- Definición
- ¿El juego y apuesta no
autorizados es un contrato? - Caracteres
jurídicos - Contrato
aleatorio - Sujetos y
capacidad - Objeto de
la prestación - Distinción
entre juego y apuesta en relación al fin perseguido por
las partes - Distinción
entre juego y apuesta en función de la
participación en la realización del
evento - Diferencia
entre juego y apuesta - Juego y
apuesta permitidos: acción de cobro - Juego y
apuesta no autorizados : falta de acción y
repetición - Juego
y apuesta prohibidos : nulidad del pago
DEFINICIÓN
Lo primero que surge respecto del juego y la
apuesta es su diferenciación, tema que ha sido debatido
por la doctrina y que constituye una introducción a la definición del
contrato.
No existe coincidencia doctrinaria en cuanto al sentido
de las expresiones "juego" y "apuesta".
Para algunos tratadistas, en el juego está de por
medio la habilidad o destreza del jugador, mientras que en la
apuesta sólo existe azar. Un ejemplo del primero es una
partida de ajedrez. Un
ejemplo de la segunda es el hecho de lanzar una moneda al
aire: "cara o
sello".
En opinión de SALVAT, la diferencia deriva
de la función
que las partes asumen en el contrato. En el contrato de juego son
ellas mismas las que realizan o ejecutan los hechos constitutivos
del juego, por eso dice el Código,
empleando una fórmula que podría parecer contraria
a la regla que prohíbe definir con la propia palabra
definida "entregándose" al juego. En la apuesta la
diferencia recae sobre hechos o circunstancias que son
extrañas a los contratantes, lo único que depende
de ellos es la opinión o interpretación diferente respecto a su
significado, alcance o valor.
Otros estiman que el juego tiene una connotación
proyectada hacia un futuro desconocido: se especula respecto a la
actuación de un caballo que debe correr en el
hipódromo. La apuesta en cambio,
estaría referida a una situación del pasado, pero
sobre la cual cada jugador mantiene una posición
contraria: uno de los apostadores afirma que Carlos Mendoza
presidió la Comisión Reformadora que elaboró
el Proyecto del
Código
Civil derogado, mientras el otro sostiene que la presidencia
fue desempeñada por Julián
Palacín.
ENNECCERUS y LEHMANN afirman que la diferencia
parece radicar en el motivo del contrato: en tanto que la apuesta
tiende a robustecer una afirmación, el juego tiene por
objeto la distracción o la ganancia.
En realidad, las diferencias son puramente
académicas, pues lo cierto es que, como dice el mismo
SALVAT, "el régimen jurídico aplicable a
cada uno de estos contratos es en
general el mismo". A este razonamiento le agregamos que en el
Perú el contrato está tipificado de un modo
integral, bajo la expresión "juego y apuesta", pues sus
fronteras, en palabras de León Barandiarán
"… son muy lábiles".
Es importante determinar la naturaleza y
alcances de los juegos y
apuestas que sin tener las características del azar o
envite se encuentran en una situación especial y tienen
reconocimiento legislativo. En ellos la suerte también
está presente, pero hasta cierto punto como un factor
secundario. RAYMUNDO SALVAT manifiesta que "… por
excepción hay ciertos juegos que la ley excluye de la
prohibición, por considerar que ellos, lejos de
representar esos peligros para el orden social, son un
estímulo para el desarrollo de
virtudes o actividades que deben fomentarse", y acotando el
artículo 2055 del Código Civil Argentino pone como
ejemplos los siguientes:
"1) Ejercicio de fuerza, por
ejemplo: el salto, la lucha, etc.
2) Destreza de arma, lo cual se refiere a las distintas
clases de ejercicio de tiro al blanco, florete, espada,
etc.
3) Corridas, es decir carreras de toda clase, a pie,
a caballo, en carros, etc.
4) Otros juegos semejantes, por ejemplo el billar, el
cual es un juego de destreza. La enumeración de la ley no
es absolutamente restrictiva, pero la extensión que ella
admite es con la condición de tratarse de juegos
semejantes a los enumerados: si esta condición falta, el
juego cae dentro de la prohibición o denegación de
la acción".
Entre nosotros no existe un dispositivo como el
comentado por el maestro argentino y sólo es posible
citar, con suma modestia por su limitación y
obsolescencia, la Resolución Suprema del 11 de marzo de
1936, que copiando casi literalmente el artículo 1966 del
Código Civil Francés permite los juegos de bochas,
carreras de carruajes y juegos de pelota.
De conformidad con el sistema seguido
por el Código vigente, mientras que los juegos permitidos
y los prohibidos se encuentran prefijados en las leyes, los no
autorizados están en zona neutra (ni prohibidos, ni
permitidos) y son los que con mayor frecuencia se presentan, pues
cubren una enorme área. A título de ejemplos,
mencionamos las competencias
deportivas en general, el juego – ciencia o
ajedrez, o cuestiones relativas a hechos ya acontecidos o
actuales, en todos los cuales hay competitividad, existe de por medio un interés
económico o causa lucrando y los factores determinantes en
beneficio del vencedor son su destreza física, sus
conocimientos, su memoria y otros
factores similares, a los cuales se agrega un margen no
cuantificado pero colateral de suerte o azar.
Por cierto que existen también casos imprecisos,
como sería el de la apuesta que hacen dos personas sobre
el futuro resultado de un partido de fútbol entre equipos
de la misma categoría y calidad. No
aparece claro, en efecto, si en el esclarecimiento del hecho
incierto ha sido determinante el
conocimiento del vencedor o si lo que prevalece es la suerte
o azar.
En nuestro Código Civil, el juego y apuesta no
autorizados tienen pues una categoría propia: en efecto,
si bien el vencedor carece de acción para reclamar su
pago, una vez efectuado voluntariamente tiene a su favor la
solutio retentio y no esta obligado a la
devolución.
¿El juego
y apuesta no autorizados es un contrato?
Como sabemos, si bien el vencedor carece de
acción para cobrar, el vencido no puede, a su vez, repetir
por lo que ha pagado válidamente. Aun cuando la doctrina
no es unánime y hay autores que sostienen que no estamos
en presencia de un contrato, la mayoría se inclina por la
tesis
afirmativa.
Dice Plank, citado por León
Barandiarán, que "… el juego, así como
la apuesta, es un negocio y en verdad un negocio bilateral, que
no es exigible, pero sin embargo es ejecutable: él
depende, por lo demás, de las bases generales sobre
negocios
jurídicos y sobre contratos, en especial sobre la información del contrato y los vicios de la
voluntad".
Según SPOTA, "…al reglar la ley ese
contrato, estableciendo sus efectos, aun limitados al derecho a
retener lo pagado voluntariamente por el deudor de la
obligación natural, en cuanto no se trate del solvens
incapaz de efectuar un pago válido y en tanto no medie
dolo o fraude por parte
del acreedor o que, aun existiendo, esa torpeza resulta ser la
del deudor o bien resulte recíproca, está ya
indicado que existe una regulación legal del contrato. Por
ello, no se puede negar que la ley lo aprehende como tal
contrato, no sólo por que así lo califica, sino
porque el texto legal
regula los derechos y deberes de los
contratantes embarcados en el juego de azar".
En conclusión, consideramos que el juego y
apuesta no autorizados es un contrato con caracteres propios,
habida cuenta que si la obligación es lo que antes se
calificaba como natural, no por ello deja de existir y recae
sobre el deudor. Debe tenerse en cuenta que la coactividad no
resulta ser de la esencia misma del derecho subjetivo, y si bien
esta clase de deudas no queda sujeta al poder de
agresión patrimonial del acreedor, "no por ello deja de
ser una obligación, cuyo cumplimiento por el deudor
origina la retención del pago (la solutio
retentio)".
Hechas estas discreciones, resulta sumamente complejo
dar una definición de juego y apuesta, pues depende de los
casos en que están permitidos o no autorizados.
Además en aquel en que predomina el factor empresarial el
álea es para una sola de las partes (el jugador) ya que el
organizador tiene sus riesgos
debidamente calculados y preestablecidos (Jockey Club, ramo de
loterías, etc.). Empero y dentro del espíritu
pedagógico ensayamos una definición
genérica, según la cual el juego y apuesta es un
contrato por cuya virtud se da una prestación como
resultado de un hecho incierto o realizado por desconocido para
las partes.
El vocablo «juego», deriva del latín
«iocus» (broma, distracción), que expresa la
idea de satisfacción o deleite, si bien es la palabra
«ludus» (diversión, pasatiempo), que
acentúa el sentido de actividad fácil o que no
requiere esfuerzo, la que mejor traduce el término
castellano
«juego».
En cambio, la palabra «apuesta» proviene del
verbo latino «apponere» (o adponere), que significa
colocar, poner con inmediatividad a algo.
La Real Academia de la Lengua
Española acepta dos sentidos principales de la palabra
juego:
1. «Acción y efecto de jugar», y 2.
«Ejercicio recreativo sometido a reglas,y en el cual se
gana o se pierde».
El primer sentido, que es el más amplio, nos
remite al término jugar, que, a su vez, cuenta con varios
significados, de los que en este caso interesan los
siguientes:
3. «Entretenerse, divertirse tomando parte en uno
de los juegos sometidos a reglas, medie o no en él
interés»
4.»Tomar parte en uno de los juegos sometidos a
reglas, no para divertirse, sino por vicio o con el sólo
fin de ganar dinero».
A su vez, la Real Academia también acepta dos
definiciones principales de la palabra
«apuesta»:
1. «Acción y efecto de
apostar»,
2. «Cosa que se apuesta».
Del término «apostar» se recogen,
entre otros, los siguientes sentidos:
1. «Pactar entre sí los que disputan que
aquél que estuviere equivocado o no tuviere razón,
perderá la cantidad de dinero que se determine o cualquier
otra cosa»
2. Arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de
que alguna cosa como juego, contienda deportiva, etc.,
tendrá tal o cual resultado; cantidad que en caso de
acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido
quienes no acertaron.
La doctrina tradicional se ha esforzado en formular un
concepto de
estas figuras contractuales. SÁNCHEZ ROMÁN
define el contrato de juego como «un contrato principal,
consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por el cual se
convienen dos o varias personas en que paguen, las que pierdan,
cierta cosa a las que ganen».
Por su parte, CLEMENTE DE DIEGO define el de
apuesta como «un contrato principal, bilateral, aleatorio y
consensual, por el que dos personas que tienen concepto distinto
de un suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a
entregar una cantidad a otra, según se realice o no dicho
suceso».
El juego y la apuesta presentan la nota común de
creación artificial de un riesgo al que se
vinculan específicas consecuencias patrimoniales, pero la
delimitación de ambas figuras contractuales es muy
dudosa.
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