Los derechos del consumidor , el comercio electrónico y el llamado contrato
de adhesión
1.
Introducción
2. Una sociedad
consumista
3. Publicidad eficaz: necesidades
implantadas
4. Un ritmo vertiginoso, una sociedad
estresada, un trabajador sin tiempo y un
ordenador
5. Problemas economicos clásicos:
tiempo y espacio
6. Contratos electrónicos :
obstáculos a sortear
7. Los vicios de la
voluntad
8. Conclusiones
9. Bibliografía
Utilizada
Como lo diré en otra ponencia acerca de los
conflictos a
raiz de los nombres de dominio, la
primera tentación del jurista es presentar los problemas de
forma tal, que divide los problemas
fácticos , y los problemas jurídicos. La segunda
tentación alcanza al jurista también, pero
más precisamente al investigador: la
esquematización prolija en capítulos numerados, la
separación artificial de problemas conexos, que es
válida a los efectos del estudio científico, pero
nos juega malas pasadas en el efecto final de nuestro discurso ante
nuestros interlocutores.
No debemos olvidar que la estética debe ceder frente a la
comunicación. Si la presentación es bella pero
nadie entendió el contenido o lo entendieron mal, esa
presentación no existió. Quedará en el fuero
interno del pensador, sin haber hallado comprensión en el
exterior. Además, metodológicamente, y no desde la
estructura
sino desde la funcionalidad, es preferible desarrollar un proceo
lógico-cronológico de la realidad, e ir analizando
como ella va apareciendo, pues llevaremos a todo interlocutor en
la dirección y sentido de nuestro razonamiento
originario y no en el flash de nuestro
diagrama
complicado, a veces poco comunicativo. Lo principal es dirigir
hacia una meta. La conclusión clara es la
demostración de un buen trabajo.
Por todo esto , veremos lo que acontece paso a paso en
esta realidad nueva de la telemática y los negocios entre
"ausentes", imposible de soslayar.
Y por esto también, lo fáctico se
entrecruzará con lo jurídico. ¿Por
qué? Primero, porque lo jurídico no tiene
razón de ser sin el hecho (como dice Michelle Virally en
su obra "La pensée juridique" ) . Segundo, porque no
estamos en un enfoque estático sino dinámico,
socio-jurídico, evolutivo; de legge lata sí, pero
también de legge ferenda. Si los juristas dejamos de crear
, no seremos necesarios.
Y tercero, porque ya es hora que el objeto determine el
estudio de su ciencia y no
que ésta lo determine, lo encasille y lo estanque. A esto
nos dirigimos.
Me molestaría recurrir a frases hechas, caer en
lugares comunes. De hecho, cuando esto ocurre en los libros que
leo, paso directamente a la otra página. De modo que lo
que menos quiero es aburrir al lector.
Pero es insoslayable esta variante dentro del comercio
internacional y electrónico, si bien abarca todo el
fenómeno de producción de bienes (
muchas veces determinado , otras determinante, muchas veces en
luchas competitivas sangrientas, y otras queriendo hacerse
accesible sin fronteras y a todo público, pero encontrando
trabas fiscales en los estados nacionales), el fenómeno de
los servicios
(creando nuevas oportunidades, sobre todo para los innovadores),
trayendo al protagonismo a todo un elenco de sujetos que median
entre la producción y el consumo.
Finalmente, y antes de llegar al consumidor,
tenemos la publicidad, y es
ésta la que queremos enfocar.
El mundo polarizado ya pasó a la historia. Significa que no
queremos responsabilizar a un solo sector en este proceso.
Sería tosco. Sería poco serio. Es esa mentalidad la
que ha hecho que el ser humano no cumpla su papel de
encargado de la tierra de
manera cabal, y es ésta la que instituyó al
hombre enemigo
de otro hombre, y
así, de sí mismo.
También debe dejarse en el pasado la idea liberal
clásica, la fisiocracia y la guerra de
todos contra todos. Supuestamente son teorías
independientes, pero si lo pensamos dos veces, veremos que no
tenemos una ley perfecta en
el mercado, no hay
igualdad de
fuerzas (y esto no sólo perjudica a consumidores sino
también al comercio en
nacimiento o al pequeño productor); ya no sólo de
la agricultura
vive el hombre , si
bien nunca debemos abandonarla, pues somos encargados de esta
tierrra, sin tener a quien citar en garantía si nos juzgan
por esto, y ser eficaz sin ser eficiente es ser un comerciante
mediocre y atrofiado. Nunca nos olvidemos de devolver a la
tierra lo que
tomamos de ella.
En cuanto al juego de
fuerzas, es vital considerar a la publicidad. Es
hora de enfocar el problema. Y el problema son actitudes y no
sujetos. El problema no es pasar destruyendo las estructuras y
cambiarlas por otras de moda, sino
preguntarnos hacia donde nos dirigimos, y sea como juristas o
como comerciantes, considerar los riesgos y las
consecuencias.
No es la estructura el
problema. Debemos conocer cual es la finalidad perseguida.
Debemos medir costos, riesgos y
consecuencias, pues en todo libre juego, en todo
ecosistema
libre –como se busca tener- siempre hay un pez más
gordo, y conocer los límites de
cada uno, y vivir dentro de normas
éticas es fundamental. Como no parece alcanzar en una
sociedad
individualista, se necesitan años de enseñanza y de reenfoque de objetivos,y
mientras esto transcurre se necesita una abogacía
preventiva que respalde tratativas, preacuerdos, etc, de los
comerciantes, así como traiga información al consumidor. En tanto se
forma una mentalidad para unificar criterios a nivel
internacional, es la educación, el buen
enfoque de la publicidad, y sobre todas las cosas la autotutela
la que salvará la seguridad del
comercio sin
detrimento de la libertad
comercial.
Volviendo al problema de la publicidad, que no es la
única que debe modificarse, sino también la
estrategia de
las empresas que la
contratan, debemos dejar de lado un poco la discusión
estructural y de estrategias, pues
éstas están al servicio de
una finalidad, y si no sabemos cuál es o no escogimos la
mejor, seremos eficaces pero no eficientes, y es muy probable que
nos genere un costo
desconocido.
El concepto de
calidad
está perdiendo en dos áreas: primero, porque la
masificación y la competencia
desleal priorizan cantidad sobre calidad y a veces
al consumidor no le queda elección; y segundo porque la
falta de análisis de mercado que es
directamente proporcional al aumento de publicidad creadora de
necesidades, más allá de los dividendos que viene
produciendo, generan una cifra negra , un valor
desconocido: no todo mercado es alcanzable mediante la
intimidación o alineación. Hay aun seres que
piensan. Hay aún empresas que lo
saben, y pronto darán vuelta los resultados, porque la
competencia
desleal ya no estará dada en la cantidad sino en la
calidad. Deben conocerse las necesidades insatisfechas del
consumidor, las particularidades de cada
región…
No es serio descansarse en abrir la cabeza del
consumidor y meterle lo que tenemos. Libertad es
poder elegir.
El mercado lo hará cada vez más posible. En
numerosos países el monopolio
pasará a la historia y ya el consumidor
no estará acorralado. Los que se confían de ser los
distribuidores exclusivos, encontrarán un mercado sin
fronteras espaciales ni temporales, y ya es una realidad a
través del comercio
electrónico.
Esto no es solo un argumento ético. Es un
pronóstico. O los actores cambian, o serán
historia. El mundo no se detiene por nosotros. Nosotros debemos
hacerlo, saber qué buscamos, y reenfocar nuestros
esfuerzos.
Hoy, vivimos en un mundo donde la publicidad en vez de
comunicar una marca, suele
adornar , mentir, hipnotizar. El consumidor es un eterno
recipiente y hay un sector que se erigió suministrador.
Esto no es solo culpa del publicista si bien a veces recomienda
estas estrategias, sino
también del empresario, y del mundo en que se mueven: no
hay alter, solo ego. Y todos quieren tener fe que esto no se
volverá en su contra.
Un aumento de bienes y
servicios
disponibles:
Es innegable que el valor confort
está en los primeros lugares de las prioridades humanas de
los países desarrollados, luego de la libertad y la
seguridad. Ocurre
otro tanto en los subdesarrollados, a veces en menor medida, y
muchas veces, por las razones explicadas en el numeral anterior,
o por mala formación educativa, en igual o más
medida, se busca el confort. ( en los países
subdesarrollados como el nuestro, encontramos sujetos que carecen
de alimento pero no de televisión
por cable, o que carecen de casa propia pero no de
automóvil, o que carecen de muebles pero no de boletos de
avión . es una triste realidad, ya aquí no es culpa
de la publicidad sino de la educación, y
más específicamente del Estado que a
la hora de priorizar pone por último la formación
del individuo para que realmente sea libre y no un
monigote).
Pero no todo es mala noticia. Las enfermedades retroceden (si
bien se ve el surgimiento de otras nuevas) ; los equipos
especializados de medicina,
cirugía, hasta los de fotografía
y telefonía….Esto ha sido un gran logro de
la especie humana, y esto también agregó al elenco
de necesidades del ser humano, otras que ahora se han vuelto
básicas.
No está mal que crezcan los bienes , los
servicios y las necesidades, sino el procedimiento por
el cual lo hacen. Volvemos a la raíz: debemos enfocar la
finalidad perseguida y adelantarnos al cambio que
viene, en lugar de seguirlo desde atrás.
3. Publicidad eficaz:
necesidades implantadas
Hay una gran diferencia entre que me den lo que quiero y
que me hagan querer lo único que pueden dar. La distancia
es de aquí a Saturno.
No existe libertad en el mercado: las fuerzas no son
iguales y los actores entran en competencia desleal y otros
sucumben ; consumidor y suministrador están en notoria
desigualdad por lo dicho en el numeral uno.
El papel del
empresario es conocer su cliente y
complacer sus expectativas. Eso al menos es el discurso de la
calidad total.
Si no es sólo la vara mágica para volver todo
legítimo o para realizar seminarios, debemos ser
coherentes.
Se necesita estudio de
mercado, se necesitan técnicos en marketing
así como sociólogos y especialistas en estadística.
El papel del publicista es transmitir de la manera
más eficaz lo que el comerciante le presenta sin forma
vendible, y no es dolo que se valgan de las mejores estrategias.
El problema es que el eje sea la finalidad, y la finalidad
incluya la satisfacción del público.
La necesidad creada está facilitando el progreso
del comercio electrónico, de la telemática, del acceso del común de
los hombres a estos avances.
Ya es una realidad. Incide a favor de un nuevo
ámbito de acción.
Ahora : no es la única manera de conseguirlo. Ya
se consiguió. Pues bien, ahora debe enfocarse el
funcionamiento de aquí en más de este mundo virtual
y a la vez tan real.
Un interesado "en algo":
"No sé lo que quiero, pero lo quiero ya". Vivimos
en la cultura que
idolatra la novedad por sobre la realidad. Esto se da en el campo
político, social y religioso, y ni que hablar del
económico- que hoy nos ocupa-.
Tenemos una sobre-educación del
individuo. No hablamos sólo del poco instruído sino
de personas con nivel terciario que han caído en el
síndrome de "lo que sea".
Esto favorece también el comercio, y
específicamente el electrónico y transfronterizo.
Me pregunto si no podemos valernos de esta apertura y cambiar esa
triste realidad, y concretar nuestras teorías
de la calidad total eh
hechos.
No se perderá consumidores y se aumentará
la fluidez de las relaciones.
En esta carrera perderán los que tienen que
perder : no ya los productores de calidad sino los de cantidad,
los competidores desleales.
Creo que en todo lo que tiene que ver con informática, telemática y comercio
internacional, deberíamos tomar la medida de "no
innovar", mientras reflexionamos la dirección nueva que tomaremos, aprovechando
lo ya hecho y perdonando el mal pasado o los medios viles
empleados para tener lo que hoy se tiene.
Me animo a decir algo más: que sea una medida de
no innovar "in pejus". En tanto no se logren mejores salidas, no
se puede obstaculizar las encontradas. A veces la supuesta
defensa del consumidor no deja que llegue hasta él lo que
él quiere sino que lo destruye como consumidor. El
comercio necesita fortalecerse además de revisarse y no
ser cercenado por teóricos que no presentan alternativas
junto a sus críticas.
Nos movemos en la dimensión de lo humano. Debe
haber alteridad, progreso y también reconocimiento de las
limitaciones, sin por eso ser estoicos. Debemos evitar polarizar
ideas, enfrentar hombres, y buscar puntos medios. No nos
olvidemos que toda la convivencia humana es un proceso de
negociaciones, y tampoco pretendamos ser dioses, y ser lapidarios
en las conclusiones.
Monopolios y oligopolios:
Este es un tema muy espinoso. Es una gran causa de la
falta de verdadera autonomía de la voluntad, así
como de lesión de la voluntad, así como de la
polarización del mundo en hombres suministradores y
hombres recipientes.
Tanto se le ha criticado a la religión en el pasado
de crear una dicotomía entre receptores y sagrados
emisores, y sin embargo se quiere ignorar que el mismo problema
se trasladó a la economía.
Había una vez un muchacho llamado LIBRE JUEGO DE
OFERTA
DEMANDA, hijo
de una mujer de nombre
LEY DEL
MERCADO. Al alcanzar su madurez, experimentó trastornos de
conducta,
pérdida de valores,
esquizofrenia
y grandes dolores de cabeza. Hasta que un día se
tiró desde un barranco y murió. Sus amigos
sabían que todo el pueblo se alarmaría, pues
él era muy querido, y hasta hoy han querido , a veces con
más , a veces con menos suerte, ocultar su
fallecimiento.
En la época de desarrollo del
estado de
bienestar y de políticas
keynesianas se atenuó el gran margen de error de la
teoría
liberal clásica. Luego se persiguieron o regularon los
monopolios, y luego….para nuestro asombro, se dejó de
considerar nuevamente, y en numerosos países el monopolio
existe y nadie hace nada.
Volvemos al tema de que no son las estructuras
sino la finalidad. Si esta es satisfacer al cliente, se
necesita competencia, o monopolios estatales serios y no
más voraces que los privados. El contrato digital
no es el problema. Tampoco el formulario, considerado contrato de
adhesión, sino el contexto previo de todo esto : una
estructura dual entre ganadores y perdedores en el comercio, y no
por calidad sino por cantidad de mala calidad , contrabando o
trustificación. Tenemos sacerdotes de la economía cuya palabra
es santa, y meros recipientes.
Ha crecido el comercio, ha crecido la tecnología. El hecho
de que paremos hoy a reflexionar nos dice que no debemos destruir
lo alcanzado, sino encontrar el enfoque para hacer que sea
útil a todos.
4. Un ritmo vertiginoso, una
sociedad estresada, un trabajador sin tiempo y un
ordenador
La O.I.T. nos advierte que ha crecido enormemente el
doble empleo. Esto
no solo se da en los países subdesarrollados con motivo de
la insuficiencia de ingresos, sino
también en los desarrollados pues inciden otros factores
más que mencionaremos.
La figura de la mujer ha
cambiado. Hoy tenemos un ser increíble cuyos
tentáculos controlan la cocina, la economía
doméstica, los grupos de
autoayuda o actividades socioculturales, paralelamente al trabajo
técnico, profesional o aun fabril.
Es una mujer que se ha
hecho fuerte, pero es débil, y eso no es tenido en cuenta.
Suele ser discriminada en vez de valorada y recibir menos paga
por mejor o igual trabajo que el hombre. El
mundo polarizado no fue idea suya, pero el mercado la enfrenta al
hombre, dejando resultados desvastadores en la familia y
en la sociedad. El hombre se siente amenazado por competencia
desleal laboral, se
siente inferior cuando no accede a empleos o queda en el hogar
desempleado, y la sociedad toda no alcanza armonía porque
tiene problemas pendientes.
Por otro lado, el aumento de bienes y servicios crea
nuevas necesidades que deben ser satisfechas, y el hombre ya no
trabaja solo para comer sino para alcanzar el confort.
Ya el trabajo no
es visto como lo veía la aristocracia sino que se ve
dignificante, importante, y se ve como una necesidad no solo
economica sino moral y
cultural.
A consecuencia de estas cosas, como dijimos en el
título de este numeral, tenemos un trabajador cansado,
estresado , sin mucho tiempo, con
necesidades nuevas.
En esto el comercio hizo sus deberes o tareas y se
acercó al consumidor, y es el gran factor de
transformación actual.
Ese individuo apurado por el ritmo de la sociedad,
muchas veces se encuentra con un ordenador y realiza
transacciones. No solo el individuo común, ya que el
comerciante también es un hombre y un
consumidor.
Aún el trabajador a domicilio, el técnico
que arrienda servicios u obras, en su casa, mientras realiza
tareas de programación, diseño
gráfico o contabilidad,
llega aún a pedir la clásica pizza a través
de internet a un
supermercado virtual, o reservar sus pasajes, etc.
El último factor no menos fuerte es que hay una
cultura del
personal
computer, y aún sin necesidad nos hemos vuelto unos
adictos a las relaciones telemáticas.
5. Problemas economicos
clásicos: tiempo y espacio
La economía siempre experimentó los mismos
problemas, con adaptaciones o con diferentes métodos
para resolverlos.
Éstos son :los problemas de espacio (la demanda no
halla oferta en su
país, sea por tener sistemas
monoproductores o falta de tecnología o falta de
calidad necesaria) y , los problemas de tiempo (se encontraron
oferta y
demanda pero se carece del dinero en ese
momento específico).
Estos problemas fueron resueltos a lo largo de la
historia, a través del trueque, de la negociación triangular y por último
–y es lo que nos interesa- por el crédito
y la negociación internacional electrónica.
Para el problema tiempo vino como anillo al dedo la
tarjeta de crédito. El crédito seguirá
su avance, llegando a códigos de individualización
biométrica o informática y cuentas
corrientes conocidas en todo el mundo. Esto nos recuerda el
capítulo 13 de Apocalipsis (la marca de la
bestia). Para el asombro de muchos, es de notar que en Bruselas ,
Bélgica existe una imponente base de datos
individuales y crediticios con vocación de ser mundial,
llamada "la bestia", y es sabido que IBM está buscando un
tatuaje invisible. Además, el código
de barras ya es moneda corriente, y pronto se llegará " al
cumplimiento de esa profecía".
Para el problema de espacio, ha llegado la
telemática, la internet, la telaraña
mundial, y es más eficaz y rápida que el pedido al
proveedor, y no tiene tantas exigencias.
De la combinación de ambas vemos más clara
la razón de ser de los contratos
electrónicos.
6. Contratos
electrónicos : obstáculos a sortear
El primer obstáculo que se presenta es formal, y
refiere a la fiabilidad, seguridad, integridad e intangibilidad
de las negociaciones vía digital. El contrato entre
"ausentes" –según nuestra doctrina jurídica
clásica-, a distancia, mediante redes, une un comprador y un
vendedor, o un ofertante y un aceptante, que tal vez sin esta
tecnología nunca se hubieran encontrado, y tal vez nunca
hubieran conocido ni la necesidad ni el producto.
Debemos abandonar prejuicios y reconocer que los mismos
requisitos formales clásicos y los elementos de los
contratos se dan, pero con el matiz , con el tinte de la
informática. Los argumentos por la autenticidad suelen ser
más exigentes con el contrato digital que con los
escritos, que también pueden ser alterados, o tener
voluntad viciada. No se puede partir de la excepción. El
jurista no puede comenzar hablando de la patología sino
favorecer el desarrollo de
la autonomía de la voluntad, dejando válvulas
de escape para protegerla de vicios (pero esto lo continuaremos
más adelante).
Se han desarrollado técnicas
de autentificación (códigos, encriptación,
métodos
biométricos,etc), así como garantías por
terceros certificadores , e intangibilidad mediante el
sellamiento.
No quiero desarrollar temas ya explicitados en otras
obras. Los remito al trabajo de mi compatriota , el Dr. Marcelo
Bauza , Junto A Otros Destacados Juristas, Bajo El Título
"Informatica Y Derecho , N° 2 : El Derecho De La Prueba Y La
Informatica" (Editado por la Universidad
Nacional de Educación a
Distancia del Centro Regional de Extremadura).
En cuanto a este punto, quiero sí tomar las
palabras con que comienza dicha obra:
"Érase una vez una maravillosa joven a quien la
vida no le había deparado nada hasta el presente. Separada
prematuramente de la presencia de sus padres, ella vivía
con su madrastra y las dos jóvenes hijas de ésta.
Estas últimas la criticaban sin cesar, y la obligaban a
hacer las tareas más arduas, y para humillarla más
aún la llamaron CENICIENTA. He aquí la historia de
la prueba en Derecho Informático."
En cuanto a la Formación De La Voluntad, se
vuelve fácticamente necesaria la presencia de formularios.
Éstos son otra cenicienta en el mundo de los contratos,
pues , bajo el nombre "contratos de adhesión", se los mira
con malos ojos, sospechando que la voluntad del firmante no ha
sido tenida en cuenta, lo cual no está lejos de la
realidad muchas veces, pero no debemos atacar a este contrato,
práctico, muchas veces imprescindible en virtud de la
modalidad empleada (como el caso de la contratación por
computadora),
sino que debemos analizar las circunstancias de hecho que
anteceden y rodean esta contratación, para verificar si
hubo o no libertad.
En condiciones ideales, el formulario electrónico
es necesario para tratar con un número grande de
individuos a los que se les oferta un mismo bien o servicio, y
mediante enlaces obtener fácilmente una aceptación,
que sería alinearse a todo el contenido. Cuando los
factores de hecho no ponen en lesión o violencia la
voluntad del aceptante, o no surgen elementos para presumirla,
debe dejarse vivir y ser a este tipo de contrato, viable y hasta
necesario ontológica y fácticamente.
Pero también es verdad que deben existir
mecanismos de protección del consumidor, siempre que no
lleguen a arruinar todo en vez de mejorarlo, como bien dijo el
uruguayo JORGE PIRIZ en un trabajo sobre la reciente Ley uruguaya
sobre Relaciones de Consumo, que
brevemente pasaremos revista.
En dicha obra publicada en una Revista del
Centro de Estudiantes de Derecho de la Facultad en Uruguay, cita
las palabras del Dr.PEIRANO FACIO, quien advertía que el
fenómeno del contrato de adhesión suele vincularse
a la desigualdad económica y es allí donde suele
hallar razón de ser y donde debe buscarse el vicio de la
voluntad. Lo primero no se da siempre en el contrato
electrónico. La razón de ser del formulario en
materia de
comercio telemático va mucho más allá de
diferencias económicas que no siempre se dan, si bien, al
unirse al consumismo, las necesidades creadas, problemas de
interpretación o aun lingüísticos , y la
formación de monopolios, se da la más notoria
ausencia de autonomía real de la voluntad.
Todos estos factores extras se suman a los indicios de
vicio de la voluntad, pero quiero recalcar que el principio debe
ser la conservación del contrato y la excepción su
nulidad, así como la excepción ha de ser el vicio
de la voluntad y nunca erigirlo como regla sólo porque no
nos gusta la cara del contrato de adhesión.
Vinculado a esta materia
está el tema del idioma empleado, los términos la
falta de información específica, etc. Si lo
que se va a emplear es un formulario, no olvidemos la
abogacía preventiva que los consultores de las empresas
deben brindar, evitando litigios, haciendo que el proceso sea la
última alternativa. Se debe informar claramente al
consumidor para evitar problemas ; se debe conocer la normativa
de cada país y advertirse al empresario de las
consecuencias, y por supuesto, enviar en lo posible textos en
el lenguaje
del destinatario. Tanto el empresario como el abogado de empresa, deben
trabajar regidos por la primera ley de Murphy : SI ALGO PUEDE
FALLAR , LO HARA, corroborada por la primera norma de la teoría
de la información : debemos limitar la probabilidad de
error.
Por último, se deben medir las consecuencias, de
hecho y de derecho : hay países que reconocen la
lesión como vicio de la voluntad; otros son flexibles al
interpretar la violencia;
otros –com Argentina y
Francia–
consagran normas sobre
"cláusulas abusivas", y en el campo fáctico, no
tener en cuenta las necesidades insatisfechas del consumidor es
muy irresponsable.
Analizaremos los posibles vicios de la voluntad que se
pueden esgrimir contra los contratos de adhesión. Estos
son: error, violencia, dolo, lesión, cláusula
abusiva, ausencia de voluntad, y en el orden penal , generalmente
estafa.
ERROR: En la mayoría de los países que
acogen este vicio de la oluntad, y ocurre así en Uruguay, no es
cualquier error, sino uno que recae en la calidad esencial. Es
algo que se tuvo en cuenta al decidir contratar y que no
está presente luego, por lo que , de haber sabido que
faltaría no se hubiera contratado nunca.
En el derecho común lo vemos cuando un vendedor
muestra un
producto o
dice vender el de vidriera y luego no cumple esas características el entregado.
En el ámbito de comercio electrónico se
puede dar cuando se contrata en base a un formulario al que
adherimos y nos llega una confirmación que cambió
su contenido o donde se aplica la llamada cláusula de "las
cuatro esquinas" por la cual, con un acto final que consigna
propuesta , aceptación y contenido menor que el pactado,
deja sin efecto todas las tratativas anteriores donde se fue
formando la voluntad.
VIOLENCIA: no nos referiremos a la física , pues
será prácticamente inviable, sino a la moral,
entendida como amenaza de un mal cierto o inminente.
Esta solo encarada con un criterio laxo puede
encuadrar.
En el ámbito laboral se ha
discutido en conferencias si es violencia o no la
aceptación del trabajador de disminución de
salario para
no perder el empleo.
En el area de comercio electrónico lo más
cercano sería decir que la sociedad de consumo unida al
monopolio, a la ausencia de información del consumidor, o
a la falta de otros ofertantes, ante el temor fundado de no
obtener el producto deseado por medios menos gravosos , le da el
tinte de violencia.
DOLO: el dolo es una artimaña con fin de
dañar o perjudicar. Se lo vincula a la mala fe en los
negocios, y
suele vincularse con falta de información o
información errónea o mentirosa sin la cual la
persona
destinataria de la oferta , no contrataría. Llevado al
ámbito penal, suele encuadrar en la ESTAFA, que es el
delito cometido a
través de maquinaciones engañosas dirigidas a
captar la aceptación de la víctima.
Debemos aclarar que no entra en el concepto de vicio
de la voluntad el llamado DOLO BUENO, que es el tolerado por el
derecho, y que es propio de la práctica comercial, tal
como puede ser cierta exageración de cualidades (no
así , desde el punto de vista de protección al
consumidor, el mentir sobre cualidades), y en general, diferentes
modos de sensacionalismo, ya conocidos por el común de la
gente.
LESION: Este vicio de la voluntad no fue tenido en
cuenta en Uruguay, y tampoco en muchos otros países.
Sí lo tuvo en cuenta el legislador español.
Lesión es el vicio que opera cuando se presenta
un estado de necesidad de alguien y la propuesta gravosa y
oportunista de solución con un valor sobredimensionado en
ocasión de esa situación especial de
necesidad.
Se dan como ejemplos, el ofrecimiento de rescate a un
barco que se hunde por el "módico precio" de un
millón de dólares.
Desgraciadamente, en nuestras latitudes no se lo
reconoce como vicio, y de hecho se presume la libertad de los
contratantes, tomando las prestaciones
"como equivalentes", criterio que en nuestros días es una
ficción.
CLAUSULAS ABUSIVAS: con el término
"cláusulas abusivas", la doctrina entiende a aquellas que
otorgan demasiadas prerrogativas o ventajas a una parte en
perjuicio de la otra, y generalmente entran por la desigualdad
preexistente de los contratantes, por la necesidad lesionada o
por el modo de contratar, como lo es el contrato de de
adhesión (instrumento sumamente propicio para
ellas).
Tales pueden ser las cláusulas limitativas de la
responsabilidad, exonerativas de garantía,
impositivas de plazos brevísimos de reclamo, etc,
etc.
En algunas legislaciones, como la argentina (dentro
del tema de la validez de los contratos, y por inferencias
lógicas) y la francesa,( estas clásulas se tienen
por no puestas).
AUSENCIA DE VOLUNTAD: Aquí no hablamos de un
vicio, que supone la existencia de voluntad, sino la carencia de
la misma. Se ha sostenido por parte de la doctrina civilista que
en los contratos de adhesión puede llegar a considerarse
que no hay voluntad, y por lo tanto no hay contrato, por falta de
uno de sus elementos esenciales. Entonces, se pide la
declaración de nulidad.
Soluciones legislativas:
Como adelantáramos recién, la
República Argentina ha regulado en ocasión de las
cláusulas abusivas, pero no de manera expresa, sino que se
infiere de su Código
Civil, en sus artículos 1198, 21, 953 y 1071, dejando
sólidas válvulas de escape a través de la
protección de la buena fe, la moral y las
buenas costumbres y el no-abuso de derecho.
En Francia la
regulación es específica y se las tiene por "no
puestas"-art.35 de la Ley del 10/01/978 sobre PROTECCIÓN
DEL CONSUMIDOR. En este país se manejan las hipótesis que mencionáramos en el
numeral anterior..
LA LEY FRANCESA DICE:
"En los contratos concluidos entre profesionales y no
profesionales o consumidores, pueden ser prohibidas , limitadas o
reglamentadas por decretos del Consejo de Estado, las
cláusulas relativas al carácter
determinado o determinable del precio,
así como su pago a ala consistencia de la cosa o a su
entrega, a la carga de los riesgos , a la extensión de
responsabilidades y garantías, a las condiciones de
ejecución, de rescisión , de resolución o de
reconduccion de las convenciones, en tanto tales cláusulas
aparezcan como impuestas a los no profesionales o consumidores
por un abuso del poder
económico de la otra parte y confiriendo a ésta
última una ventaja excesiva…."
"….tales cláusulas abusivas, estipuladas en
contradicción con las disposiciones precedentes, se
reputan no escritas…"
"…Estas disposiciones son aplicables a los contratos ,
cualesquiera sean su forma o tipo…"
En Italia
según el código de 1942 , se acoge la doctrina de
la CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO NULO, que
implica que la voluntad sea sustituída por el juez,
conforme a lo que éste entiende por finalidad del contrato
o de las partes. Para muchos, esta es una lesión a la
autonomía privada. Creo que no lesiona el principio de
conservación de los contratos, pero sí el contenido
de los mismos, muchas veces.
Por último, una breve revisión de la
reciente LEY DE LAS RELACIONES DE CONSUMO, adoptada por Uruguay
con el Número 17.189.
En ella se busca proteger al consumidor de los contratos
de adhesión por mecanismos de nulidad total o
parcial.
La primer solución es la nulidad parcial , y bien
la integración del contrato por el juez,
llenando el vacío que dejaron las cláusulas
abusivas anuladas, y da la posibilidad de declarar nulo todo el
contrato si fuere imposible integrar o surgiere que sin esas
cláusulas se vacía de contenido el
contrato.
Se ha esgrimido en su contra, primero la falta de buena
técnica legislativa, introduciendo "parches" o enmiendas y
no regulando de manera global, lo cual puede ser
correcto.
También se critica por reiterar soluciones ya
que la nulidad ya estaba consagrada en el Código Civil, lo
cual no es del todo exacto, ya que esta regulación es
más específica.
Por último restan dos críticas: la
primera: altera los principios
generales de derecho civil la
norma sobre integración judicial de la voluntad, en
contraposición del principio de conservación de los
contratos. Me parece que no contradice el principio de
conservación, sino que opta por la nulidad total como
último recurso, ni contradice las reglas de
interpretación de contratos. Sí creo que puede
lesionar la autonomía de las partes, y por último,
creo que el principio de especialidad de las normas hace ineficaz
el argumento en contra de esta ley en cuanto a la
contradicción de principios
generales.
La última crítica presentada por mi
compatriota JORGE PIRIZ es plausible, pues una consecuencia muy
probable es que el juez declare nulos contratos, y en vez de
proteger al consumidor, lo elimina del escenario.
Soluciones coadyuvantes:
Antes que nada, se necesita inexorablemente la
harmonización de criterios a nivel de normas
internacionales sobre contratación, derecho
informático, documento electrónico, derechos del
consumidor.
Además, se requiere mayor información
jurídica de los protagonistas, una abogacía
preventiva, y una nueva manera de encarar el comercio y el
mercado.
En lo fáctico, sería conveniente la
creación de asociaciones de consumidores, el análisis de mercado por parte de las
empresas, los incentivos
gubernamentales a la calidad, y mayor atención a la autotutela, que es vital
mientras las regulaciones no llegan o son insuficientes para la
buena protección de los intereses de cada
parte.
A-No Retroceder
Los avances alcanzados deben aceptarse,
independientemente de cómo llegamos a ellos. Se debe
reconocer el status quo , pero mejorar cada
día.
El comercio electrónico debe continuar, pero irse
mejorando, y no podemos aceptar críticas sin propuestas
mejores : estamos construyendo.
B-No Estancarse
Debemos buscar normas que armonicen la seguridad del
comercio con la legalidad, la protección del consumidor
con la autonomía y la libre
contratación.
Se debe apuntar a empresas visionarias, que sepan captar
más mercado a través del estudio de las verdaderas
y nuevas necesidades del consumidor. Que sean innovadoras, y que
no sólo impongan la necesidad, sino la busquen y
satisfagan. Esto es excelencia y calidad.
Se necesita una publicidad que comunique productos y no
que forme las mentes (es tarea de la educación, que no
está empañada de intereses privados), hacia
necesidades creadas.
Hay que luchar por una sociedad hecha por nosotros,
compradores y vendedores y no una consumista que nos condiciona a
unos a comprar cualquier cosa, y a otros a arrancarse la piel en una
lucha a brazo partido, desleal.
Por último, necesitamos juristas informados sobre
los métodos de autenticación , seguridad, etc en el
área del contrato digital.
Debemos propender la admisión del documento
electrónico como medio de prueba, y específicamente
como documento.
Necesitamos uniformizar las normas.
Siempre los hechos llaman al derecho. Si la
globalización comercial ya se está operando,
necesita que el Derecho despierte de su sueño.
El argumento nacionalista de las leyes de
policía y el orden público internacional es un
dinosaurio en Nueva York. Es
una petición de principio.
Se debe buscar la armonización internacional de
normas y llegar al punto medio de protección de derechos
fundamentales –tantas veces usados para no avanzar en los
tratados y
convenciones tanto comerciales como de telemática- y con
eso evitaremos la clandestinidad, la evasión, la
emboscada, la sorpresa ante normas aplicables desconocidas, la
competencia desleal entre naciones y muchos delitos en
ocasión de esta fragmentación mundial de normas y
heterogeneidad de niveles de protección en los distintos
ámbitos de la vida de los individuos de la especie
humana.
9. Bibliografía
Utilizada
1-INFORMATICA Y DERECHO (Carlos Delpiazzo,
URUGUAY)
2-DERECHO INFORMATICO (Correa y otros, Ed. Depalma,
ARG)
3-INFORMATICA Y DERECHO (Vittorio Frosini,
Ed.Temis)
4-INFORMATICA Y DERECHO N°2 :EL DERECHO DE LA PRUEBA
Y LA INFORMATICA (Marcelo Bauza y otros- Univ.Nac.de Educación a
Distancia-Extremadura)
5-REVISTA DEL CENTRO DE ESTUDIANTES DE DERECHO, URUGUAY
, titulada EXCEPCION, agosto 2000 , año 2, N°
4)
6-ENCICLOPEDIA MICROSOFT
ENCARTA 2000.
Advertencia: El presente trabajo constituye propiedad
intelectual, y está protegido por leyes uruguayas (
9.739 y sus modificativas) las que preven la protección
del material registrado, y a nivel internacional, por numerosos
tratados y
convenios ratificados por el Uruguay. Su registro en
Uruguay : ante el Registro de
Derechos de
Autor, Biblioteca
Nacional de la R.O.U. GABRIEL BESSONART- 3696011
Trabajo enviado y realizado por:
Gabriel Bessonart