1.
Licitación Publica. Noción y
Denominaciones.
2. Reseña
histórica
3. Antecedentes legislativos
nacionales
4. Análisis del concepto
jurídico de la licitación
publica
5. Los actos separables en la
licitación publica
6. Ámbito de aplicación.
Contratos susceptibles de formarse por
licitación.
7. Principios
jurídicos
8. Igualdad entre los
oferentes
9. Ventajas
10.
Inconvenientes
1. Licitación
Publica. Noción y
Denominaciones.
La oferencia publica abierta es uno de los procedimientos
observados para las contrataciones del Estado y otros
entes públicos. Es un procedimiento de
selección del co-contratante, que sobre la
base de una previa justificación de la idoneidad ética,
técnica y financiera de los intervinientes, tiende a
establecer la mejor oferta, el
precio
más conveniente, para la adquisición o
enajenación de bienes,
prestación de servicios o
ejecución de obras.
Variadas son las denominaciones que la doctrina y la
legislación le han conferido a esta forma procesal de
contratación. En Italia, se llama
pubblico incato o asta publica, en España
"subasta publica", "subasta" y "concurso subasta", en Portugal
concurso publico; en Francia,
adjudication ouverte o adjudication publique.
Licitación pública es un procedimiento
administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a
que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de
condiciones, formulen propuestas de las cuales se
seleccionará y aceptará (adjudicación) la
más ventajosa, o conveniente.
Las fuentes del
procedimiento de la licitación pública en el orden
nacional, se hallan en la Ley de Obras
Públicas (LOP) 13.064, en el Capítulo VI (De las
contrataciones) del decr. ley 23.354/56 y
en el RCE (decr. 5720/72).
La licitación es un procedimiento legal y
técnico de invitación a los interesados, para que,
conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas `pliego de
condiciones', formulen propuestas de entre las cuales se elige y
acepta la más ventajosa mediante la adjudicación,
que perfecciona el contrato. En
otros términos, es un procedimiento de selección
del contratista de la Administración
Pública que, sobre la base de una previa
justificación de idoneidad moral,
técnica y financiera, tiende a establecer qué
persona es la
que ofrece el precio
más conveniente o la mejor oferta.
La puja u oposición competitiva de ofertas, como
técnica publico-contractual, es conocida y usada desde
antiguo. Ya en el derecho romano
se utilizaba, por regla general, el procedimiento de la
licitación publica en las contrataciones del Estado. Desde
las primeras épocas el botín obtenido en la
guerra era
vendido públicamente a los mejores oferentes, y en el
lugar donde iba a verificarse la venta se plantaba
en "asta", arma de guerrera y a la vez la insignia real. De
ahí deriva el termino subasta con que muchos países
se designa el procedimiento de la licitación; en otros,
como el nuestro, tiene uso solamente en el derecho
privado.
Posteriormente, con el código
de Justiniano, se generalizo la venta en "asta
publica", debiendo efectuarse así todas las ventas de
bienes
fiscales. Después el procedimiento se hizo también
aplicable a los contratos de
obras publicas; el censor, que era el encargado de dirigir la
contratación de las obras publicas, era quien preparaba la
"formula del contrato" (lex
censoria), o sea el equivalente a nuestros pliegos de
condiciones, a tenor de la cual se verificaba la subasta publica
(licitatio), la cual se adjudicaba a quien pedía la suma
menor.
El censor realizaba discrecionalmente la
adjudicación, pudiendo excluir a as personas que no
juzgase idóneas, que hubieran dejado incumplidos contratos
anteriores. En cuanto a la garantía que debían
constituir los oferentes, podía consistir en fianzas
personales o hipotecas sobre los propios fundos (praedes,
praedia)
En la edad media se
empleo el
sistema de
subasta "a mata candela", el que consistía en recibir
ofertas para alguna construcción de importancia durante el
tiempo que
ardía una vela, para después adjudicar la obra a
quien había ofrecido ejecutarla por el menor
precio.
3. Antecedentes legislativos
nacionales.
El 13 de Octubre de 1870 se sanciono la ley 428, la
primera Ley de Contabilidad
Nacional. Ella marco un significativo aporte en materia de
contrataciones estatales y fue en gran medida antecedente directo
de la ley 775 de Obras Publicas.
La ley 428, en sus artículos 32 a 36 inclusive,
establece el remate publico como regla general para los contratos
del estado.
Por otra parte, la ley 775, sancionada el 17 de julio de
1876, es nuestra primera Ley Nacional de Obras Publicas, que
rigió hasta el 13 de octubre de 1947, fecha en que entro
en vigencia la ley 13.064.
La citada ley 775 disponía sobre el procedimiento
de la licitación publica, en el art.3: "De acuerdo con lo
previsto por la Ley de Contabilidad
del 26 de septiembre de 1870. las obras que se ejecuten por
cuenta de la Nación,
deberán contratarse previa licitación publica,
salvo en los siguientes casos:
- Cuando el costo de las
obras no excedan de 1.000 pesos fuertes - Cuando las circunstancias exijan reserva
- En los casos de urgencia, en que por circunstancias
imprevistas no puede esperarse el remate. - Cuando sacadas dos veces a licitación, no
hubiese habido postor, o no se hubiesen hecho ofertas
admisibles. - Cuando tratándose de obras u objetos de
arte, su
ejecución no pudiese confiarse sino a artistas u
operarios especiales."
4. Análisis del concepto
jurídico de la licitación publica
Técnicamente, la licitación publica es "un
procedimiento administrativo de preparación de la voluntad
contractual, por el que un ente publico en ejercicio de la
función
administrativa invita a los interesados para que,
sujetándose a las bases fijadas en el pliego de
condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionara
la mas conveniente.
* Es un procedimiento administrativo:
La licitación publica como ya dijimos es uno de
los procedimientos de
formación del contrato, una de las formas de
contratación o procedimientos de selección de
contratistas. Juntamente con la licitación privada, el
concurso, la contratación directa y el remate publico,
integra los "procedimiento administrativo general. La
licitación publica no es un acto, como erróneamente
lo entiende parte de la doctrina, sino un conjunto de actos; un
procedimiento, integrado, en suma, por actos y hechos de la
Administración y actos y hechos del oferente, todos
concurrentes a formar la voluntad contractual.
La licitación se relaciona con la
formación de los contratos. Al igual que las tratativas
privadas, no es sino un preliminar del contrato, destinado a
fijar quien es el contratante. Es un periodo que precede
procesalmente al contrato.
La licitación publica es un procedimiento
administrativo preparatorio de la voluntad contractual. Esa es su
naturaleza
jurídica.
El objeto de la licitación publica es la
selección del co-contratante. Se trata, por lo tanto, de
algo que precede al contrato, una fase preliminar de la
manifestación de la voluntad del licitante para
seleccionar, por vía de este medio técnico
idóneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento
administrativo especial, regido de suyo por el Derecho
Administrativo.
* Preparatorio de la voluntad contractual:
Es nota jurídica común a todos los
procedimientos de contratación, es la que da especificidad
respecto del procedimiento administrativo que versa sobre las
reglas y principios
jurídicos que rigen la preparación y
ejecución de la voluntad contractual.
* Por el que un ente publico en ejercicio de la
función administrativa
El licitante o ente que utiliza el procedimiento de la
licitación publica, puede ser un ente publico o privado.
Pero debemos excluir a los entes o sujetos del Derecho Privado,
dado que estos no ejercen función administrativa, y,
además, en caso de utilizar el procedimiento licitatorio,
este se haya regido predominantemente por el Derecho
Privado.
Por ello el licitante es siempre ente publico. Ese ente
publico puede ser estatal o no estatal; lo que interesa es que en
el caso ejerza función administrativa.
Por lo tanto, como entes públicos estatales,
pueden utilizar el procedimiento licitatorio para contratar,
el Estado
Nacional, las Provincias, los Municipios, Comunidades y entes
intermunicipales, Consorcios públicos estatales, entes
autárquicos, Empresas del
estado, Sociedades del
Estado, Corporaciones de Empresas
nacionales, entes interprovinciales, etc.
Si el licitante es un ente publico estatal de la
Administración centralizada, como la
Nación y las provincias, el procedimiento puede ser
utilizado por cualquiera de sus órganos (ejecutivo,
legislativo y judicial), en tanto ejerzan función
administrativa.
También pueden utilizar el procedimiento
licitatorio publico los entes públicos no estatales o
corporaciones publicas no estatales, que ejercen potestad publica
o prerrogativas de poder
publico.
* Invita a los interesados
La invitación a los interesados, oferentes,
eventuales adjudicatarios o co-contratantes se traduce en un acto
administrativo concreto de
llamado a licitación, emitido por el órgano
competente del ente publico estatal o no estatal de que se
trate.
La invitación es un pedido de ofertas, una
invitación ad offerendum, que debe ser enunciado en la
forma que el derecho positivo
lo determina, por vía de la publicación como
instrumento técnico para promover la
concurrencia.
Este recaudo o etapa procesal de la licitación
publica, le da especialidad respecto de los otros procedimientos
de contratación en particular respecto de la
contratación directa y la licitación privada. En
cuanto al concurso, la invitación ofrece características analógicas a las de
la licitación publica.
* Para que sujetándose a las bases fijadas en el
pliego de condiciones
El pliego, como conjunto de disposiciones redactadas
unilateralmente por el licitante, es el que regula el tramite,
mecanismo y formalidades del procedimiento de preparación
y ejecución ulterior del contrato. En sus cláusulas
generales y especiales se particulariza sobre el objeto, obra o
servicio que
se licita, las condiciones de la contratación, su
preparación y la ulterior ejecución.
El pliego de condiciones llamado también cahier
des charges capitolati d´oneri, programa del
concurso, integra, juntamente con el Reglamento de Contrataciones
del Estado, la Ley de Obras Publicas y la Ley de Contabilidad, el
cuerpo jurídico normativo regulador del procedimiento de
licitación publica.
Los oferentes deben ajustar sus propuestas al pliego,
bajo sanción de ser estas declaradas
"inadmisibles".
* Formulen propuestas
Como consecuencia del llamado a licitación, los
interesados, "proponentes, ofertantes, licitadores", presentaran
sus ofertas o propuestas. Para ser licitador es necesario
cumplimentar condiciones subjetivas, como la inscripción
en los registros
especiales, salvo los casos de excepción autorizados por
el ordenamiento jurídico, a efecto de acredita así
la idoneidad jurídica, financiera y técnica para
contratar.
Por ello a esta fase procesal también se la llama
"habilitación de los licitadores", "calificación de
los oferentes" o "condiciones subjetivas de los
proponentes".
También deben constituir una garantía de
oferta o "garantía precontractual" de mantenimiento
de propuesta.
La presentación de la propuesta o precio ofrecido
puede hacerse en forma escrita o verbal, si bien nuestro derecho positivo
solo recepta la forma escrita, con las formalidades externas e
internas requeridas por las normas
reglamentarias y el pliego de condiciones aplicables al
caso.
* De entre las cuales el licitante seleccionara y
aceptara la mas conveniente
El licitante elige o selecciona, entre las propuestas
formuladas, la mas conveniente. Ello se traduce por una actividad
de contenido jurídico administrativo, que reviste forma de
simple acto de la Administrativo
(adjudicación).
La preadjudicación importa un dictamen anticipado
acerca de cual es el orden de meritos, en razón de la
conveniencia de las ofertas, emitido por un cuerpo u
órgano consultivo. La adjudicación supone ya el
acto decisional de seleccionar la mejor oferta, a los efectos de
perfeccionar después el contrato con su proponente, por
alguno de los procedimientos que prevé el ordenamiento
jurídico, y de acuerdo con la clase de contrato de que se
trate: notificación de la adjudicación,
aprobación por órgano superior,
formalización escrita, etc.
La adjudicación es un acto administrativo que
reúne sus caracteres y elementos, y se rige por el
régimen jurídico que tipifica a este. La
decisión en el contenido es de tipo discrecional, aunque
con limites
jurídicos elásticos: racionabilidad, buena fe,
desviación de poder,
etc.
5. Los actos separables en la
licitación publica
Como consecuencia de la expuesto, podemos afirmar que la
licitación no es un contrato o el contrato, ni tampoco un
acto, sino "un conjunto de actos"; en suma, "un procedimiento
administrativo" relacionado con la formación del vinculo
jurídico, con la forma de celebrar los
contratos.
Como todo procedimiento administrativo, lo integran una
serie de actos interligados, conexos y destinados a producir un
único resultado, la elección del co-contratante;
pero sus sucesivas fases son autónomas, anteceden al acto
jurídico final, conducen a el, pero no son ese
acto.
La impugnación de los actos separables del
procedimiento y la protección de los oferentes.
Si se afirma que los actos integrativos del
procedimientos licitatorio no son separables (tout indivisible),
no son autónomos ni independientes entre si y que se
encuentran incorporados al contrato de manera unitaria, se
restringe en grado sumo la protección jurídica de
los oferentes, pues solo será impugnable el contrato y no
sus actos preparatorios, preliminares, componentes e
integrativos; por tanto, solo las partes contratantes, o sea el
ente publico licitante y el adjudicatario (no los demás
oferentes) estarán legitimados sustancial y procesalmente
para impugnarlo. Los oferentes no adjudicatarios no pueden
impugnarlo por cuento no son
partes en el contrato, no intervienen en el vinculo
jurídico bilateral, son ajenos a la negociación administrativa.
Por el contrario, si se separa el contrato de los actos
administrativos previos que constituyen a su constitución (actes detachables), y se les
confiere individualidad y autonomía jurídica a esos
actos integrativos del procedimiento licitatorio preparatorio de
la voluntad contractual, será mas amplia la
protección jurídica de los oferentes. Aun antes del
contrato y de modo independiente de la impugnación
contractual, cualquier oferente puede impugnar el acto de
admisión, inadmisión, rechazo de ofertas,
adjudicación, etc.
6. Ámbito
de aplicación. Contratos susceptibles de formarse por
licitación.
No se exige la licitación publica para una clase
determinada de contratos, ni la licitación publica para
una clase determinada de contratos, ni la licitación
privada o la contratación directa, etc, para tal otro
grupo o tipo
de contrato, sino que en principio todos los contratos de la
administración pueden perfeccionarse por cualquiera de los
procedimientos. Solo en principio, puesto que el ordenamiento
jurídico exige determinados procedimientos para ciertos
contratos; y si, por ejemplo, en la obra publica se utiliza el
procedimiento licitatorio, en el empleo
publico, el concurso y en la venta de bienes, el remate
publico.
El procedimiento de la licitación publica se
utiliza perfectamente en los contratos de obra publica,
concesión de obra publica y suministro y con menor
frecuencia o mas excepcionalmente, en la concesión de
servicios
públicos, pues en este contrato no siempre resulta
adecuado el procedimiento dado el papel
fundamental que desempeña la persona del
concesionario.
Los demás contratos de la Administración o
en la función administrativa, son ajenos al procedimiento
licitatorio publico, aunque nada impide que se lo aplique a las
locaciones, compraventa de inmuebles por el Estado,
etc.
Contratos en que se omite el procedimiento de la
licitación publica. Consecuencias
jurídicas.
Un contrato de la Administración llevado a cabo
sin licitación, cuando esta es requerida de modo
obligatorio o imperativo, es un contrato nulo por vicio de
forma.
Las formalidades o requisitos que se han de observarse
para dictar cualquier acto de la Administración, puede ser
anteriores, concomitantes o posteriores al mismo. La
licitación es precisamente una formalidad anterior o
previa a los contratos del estado.
Ahora bien las formalidades con que se revista a cada
una de las etapas del contrato o a realizarse constituye la
única garantía para todos los intereses en juego, sea de
Administración, de los proponentes, de los empresarios o
de los futuros usuarios del servicio
publico.
En ese sentido, las formas, en cuanto importan
requisitos necesarios para la existencia y eficacia del
acto, constituyen una cualidad del mismo y también una
garantía automática para asegurar el buen
funcionamiento de los servicios públicos. Las
trasgresión u omisión completa o parcial de una de
esas formalidades, a las que el contrato esta sujeto por la ley o
los reglamentos, origina un vicio de nulidad que hiere su
validez.
El incumplimiento u omisión del procedimiento de
la licitación publica, cuando ella es requerida por
mandato legal, o, lo que es lo mismo, la indebida
contratación directa o licitación privada, fuera de
los supuestos en que el derecho habilita dichos procedimientos,
provoca la invalidación del contrato, su nulidad por
defecto formales esenciales.
En caso de incumplimiento de requisito de la
licitación publica, las consecuencias jurídicas del
vicio son las propias de la nulidad administrativa, por
ello:
- El contrato es absolutamente nulo. El vicio no es
subsanable, enmendable, confirmable ni susceptible de
ratificación. - La autoridad
administrativa, puede así declararlo y dejar sin
valor alguno
el vinculo jurídico formado irregularmente. - El co-contratante afectado nada puede alegar contra
la decisión administrativa que lo declara nulo o que se
limita a reconocer la existencia de una nulidad cierta e
insubsanable. No puede por tanto promover acción
judicial alguna derivada del incumplimiento del contrato,
aunque es obvio reconocerle el derecho a reclamar el precio o
el valor de lo
ejecutado, prestado o entregado en beneficio del Estado o ente
publico licitante, por vía del enriquecimiento sin
causa. - Los particulares que , de haberse hecho la
licitación, hubieran podido presentar y ganar el derecho
de efectuar la obra o el suministro, carece de acción
para impugnar la decisión administrativa porque no son
titulares de derechos subjetivos.
Tampoco pueden reclamar daños y perjuicios, pues solo
han sufrido lesión a sus intereses simples. - Los funcionarios actuales que prescindan de la
licitación publica, cuando es obligatorio recurrir a
ella, incurre en responsabilidad
civil, administrativa y política.
7. Principios
jurídicos
La finalidad del procedimiento licitatorio es la
determinación del proponente que formula la oferta mas
ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia, hayan establecido algunos
"requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y
la existencia de la licitación y a los cuales deben
recurrirse para resolver los problemas
concretos de interpretación que la practica administrativa
promueve.
Los principios jurídicos esenciales, que hacen a
la ratio iuris de la licitación y de los demás
procedimientos de selección del co-contratante,
son:
- la libre concurrencia
- la igualdad
entre los ofertantes.
Libre concurrencia
El principio jurídico de la libre concurrencia
tiende a afianzar la posibilidad de oposición entre todos
los ofertantes, como contrapartida de la prohibición para
el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al
concurso.
Como afirmaciones complementarias del principio, la
legislación impone a la Administración el deber de
adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la base de una
decisión discrecional.
Además, en función de esa concurrencia o
posibilidad de oposición, la Administración no
puede elegir individualmente a sus ofertantes.
Por ultimo, como contrapartida de esa libre
concurrencia, se faculta a la Administración para exigir
ciertas garantías a los licitadores.
El principio no es absoluto, pues la normativa
jurídica le impone ciertas limitaciones, dado que el
interés
publico exige un control de la
capacidad del concurrente. Por tanto se imponen ciertas
restricciones a la concurrencia, como ser:
- La exclusión de ofertantes
jurídicamente incapaces; es el caso de sociedades o
personas jurídicas no constituidas regularmente, o de
los concurrentes incapaces, menores, interdictos,
etc.; - La exigencia de honorabilidad profesional y comercial
del proponente, por ello se excluyen los fallidos no
rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios que no ejecutaron
correctamente el contrato o si este se rescindió por su
culpa; - Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los
pliegos de condiciones o reglamentos de contratación la
exclusión de ofertantes condenados penalmente o de
funcionarios públicos incompatibles por su empleo para
intervenir como proponentes.
Según antes dijimos como contrapartida del
principio de la libre concurrencia, se exige a los oferentes
garantías de capacidad y solvencia. La primera se
instrumenta por medio de la inscripción en los registros
especiales de proponentes (en nuestro derecho, los Registros de
Constructores de obra Publica y de Proveedores
del Estado, respectivamente), lo que se acredita con un
"certificado" de inscripción demostrativo de la capacidad
técnica, económica y financiera del
proponente.
Las garantías de solvencia se instrumentan en las
cauciones de "oferta" (de mantenimiento
de oferta o pre-contractual) y de "contrato de
adjudicación" ( de ejecución de contrato o
garantía contractual).
En este sentido, el ordenamiento positivo prevé
también la dispensa legal, para ciertas categorías
de concurrentes, de la obligación de acreditar su
solvencia.
La administración no puede elegir individualmente
a sus proponentes; si así fuere, la concurrencia no seria
libre. Por tanto, la publicidad del
llamado a licitación es una consecuencia obligada del
principio jurídico de la libre concurrencia. La norma
positiva exige siempre que los anuncios de licitación se
publiquen en boletines oficiales y en otros periódicos de
mayor circulación, pero cumplimentado esto la
Administración puede elegir discrecionalmente cualquier
otro modo técnico de publicación que asegure la
mayor difusión entre los eventuales interesados y el
respecto al principio de igualdad entre
ellos, anuncios por radiotelefonía, televisión, afiches, carteles, volantes,
invitaciones personales o comunicaciones
directas, etc.
8. Igualdad entre los
oferentes
Otros de los presupuestos
fundamentales del procedimientos de contratación de
contratación, es que los sujetos concurrentes a una
licitación tengan igualdad de posibilidades en la
adjudicación de la obra, suministro u objeto del contrato
de que se trate.
Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a todos los
proponentes en pie de igualdad. Es la consecuencia de la competencia. No
debe existir ningún motivo de preferencia, fuera de las
ventajas que se dan a la Administración. Debe elegirse a
quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los
competidores comprende, pues, dos aspectos:
- Las condiciones deben ser las mismas para todos los
competidores. - Debe darse preferencia a quien hace las ofertas mas
ventajosas para la Administración.
Así en primer lugar, el trato igualitario se
traduce en una serie de derechos a favor de los
oferentes:
- Consideración de su oferta en competencia con
la de los demás concurrentes - Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo
del procedimiento - Cumplimiento por parte del estado de las normas
positivas que rigen el procedimiento de elección del
co-contratante - Inalterabilidad de los pliegos de
condiciones - Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de
apertura de los sobres - Acceso a las actuaciones administrativas en las que
se tramita la licitación - Tomar conocimiento
de las demás ofertas luego del acto de
apertura - Que se le indiquen las deficiencias formales
subsanables que pueda contener su oferta - Que se lo invite a participar en la licitación
que se promueve ante el fracaso de otra anterior.
Como vemos , la referida igualdad exige que, desde el
principio del procedimiento de la licitación hasta la
adjudicación del contrato, o hasta la formalización
de este, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la
misma situación, contando con las mismas facilidades y
haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.
Por razones expuestas y en tutela del principio de
igualdad, son nulas las cláusulas que impliquen monopolio,
salvo excepciones previstas por a ley. Tampoco pueden fijarse
cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas ni
señalar marcas de
fabricación o rótulos comerciales preferenciales.
Es asimos nula toda formula de tanteo, retracto o mejora de
proposición una vez conocidas las demás
concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como en
el caso de "empate de ofertas".
Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer
reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el
principio de igualdad, lo que excluye que se establezcan ciertas
preferencias a favor de determinadas categorías de
oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales, o
por productos
nacionales, o por empresas radicadas en el país,
etc.
Consecuentemente, la adjudicación o la
formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta
y precisamente sobre las bases que determinaron la
adjudicación, no pudendo después de esta, modificar
condiciones sobre el que se efectúo la licitación,
en oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello se hiciere es
ilegal y quiebra el
principio de igualdad, haciendo ilusoria la garantía de la
licitación.
Además, todo ventaja concedida por el licitante a
favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido
efectuada en beneficio de los demás oferentes,
también lesiona e infringe el principio de igualdad,
viciando de nulidad los actos del procedimiento y el contrato
mismo que ulteriormente pueda formalizarse; así por
ejemplo, seria discriminatorio dispensar a un concurrente del
deposito de garantía exigido a los otros, fuera de los
casos exceptuados por la ley.
En cambio, no
resultaría afectada en modo alguno la igualdad, si
después de concluido el contrato se elevan los precios a
favor del adjudicatario por razón de ulteriores mayores
costos. Con ello
en nada se perjudican los otros proponentes, pues si alguno de
ellos hubiere ganado la citación también
habrían tenido que recurrir a la teoría
de la imprevisión. Se entiende, por supuesto, que la
variante es solo de un mayor precio, y de ningún modo
respecto de las demás condiciones del contrato.
Nulidad del contrato por violación de los
principios jurídicos. Jurídicos de la
licitación publica.
La significación jurídica de los
principios rectores del procedimiento de contratación
administrativa es obvia. Su incumplimiento, quebrantamiento,
violación o no aplicación, vicia de nulidad el
contrato que en su consecuencia fuere celebrado. Así lo
entiende, con criterio unánime, la doctrina y la jurisprudencia.
El procedimiento de la licitación publica ofrece
una serie de ventajas de orden técnico, económico,
ético y político, en un todo de acuerdo con el
principio de legalidad que debe imperar en el obrar
estatal.
Así, con relación al Estado, el
procedimiento materializa una acción moralizadora en lo
que a contrataciones estatales se refiere, por cuanto en
principio evita connivencias dolosas y promueve la acción
de control y la
fiscalización que sobre la actividad administrativa
ejercen los mismos particulares, licitadores en el caso, quienes
cuentan con los remedios procesales idóneos para impugnar
el ilegitimo proceder estatal.
Además, por este procedimiento, la
Administración tiene mayor posibilidades de acierto en
cuanto al cumplimiento y ejecución del contrato, calidad de la
prestación, mayor capacidad técnica y financiera de
los co-contratantes, etc.
Por otro lado, ofrece conveniencias económicas,
dad la concurrencia y oposición entre los oferentes, que
fijan por obtener la adjudicación y en ofrecer el precio
más ventajoso para el licitante.
En este sentido, Mó ha señalado las
finalidades de la licitación desde un enfoque
sistemático, comprendiendo tres aspectos: de orden
moral,
económico y selectivo, tal como lo referimos
precedentemente.
Con relación a los administrados, el
procedimiento constituye una garantía para los interesados
en contratar con el estado y otros entes públicos, que
sobre la base del principio de concurrencia e igualdad, y
evitando tratos preferenciales, puede hacer real y efectiva la
colaboración de los particulares.
Por lo que se refiere a las dificultades del
procedimiento licitatorio pueden señalarse las
siguientes:
- No siempre se consigue el precio mas bajo sino que
puede producirse un alza de las cotizaciones al conocerse las
urgencias necesidades de la administración - La eventual lentitud en los tramites resulta
perjudicial para el interés
publico, todo vez que la administración se pierde
"ofertas de ocasiones" sumamente ventajosas, que no se pueden
aceptar en razón de que no es posible satisfacer la
prontitud que el proponente suele requerir, debido a la
burocrática ejecución del
procedimiento.
Como señala Sayagues Laso, aun cuando el
procedimiento de las licitaciones este bien reglamentado pueden
efectuarse adjudicaciones indebidas pues la inmoralidad puede
doblegar las formulas técnicas
de rectitud impuestas por el ordenamiento jurídico al
proceder administrativo; así por ejemplo, una
licitación aparentemente correcta puede encubrir y simular
una flagrante desviación de poder, pues los pliegos de
condiciones pueden haber sido redactados de manera tal que solo
la persona a quien se quiere favorecer quede en condiciones de
prestar ofertas admisibles.
De cualquier manera, el saldo favorable del instituto lo
prueba la circunstancia de su aceptación en todas las
legislaciones y en todos los tiempos, si bien se requiere una
normación flexible, adaptable a las distintas actividades
del estado y que disminuya en lo posible los inconvenientes
señalados.
Autor:
Héctor Noillet
Argentina