1.1.Contrato de
empleo o función publica. Concepto
1.2. Nocion conceptual
de funcionario y agente publico
1.3. Naturaleza
Jurídica de la relación de empleo o función
publica
2.1. Derechos y
deberes del agente publico
2.2. Extincion del
contrato de empleo publico
3.1. Responsabilidad del agente publico:
disciplinaria, administrativa, patrimonial, penal y
civil
1.1. Contrato de empleo o
función
publica. Concepto
Es una relación de empleo de
subordinación del sujeto particular respecto del estado, que
cumple las funciones
asignados al órgano institucional sin tener en cuenta la
jerarquía, importancia o responsabilidad de cargo que ocupe.
1.2. Nocion conceptual de
funcionario y agente publico
Funcionario: todo aquel que se vincula con la
administración de un estado
miembro, declarado la voluntad de la
administración o presta servicios.
1.3. Naturaleza
Jurídica de la relación de empleo o función
publica
La naturaleza
jurídica de la relación de empleo público,
es decir, de la relación entre la
organización administrativa
(órgano-institución) y el sujeto particular
(órgano-individuo) es de carácter
contractual.
Distintas corrientes doctrinarias se han manifestado sobre la
naturaleza
jurídica de la relación de empleo
público:
* En principio, se sostuvo que se trataba de un acto
unilateral del Estado, al cual daba validez o eficacia el
consentimiento del administrado, así la situación
jurídica del agente y empleado tenía forma legal o
reglamentaria.
* Por otro lado se señaló que en origen era
un acto jurídico bilateral, importando la voluntad del
agente pero sin formalizar un contrato, en
tanto que la relación subsecuente se encuadraba en lo
estatutario, pudiendo la Administración modificarla
unilateralmente.
* Para nosotros se trata de una relación
contractual, de derecho
público, que guarda analogía, en cuanto al
objeto, con el contrato de
trabajo y con la locación de servicios, y
que difiere de ellos, por el régimen jurídico
específico en razón de ser el Estado el
contratante y en razón de los fines del servicio
contratado.
El hecho de que los empleados públicos, en algunos casos,
queden comprendidos en normas de
carácter legal o reglamentario, no contradice la esencia
contractual de la relación de empleo público, en
tanto expresa una concurrencia de voluntades
(Administración y administrado) de mutuo consentimiento.
Los empleados que integran (como órganos-individuos) las
estructuras de
la Administración
Pública (órganos-institución), tienen
con ésta una relación contractual stricto sensu.
Esa relación es contractual desde su mismo origen, se
proyecta como tal a lo largo de la ejecución del contrato y se
perfecciona por el acuerdo de voluntades que dan la
Administración y el agente o empleado público.
El objeto de tal contrato serán las funciones que
deberá desempeñar el agente, una vez integrado al
órgano administrativo, quien ya en posesión
efectiva del cargo, queda sujeto a un conjunto de deberes que
tiene que cumplir y nacen desde ese momento un conjunto de
derechos a los
cuales se hace acreedor.
2.1. Derechos y deberes
del agente publico
Derechos.
Son derechos del empleado
público:
Retribución: La retribución, sueldo
o contraprestación por los servicios o trabajos que el
agente realiza y que el Estado le
paga periódicamente, es un derecho al cual se hace
acreedor aquél a partir de que preste efectivamente el
servicio. El
sueldo a pagar es una obligación del Estado, que nace del
carácter contractual de la relación de empleo
público.
El sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero sí
puede ser aumentado o reajustado en más. Por el principio
de la intangibilidad de las remuneraciones no
se admite la disminución del sueldo, ni aun en el supuesto
de una disposición de carácter general, que
afectara por igual a todos los empleados o funcionarios
públicos, pues tal situación repugnaría a
los derechos consagrados por la Constitución (arts. 14 bis, 16 y 17).
Además del sueldo o asignación básica, el
agente público percibe asignaciones complementarias.
Dependiendo del cargo que desempeñe el agente, las
asignaciones complementarias pueden ser por gastos de
representación, viáticos (gastos de
traslado y alimentos),
subsidio familiar, aguinaldo, asignaciones por título
profesional o técnico, antigüedad, insalubridad o
riesgo de la
actividad, etcétera.
Estabilidad. Retiro voluntario: Es el derecho del
agente a la continuidad en el cargo o empleo del que no puede, en
principio, ser separado.
La estabilidad puede ser propia impropia.
La propia es la estabilidad absoluta, por la cual no cabe
la indemnización como sustitución por el cargo.
La impropia es la estabilidad relativa, por la cual
procede la indemnización sustitutiva.
En suma, por regla general, los agentes gozan de estabilidad
propia, sin embargo no todos los empleados y funcionarios gozan
de estabilidad.
Excepciones :
- los agentes que no hayan cumplido el período
mínimo de ejercicio efectivo del cargo, según el
régimen jurídico pertinente - el personal de
gabinete; bajo esta denominación se comprende a
ministros, secretarios respectivos, personal de
asesoramiento, etc. - el personal interino o suplente
- el personal para cuyo nombramiento se requiere el
acuerdo del Senado. Cuando la designación se hace
durante el receso senatorial, el personal es designado en
comisión y carece de estabilidad, hasta que se le preste
acuerdo - el personal transitorio y contratado, por la misma
modalidad de prestación del servicio.
Las causas del cese de la estabilidad deben respetar el
principio de razonabilidad; cuando por motivos arbitrarios y sin
más explicaciones se separa al agente del cargo, bajo la
fórmula "por razones de servicio", u otra análoga,
ello implica una cesantía lisa y llana.
Por su parte, la estabilidad puede cesar por causas imputables al
agente (conducta
indebida), que habilita a la separación del cargo, previo
procedimiento
sumarial que asegure el debido proceso y
resguarde la garantía de defensa.
Claro está que el cese de la estabilidad debe ser
indemnizado (art. 17, CN), pues este caso se asimila al de
expropiación por causa de utilidad
pública.
En relación a la indemnización que debe percibir el
agente cuando cesa la estabilidad por motivos de interés
general, debe tener ella un alcance integral, es decir que debe
resarcir "todos" los daños que provoca la pérdida
de la estabilidad y la consecuente finalización de la
relación de empleo público. La indemnización
debe ser "justa y razonable".
La ley 24.629, de
reorganización administrativa dispuso la creación
de un Fondo de Reconversión Laboral del
Sector
Público Nacional, con la finalidad de capacitar y
brindar asistencia técnica para programas de
autoempleo a los agentes cuyos cargos quedaren suprimidos en
función de las medidas que la misma ley establece.
Este Fondo ha sido reglamentado por los decrs. 852/96 y
1231/96.
También finaliza la estabilidad cuando se ha cumplido el
"término legal" para acogerse a la jubilación. O
cuando una imposibilidad física impide cumplir
con las funciones, correspondiendo el otorgamiento de una
pensión.
Carrera: El derecho a la carrera comprende el
nivel escalafonario, o jerarquía alcanzada, el ascenso y
la jubilación.
El ascenso del agente obedece a dos requisitos:
antigüedad y mérito. Así, en las clases
inferiores se asciende por antigüedad, en tanto que en las
superiores se asciende además por mérito, es decir,
teniendo en cuenta la idoneidad o mayor eficacia
técnica para el cargo.
Descanso: El descanso comprende vacaciones y
licencias. Las vacaciones son de carácter general; se
otorgan anualmente; mientras que las licencias son de
carácter personal y se otorgan intuitu personae, a
solicitud del interesado, en las circunstancias que establece la
norma pertinente.
Las vacaciones son de carácter obligatorio para
el empleador, porque con ello se procura mantener la salud en forma integral del
empleado, siendo de orden público. Las licencias no tienen
carácter de orden público, sino que contemplan
circunstancias particulares o especialísimas (enfermedad,
muerte de un
familiar, estudio, etcétera). Las vacaciones y licencias
comprenden períodos temporales distintos; los días
otorgados en razón de la segunda no pueden quedar
comprendidos en los días que abarque la
primera.
Renuncia: Se trata de un derecho reglamentado en
cuanto a sus aspectos formales y temporales. El decr. regl.
1797/80 dispone en su art. 24 que la renuncia debe ser presentada
por escrito ante el Superior del cual dependa el agente; se debe
verificar la inexistencia de sumarios que impliquen la
aplicación de sanciones disciplinarias; puede mantenerse
la aceptación de la renuncia en suspenso durante 180
días, a partir de su presentación, y mientras no
sea notificada su aceptación puede ser retirada. Por su
parte, el art. 24 de la LEP establece que la renuncia se
considerará aceptada, si la autoridad
competente no se pronuncia dentro de los treinta días
corridos de su presentación.
Propiedad social y participación en las
ganancias. La norma programática del art. 14 bis de la
Constitución Nacional adquiere vigencia
operativa con la institución del Programa de
Propiedad
Participada que determina la ley 23.696 (Cap. III, arts. 21 a
40).
"Hoy más que nunca, trabajar es trabajar con
otros y trabajar para otros: es hacer algo para alguien"
(Carta
Encíclica Centesimus Annus, § 31); y la
filosofía de la reforma legislativa implica revalorizar
el trabajo a
través de la participación en el capital
accionario de las empresas,
sociedades,
establecimientos o haciendas productivas declaradas "sujetas a
privatización", de todos los empleados del
ente a privatizar (art. 21).
Serán sujetos del Programa de
Propiedad
Participada los empleados de cualquier jerarquía con
relación de dependencia (art. 22).
Cada adquirente participa individualmente en la propiedad del
ente privatizado con una proporción accionaria en la que
se toman en consideración la antigüedad, las cargas
de familia, el
nivel jerárquico o categoría, y el ingreso total
anual (arts. 26 y 27).
Además, en la aplicación del Programa, el ente
privatizado emitirá bonos de
participación en las ganancias para el personal,
según lo previsto en el art. 230 de la ley 19.550 (art.
29).
A través de este instituto los trabajadores se convierten
en accionistas, con todos los derechos y obligaciones
que corresponden a esta situación jurídica.
En la adquisición de un ente a privatizar pueden concurrir
los empleados comprendidos en un Programa de Propiedad
Participada con otro tipo de inversores privados (art. 40, ley
23.696 de Reforma del Estado [LRE]).
Nuestros tribunales han remarcado que "la propia ley 23.696 es la
que establece expresamente que para que los empleados puedan ser
sujetos adquirentes debe existir "relación de
dependencia."
Deberes
Son deberes del agente público:
Prestación personal. El empleado
público queda obligado a dedicarse personal y directamente
a su función, cumpliendo eficazmente con su servicio, en
las condiciones de tiempo, forma,
lugar y modalidad que las normas
pertinentes indican.
Cabe aclarar que el agente puede residir donde él
lo decida libremente, con tal de que ello no obstaculice el
cumplimiento de sus funciones, o en cuanto una norma no le exija
residir en el lugar en donde está la repartición en
que presta servicios.
Otra cuestión relacionada con el lugar en donde se presta
el servicio, es la de los traslados de los agentes o cambio de
lugar de la prestación, derecho que puede ejercer la
Administración dentro de determinados límites
(razonabilidad, no desviación de poder,
etcétera).
Relación jerárquica. La
relación jerárquica implica el llamado poder
jerárquico, por el cual el superior imparte órdenes
o instrucciones o solicita informes de su
inmediato inferior (art. 2º, Reglamento de la Ley Nacional
de Procedimientos
Administrativos [RLNPA]). En función de que hay que
respetar cada grado de la escala
jerárquica, el superior no puede requerir dichos informes o
impartir instrucciones a cualquiera de sus subordinados, sino a
aquel o aquellos que le siguen inmediatamente en grado
jerárquico. Tal principio tiene arraigo constitucional,
según se infiere del art. 99, inc. 17, de la
Constitución.
Deber de obediencia. Como consecuencia del poder
jerárquico se infiere el deber de obediencia del inferior
respecto de las órdenes emanadas del superior
jerárquico competente para darlas, que reúna las
formalidades del caso y tengan por objeto la realización
de actos de servicio que correspondan a la función del
agente (art. 21, inc. c, LEP).
Sin embargo, el deber de obediencia tiene
límites, que por excepción habilitan a desobedecer,
o a no cumplir la orden que se considera ilegítima. Esto
significa que el inferior puede controlar la legitimidad de la
orden, para verificar si adolece de vicios muy graves, motivo por
el cual quedará exceptuado de la obediencia, sin que tal
desobediencia le haga incurrir en responsabilidad; por el contrario, el cumplimiento
de una orden jurídicamente inexistente lo haría
pasible de responsabilidad. Por ello se desestima la posibilidad
de la obediencia absoluta, por ser incompatible con la
razonabilidad. El inferior no es meramente el ejecutor material
de la orden impartida por el superior, sino que puede examinarla,
para verificar su legitimidad. Este derecho-deber no exige de una
norma que expresamente lo determine, porque es derecho de todo
empleado público examinar la orden del superior, para
verificar su legitimidad formal y material.
Conducta decorosa. La conducta del
agente debe ser digna, tanto en la función pública
como en el ámbito privado; debe observar buena conducta,
mantener el honor y las buenas costumbres.
Etica pública. El ejercicio de la
función pública debe estar signado por la
diafanidad del obrar de sus empleados y funcionarios,
fundamentalmente en el manejo de los fondos, del patrimonio y
de los procedimientos de
actuación y deci sión gubernativas. Ello
también ha sido explicitado en la Convención
Interamericana contra la Corrupción, entre cuyos propósitos
figura el de promover y fortalecer el desarrollo de
los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y
erradicar la corrupción
"en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos
de corrupción específicamente vinculados con tal
ejercicio".
La ley sobre ética
pública, que por mandato constitucional deberá
elaborar el Congreso Nacional (art. 36, CN), tendrá por
objetivo la
clarificación de las pautas a las que deberán
ajustarse los funcionarios y empleados públicos. La norma
deberá promover una delimitación más precisa
de lo público y lo privado, como ámbitos distintos
que requieren y exigen desenvolvimientos distintos, y que no
pueden confundirse a riesgo de serio
daño a la res publica.
A nivel nacional ha sido creada, en el ámbito de
la Presidencia de la Nación,
la Oficina Nacional
de Etica Pública (decr. 152/97), cuyas principales
funciones son las siguientes:
– Elaborar un Reglamento Nacional de Etica
Pública.
– Promover la elaboración de Reglamentos de Etica
Pública especiales, en la medida de considerarlos
convenientes.
– Crear y desarrollar programas de
control y
seguimiento sobre incompatibilidades en el ejercicio de la
función pública, y sobre la situación
patrimonial y financiera de los agentes de la Administración
pública nacional.
– Crear y desarrollar un programa de prevención y
educación
ética
para todos los empleados.
– Instrumentar la participación de las organizaciones no
gubernamentales, sindicales, empresariales, universitarias,
académicas, para la elaboración consensuada del
Reglamento de Etica Pública. Con tal propósito, por
decr. 878/97 se creó el Consejo Asesor de Etica
Pública, el que estará integrado por representantes
de las organizaciones
mencionadas y con las funciones que se indican.
Reserva y discreción. Es una
obligación esencial del empleado o funcionario
público la reserva y discreción respecto de los
hechos e informaciones a los que tenga acceso. Más
allá de lo que establezcan las normas sobre secreto o
reserva administrativa, es un requisito para el fiel desempeño del cargo y hace a la lealtad
para con el Estado. Por su parte, hay cuestiones trascendentales
que atañen a la seguridad del
Estado, que encierran la razón de Estado, y que obligan a
los funcionarios y/o empleados a guardar secreto o
reserva.
Promoción de acciones
judiciales. El agente público a quien se le impute un
delito, debe
promover las pertinentes acciones
judiciales, querellando a quien realizó la
imputación. Tal deber tiene por objeto mantener fuera de
toda sospecha su honor y dignidad y los de la
Administración.
Deber de dedicación. Implica la
consagración a las funciones públicas. Por ello, se
establecen incompatibilidades que impiden al empleado que realice
otras actividades. El empleado debe declarar las actividades
comerciales y profesionales que realice, con el objeto de
establecer si existe o no incompatibilidad entre las funciones
públicas que cumple y otras de distinta naturaleza.
Así, pues, el agente público no puede, por
principio, acumular dos o más cargos públicos,
salvo excepciones legales expresas; tampoco puede realizar otras
actividades que por su índole sean incompatibles con el
cargo público.
El régimen de incompatibilidades procura evitar
abusos, disponer con exclusividad de los servicios de los
agentes, lograr mayor eficacia técnica y resguardar los
principios
éticos de la administración de la cosa
pública.
Las incompatibilidades pueden tener carácter
absoluto o relativo, ser expresas o virtuales. Las
absolutas importan una prohibición de
carácter general, no puede ejercerce sin excepciones otra
actividad, profesión o empleo simultáneamente con
el cargo público de que se trate.
Las relativas pueden, en principio, permitir el
desempeño de la función pública y de otra
actividad, pero siempre que ésta no ocasione perjuicios a
la actividad administrativa que cumpla el agente, haciendo
incompatible el desempeño de ambos empleos.
Las expresas son las establecidas de ese modo por las
respectivas normas.
Las virtuales son las que pueden o no existir según
la valoración que se haga de cada caso, en razón,
v.gr., de la naturaleza de los servicios o del tiempo de
prestación.
Prohibiciones.
La normativa establece una serie de prohibiciones entre
las que merecen destacarse: la imposibilidad de acumular dos o
más empleos públicos, el patrocinar trámites
o gestiones de terceros vinculados con su función, recibir
directa o indirectamente beneficios originados en licitaciones o
contratos de
la Administración, utilizar con fines particulares los
bienes,
elementos o útiles destinados al servicio oficial.
Asimismo, al agente estatal le está prohibido dirigir,
administrar, asesorar, patrocinar o representar a personas que
gestionan o explotan concesiones o privilegios de la
Administración; mantener vinculaciones que le signifiquen
beneficios u obligaciones
con entidades directamente fiscalizadas por la dependencia en la
que presta servicios; realizar propaganda o
proselitismo político en ocasión del ejercicio de
sus funciones; recibir dádivas u obsequios con motivo del
desempeño de sus funciones (art. 28, LEP).
2.2. Extincion del
contrato de empleo publico
3.1. Responsabilidad
del agente publico: disciplinaria, administrativa, patrimonial,
penal y civil
Administrativa disciplinaria (LEP y decrs.
1797/80, 1798/80 que aprueba el Reglamento de Investigaciones,
993/91, 2385/93);
Administrativa patrimonial (ley 24.156,
arts. 130 y 131; decrs. 1798/80; 253/93, art. 104, q;
1154/97);
Penal (arts. 77, 214 a 236, 248 a 273 y
281, Código
Penal [CP]);
Política (arts. 53, 60, 99, inc. 1,
100, 101 y 102, CN);
Civil (arts. 1109 y 1112, Código
Civil [CC]).
La responsabilidad del empleado público encuentra
su fundamento teleológico en la necesidad de la sociedad de
contar con agentes con un adecuado nivel de idoneidad, acorde con
las funciones que se les han encomendado, y que la comunidad halle
una respuesta adecuada y eficiente frente a los actos
ilícitos y culpables de sus funcionarios. Tiende a impedir
que, amparados en su "función", los individuos queden
impunes frente al damnificado, la sociedad o el
propio Estado.
En un Estado de
derecho, en el cual todos los miembros de la comunidad
están sujetos a las normas impuestas en su resguardo, los
funcionarios y agentes del Estado deben ser los primeros en
acatar la Constitución y demás leyes, a fin de
poder exigir su cumplimiento a los demás. Por ello deben
ser responsables de su accionar (art. 23, decr.
1883/91).
Según ley 22140, sumario administrativo para ser
separado del cargo
Apercibimiento (falta leve)
Suspención (falta mas seria) hasta 30 días
Sanciones
Cesantía
Exoneración
Categoría : Derecho administrativo
Autor:
Alejandra Noillet
zerocool[arroba]sinectis.com.ar