1.
Introducción
2. Evolución histórica de
la Convención
3. Definiciones
4. Legislación
argentina
5. Legislación en América
Latina
6. Análisis de
Jurisprudencia
7. Conclusiones
1.
Introducción
Nos proponemos mediante el presente trabajo precisar los alcances
del termino "interés
superior del menor", el cual dada su reciente creación
esta siendo elaborado por la doctrina y la jurisprudencia. El origen esta dado por la
"Convención de los Derechos del
Niño" (en adelante la Convención) así
que por una parte haremos referencia a los Pactos y Convenios
Internacionales referidos a los derechos humanos
como el origen de la norma con su correspondiente correlato en
nuestro país en el Derecho
Constitucional y como su consecuencia la aplicación en
el Derecho de Familia, que es
la materia que
nos ocupa.
La Convención ha sido receptada en nuestra
legislación a través de la ley 23.849 la
cual en su art. 3.1 reza "en todas las medidas concernientes a
los niños
que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés
superior del niño", en forma explícita
también se encuentra en los arts. 9.1, 18.1 y 21.
2. Evolución
histórica de la Convención
A nivel histórico el niño siempre estuvo
considerado dentro del derecho de familia siendo
solo a principios de
siglo que aparecen mencionados en forma especifica. En el
Derecho
Internacional Público el primero que versa sobre la
materia es la
"Declaración de Ginebra" aprobada en 1924 por la Sociedad de las
Naciones, en 1959 tenemos la "Declaración de los Derechos del Niño" de
las Naciones Unidas,
pero no fue sino hasta 1979 cuando se celebró el
Año Internacional del Niño que la Comisión
de Derecho
Internacional inició el proceso de
redacción de las normas de la
Convención. El proceso duro
10 años y finalmente en 1989, la Asamblea General de la
ONU aprobó
el texto que hoy
conocemos, la misma cuenta con un Preámbulo y 54
artículos que en los hechos significa la obligatoriedad de
aplicar normas en el
territorio de los Estados que la han ratificado, tal es el caso
de nuestro país, incurriendo en responsabilidad internacional ante su
violación teniendo en cuenta el trato que den a los
niños, vale aclarar que el termino "niño" comprende
a todo "ser humano" menor de 18 años de edad .
En 1994 nuestra Constitución es reformada y el nuevo
articulo 75 inc. 22 le ha dado "jerarquía constitucional"
a la Convención entre otros, en lo jurídico eso
significa que todos los principios
plasmados en los tratados, por
tener el carácter
de principios constitucionales integran el orden público
argentino.
La Convención ha tenido una recepción favorable por
parte de los países desde su origen, tanto es así
que la firmaron 61 Estados con la ratificación de 20
países en 1990. En alusión a ello la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos
convocada por la ONU reunida en
Viena en 1993 ha expresado una suerte de directriz en los
siguientes términos "… la efectiva aplicación de
la Convención por los Estados Partes, mediante la adopción
de todas las medidas legislativas, administrativas o de otro tipo
necesarias, y la asignación del máximo posible de
recursos
disponibles. La no discriminación y el interés superior
del niño, deben ser considerados primordiales en todas las
actividades que conciernan a la infancia,
teniendo debidamente en cuenta la opinión de los propios
interesados".
3.
Definiciones
Para algunos autores la denominación "interés
superior del menor" aparece por primera vez en Preámbulo
de la Convención de La Haya de 1980 (best interest of the
children).
D'Antonio expresa que se trata de un "standard jurídico"
es decir un "límite autonómico de la voluntad
decisoria, con caracteres cambiantes: flexible, evolutivo y
ceñido a las contingencias particulares", su naturaleza
jurídica es la de un "principio o regla aplicable", que en
forma clara la define como "medida media de conducta social
correcta".
Grosman señala que "es un principio de contenido
indeterminado sujeto a la comprensión y extensión
propios de la sociedad y
momentos históricos, constituye un instrumento
técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben
apreciar tal "interés" en concreto, de
acuerdo con las circunstancias del caso" luego explica que el
mismo debe "constituirse en pauta de decisión ante un
conflicto de
intereses y criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al niño". En caso de conflicto
frente al presunto interés de un adulto, debe priorizarse
el del niño. Agrega que mas allá de la subjetividad
del termino "interés superior del menor" este se presenta
como "el reconocimiento del menor como persona, la
aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede
ejercerlos por si mismo". Por ultimo a la hora de hacer
valoraciones hay que asociar el "interés superior" con sus
derechos fundamentales.
Bidart Campos enseña que cuando la Convención habla
de una consideración primordial hacia el "interés
superior del niño", "descubrimos en esta pauta una
orientación que no es un simple consejo o una mera
recomendación, sino una norma jurídica con fuerza
normativa para tener aplicación en cuanto ámbito
deba funcionar eficazmente: al legislar, al administrar, al
juzgar y, a la vez, en el área de las relaciones entre
particulares".
4. Legislación
argentina
La legislación argentina debe
reformarse en base a las directrices de la Convención, en
este sentido la nueva "Ley de Adopción",
24.779 , que mas allá de algunas criticas , es la primera
que hace referencia en forma clara al interés superior a
través del nuevo art. 321 inc i) , sin embargo los
Tribunales durante la vigencia de la ley anterior y con
posterioridad a la Convención han dictado fallos que
marcaban la senda en este sentido y a manera ejemplificativa
transcribimos algunos de ellos en la parte de jurisprudencia.
Creemos que también la "Ley de violencia
familiar", 24.417 y la de "Identificación del
recién nacido", 24.540 al estar inspiradas en la
Convención tienden en definitiva a proteger el
"interés superior del menor".
5. Legislación
en América
Latina
En forma somera vamos a hacer referencia a las leyes que
inspiradas en la Convención han dictado diferentes
países en América
Latina, lo cual no quiere decir que hayan variado las
condiciones de la minoridad, solo las vamos a mencionar ya que su
análisis excedería el marco de este
trabajo:
· BOLIVIA: Nuevo
Código
de Menores (18/12/92).
· BRASIL: Estatuto
del Niño y del Adolescente (13/07/90, Ley Federal 8069),
asimismo ya existía la figura del ombudsman, a
través del art. 129, inc. II de la Constitución de 1988, el mismo dice "velar
por el efectivo respeto de los
derechos y garantías legales asegurados a los niños
y adolescentes,
promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales
correspondientes" (ENA, art. 201, VIII).
· CHILE: no hay
un cuerpo legislativo que regule la materia y las leyes en general
son dispersas. Las reformas han sido la "Ley de violencia
intrafamiliar" y la "Ley de Maltrato
Infantil" (agosto 1994), asimismo la "Ley de
erradicación de menores de las cárceles" (octubre
1994).
· ECUADOR: "Nuevo
Código de Menores" (7/8/92) y la "Ley reformatoria" (1994)
a la ley orgánica de la función
judicial y al Código de Menores a fin de modificar el
Servicio
Judicial de Menores hacia una función judicial propiamente
dicha.
· GUATEMALA:
Existía al año 1995 un "Proyecto de
Código de la Niñez y la Adolescencia".
· PERÚ: "Código de los Niños y
Adolescentes"
(Ley 26.102 del 24/12/92).
· URUGUAY: En
1993 se constituyo una Comisión en la Cámara de
Diputados a fin de reformar el Código del Niño que
rige desde 1934, en igual medida se ha dictado la Acordada 7236
del 29/7/94 para regular el proceso en la materia.
6. Análisis de
Jurisprudencia
Vamos a hacer referencia a diferentes casos que hacen
aplicación de la Convención, en todos ellos el
"interés superior" es la meta que se
tiene en cuenta a la hora del dictado del fallo, en algunos la
referencia a ello es inequívoca, en otros se trata de
armonizar nuestra actual legislación con la de la
Convención a fin de beneficiar el interés de los
menores.
· Principios generales
"En materia de menores la norma legal debe aplicarse con sentido
funcional; el juez debe poseer un margen de discrecionalidad cuyo
limite y justificación lo constituye el caso concreto a
resolver del mejor modo posible para el bien del menor".
"Las decisiones judiciales, cuando existen menores involucrados,
deben consultar, primordialmente, su interés y estar
inspiradas en lo que resulte más conveniente para su
protección".
"El niño tiene derecho a una protección especial.
Por ello, la tutela de sus derechos debe prevalecer como factor
primordial de toda relación judicial de modo que, ante
cualquier conflicto de intereses de igual rango, el
interés moral y
material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra
circunstancia que ocurra en cada caso".
"A partir de la Reforma de 1994 y conforme a las disposiciones
del art. 75 inc. 22 y de la Convención sobre los Derechos del
Niño en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional …" ".. al apreciarse cada caso
en particular, la idea de interés superior del
niño, es una consideración que debe ser prioritaria
sobre los demás derechos de los padres y de la familia, en
el momento de decidir por parte del Órgano Judicial".
· Restitución Internacional de
Menores
Tenemos 2 normas de igual rango por un lado la Convención
y por el otro la "Convención de La Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores",
incorporada a nuestra legislación positiva a través
de la ley 23.857 , aunque no contemplado por el art. 75 inc 22 de
la Constitución. En los litigios de esta índole es
cuando el "interés superior" más se evidencia ya
que hay 2 padres en lugares muchas veces remotos peleando por un
hijo, que es lo mejor para ese niño ha de ser
decisión de los tribunales que deberán atenerse a
cada caso en concreto, es por ello que presentamos 2 fallos que
en orden al "interés superior" deciden en forma totalmente
diferente.
El primer caso que analizamos, se trata de una solicitud de
restitución de un niño de acuerdo con las normas de
la Constitución de La Haya , el caso es sobre un menor
nacido en Kuwait en la época de la invasión de
Irak, hijo de
padres palestinos nacido en territorio hoy ocupados por Israel con
pasaporte de Jordania; de religión musulmana e
inestable residencia en Londres ya que debido a su militancia
antislámica fue sentenciado a muerte. La
madre del niño es argentina, de
religión
cristiana y casada en Londres. Al poco tiempo de llegar
la madre a nuestro país con el menor, se tramita un
exhorto que contiene la orden de la autoridad
judicial del Reino Unido para que se proceda a la
restitución del niño, este fallo contó con
una solución que implica la defensa del interés
superior del niño representada por el "derecho a la vida",
pues cumplir con la rogatoria implicaba poner en riesgo de vida al
niño dada la militancia y condena del padre. La
Cámara decidió no hacer lugar a la
restitución, entre sus fundamentos leemos:
"Habida cuenta de que en la jerarquía de valores que
sustenta la Convención de La Haya, así como en la
que consagra los Derechos del Niño, ocupa el primer lugar
el interés superior de este – declaración del
Preámbulo del texto de La
Haya – corresponde interpretar que pese al criterio restrictivo
con el que cabe considerar si se encuentran configuradas las
causales de excepción que autorizan a rehusar la solicitud
de restitución, se debe otorgar preeminencia a la
protección contra un grave riesgo de vida"
.
"Si la restitución del niño a su padre lo expone a
riesgos no
solamente de carácter externo o generalizados en el
país requeriente – como por ejemplo guerra civil –
, sino también a riesgos concretos
que pudieran derivarse de su reinstalación en la
situación anterior al traslado ilícito, resulta
procedente la denegación de la misma" .
El segundo caso es el que todos conocimos a través de los
medios,
hablamos de "Daniela" , recordemos que este fallo trata un pedido
de restitución de una niña a instancias de su
padre, la cual siendo de padres argentinos había nacido en
Canadá y en ese país habían transcurrido sus
primeros años de vida, en un viaje de vacaciones a
Buenos Aires,
la madre decide no regresar a Canadá con la menor, debido
a diferencias conyugales. El padre de la niña obtiene una
sentencia favorable en Canadá, la cual ordena la
restitución. La madre hace sus descargo en nuestro
país amparándose en el "interés superior del
niño".
Con un fallo desfavorable de Cámara la madre acude en
Queja a la Corte la cual hace notar que si bien existen
deficiencias en su presentación hace lugar al mismo en
razón de la materia. A través de su decisión
final, la Corte Suprema plantea lo que entendemos deben ser
principios rectores en la materia, sobre la cuestión
nuestro máximo Tribunal dijo:
"El mandato establecido en el art. 3.1. de la Convención,
se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados a
intervenir en causas en que se discute la restitución de
un menor por el procedimiento
previsto en la Convención de La Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción de Menores y orienta la
interpretación que debe darse a esta Convención,
que procura la protección del derecho esencial del
niño a no ser desarraigado por una vía de hecho de
su medio habitual de vida familiar y social y parte de la
presunción de que el bienestar del niño se alcanza
volviendo al "statu quo" anterior al acto de desplazamiento o
retención ilícitos. En consecuencia la mencionada
Convención de La Haya armoniza y complementa la
Convención sobre los Derechos del Niño".
"Que la tutela del interés superior de la niña en
el desarrollo de
un procedimiento
que, si bien ha sido íntegramente concebido para tutelar
sus derechos, concluye normalmente con un nuevo desprendimiento,
fruto de la sustracción de los lazos que hubiese tendido
en el país requerido, entraña asimismo la necesidad
de interpretar las causales que las autoridades judiciales o
administrativas de dicho país pueden invocar para negar la
restitución".
"Que en atención a que el procedimiento se puso en
marcha frente a un acto que la Convención de La Haya
califica de ilícito, es fundamental la rapidez que se
imprima al trámite, a fin de evitar que el transcurso del
tiempo premie
al autor de una conducta
indebida, consolidando la integración del menor a un nuevo
medio".
"Que el art. 13, parr. 1 inc. B, libera de la obligación
de la restitución cuando B) existe un grave riesgo de que
la restitución del menor lo exponga a un peligro
físico o psíquico o que de cualquier otra manera
ponga al menor en una situación intolerable. El texto
denota que en la jerarquía de valores que
sustentan la Convención, el primer lugar lo ocupa el
interés superior del niño que es incluso
preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de
protección del guardador desasido por las vías de
hecho".
"Que no es un imperativo la consulta a la niña en la
medida en que ha intervenido el Asesor de Menores en ambas
instancias y dado que de los informes
psicológicos y de la asistente social surge que se trata
de una niña "psicológicamente vulnerable y
lábil debido a la edad que detenta", que atraviesa por un
estado de
"confusión afectiva ….. por sentirse virtualmente
tironeada por los reclamos de ambos padres". Ello permite
concluir que hace a sus interés superior el evitarle el
conflicto psíquico de sentirse responsable de la
elección entre uno de los padres".
La decisión confirmó el fallo de ambas instancias
en restituir a la menor con su padre, pidiendo a la madre su
colaboración en el cumplimiento de la sentencia. Creemos
que la jurisprudencia citada marca una
directriz en el tema que examinamos.
· Adopción
En el siguiente fallo el Juez de Primera Instancia
desestimó el pedido de citación a la madre de
sangre del
menor adoptado. Existia a criterio del Asesor de Menores en la
aplicación literal del art. 11. inc c) de la ley 19.134,
una vulneración de la Convención y de la
Constitución. El mismo expresa:
"El procedimiento aplicable al juicio de adopción no es
asimilable a los procesos
"convencionales" al estar dotado de particularidades propias
previstas por el legislador al servicio de la
finalidad esencial perseguida, que no es otra que determinar
razonablemente si la adopción conviene o es contraria al
interés del menor, independientemente o mas allá
inclusive de la opinión de sus representantes".
"El criterio o principio que esencialmente cabe tener en cuenta
para abordar los difíciles y delicados aspectos procesales
del juicio de adopción, debe basarse en el interés
del menor que va a ser adoptado, es decir, su bienestar y
protección, interés que está en primer lugar
y desplaza a otro subyacente".
Otros casos sobre adopción, donde se aplica la
Convención hacen referencia a la utilización del
apellido biológico por sobre el del adoptante cuando las
circunstancias hacen que su "interés superior" sea este y
no la aplicación del art. 23 de la 19.134. Se privilegia
el art. 8 inc. 1 de la Convención.
"Habiéndose otorgado la adopción simple y teniendo
en cuenta que el adoptado no se incorpora a una nueva familia
sino que la adoptante fue la compañera del padre
biológico, lo crió y educó y al
fallecimiento de aquel decide adoptarlo, corresponde que el menor
no pierda el apellido biológico, con el que además
es conocido públicamente, y se agregue el de la adoptante,
para evitar violar el derecho personalisimo del menor como es el
de preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares".
En igual sentido se pronunció la Sala J, de la
Cámara Civil en un caso similar. Transcribimos algunos de
los fallos que a nuestro criterio son ejemplificativos en la
adopción a fin de determinar el "standard jurídico"
que es el "interés superior".
"El interés superior del niño – en el caso –
convive con los guardadores judiciales desde hace 4 años,
recibiendo sus afectos de hijo, en armonía, debe
prevalecer por sobre el interés externo o de su familia de
sangre que se
opone a la adopción".
"Para una correcta comprensión de los delicados problemas que
suscitan los casos de adopción en que se controvierten los
respetables derechos de los padres y adoptantes, no debe perderse
de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido
que contemple prioritariamente el interés y la
conveniencia del menor que es un factor ineludible de
apreciación para los jueces".
"La Convención de los Derechos del Niño tiene
raigambre constitucional y en la misma se establece que los
Estados parte se comprometen a respetar los derechos del
niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares,
por lo tanto cuando la madre biológica vive, el menor la
conoce y ella ha mantenido contacto con el niño, debe
otorgarse la adopción simple, ya que si se otorgara la
adopción plena significaría extinguir los
vínculos de sangre con la familia de
origen lo que es incostitucional".
· Tenencia provisoria
En el caso de
autos la menor
de 10 años vivió en el ultimo año con el
padre, este pide la tenencia provisoria ya que no existe un
proceso de divorcio, al
contestar la demanda la
madre reconviene, finalmente el Tribunal le otorga la tenencia de
la menor a la misma.
"A los fines de juzgar la idoneidad del progenitor a quien debe
adjudicarse la tenencia debe tenerse esencialmente en cuenta el
interés superior del menor pues así lo impone la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3)
máxime en la actualidad en que la nueva
Constitución Nacional le ha otorgado jerarquía
constitucional, superior a las leyes mismas (art. 75 inc. 22 CN)
y también la Constitución de esta Provincia (art.
36 inc 2 Buenos Aires) ha
destacado el derecho a la protección y formación
integral del niño".
· Guarda judicial
Se trata de una guardia compartida entre las 2 abuelas de la
menor, con la pretensión de una de ellas de hacerlo en
forma exclusiva.
"En la guarda judicial de menores debe tenerse en cuenta,
primordialmente el beneficio del menor. Por ello deben
supeditarse los reclamos de las demás personas a este
superior interés, que se concreta en mantener un marco de
estabilidad que les permita una solución favorable. Mas
allá de buscar una solución ideal, se impone
establecer un sistema de
continuidad y seguridad para el
menor, sin perder los vinculo afectivos con toda su familia".
7.
Conclusiones
Después de la lectura de
la opinión de los juristas, la ley y la jurisprudencia
llegamos a la conclusión que el "interés superior"
contemplaría 2 aspectos uno por parte del Estado a fin
de proveer los medios
necesarios para el desarrollo
pleno de la niñez, adecuando las instituciones
y la legislación en base a los principios de la
Convención y por el otro la de escuchar a los menores a
fin que sean "sujetos prevalente de derechos" y no como objetos
de un sistema
jurídico pensado solo en la exclusiva finalidad del
adulto.
El "interés superior del niño" se plantea como un
"standard jurídico" a tener en cuenta a la hora de
legislar y de juzgar, que como vimos a través de la
jurisprudencia habrá de ser diferente en cada
caso.
Autor:
Estudio Guillermo Herrera