Monografias.com > Sin categoría
Descargar Imprimir Comentar Ver trabajos relacionados

El juego y la apuesta (página 2)



Partes: 1, 2

CARACTERES
JURÍDICOS

Los caracteres jurídicos del juego y la
apuesta permitidos y no autorizados son:

1) El contrato es
autónomo, pues no depende de otra relación
obligacional.

2) Es de prestaciones
recíprocas, pero con una peculiaridad: al momento de
celebrarse cada parte se obliga respecto de la otra a satisfacer
determinada prestación; pero al resolverse la
incógnita que plantea el hecho incierto sólo queda
la que corresponde al perdedor.

3) Es a título oneroso, pues se vincula con un
interés
económico o causa lucrando (artículo 1942). Porque
ambos contratantes quedan sujetos entre sí a prestaciones
recíprocas (no quiere decir iguales), sujetas a una
condición.

4) Es consensual, aun cuando colateralmente se asocia en
algunos casos con determinadas formalidades de tipo
administrativo, lo cual sucede en el juego y apuesta permitidos
(billetes, cartillas, fichas, etc.).
No exigen formalidad para originarse.

5) Es aleatorio por excelencia, pues al momento de su
celebración existe un factor sine qua non de incertidumbre
y las partes necesariamente desconocen su resultado. Esta
incertidumbre en cuanto al álea puede existir para una
sola de las partes (como sucede en la lotería) o para
ambas (juego y apuestas no autorizados). En este último
caso estamos frente a lo que se conoce como la dualidad del
álea.

Se ha discutido si lo expuesto significa que el juego y
apuesta depende de una condición impuesta por la ley (conditio
jure). La mayoría de los autores se inclina por
descartarlo, pues como dice con razón SALVAT,
mientras en los contratos
aleatorios "…la incertidumbre recae sobre las ventajas que
las partes esperan realizar, pero no sobre el contrato mismo; en
los condicionales, por el contrario, es la existencia misma del
vínculo contractual y de las obligaciones y
derechos
derivados de él, lo que resulta incierto". A lo dicho se
suma que mientras la condición inevitablemente se
encuentra sometida a un hecho futuro, en el juego y apuesta puede
suceder que la incertidumbre de las partes se proyecte sobre
hechos pasados o actuales.

6) En el caso del juego y apuesta permitidos el
apostador está usualmente sujeto a normas a las
cuales se adhiere, siendo aplicables, en consecuencia, las
disposiciones pertinentes al contrato celebrado por
adhesión o a las cláusulas generales de
contratación, en su caso. Desde luego no sucede lo mismo
con el juego y apuesta no autorizados, en el cual por el
contrario existe una previa y a veces pintoresca negociación.

7) Es de ejecución instantánea, de modo
que no se extiende en el tiempo, a
diferencia de los contratos de duración. La
instantaneidad, por cierto, se presenta una vez despejada la
incertidumbre.

8) El contrato es condicional, desde cierto punto de
vista. El resultado final por el cual una parte gane y la otra
pierda, resulta dependiente del evento aleatorio, es decir,
incierto para las partes cuando menos; lo que es propio de la
condición. Frente al resultado cuando viene a significar
una ganancia sólo para una parte y, por ende, sólo
una pérdida para la otra parte, el contrato que en su
origen es bilateral, por lo dicho antes, en cuanto a las posibles
prestaciones por una o por otra parte, viene a tornarse en
unilateral.

CONTRATO
ALEATORIO

Los Hermanos Mazeaud definen los Contratos
Aleatorios como aquel contrato en el cual la ventaja que las
partes obtienen del mismo no es apreciable con motivo de su
formación, por depender esa ventaja de un acontecimiento
incierto al que los contratantes han querido subordinar sus
posibilidades de ganar o perder, Sin embargo Josserand
parte de la idea de que las partes o una de ellas hayan querido
correr un riesgo o probar
la suerte, ya que todo contrato aleatorio es a título
oneroso, después que dichas operaciones no
son rescindibles por causa de lesión.

No obstante es preciso que el contrato no sea
seguramente lesivo para una de las partes contratantes ocurra lo
que ocurra, en este aspecto los Hermanos Mazeaud coinciden
con Josserand al expresar que a pesar de que en un
contrato aleatorio existe el azar para los dos contratantes, el
acontecimiento que aprovecha a uno significa la pérdida
para el otro.

El número de Contratos Aleatorios es ilimitado,
como consecuencia de la autonomía de la voluntad, en tal
sentido los Hermanos Mazeaud distinguen dos
categorías de contratos aleatorios:

a.-)Aquellos en los cuales la finalidad de las partes
consiste en provocar la suerte, en beneficiarse de ella, entre
estos tenemos el juego y la apuesta; y

b.-)Aquellos otros que tienen por objeto en el espiritu
de las partes o en el de uno de ellas protegerse contra la
suerte, entre estos tenemos el seguro.

De acuerdo a los Hermanos Mazeaud, el Código
Civil Francés no considera sino el juego y la apuesta
y el contrato de renta vitalicia, excluyendo el contrato de
seguro y el préstamo a la gruesa ventura; por su parte
Josserand agrega además las ventas de
usufructo, de nuda propiedad, la
venta firme de
una cosa futura y la venta de inmueble verificada en
exclusión completa de toda garantía, a riesgo y
ventura del propio comprador.

Resulta complejo muchas veces caracterizar los contratos
aleatorios como aquéllos en los que existe un riesgo de
ganancia o pérdida, toda vez que el aleas se encierra en
numerosos contratos que no participan de esta naturaleza
(p.ej. el contrato de sociedad) y
por ello se incurre, usualmente, en otro peligro, cual es el de
reputarlos como aquéllos en los que las prestaciones de
las partes no están bien determinadas al tiempo de la
perfección del negocio, sino que dependen de un
acontecimiento incierto, lo que hace confundirlos con los
contratos condicionales.

Tres son los elementos que distinguen al contrato
aleatorio:

a) la incertidumbre inicial del resultado;

b) la dependencia definitiva del mismo de circunstancias
aleatorias que lo hacen indeterminado o incierto; y

c) el deseo de los interesados de asumir ese
riesgo.

Es contrato aleatorio (o de suerte) aquel en el que la
entidad del sacrificio puesta en la relación con la
entidad de la ventaja – es decir, la entidad del riesgo al
que cada contratante se expone – no puede ser conocida y
valuable en el acto de formación del contrato: tal entidad
se revelará luego, según el curso de los
acontecimientos. De esto se sigue que quien estipula un contrato
aleatorio tal vez haga una cosa útil para él o
perjudicial según las circunstancias. Por tanto la causa
del contrato aleatorio consiste en el hecho de que para una de
las partes es objetivamente incierto – en el acto de
conclusión – si le resultará una ventaja o
(por lo menos) una ventaja que sea proporcionada al sacrificio
que debe realizar. No basta para hacer aleatorio el contrato la
indeterminación de la prestación.

Puede ser aleatorio solamente el contrato con
prestaciones recíprocas; el contrato con prestación
de una sola parte nunca puede ser aleatorio porque falta una
relación entre las prestaciones que pueda, en caso de
ejecución del contrato, desembocar en un riesgo
imprevisible en el momento de la conclusión.

El art. 1104 del Código
Civil de Napoleón previene:

"Es conmutativo (el contrato), cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se considera
equivalente de lo que da o hace el otro contratante; cuando la
equivalencia consiste en eventualidades de ganancia o
pérdidas para cada uno de los contraventes, dependientes
de un suceso incierto, el contrato es aleatorio."

En los contratos aleatorios las ganancias o
pérdidas para ambas partes dependen de un suceso incierto.
Por ejemplo, en el contrato de juego o apuesta la pérdida
o la ganancia de las partes depende de las eventualidades del
juego. En los contratos aleatorios las obligaciones que asumen
las partes o la misma existencia de dichas obligaciones depende
de un acontecimiento futuro o incierto, por lo que no se puede
establecer anteladamente cuál es el beneficio o la
pérdida que dichas partes habrán de
experimentar.

Carácter especial del contrato es que el elemento
aleatorio es común a ambas partes. Lo que es ganancia para
una, entraña pérdida para la otra. Nadie sabe
quién ganará o quién soportará la
pérdida.

Expresa CARVALHO DE MENDOZA, que los tratadistas
presentan los contratos aleatorios como la antítesis de los
contratos conmutativos, pero que en el fondo tal oposición
no existe, porque la alternativa de la ganancia o de la
pérdida para una de las partes no supone que en los
contratos aleatorios ambas partes se encuentren
interesadas.

Existe una obra muy completa, sobre esta materia; es la
de BAUDRY- LACANTINERIE et Wahl. Contrats
Aléatoires.

En los conmutativos una prestación corresponde a
la contraprestación, en tanto que en los aleatorios una de
las prestaciones puede falta.

Estamos frente a dos contratos diferentes, el de apuesta
y el de juego hemos dicho que la apuesta puede existir, sin
juego, y que éste asimismo puede existir sin
apuesta.

SUJETOS Y
CAPACIDAD

Los sujetos del juego y apuesta (permitidos y no
autorizados) son, en términos genéricos, los
jugadores. Una vez producido el resultado de una situación
hasta entonces incierta quedan precisados como el vencedor y el
perdedor, respectivamente, aun cuando esta diferencia no se
presenta con esta claridad en los juegos
permitidos, pues quien hace empresa nunca
resulta perdedor y siempre existe para él un margen
calculado de ganancia, cualquiera que sea ese resultado (ramo de
loterías, etc.).

En lo que se refiere a la capacidad de goce, en
principio pueden celebrar el contrato tanto las personas
naturales como jurídicas. Empero existen situaciones
especiales en las cuales en los juegos permitidos sólo
puede actuar como organizador una persona
jurídica, y así acontece en la lotería, en
los casinos y en el bingo.

Por último y respecto a la capacidad de ejercicio
existen distingos.

En efecto, en el juego y apuesta permitidos, mientras en
las apuestas en los hipódromos no se impide a los menores
acercarse a las ventanillas y jugar, no sucede lo mismo en
casinos y establecimientos de bingo, pues tanto los menores como
los sujetos a interdicción civil no pueden ingresar. Y en
relación con el juego y apuesta no autorizados, cabe
señalar que no existe la solutio retentio del vencedor
cuando el perdedor sea incapaz, en resguardo de su inmadurez,
inexperiencia o falta de capacidad de discernimiento
(artículo 1943).

OBJETO DE LA
PRESTACIÓN

En los juegos permitidos el objeto de la
prestación da dar a que se obliga quien los organiza
está representado por bienes
(dinero y
especies, como sucede en el juego de la lotería). El
apostador, por su parte, está sujeto a las
prestación de dar una suma de dinero como condición
obligatoria y ello acontece en el momento en que adquiere los
billetes, cartillas, fichas y análogos, sin que pueda
sostenerse que con ello realiza una compra, pues este hecho esta
inescindiblemente ligado al juego y a la apuesta.

En teoría
nada impide que en el juego y apuesta permitidos el objeto sea
una prestación de hacer. Tampoco cabe descartar que el
objeto resulte una prestación de no hacer, esto es, un
deber de abstención, aunque en la práctica lo vemos
sumamente remoto.

A diferencia de lo expresado en los párrafos
anteriores, en el juego y apuesta no autorizados el objeto de la
obligación cubre un amplio espacio (dar bienes, o sea cosa
y derechos; hacer o cumplir servicios; y
no hacer o abstenerse de algo), sin que las obligaciones tengan
que ser necesariamente homogéneas. No existe, pues,
inconveniente para que en un juego o apuesta no autorizado uno de
los apostadores se comprometa a una prestación de dar y el
otro a una de no hacer, todo ello condicionado al resultado del
hecho incierto.

En este sentido, la doctrina se ha preocupado de
determinar si el juego y la apuesta son o no una misma cosa, y,
en caso de no serlo, ha procurado establecer sus principales
diferencias. Examinemos ahora los principales criterios
distintivos doctrinalmente formulados.

DISTINCIÓN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN
RELACIÓN AL FIN PERSEGUIDO POR LAS
PARTES

Según un primer criterio, para establecer la
diferencia entre juego y apuesta ha de atenderse al distinto
motivo o finalidad de dichos contratos. Así,
ENNECCERUS estima que el juego tiene por objeto una
distracción o una ganancia, o ambas cosas a la vez,
mientras que la apuesta tiende a robustecer una afirmación
discutida.

En consecuencia, sienta las siguientes definiciones:
«Contrato de juego es aquél por el cual, con el fin
de distracción o de ganancias, las dos partes se prometen
una prestación bajo condiciones opuestas», y
«Contrato de apuesta es aquél por el cual, con el
fin de robustecer una afirmación, las partes se prometen
recíprocamente ciertas prestaciones para el caso de ser o
no verdad aquella afirmación».

Conforme a esto, sostiene que las apuestas sobre la
victoria de un determinado caballo en una carrera pública,
son juego, porque sólo se realizan con vistas a una
ganancia. A ello añade que en las afirmaciones sobre
futuro no suele haber apuesta, sino juego, y señala como
ejemplo las apuestas deportivas, si bien no considera acertado en
este caso generalizar este criterio.

A este planteamiento se le han formulado dos importantes
objeciones. En primer lugar, reduce la categoría de las
apuestas a hipótesis marginales, puesto que
incluiría entre los juegos prácticamente todas las
apuestas relativas a un acontecimiento futuro, así como
las que se realizan por una diferencia de opiniones de carácter intrascendente. En segundo lugar,
esta teoría basa la distinción en los motivos
individuales de los jugadores y apostantes, olvidando no
sólo que esos motivos varían de persona a persona
(hasta el punto que una parte podría, por ejemplo, estar
convencida de la seriedad de su propia afirmación, y la
otra apostar sólo por diversión o ganancia), sino
también que los motivos individuales no se exteriorizan,
no forman parte del negocio jurídico y son irrelevantes
para el Derecho. En realidad –se afirma-, en todos esos
casos la única razón decisiva y común a las
partes reside en la creación artificial de un riesgo en
relación a un acontecimiento al menos subjetivamente
incierto.

DISTINCIÓN ENTRE JUEGO Y APUESTA EN
FUNCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN LA
REALIZACIÓN DEL EVENTO

Según un segundo criterio (romano), que es el
más generalizado, hay juego cuando las partes intervienen
activamente en el acontecimiento incierto de que se trate y
contribuyen al resultado final, y hay apuesta cuando las partes
quedan al margen de la actividad que producirá dicho
acontecimiento.

En este sentido, se ha definido el juego como
«contrato por el cual cada una de las partes promete a la
otra una prestación si una de ellas obtiene un resultado
dependiente de la fuerza, de la
destreza, de la inteligencia
respectiva de las partes, o del puro azar».

DIFERENCIA ENTRE
JUEGO Y APUESTA

Los Hermanos Mazeaud señalan que el juego
es aquel contrato por el cual las partes prometen entre sí
una prestación, si una de ellas obtiene un resultado
dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia o
del puro azar, Por su parte Josserand define el juego como
una convención por la cual unas personas se comprometen,
entregándose a una combinación cualquiera, a pagar
una suma de dinero o a hacerle una prestación.

Josserand señala que la apuesta es una
convención en virtud de la cual unas personas que no
están de acuerdo sobre una cuestión, que considera
diferente, convienen en que, quien tenga la razón reciba
de los demás una suma de dinero o una prestación
determinada. Mientras que los Hermanos Mazeaud, la define
como el contrato por el cual cada una de las partes promete a la
otra una prestación según que tal acontecimiento,
se haya producido o no.

Según los Mazeaud el contrato de juego y
apuesta difieren por el papel que desempeñan las partes,
si provocan el acontecimiento que designará al ganador, se
trata de juego; si permanecen ajenos a ese acontecimiento se
trata de apuesta. Además expone que el juego no es
oponible a terceros cuando la deuda se salde con un pagaré,
la excepción del juego es oponible al portador de buena
fé del pagaré.

El Código Civil señala dos reglas
excepcionales comunes a los contratos de juego y
apuesta:

1) le niega al ganador la acción
en repetición de lo que haya pagado y

2) no le reconoce ninguna eficacia a las
promesas a pagar.

Indudablemente que entre juego y apuesta existe
diferencia. Puede haber juego sin apuesta, así como puede
haber apuesta sin juego. El juego puede consistir en una
diversión sin resultados económicos. En ese caso
hablamos de juego por antomasia pero la mayor parte de veces el
juego va acompañado de una apuesta. La apuesta existe sin
el juego. Es un elemento accidental podríamos decir que la
apuesta es un accesorio del juego. Cualquier clase de
juego, desde el más atrevido hasta el mas inocente pueden
existir sin la apuesta no puede existir sin el juego los actos o
sucesos que son objeto de ella, la apuesta tiene que ir siempre
unida sea al juego, sea a los actos o hechos que se apuestan. Si
yo apuesto que A no pasa de 18 años, frente a otro que
afirma que A, excede de los 18 años que muy bien puede
llegara los 24 años, ambas posturas sometidas al dicho de
A que despejará la duda y llega A, y dice que tiene 20
años. He perdido la apuesta. No se ha tratado de un juego
pero ha habido apuesta. En cambio si
teniendo el mazo de barajas en la mano digo que pagaré
siete y medio y otro jugador exhibe cartas que valen
siete y medio, habré perdido en un juego en que ha habido
apuesta.

La apuesta no solo es dinero, pueden existir apuestas en
objeto y apuestas carentes de valor, en
fichas o palillos de fósforos o granos de maíz, que
no tienen valor.

Cabanellas (1959, tomo I, pág. 207)
citando al artículo 2053 del Código Civil Argentino
dice aun existe apuesta "cuando dos personas que son de una
opinión contraria, sobre cualquier materia, convienen que
aunque cuya opinión resulte fundada recibirá de la
otra una suma de dinero o cualquier otro objeto
determinado".

El mismo autor, (1959, tomo II, pág. 444) dice
del juego: "como contrato es principal, bilateral, consensual y
aleatorio; por él convienen dos o mas personas en que la
que perdiere, según se realice, o no, la suerte de una de
las partes, pagará a la otra cierta cantidad u otra cosa
fijada de antemano.

El artículo 2052 del Código Civil
Argentino define el contrato de juego como aquel que tiene lugar
cuando dos o mas personas, entregándose al juego, se
obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero u otro objeto
determinado".

JUEGO
Y APUESTA PERMITIDOS: ACCIÓN DE COBRO

El Código legisla sobre "el juego y la apuesta"
permitidos y no autorizados.

De la disquisición anterior deducimos que el
código no legisla ni el juego ni la apuesta. Todas las
formas, lícitas y no lícitas resultan englobadas en
la frase "el juego y la apuesta" que son tratadas como si fueran
un solo hecho o un solo concepto.
Consideramos mas apropiado calificar la apuesta como el contrato
en el cual ambas partes se someten a los resultados de
determinado hecho.

El Código sin embargo engloba en una frase el
juego y la apuesta, reconoce tres clases de estas:

1.- El juego y la apuesta permitidos.

2.- El juego y la apuesta no autorizados.

3.- El juego y la apuesta prohibidos.

Cada uno tiene un tratamiento especial;

Dice el artículo 1942: "por el juego y la apuesta
permitidos, el perdedor queda obligado a satisfacer la
prestación convenida como resultado de un acontecimiento
futuro, o uno realizado pero desconocido para las
partes."

"El juez puede reducir equitativamente el monto de la
prestación cuando resulta excesiva en relación con
la situación económica del perdedor."

De donde se deduce que el Código establece un
resultado concluyente: el perdedor puede ser demandado ante los
jueces por el resultado de un juego y una apuesta
permitidos.

Los elementos constitutivos del juego y apuesta
permitidos son:

La obligación por parte de quien resulte
perdedor, de satisfacer la prestación previamente
establecida. En la lotería, por ejemplo, el organismo
competente hace que se emitan y pongan en circulación
billetes en los que figuran el monto de los premios y la fecha
del sorteo; entre otros aspectos.

Al referirnos a los conceptos generales se
explicó que en el juego y apuesta permitidos actualmente,
la prestación a que se obliga el perdedor es de dar (sumas
de dinero y también especies). Nada impide, empero, que el
futuro se introduzcan dentro de esa misma categoría
prestaciones de hacer y hasta en teoría, aunque con
remotas posibilidades, de no hacer. Por ejemplo, podría
darse que en el juego de bingo se permita ofrecer como
prestación la pintura de la
casa del ganador de una determinada cartilla.

Como por otra parte hemos sostenido que el juego y
apuesta no autorizados es un contrato peculiar, resulta evidente
que dentro de su gama podrán ofrecerse no sólo
prestaciones de dar, sino también de hacer y no hacer.
Nada impide, en efecto, que en una competencia de
ajedrez, quien
resulte perdedor le confeccione un retrato al vencedor
(prestación de hacer) o se abstenga de jugar durante un
mes (prestación de no hacer) en la medida de que una u
otra prestación haya sido previamente
convenida.

Como sabemos, en ambos ejemplos el vencedor
carecerá de acción para exigir el cumplimiento de
la prestación por parte del deudor.

2) La prestación debe tener carácter
interesado (causa lucrando) ya que si el resultado de una
competencia (deportiva, científica, etc.) sólo
conduce a una satisfacción inmaterial, no habrá
habido concertación previa ni existirá juego y
apuesta desde una perspectiva contractual.

LEÓN BARANDIARÁN cita con acierto a
FUNAIOLI manifestando que:" si no hay un resultado
económico en cuanto a transmisión patrimonial por
parte de un jugador, que viene a ser el perjudicado, a favor de
otro jugador, que viene hacer el favorecido, el mundo del juego y
aquel del derecho constituyen no solamente dos categorías
anteriores y diversas, sino en un cierto sentido, contrapuestas,
incompatibles. El fenómeno lúdico y el
fenómeno jurídico serían insensibles
recíprocamente"

3) La prestación comprometida resultará
exigible una vez que se produzca un hecho hasta entonces futuro o
que tratándose de un acontecimiento ya realizado e
ignorado en su origen por las partes, quede luego debidamente
esclarecido. Debemos aclarar que en la legislación del
juego y apuesta permitidos sólo se da la primera de estas
hipótesis.

Ejemplo la llegada a la meta de un
caballo vencedor en un hipódromo. No existen, en cambio,
juego y apuesta permitidos en que la prestación
está sujeta al resultado de un acontecimiento realizado,
pero desconocido por las partes. Empero, se le consideró
en el texto para la
eventualidad de que pueda darse en el futuro.

Además y desde luego, este matiz se presenta
frecuentemente en el juego y apuesta no autorizados (ejemplo: si
dos estudiantes de la Maestría de Derecho Civil Y
Comercial apuestan una comida respecto a quién era el
Presidente del Perú cuando se promulgó el
Código Civil de 1852: Ramón
Castilla o José Rufino Echenique).

4) Aunque no lo señale el artículo 1942,
por su misma organización empresarial el juego y apuesta
permitidos están acompañados por actos de
carácter preparatorio, como son la adquisición de
billetes, boletos, cartillas o fichas.

Adicionalmente cabe indicar que en ciertos casos sus
mecanismos son sofisticados. Así sucede con el empleo de
totalizadores en los hipódromos, pues en realidad quien
juega es la masa apostadora (asistente o no al espectáculo
hípico) de modo que la institución que hace empresa
(entre nosotros, el Jockey Club del Perú) se limita a
recolectar las apuestas y cumplir con el pago de los resultados,
reteniendo un porcentaje que no sólo asegura sus costos y el pago
de tributos, sino
también una significativa ganancia.

El segundo párrafo
del artículo bajo comentario carece de razón de ser
y su inclusión se debe a que el maestro Max Arias
Schreiber
no estuvo presente en la ponencia sustitutoria que
estaba cambiando toda la estructura del
contrato de juego y apuesta, al separarlo en permitidos, no
autorizados y prohibidos. En efecto, la regla de equidad
contenida por este segundo párrafo (evitar la ruina del
perdedor) se explicaba en el Código Civil de 1936, ya que
conforme al artículo 1772 el que perdía en juego y
apuesta de los no prohibidos quedaba obligado al pago. Pero como
esto no es así en el Código actual (artículo
1943) no vemos cómo pueda aplicarse esa regla de equidad
si el juego y apuesta permitidos están circunscritos a los
que se organizan de un modo empresarial y con un riesgo
calculado.

JUEGO
Y APUESTA NO AUTORIZADOS : FALTA DE ACCIÓN Y
REPETICIÓN

En cuanto al segundo grupo, el
artículo 1943, dice: El juego y la apuesta no autorizados
son aquellos que tienen carácter lucrativo, sin estar
prohibidos por la ley, y no otorgan acción para clamar por
su resultado.

El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego
y la apuesta no autorizados no puede solicitar su
repetición, salvo que haya mediado dolo en la
obtención de la ganancia o que el repitente sea
incapaz.

Si ha habido dolo en el resultado del juego, es
indudable que todo acto jurídico resulta manchado de
nulidad, consiguientemente el dolo que se utiliza en el juego y
la apuesta, anulará su resultado no solo habrá
derecho para reclamar por el resultado del juego, sino que el
pago que se hizo de obligaciones sin valor, determinará
que la repetición prospere.

Según lo explicado en los conceptos generales el
Código Civil en vigencia tiene una estructura peculiar en
lo que se refiere al juego y la apuesta, pues se aparta de la
legislación tradicional o clásica y hace una
categórica distinción entre los permitidos, no
autorizados y prohibidos. Ya hemos señalado que el
sistema
utilizado tiene indudable contenido ético, pero
también reconocemos que podría objetarse y en todo
caso discutirse en lo que se refiere al trato dado al juego y
apuesta no autorizados, pues son los que se presentan con mayor
frecuencia en la vida diaria.

Pondremos algunos ejemplos: Arturo se enfrenta a
Giuseppe en un partido de tenis y convienen en que el perdedor le
pagará una suma de dinero, o le entregará un bien,
o le prestará un servicio, o se
abstendrá de hacer algo. Carlos tiene una discusión
con Santiago sobre el resultado del encuentro final del
Campeonato Mundial de Fútbol realizado en Argentina, en
1978, y hacen una apuesta relacionada con cualquiera de las
prestaciones antes mencionadas, o sea de dar, hacer o no hacer.
Luka afirma que Juana de Arco murió el 30 de mayo de 1431,
en tanto que Jannuz sostiene que fue el 30 de mayo de 1430 y
surge otra apuesta vinculada con un hecho del pasado y sujeta
también a un efecto o consecuencia lucrativa.

En todos estos casos, como en tantos otros similares no
existe prohibición legal, puesto que no se trata de juegos
de envite y azar, pero tampoco están permitidos y se
hallan, por consiguiente, en una posición intermedia, ya
que si de una parte el vencedor carece de acción para
exigir el pago, por otro lado el perdedor que satisfizo la
prestación no puede reclamar su devolución (de ser
ello posible), pues en el primero goza de la solutio
retentio.

Estos efectos, tan distintos, responden a la
filosofía impuesta en el Código, que desalienta al
juego y apuesta, pero concede una solución decorosa para
el perdedor, satisfactoria para el vencedor y, lo que es tanto o
más importante, coherente con el acontecer diario, con los
usos y costumbres y el valor moral de la
palabra empeñada.

Para que funcione la solutio retentio es indispensable
que el pago haya sido hecho por el perdedor en forma voluntaria.
De otro modo el acto sería anulable por error, violencia o
intimidación. No hemos mencionado al dolo como factor de
anulabilidad, pues el artículo 1943 lo señala
expresamente y desde luego su inclusión es inobjetable,
pues faltaría el álea y la ley no puede proteger a
quien ha empleado artificio o argucia para obtener un resultado
que le favorezca. Como apunta León Barandiarán,
"debe haber ausencia de fraude de parte
del ganancioso, o sea que el resultado del juego no se deba a
acciones
dolosas de aquél, y así el primer tahúr
puede verse constreñido a restituir lo que se haya
pagado".

Finalmente, habrá también lugar a
repetición si quien ha pagado es incapaz. Se trata, en
este caso, de que no exista aprovechamiento por falta de
razonamiento, inexperiencia o inmadurez del perdedor. No se ha
establecido en esta hipótesis si la incapacidad es
absoluta, de modo que el precepto se extiende también a la
relativa. Esta es una deficiencia que deberá ser corregida
en el futuro, por cuanto el acto jurídico practicado por
incapacidad relativa del agente sólo es anulable, a tenor
de lo dispuesto en el artículo 221, inciso 1, del
Código Civil.

Opina León Barandiarán
que:"…la falta de capacidad para realizar un acto
jurídico, como es un pago, importa la impugnabilidad de
éste. Si esta es un regla general, con tanto mayor
razón tendrá aplicación en el caso
contemplado, de una obligación imperfecta, como es la
derivada de una deuda de juego del tipo considerado en el
artículo 1768 (Código Civil de 1936), en que no se
permite la exigibilidad de la obligación sino sólo
la no repetición de lo pagado".

JUEGO Y APUESTA PROHIBIDOS : NULIDAD DEL
PAGO

En cuanto al tercer grupo, el artículo 1944 dice:
"El juego y la apuesta prohibidos son los expresamente indicados
en la ley. No existe acción para reclamar por sus
resultados, y en caso de producirse el pago es nulo de pleno
derecho. "

Esto es que la prohibición, convierte al juego y
la apuesta en actividad que no producen resultados
jurídicos de ninguna clase: Los juegos prohibidos deben
estar en la ley. No hay presunción de ninguna naturaleza;
no existe acción para reclamar sus resultados y si se ha
pagado una deuda proveniente de esta clase de juegos prohibidos
es nula de pleno derecho. Esto es que el perdedor podrá
reclamar lo pagado, sosteniendo que esa obligación es
nula.

En este novedoso dispositivo apreciamos el fundamento
ético a que hiciéramos mención en los
conceptos generales y en la oscilación de un
péndulo imaginario, nos encontramos con el extremo en
virtud del cual se fulmina con la nulidad el juego y apuesta
prohibidos por mandato expreso de la ley: no existe acción
y hay lugar a la repetición, en el supuesto de haberse
hecho el pago.

La distinción entre el juego y apuesta
permitidos, no autorizados o prohibidos es, pues, notoria. En los
primeros, hay acción para que el vencedor exija al
perdedor el pago de la prestación convenida
(artículo 1942). En los segundos, no existe acción,
pero el vencedor tiene a su favor la solutio retentio y no
está obligado a devolver lo que el perdedor pagó
espontáneamente (artículo 1943). Finalmente, en el
tercer caso no hay acción y si el perdedor ha pagado al
vencedor, tiene derecho de repetición, pues dicho pago es
nulo de pleno derecho.

Lo expuesto en la parte final del párrafo
anterior significa que quien pagó no necesita recurrir a
los tribunales para que declaren la nulidad, pues ésta
opera iure et de iure. Desde luego, si el perdedor entregó
al vencedor dinero o especies y no se le devuelven tendrá
que interponer la correspondiente acción reivindicatoria,
o una indemnizatoria si por la naturaleza de las cosas no cabe
restitución, lo que sucedería cuando la
prestación fue de hacer o de no hacer.

 

 

 

Autor:

Dra. Rocio Fabiola Gomez Valdizan

Partes: 1, 2
 Página anterior Volver al principio del trabajoPágina siguiente 

Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.

Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.

Categorias
Newsletter