el principio de la inscripción
constitutiva y el de la fe pública. En este caso, nos
encontramos ante sistemas que otorgan enérgica eficacia a
la publicidad registral, pues la transmisión del derecho
opera con la inscripción y, además, los terceros
pueden ampararse en la exactitud del Registro, por lo que si
éste brinda información inexacta (p. ej.: el
negocio adquisitivo del transmitente es nulo), entonces el
tercero no es afectado aunque el negocio antecedente devenga en
nulo o ineficaz. Los países que acogen esta
combinación otorgan una elevadísima seguridad
jurídica al tráfico inmobiliario. Es el caso de
Alemania, Austria y Australia.

La segunda combinación se presenta en los
países que admiten el principio de la inscripción
constitutiva, pero que descartan la presunción de
exactitud. Realmente, se trata de casos extraños, ya que
es difícil explicar porque se le da tanta importancia a la
inscripción (elemento final en el iter
transmisivo), pero al mismo tiempo no se le considera exacta.
El caso típico de esta combinación es el
Código Civil chileno, en donde se consagra un sistema
romano de transmisión de la propiedad, consistente en el
título (contrato) y el modo
(tradición). La particularidad en los bienes
inmuebles se halla en que la tradición sólo se
entiende realizada con la inscripción en el Registro,
convirtiéndola en constitutiva, aunque ésta no
contiene ninguna otra garantía de exactitud o legalidad.

La tercera combinación se presenta en aquellos
ordenamientos que admiten la inscripción declarativa y,
también, el principio de fe pública. Por ello, la
inscripción no produce la transmisión del derecho
real, pero sí es un requisito de oponibilidad absoluta, de
tal suerte que sólo el inscribiente puede desconocer los
otros títulos no inscritos. Además, la nulidad del
acto inscrito no afecta al tercero registral. Este sistema se
presenta, entre otros países, en España y
el Perú.

La cuarta combinación se presenta en aquellos
ordenamientos en los cuales sólo se admite la
inscripción declarativa, pero no existe principio de fe
pública. Es decir, la inscripción es sólo un
requisito de eficacia que entra a tallar en el caso de conflicto
con un tercero registral; pero en el caso de que un título
sea nulo, el tercero no podrá confiar en el Registro, y
por ello verá como el título anterior, y el suyo
propio, decaen y son dejados sin efecto. La escasa
protección que genera este tipo de Registro lo hace
técnicamente deficiente, siendo que los países que
lo adoptaron inicialmente como Francia e Italia, han ido
robusteciendo la protección registral mediante la introducción (atenuada) de algunos
rasgos propios del principio de fe pública.

El sistema "puro" de simple inscripción
declarativa, se puede hallar en algunos países
latinoamericanos, como es el caso del Paraguay.

5. ¿CUÁL
ES LA OBLIGACIÓN DEL VENDEDOR (O DE CUALQUIER OTRO
ENAJENANTE) DENTRO DE UN SISTEMA
CONSENSUALÍSTICO?

En el actual estado de la doctrina, puede decirse que la
gran mayoría de los autores ha optado por considerar que
la finalidad esencial del contrato de compraventa es la
transferencia de la propiedad, abandonando de esta manera la
concepción romana de la compraventa, por la cual
ésta sólo transmitía la posesión
conjuntamente con la prestación de una garantía
(evicción) a favor del comprador para mantenerlo en
el libre goce de la cosa hasta completar el plazo de la
usucapión.

Si se acepta que la causa "fin lícito" es
la función económico-individual que cumple el
negocio jurídico o contrato, resulta evidente que la causa
de la compraventa es el intercambio de una cosa por su precio en
dinero (finalidad traslativa de dominio). Se trata, pues,
de una función legalmente tipificada (art. 1529°
C.C.), por cuanto tutela intereses razonables de la vida social.
Hasta allí no existen dudas. Sin embargo, los problemas
comienzan a surgir cuando se trata de desentrañar
cuál es la obligación (o las obligaciones) del vendedor en un contrato de
compraventa en tanto el legislador ha optado por acoger el
principio consensualistico. Téngase en cuenta que la
transmisión de la propiedad por el solo consentimiento
produce normalmente una igualación cronológica
entre el perfeccionamiento del negocio enajenativo y el efecto
transmisivo. Por ello, en doctrina existe un importante debate
respecto a la obligación que nacería del contrato
de compraventa en los sistemas consensuales de transferencia de
la propiedad (art. 949° C.C.).

La disputa se centra en dos corrientes bien definidas:
Para la primera, el contrato de compraventa genera en el
vendedor, entre otras, una obligación de transferir la
propiedad a favor del comprador, por lo que se habla de una
"obligación de enajenar" (venta consensual con eficacia
obligacional). Para la segunda corriente, la
transmisión del dominio opera por mandato exclusivo de la
ley, ya que no es necesario ningún comportamiento
del vendedor para cumplir su obligación, de lo cual se
deduce que ésta no puede existir (venta consensual con
eficacia real)

Para entrar al análisis de este complejo problema, es
necesario tomar en consideración que el artículo
949° del Código Civil (norma matriz de la
transferencia de propiedad inmobiliaria) sigue la
tradición marcada por el Código de 1936 y antes por
el Código de 1852, todos los cuales se han inspirado -en
esta materia– en el
Código Civil francés de 1804. De la norma francesa,
se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a) En el Derecho francés no existe una
"obligación de enajenar" distinta a la natural
obligación de dar que surge en el contrato de compraventa.
Tan es así que el artículo 1138 considera que la
obligación de entregar la cosa se perfecciona con el
consentimiento; es decir, la entrega se entiende consumada con el
acuerdo de voluntades, sin necesidad de que se produzca la
entrega física.

Por lo tanto, cualquier contrato de enajenación (por ejemplo: la
compraventa) produce simplemente una obligación de dar
(o entregar) una cosa en propiedad, no existiendo una
independiente "obligación de enajenar".

b) Siguiendo la línea de pensamiento
del Derecho francés, la obligación de entregar la
cosa en propiedad se perfecciona automáticamente, de lo
cual se deduce que el acuerdo de voluntades hace consumar la
entrega a través de un mecanismo de tradición
espiritualizada que ya se venía dando antes de la
codificación, en tanto las escrituras notariales
consideraban siempre como una cláusula de estilo la
entrada en posesión del adquirente y la pérdida de
la posesión por parte del transmitente, en virtud a la
sola voluntad declarada en el contrato, y sin necesidad de que
hubiese operado la entrega real. Pues bien, el Código
francés intentó sincerar esta situación y
estableció que el solo acuerdo de voluntades
constituía, por sí mismo, una tradición
fingida de la cosa y en consecuencia, desde ese mismo acuerdo de
voluntades se producía la transferencia de propiedad
inmobiliaria. Sea cual fuere el estado de la cuestión, es
evidente que no puede aplicarse en el Derecho peruano la
tradición espiritualizada que pretendió imponer el
legislador francés de 1804. La razón es muy simple:
el Derecho peruano NO TIENE una norma análoga al primer
párrafo
del artículo 1138 del Código Napoleónico.
Recuérdese que el párrafo citado de esta norma
establece que "la obligación de entregar se entiende
perfeccionada con el con sentimiento". En este punto debe
existir un claro deslinde con el Derecho
francés.

Luego de este breve "excursus" histórico,
puede concluirse que el Derecho francés NO
estableció una "obligación de enajenar". El
contrato de compraventa simplemente produce una obligación
de entregar la cosa vendida, entendiéndose que el solo
consentimiento ocasiona una tradición espiritualizada, que
conlleva la transferencia automática de la
propiedad.

Por otro lado, la doctrina italiana se alejo desde un
primer momento de los presupuestos construidos por el legislador
y la doctrina francesa, aunque ambas han compartido y comparten
el principio consensualistico de transmisión de la
propiedad. Así pues, los autores italianos no solamente
rechazan la idea de una "obligación de enajenar"
como punto intermedio entre el contrato y la transmisión
de propiedad, sino además consideran viable la existencia
de una "tradición espiritualizada" como
ficción para mantener vigente el sistema romano
justinianeo de transferencia de la propiedad (titulo y
modo)

Una vez negada la existencia de la "obligación
de enajenar", queda todavía sin responder cual es la
obligación del vendedor surgida en el contrato de
compraventa, o en general, en cualquier contrato de
enajenación, de no existir una obligación de
transmitir el dominio ("obligación de
enajenación"), entones podría concluirse que en
la compraventa, el vendedor no tiene esta obligación, sino
solo la de entrega. Sin embargo, la cuestión parece haber
sido tratada desde un punto de vista excesivamente
teórico, y sin vincular el tema con el resto del
ordenamiento y con la finalidad económica del instituto
jurídico.

Así pues, desde un punto de vista
teleológico debe tenerse en cuenta que la naturaleza de
los actos de enajenación, entre ellos la compraventa, es
producir la transferencia de bienes y, en consecuencia, la
finalidad buscada es que el adquirente devenga en poseedor del
bien, conjuntamente con el título que lo habilite como
propietario.

La finalidad traslativa de los actos de
enajenación sólo se entiende cumplida cuando el
adquirente recibe el bien como propietario. Por tanto, la entrega
física del bien y el título de propietario son las
dos caras de una misma moneda, ambas vienen indisolublemente
unidas, por cuanto la posesión es la REALIDAD CONCRETA DEL
DERECHO DE PROPIEDAD. El que tuviese alguna duda sobre la
veracidad de esta afirmación, deberá contestar
antes la siguiente pregunta: ¿Vale para algo ser
propietario de un bien sobre el cuál no se puede ejercer
ningún acto de goce o disfrute? O incluso podemos
plantear el tema como una cuestión filosófica de
preponderancia entre la posesión o el título de
propietario: ¿Que es preferible, ser poseedor sin
título de propiedad, o tener el título sin poder ejercer
ningún acto posesorio? Filosóficamente, pues,
la posesión es la realidad misma del derecho de propiedad.
La dogmática jurídica así lo
reconoce.

Por ejemplo, el profesor
italiano MARCO COMPORTI señala que el interés
fundamental protegido por cualquier derecho real es el
aprovechamiento de la cosa, esto es, contar con la
posesión. La más autorizada doctrina italiana viene
sosteniendo que la posesión es el fin de la propiedad,
pues aun el legislador más inexperto no podrá
negarle en modo permanente la posesión del bien al
propietario. La ventaja que las cosas o los bienes proporcionan
al hombre
(interés protegido en el derecho real) no puede
prescindir de la posesión; y en cambio, sí pueden
prescindir de un título formal. En una visión
teleológica de las cosas, es evidente que el "fin"
trasciende al "medio", es decir, el "fin" es
más importante que el "medio", es su
"principio" lógico. En tal sentido, si la propiedad
es un instrumento para realizar el legítimo poder de la
persona sobre
los bienes, entonces este recíproco poder, llamado
posesión, es la finalidad del derecho de propiedad. Por
ello, la posesión tiene aquella importancia central, que
no se puede reconocer a la propiedad.

Siguiendo este punto de vista ideológico, la
entrega posesoria no puede encontrarse en un nivel de
accesoriedad frente a la transmisión de la propiedad, por
lo que resulta preferible entender que la obligación
esencial del vendedor es una sola: "procurar la entrega del
bien (dar) en propiedad". Es decir, la finalidad
económica perseguida con el contrato de compraventa es
compleja, pues no se agota en el traspaso del poder
táctico sobre la cosa al comprador, sino además se
requiere que esa entrega se halle insuflada con la
transmisión de la propiedad. Si la propiedad es el
instrumento para realizar el legítimo poder táctico
sobre las cosas, entonces en la compraventa no sólo se
requiere transmitir el dominio como obligación
fundamental, sino además realizar la entrega. La
situación es al revés: la propiedad es el
INSTRUMENTO para el goce legítimo de las cosas, mientras
el goce (posesión) es la FINALIDAD. Si respetamos
la teleología de las figuras jurídicas, la
obligación principal del vendedor es procurar la entrega
del bien (dar) en propiedad.

Esta peculiar conformación de la
obligación del vendedor, se nota claramente en la responsabilidad que surge cuando se produce la
evicción del derecho transmitido. En frase feliz del
romanista francés GIRARD, la garantía por
evicción es como una prolongación de la
obligación de entregar la cosa: así, como el
vendedor debe hacer la entrega, así también debe el
vendedor responder en el caso que sucesivamente a la entrega un
tercero reivindique victoriosamente la cosa contra el comprador.
Si la obligación del vendedor se partiera en dos: una de
consumar la transferencia de propiedad y otra la de entrega;
entonces, la tradición implicaría el pago de una de
las obligaciones (la de entrega), y cualquier
privación posterior no afectaría un cumplimiento
(parcial) ya realizado. Como es ilógico suponer que
la evicción del derecho transmitido constituya un simple
"incumplimiento parcial" es de suponer que estamos en
presencia de una obligación del vendedor de
carácter compleja (dar el bien en
propiedad), en la que ésta se prolonga aun con la
cosa entregada y, por ello, el comprador es garantizado contra la
privación que sufra por parte de un tercero del derecho
transmitido. BERCOVITZ ALVAREZ señala que la
regulación de la evicción permite deducir que el
vendedor está obligado a "algo más" que a entregar
la cosa.

La complejidad de la obligación del vendedor
implica que no basta la entrega material, es necesario
además consumar la transmisión en una
obligación de carácter compleja. La
obligación de entrega del vendedor se prolonga con la
garantía por evicción; y ello se justifica si
entendemos que dicha obligación está insuflada
(O integrada) con la transmisión de la propiedad
del bien enajenado.

Por tal razón, la entrega que haga un
"non-domino" carece de los efectos del pago, ni siquiera
parcial, ya que el enajenante no tiene la libre
disposición de la cosa. La simple entrega sin
transmisión de la propiedad no cumple la obligación
esencial del vendedor, lo cual implica que sólo la
consumación de ambas cuestiones PRODUCEN EL PAGO. En tal
sentido, el artículo 1223° de nuestro Código
Civil calza perfectamente con esta concepción: "Es
válido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de
efectuarlo…." En caso contrario, es decir, cuando el deudor
no se encuentre en aptitud legal de disponer de la cosa debida,
no realiza un pago válido, por más que haya
entrega.

Dentro de este contexto, se puede hablar, también
del "acreedor del dominio", como aquel que tiene derecho a
recibir un bien en condiciones de hacerlo propio. Se trata, pues,
de quien aún no es propietario pero tiene un derecho de
crédito
de cuya satisfacción resultará la
adquisición de la propiedad de un bien.

En un sistema que acoja la teoría del
título y el modo, no cabe dudas de que existe la figura
del "acreedor del dominio" entendido como el contratante
que tiene derecho a que se le entregue el bien en propiedad,
aunque no se haya producido o consumado el "modo de
adquisición" establecido legalmente, sea la
tradición o la inscripción. En estos casos,
sólo existirá el "título", esto es,
el acto jurídico con la virtualidad intrínseca de
transmitir la propiedad, como es el caso de la compraventa, la
permuta, la dación en pago, la renta vitalicia, la
transacción (cuando fuera el caso), la sociedad, el
mandato sin representación (en cuanto a la
obligación del mandatario de retransmitir al mandante lo
adquirido en cumplimiento del contrato de mandato), la
donación, etc. Sin embargo, y siguiendo la exposición
de CLEMENTE MEORO, la figura del acreedor del dominio no es
exclusiva de los ordenamientos que siguen el sistema del
título y el modo. También en aquellos que reconocen
la virtualidad transmisiva del solo consentimiento puede hablarse
de "acreedor de dominio", sobre la base de los contratos con
efecto obligatorio, y a los que ya hemos hecho
referencia.

Asimismo, CLEMENTE MEORO opina que la figura del
"acreedor del dominio" no solamente se presenta en las
ventas
obligatorias, sino además, en las ventas inmediatamente
traslativas regidas por el principio consensualistico, lo cual,
según este autor, se pone de manifiesto cuando la
transmisión no se produce por cualquier causa: "Puesto
que la obligación de transmitir la propiedad existe, cabe
su incumplimiento y también el ejercicio de las acciones
contractuales correspondientes, entre las que están la de
cumplimiento, la de resolución y la de
indemnización de daños y perjuicios". Esta
opinión puede compartirse siempre que se entienda a la
obligación del vendedor como compleja: "dar el bien en
propiedad". Lo que no resulta admisible es diseccionar una
prestación unitaria, asumida y querida por las partes, de
acuerdo al programa
contractual propio de los negocios de
atribución, y exhibir dos prestaciones
separadas que independientemente no producen satisfacción
en el interés del acreedor.

6.
CONTRADICCIONES LEGALES DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA
PROPIEDAD INMUEBLE.-

  En el Derecho romano se organizaron modos
especiales de transmisión de la propiedad: la emancipatio
y la in iure cessio, los mismos que con Justiniano fueron
reemplazados por la traditio. Los contratos no transmitían
la propiedad, el comprador en la compra – venta era
únicamente acreedor del vendedor, para transferir la
propiedad debía emanciparla o hacer la tradición de
ella.

  Nuestro sistema acoge la doctrina francesa. La
obligación de entregar una cosa se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes contratantes, el consentimiento
perfecciona la obligación de entregar la cosa, no hay
necesidad de la tradición real, para que el acreedor sea
considerado como propietario. El Código Civil
francés establece que la sola obligación de
entregar hace al acreedor propietario.

  En efecto, el artículo 949° de nuestro
código civil establece que "la sola obligación
de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario". Se adopta el título como medio de
transmisión de la propiedad, en cuanto al modo: la
tradición se reserva para los bienes muebles y la
inscripción continúa como facultativa, no
constitutiva ni menos legitimadora o convalidatoria.

  No obstante el sistema adoptado por nuestro
Código civil, la promesa de entrega a varios acreedores es
posible y al respecto el artículo 1135° de nuestro
Código regula que "cuando el bien es inmueble y
concurran diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha
obligado a entregarlo se prefiere al acreedor de buena fe cuyo
título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de
inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha
anterior. Se prefiere en este último caso, el
título que conste de documento de fecha cierta más
antigua".

  La contradicción que puede apreciarse de
las normas contenidas
en los artículos 949° y 1135° del Código
Civil hace que se hable de "propiedades relativas".
Así, el propietario que vende un bien y que luego de un
lapso realiza otra transferencia de propiedad del mismo bien a
otro que sí lo inscribe; la regla del concurso de
acreedores resuelve en favor de éste último; mas,
siguiendo la propuesta de la doctrina del solo consenso que
adopta nuestro Código: si la propiedad fue transferida en
la primera oportunidad, que derecho puede considerarse
transferido en la segunda y posteriores si ya el propietario es
el primer adquiriente, la respuesta es ninguno; no obstante, la
inscripción es quien convierte al segundo adquiriente en
propietario. Así está regulada hoy, no existe el
título y modo en la transmisión de la propiedad, se
exige únicamente el título: acto, contrato,
consuno, declaración de voluntad, acuerdo de voluntades.
El modo, la inscripción, es sólo facultativa y
funciona como elemento de seguridad.

7. EL SISTEMA
GENERAL DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y SU COORDINACIÓN
CON LA INSCRIPCIÓN.-

7.1 EL CONFLICTO DE INTERESES.-

En nuestra legislación se ha venido sosteniendo
que el solo consentimiento transmite una propiedad absoluta, tal
y conforme lo establece la terminante disposición del
articulo 949° del Código Civil. Siendo ello
así, podría pensarse apresuradamente que la
inscripción del acto traslativo no modifica en nada el
sistema general de transferencia de los derechos reales. Sin
embargo, existen algunas hipótesis en las
cuales el principio consensualistico tambalea y, en buena cuentan
es dejado de lado en beneficio de la inscripción. El caso
mas conocido de esta confrontación entre "consentimiento"
e "inscripción" se produce en el articulo 1135° del
Código Civil, conocido entre nosotros como el problema de
la "concurrencia de acreedores", y que en la doctrina se le
conoce preferentemente como el nombre de "doble
venta".

Sobre esta ultima figura RUBIO GARRIDO dice que su
verdadero supuesto de hecho es "aquel configurado por dos o mas
contratos de compraventa, validos y aun eficaces, cuyos
cumplimientos en forma especifica son de todo punto
incompatibles, y celebrados, sobre la misma cosa o derecho, por
el mismo vendedor que, por lo menos en relación con uno de
ellos, era el titular de aquella cosa o derecho doblemente
vendido, con independencia
de que alguno de los compradores haya o no recibido la entrega,
real o ficta". En forma mas genérica –y aplicable a
nuestro articulo 1135°- se puede decir que se trata del
conflicto entre dos o mas títulos adquisitivos validos
otorgados por la misma persona y sobre el mismo bien inmueble,
siendo que dicha pugna de intereses debe ser zanjada claramente
por la ley, en tanto, no es posible admitir que un solo bien
pueda ser entregado a distintas personas que arguyen
títulos incompatibles sobre el.

De acuerdo al principio consensualistico, el vendedor
que celebra el primer contrato de compraventa, en ese mismo
instante transfiere la propiedad al comprador (articulo 949°)
Pues bien, si ese mismo vendedor celebra una segunda venta con un
comprador distinto, la solución emanada del principio
consensualistico indicaría que el primer comprador ya es
propietario y, en consecuencia, el vendedor quedo despojado de
todo poder dispositivo sobre el bien inmueble,
deduciéndose que este segundo comprador no adquirió
nada, en atención a que el vendedor ya no era el
propietario.

Siguiendo el ejemplo antes citado, si el vendedor
celebra un contrato de compraventa con un primer comprador que no
inscribe, lo que no parece relevante ya que este igualmente es
propietario a tenor del articulo 949° del Código, y
luego con un segundo comprador que si inscribe su
adquisición, resulta que este ultimo será el
preferido. ¿No constituye esto una infracción al
principio consensual? Pues, evidentemente la respuesta es
positiva, en tanto, el primer comprador ya era propietario y el
vendedor dejo de serlo. En consecuencia, el segundo comprador
nada debió adquirir por que el vendedor ya no era
dueño. Sin embargo, resulta que si adquiere, y se prefiere
al primer inscribiente (principio de la
inscripción) frente al primer contratante
(principio de consentimiento).

Se trata de una clara excepción del
artículo 949° del Código Civil en donde triunfa
el principio de la inscripción (que excepcionalmente
tiene carácter constitutivo), aunque ello no pueda ser
explicado satisfactoriamente por la doctrina francesa referida a
que existen dos propiedades, una relativa entre las partes y otra
absoluta frente a todos los terceros, ya que en ese caso el
"propietario relativo" no podría siquiera desalojar
a un precario o exhibir su titulo ante la administración, conforme se demostró
en el apartado anterior.

En realidad, la solución legal, favorable a la
inscripción, se explica solo como una preferencia
exclusiva a favor del tercero que se constituye como primer
inscribiente y no frente a "cualquier tercero". El derecho
tiene que solucionar conflictos
vitales y, en este caso, no pueden existir dos propietarios con
derechos incompatibles sobre el mismo bien inmueble. Solo en esa
hipótesis excepcional funciona el artículo
1135°, esto es, a favor de un tercero concreto y no frente a
una generalidad de personas o "terceros indeterminados". Se
trata, por lo tanto, de solucionar un problema de incertidumbre
social respecto al adquirente de un bien, razón por la
cual el legislador se limita a dar una respuesta a un problema
patológico representado por el conflicto de dos
títulos que, en buena cuenta, es el conflicto de dos seres
humanos, de dos dramas que buscan una respuesta a su
incertidumbre. Deben rechazarse los conceptos excesivamente
teóricos que se vierten sobre este tema, ya que el
problema no se presenta entre el adquirente y los "terceros
indeterminados", a quienes el acto no les interesa en lo
más mínimo; se trata en cambio, de un problema
concreto entre dos personas con intereses contrapuestos, y a
quienes es necesario atender con alguna
solución.

7.2 LA HIPÓTESIS DE LA FALTA DE TITULARIDAD
DEL TRANSMITENTE.-

En el apartado anterior hemos visto el problema derivado
de la colisión de títulos otorgados por el mismo
causante, en cuyo caso la ley confiere preferencia a favor del
titulo primeramente inscrito, con lo cual la inscripción
tiene el carácter de "necesaria", por cuanto
asegura el derecho (evita su decadencia y protege al titular
inscrito). El registro inmuniza frente a actos y contratos
sujetos a registracion y no inscritos, los cuales no perjudican
al tercero que inscribe. Sin embargo, en este sistema de
"inoponobilidad" pura, esta excluido la protección
del adquirente registral frente a acciones reivindicatorias, de
nulidad y de resolución. La seguridad del dominio sigue
manteniéndose únicamente en la usucapión.
Sin embargo, existen registros que
avanzan mas allá de una mera preferencia en la
colisión de títulos, en tanto, garantizan,
además, la titularidad del transmitente, aun cuando este
no fuese realmente propietario del bien inmueble.

Por ejemplo, supongamos que A, titular inscrito, vende a
B, que a su vez inscribe. Si B vende a su vez a C, y este
también inscribe, la eventual nulidad de la venta A-B,
aunque se declare judicialmente no producirá el efecto de
privar a C de la finca si la causa de nulidad no se
desprendía o constaba en el registro mismo. Otro ejemplo
sencillo: A vende a B una finca, estableciéndose como
condición resolutoria que si B no edifica en ella en el
plazo de 5 años, quedara resuelto el contrato y
volverá la finca a poder de A (lo cual también
implica que A devuelva el precio a B). Este pacto figuro en el
documento privado de venta pero no se incorporo, por acuerdo de
las partes, a la correspondiente escritura, a
pesar que A y B quisieron mantener su vigencia. Dado que en el
registro se inscribe la escritura, el pacto resolutorio quedo
oculto. Si en estas circunstancias B vende la finca a C, este no
se vera afectado por una eventual resolución del contrato
de compraventa entre A y B, ya que el registro no permitió
conocer la existencia de dicha condición, en general,
estos conflictos se resuelven, teniendo en cuenta, la confianza
en el contenido del registro, reputándolo como una verdad
oficial, de tal suerte que nadie podría verse privado del
derecho adquirido aunque luego se compruebe que el titulo, valido
en un principio, quede mas tarde sin efecto. El derecho peruano
contempla expresamente esta figura en el artículo
2014° del Código Civil y en el artículo VII del
Titulo Preliminar del Reglamento General de Registros
Públicos.

8. EL PRINCIPIO
DE OPONOBILIDAD.-

En términos generales Capitant considera que la
oponobilidad es la calidad del
derecho o defensa que su titular puede hacer valer contra
terceros. Cabanellas expresa que la oponobilidad es un tecnicismo
de indudable utilidad que
emplean los juristas franceses para referirse a la índole
de un acto jurídico cuya eficacia se revela mas
allá de las partes, obligados a la abstención que
lo respeta en unos casos, como ocurre respecto de los derechos
reales. Por ello la oponobilidad se fundamenta en lo consumado y
en lo público.

Específicamente este principio hace
alusión a que lo inscrito es oponible a lo no inscrito;
teniendo su sustento en que lo inscrito; teniendo su sustento en
que lo inscrito tiene carácter de publico, produciendo
cognocibilidad general, que surge cuando se confrontan derechos
originados extra registralmente, se encuentra en aquellos
sistemas en los que la inscripción registral tiene
carácter declarativo, por lo que es indispensable reglas
referentes a la preferencia y oponobilidad de derechos cuando
sean incompatibles entre ellos; determinándose cual tiene
derecho preferente, oponiéndose a los demás. En
nuestro caso, lo señalado se ha tangibilizado en los
artículos 2022 y 1135 del Código Civil; existiendo
algunos tratamientos específicos como el relativo a la
concurrencia de acreedores.

8.1 CONFLICTO ENTRE DERECHOS QUE GENERAN
OBLIGACIÓN DE DAR: CONCURRENCIA DE
ACREEDORES.-

El articulo 1135 del Código Civil expresa que
cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere
al acreedor de buena fe cuyo titulo ha sido primeramente
inscrito, o en defecto de inscripción, al acreedor con
titulo de fecha anterior. En este último supuesto se
prefiere el titulo que conste de documento de fecha cierta
más antigua.

Este articulo determina la prelación en el caso
de concurrencia de acreedores respecto a un idéntico
inmueble, teniendo uno de sus sustentos en el principio de
oponobilidad; es decir, establece el orden de preferencia
respecto a quien debe entregarse un inmueble cuando se confrontan
derechos reales, como sucede en el caso de la concurrencia de
adquirentes, donde una misma persona vendió o
transfirió a varias personas el mismo inmueble.

Igualmente pretende solucionar el conflicto generado
entre un derecho personal
inscribible que origina una obligación de dar y un derecho
real que ocasiona la igual obligación; como por ejemplo la
confrontación entre un arrendamiento (derecho personal
inscribible) y un derecho de propiedad (derecho real).

En síntesis,
el ámbito de aplicación del artículo 1135
del Código Civil esta relacionado a la concurrencia de
acreedores respecto de las obligaciones de dar; en los que por
cualquier fuente de las obligaciones una persona se halla
obligada de entregar un bien al tener la calidad de deudor, a
distintos acreedores, tengan o no títulos similares, aun
cuando los derechos sobre el bien sean distintos. Lo importante
radica en que los acreedores, pese a que tienen títulos de
diferente naturaleza, deben tener derecho a que el deudor les
entregue el bien, aunque no necesariamente en
propiedad.

8.1.1 FINALIDAD.-

La finalidad del artículo 1135 del Código
Civil, en sentido amplio, se refiere a establecer a quien se va a
entregar el inmueble, siendo que dicha persona ejercerá
sobre éste los derechos que corresponde al propietario. Su
finalidad no radica en determinar reglas a cerca de la
transferencia de la propiedad, aunque se encuentra directamente
vinculado, por lo que en este caso debe relacionarse con el
artículo 949 del Código Civil. Como ya expresamos,
los conceptos indicados resultan igualmente aplicables en los
casos de concurrencia de acreedores que comprenden derechos
reales distintos al de propiedad, como son los derechos de
habitación, usufructo, uso, superficie, servidumbres,
posesión, o cuando se trate de otro título de
distinta naturaleza que signifique obligación de dar un
bien a más de un acreedor.

"La norma de la concurrencia de acreedores sobre un
mismo bien inmueble, se refiere a la prelación que tienen
los acreedores a quienes un mismo deudor se obligó a
entregarlo, que podría ser el caso de varias ventas de un
mismo bien a favor de distintas personas u otros contratos que
generen la obligación de entregar un inmueble, como los
derechos reales de usufructo, habitación, superficie o
anticresis".

(Casación Nro. 672-97-Lima. publicado en el
Diario Oficial "El Peruano" el 15 de octubre de 1998. Pg.
1930).

Es conveniente resaltar la importancia que asume en este
problema las normas regístrales, por cuanto la
inscripción de las transferencias inmobiliarias en nuestro
país es de carácter declarativa mas no constitutiva
de derechos, siendo un elemento importante a tener en cuenta;
debiendo ser relacionadas con los artículos 1135 y 949 del
Código Civil, lo que puede generar ciertos inconvenientes
en cuanto a la transmisión de la propiedad.

Al examinar el artículo 1135 se aprecia que la
prelación determinada establece un orden de importancia
que se confiere a los medios de
preferencia: hallándose en primer orden a la
inscripción registral. Observándose también
que se ha considerado la prioridad en el tiempo como la regla a
seguir siendo que la fecha cierta prima sobre la debitable. Es
importante considerar; que para el ejercicio y goce de un derecho
en forma excluyente se requiere que los demás puedan
acceder a la información necesaria que les permita conocer
a quien pertenece ese derecho, siendo oponible erga omnes; lo que
permitirá identificar de quien podrán adquirir tal
derecho. Es decir, se requiere de signos de
recognoscibilidad que generen información respecto a la
titularidad de los derechos y la consecuente oponibilidad: sin
cuya presencia no existirían los medios de acceder a tal
información, perjudicando la seguridad en la
adquisición de derechos. La función de los signos
de reconoscibilidad es el de crear el medio adecuado para
publicitar objetivamente los derechos en un clima de
seguridad jurídica, que posibiliten transacciones
eficientes.

Se considera como signos de recognoscibilidad de
derechos a la posesión a la inscripción registral,
apreciándose que la información brindada por la
posesión presenta inconvenientes como en los casos de los
poseedores ilegítimos que manifiestan ser propietarios;
sin embargo se destaca su importancia como medio de
información respecto a la titularidad de derechos por
cuanto usualmente el poseedor es reputado propietario, mientras
no se le pruebe lo contrario (Art. 912 del Código Civil);
pero no genera confianza plena. En cuanto al registro, se suele
afirmar que es el mejor signo de recognoscibilidad al brindar
información que genera efectos jurídicos,
aún cuando aquella no concuerde con la realidad
extrarregistral, siendo protegido por el ordenamiento, al
considerarse que "el contenido de la inscripción se
presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez" (Art. 2013
del Código Civil; principio de legitimación).

8.1.2 ORDEN DE
PRELACIÓN.-

Los supuestos de preferencia considerados en el
artículo 1135 cuando el bien es inmueble y concurren
diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a
entregarlo, son los siguientes: En primer lugar se prefiere al
acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente
inscrito; en segundo lugar, por defecto de inscripción, al
acreedor cuyo título sea de fecha cierta más
antigua; y, en tercer lugar al acreedor cuyo título sea de
fecha anterior.

En todos los casos mencionados se requiere
necesariamente la existencia de buena fe; al respecto Jorge
Avendaño Valdez considera que "… allí hay una
pregunta adicional: ¿qué clase de buena
fe es la que se requiere? ¿Es una buena fe registral o es
una buena fe civil? ¿Qué debemos entender por buena
fe registral? Es la que resulta de creer en lo que dice el
asiento registral. ¿Es esto suficiente, creer en lo que la
inscripción dice, en lo que el Registro publicita, o es
necesario tener una buena fe civil. Es decir una ignorancia real
y absoluta de que ha habido, una transferencia anterior?. Yo,
personalmente, interpreto que la ley exige la buena fe registral,
pero nuestros tribunales, en mi opinión en forma
equivocada, han interpretado reiteradamente que lo que requiere
el artículo 1135 del Código es la buena fe civil.
De manera que aun cuando el asiento no permitiese entender que ha
habido invalidez del título o una transferencia anterior,
esa ausencia de referencia en el asiento, no seria suficiente
para configurar la buena fe en el comprador, sino que
además sería necesario que tuviera una ignorancia
total del vicio existente o de la primera
transferencia".

En términos generales la buena fe es concebida
como una conducta que la
conciencia social
exige conforme a un imperativo ético dado. Cossío
considera como finalidad del principio de la buena fe que el
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, el ejercicio
de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones se produzca
conforme a una serie de principios que la
conciencia jurídica considera como necesarios, aunque no
hayan sido formulados por el legislador, ni establecido por la
costumbre o por el contrato; principios que están
implícitos o deben estarlo en el ordenamiento positivo,
que tienen carácter general, pero que exigen una
solución distinta en cada caso concreto.

En tanto que la buena fe registral a que se refiere el
artículo 2014 del Código Civil es aquella que se
traduce en el desconocimiento de la inexactitud del registro;
siendo que el adquiriente de un derecho inscrito actúa de
buena fe si desconoce la inexactitud registral, por cuanto no
conoce objetivamente de las causales de invalidez o ineficacia
que afectaban al derecho transmitido de acuerdo a lo que aparece
en el registro. Si a lo señalado agregamos el
desconocimiento subjetivo, estaríamos frente a la buena fe
civil.

Respecto a la titularidad de la buena fe, del Art. 2014
se desprende que corresponde al adquiriente, del derecho,
debiendo estar presente la buena fe al momento en que se celebra
el acto jurídico por el que se adquiere tal derecho, lo
que determina la duración de ésta; mas no puede
extenderse al momento de la inscripción registral dado el
sistema que hemos adoptado en cuanto a la transmisión de
bienes inmuebles; ya que la inscripción puede o no
realizarse al ser facultativa. Pero para acogerse al principio de
la buena fe pública registral. Necesariamente debe
inscribir su derecho, por cuanto a partir de allí
será tercero registral.

En cuanto a la fe pública registral
¿será suficiente con examinar los asientos
regístrales? Al efecto tenemos la siguiente
casación: "… a fin de asegurar la buena fe registral
no sólo es necesario leer el resumen del asiento
registral. sino tomar conocimiento del título archivado
que le dio origen, más aún cuando el articulo
ciento ochenta y ocho del Reglamento dispone que para conseguir
la manifestación de los libros y
demás documentos no se requiere tener interés
directo o indirecto en la inscripción o documentos, ni
expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan.,.".
(Casación Nro. 1104-02 La Libertad, Tercería de
Propiedad, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el
03-02-2003: Pgs. 9990-9991).

No estamos de acuerdo con lo expresado en dicha
casación por cuanto ello ocasiona una mayor inseguridad
jurídica, al no bastar con examinar todos los asientos
regístrales vinculados con el acto o derecho que
pretendemos adquirir; sino que, además debemos indagar en
todos los títulos archivados que en una u otra forma
"dicen algo" sobre el inmueble respecto al cual pretendemos
algún derecho, lo que resulta prácticamente
imposible, prestándose a una serie de situaciones que
debiliten la seguridad y el tráfico económico. La
mencionada casación ha dejado de lado lo señalado
en el artículo octavo del Título Preliminar del
Reglamento General de los Registros Públicos
(Resolución Nro. 195-2001-SLJ-NARP-SN), y que expresamente
pretendía resolver problemas suscitados por resoluciones
como la recaída en la indicada casación y que
afectan la seguridad jurídica que brinda el
Registro.

Situación distinta es la de la pluralidad de
propietarios y la concurrencia de acreedores; supuestos a los que
no resulta aplicable el artículo 1135 del Código
Civil. Así, en el primer caso existe conflicto entre dos
títulos de propiedad sobre un mismo inmueble,
presentándose una pluralidad de propietarios, al ser
personas distintas los transfirientes. En tanto que el caso
específico de concurrencia de arrendatarios se encuentra
regulado por el artículo 1670 del Código Civil,
aplicable cuando todos los concurrentes tienen la calidad de
"arrendatarios"; pero, de encontramos en una situación en
la que no todos sean arrendatarios se aplicaría
necesariamente el artículo 1135 del Código Civil,
mas no el artículo 1670 del Código
sustantivo.

A) ACREEDOR DE BUENA FE CUYO TÍTULO HA SIDO
PRIMERAMENTE INSCRITO.-

De acuerdo al artículo 1135 quien tiene primer
lugar en la prelación para que el obligado le haga entrega
del inmueble es él acreedor de buena fe cuyo título
fue primeramente inscrito. Nuevamente reiteramos que la
inscripción registral, si bien no es obligatoria, sino
facultativa, nos brinda una mayor seguridad jurídica que
se traduce en un beneficio de primera preferencia para la entrega
del inmueble; en este caso, el título inscrito es
privilegiado frente a los documentos de fecha cierta y los
documentos privados que carecen de ella; aún cuando el
título inscrito sea de fecha posterior.

B) ACREEDOR DE BUENA FE CUYO TÍTULO SEA DE
FECHA CIERTA MÁS ANTIGUA; EN DEFECTO DE
INSCRIPCIÓN.-

En el artículo 1135 se hace referencia al
título que conste de documento de fecha cierta más
antigua, en caso de inmuebles no inscritos por alguno de los
acreedores, existiendo diversos títulos para la
transferencia del bien. El Código Civil no brinda un
concepto de "documento de fecha cierta", sin embargo, ante tal
ausencia podrían considerarse los artículos 248 y
235 del Código
Procesal Civil.

El artículo 245 expresa que un documento privado
adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal
en el proceso desde:
a) La muerte del
otorgante; b) La presentación del documento ante
funcionario público; c) La presentación del
documento ante notario público, para que certifique o
legalice las firmas; d) La difusión a través de un
medio público de fecha determinada o determinable; e)
Otros análogos. En su último párrafo
señala que en forma excepcional, el Juez puede considerar
como fecha cierta la que haya sido determinada por medios
técnicos que le produzcan convicción.

En tanto que el artículo 235 considera como
documento público: a) El otorgado por funcionario
público en ejercicio de sus atribuciones; y, b) La
escritura pública y demás documentos otorgados ante
o por notario público, según la ley de la
materia.

En cuanto a la validez de los títulos de
propiedad que no se hubieran inscrito en el Registro por diversas
causales, debe tenerse en cuenta la Casación Nro.
810-97-Piura: "Los títulos de propiedad aún no
registrados en los Registros Públicos tienen valor frente
a terceros en general: cosa distinta es que el tercero tenga
derecho inscrito que se oponga al efecto jurídico de esos
títulos (Publicada en el Diario Oficial "El Peruano"
el 23-11-1998. Pg. 2081).

C) ACREEDOR DE BUENA FE CUYO TÍTULO SEA DE
FECHA ANTERIOR.-

Cuando no exista acreedor de buena fe que haya inscrito
primeramente el título o que tenga documento de fecha
cierta más antigua; recién se procederá a
considerar al acreedor de buena fe cuyo título sea de
fecha anterior o más antigua.

CONCLUSIONES:

La especial complejidad de este tema aconseja terminarlo
con un resumen de las notas distintivas correspondientes a
nuestro sistema de transferencia de propiedad en bienes
inmuebles:

1. Nuestro sistema de transferencia de propiedad
   inmueble adopta el principio consensualistico, propio de los
   sistemas jurídicos francés e italiano. Sin
   embargo, este principio se halla modalizado o corregido por la
   introducción del registro y los efectos de la
   inscripción, así la transferencia de propiedad (o
   de cualquier otro derecho real) opera en virtud de un contrato
   traslativo, por lo que se trata de un sistema causalista, en
   donde no es necesario un "modo" específico de
   adquisición.
2. Un adecuado sistema de transferencia de propiedad
   inmueble, debe hacer coincidir la transferencia de la propiedad
   con la consumación de la obligación de dar en
   propiedad, esto es, con la tradición; o también
   puede preferir un momento anterior a la tradición (el
   solo, acuerdo de voluntades) o un momento distinto a cualquiera
   de los dos anteriores (la inscripción). Si se optara por
   establecer que la propiedad se transfiera antes de la
   tradición (principio consensual), el comprador ya es
   propietario, y el vendedor sólo se encuentra obligado a
   entregar la cosa. En cambio, si se optara por establecer que la
   propiedad se transfiera después, o con independencia, de
   la tradición (principio de inscripción
   constitutiva), el comprador no es propietario aunque ya exista
   tradición, sin embargo, consideramos que de esta ultima
   manera se otorgara eficacia a la publicidad registral y
   protección contra terceros logrando de esta manera una
   mayor seguridad jurídica al trafico
   inmobiliario.

Brandon M. Olivera Lovón