Un análisis desde los fallos de la Corte
Constitucional Colombiana
Introducción:
Desde 1936 hasta abril de 2008 en Colombia se ha
implementado un cambio
substancial en el tema de los derechos humanos
entendidos como derechos sexuales, ello se
refleja en una serie de fallos proferidos por la Corte
constitucional en los que se reconocen los derechos de los
homosexuales y las lesbianas, y en algunos pocos casos algunos
derechos de las personas transexuales. Este artículo
presenta y analiza los más importantes fallos legales en
Colombia y su importancia para el logro de la normalización de las homosexualidades,
lesbianidades y transexualidades en este país.
Con todas las de la
ley
El proceso en la
búsqueda de la aceptación y la tolerancia hacia
los homosexuales en Colombia tiene un primer y sustancial avance
con la reforma al Código
Penal vigente desde 1936 (en donde la homosexualidad
deja de ser delito para ser
considerada como una «enfermedad»). Hace más
de veinte años, desde el Movimiento
homosexual Colombiano, creado el 7 de de abril de 1977, se dio el
primer gran paso con la reforma del Código Penal de 1936,
con la que se despenalizaron las actividades homosexuales entre
mayores de 14 años (en el Código Penal vigente
desde 1981 desaparecieron los Art. 323 y 329 que las condenaban).
Aunque se han dado algunos avances, todavía existe
discriminación por razón de la
orientación sexual y no existe en Colombia hasta el
momento ninguna ley que la
prohíba.
A pesar de que en Colombia no es frecuente penalizar a
homosexuales o lesbianas por su comportamiento, los homosexualidades y
lesbianidades siguen siendo vistas como conductas que atentan
contra el orden moral y
social; esto se fundamenta en el pensamiento
judeocristiano sobre el amor y la
sexualidad. El
proceso democrático nacional permitió cierto
reconocimiento a los homosexuales y lesbianas, que fue alcanzado
gracias al trabajo de
personas y organizaciones en
pro de los derechos fundamentales y la no-discriminación a los homosexuales,
lesbianas y personas transgénero, sin embargo dicho logra
ha sido muy poco con relación a las personas
bisexuales.
A pesar de los avances en la norma jurídica se
continúa discriminando a homosexuales y lesbianas. El
comportamiento homosexual y lésbico se observa como una
situación que atenta contra las «buenas
costumbres» y la moral
establecida socialmente. Aún cuando no es una enfermedad,
para muchos la homosexualidad y la lesbianidad siguen siendo
«comportamientos anormales», más por ser
considerados conductas disidentes que por ser comportamientos que
afectan mentalmente a las personas en su individualidad o a la
comunidad en
su orden moral o social.
La Constitución Política de Colombia
de 1991 influyó en forma positiva sobre este proceso al
reconocer para todos los individuos un conjunto de derechos y
garantías fundamentales creando los mecanismos de
protección de los mismos. En este cambio legislativo
sobresale la Tutela, de la que
ya hemos hablado, como mecanismo judicial de protección
inmediata a los derechos fundamentales de los
individuos.
Los homosexuales y las lesbianas que se han visto
afectados de diversas maneras por su condición sexual e
incluso las que no se sienten afectadas, "Tienen interés
jurídicamente protegido, siempre y cuando en la
exteriorización de su conducta no
lesionen una conducta diferente, a la de los heterosexuales, no
por ello jurídicamente carecen de legitimidad…, en aras
del principio de igualdad,
consagrado en la Carta como
derecho
constitucional fundamental de toda persona humana,
no hay título jurídico que permita discriminar a un
homosexual." Según lo afirma la sentencia T-539/94 de
la Corte Constitucional, que tuvo como ponente al Magistrado Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa.
Velandia (1999) se lee "El Principio de Igualdad es uno
de los valores y
derechos en los cuales se fundamenta la no discriminación
a las minorías en Colombia, ya que todos los ciudadanos de
este país gozan de las mismas libertades y oportunidades,
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua,
religión,
opinión política o filosófica. (Art. 13 de
la Constitución Política C. P.). De ello se
desprende que todas las personas somos iguales ante la Ley y las
autoridades, y que nadie puede ser objeto de
discriminación en razón su orientación
sexual así ésta no sea la socialmente considerada
como "el deber ser". Con base en este principio de Igualdad
consagrado en la Carta como
derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay
título jurídico que permita discriminar a un
homosexual o a una lesbiana por adoptar dicha orientación
sexual".
En sentencia T-539/94 de la Corte Constitucional, existe
una aclaración de voto de los magistrados Jorge Arango
Mejía y Antonio Barrera Carbonell, en la que expresan:
"Toda consideración basada en la conducta sexual como
factor de desigualdad, lleva en sí el germen de la
discriminación. La corte por tal motivo, no debe hacer
análisis que partan del supuesto de tratar a los
homosexuales como seres distintos a la generalidad de los
humanos". Igualmente se lee en dicho fallo: "los
homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en
razón de su condición de tales. El hecho de que su
conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de
la población, no justifica tratamiento
desigual".
De lo anterior se desprende que, el hecho de que las
personas con orientación sexual diferente a la
heterosexual asuman comportamientos o expresiones sexuales que no
sean iguales a las que adopta la mayoría de la sociedad, no
justifica que sean sometidos a hostigamiento y
señalamiento social. Y que existe hacia ellas un
interés jurídicamente protegido siempre y cuando su
orientación no lesione o afecte los intereses de otras
personas ni de la sociedad en general.
En el ordenamiento constitucional colombiano la
discusión sobre si la orientación sexual
está determinada biológicamente, o por el
contrario, es una opción libre del ser humano, no es
particularmente relevante, puesto que, ambas tesis conducen
a idénticos resultados en cuanto al grado de
protección que la Carta confiere, por cuanto no
sólo prohíbe la discriminación por
razón de sexo ( C. P., Art.13) sino que además,
garantiza los derechos a la intimidad y, en especial, al libre
desarrollo de
la
personalidad (C. P., Arts. 15 y 16).
A partir del anterior desarrollo puede deducirse que las
personas homosexuales y lesbianas gozan de una doble
protección constitucional. Pues, si la orientación
sexual se encuentra biológicamente determinada, como lo
sostienen algunas investigaciones,
entonces la marginación de los homosexuales es
discriminatoria y violatoria de la igualdad, pues equivale a una
segregación por razón del sexo (C. P., Art.13). Por
el contrario, si la preferencia sexual es asumida libremente por
la persona, como lo sostienen otros enfoques, entonces esa
escogencia se encuentra protegida como un elemento esencial de su
autonomía, su intimidad y, en particular, de su derecho al
libre desarrollo de la personalidad
(C. P., Art.16). Por cualquiera de las dos vías que se
analice, el resultado constitucional es idéntico, por
cuanto implica que todo trato diferente fundado en la
homosexualidad de una persona se presume inconstitucional y se
encuentra sometido a un control
constitucional estricto.
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