Indice
1.
Introducción
2. Derecho
3. Etimología
4. Concepto
5. Fuentes
En el presente trabajo intitulado Derecho y Moral pongo en
manos de la juventud un
material que espero sea agradable y fácil de
entender.
En el primer capítulo del trabajo "Derecho"
trataremos del origen, etimología, concepto, las
grandes divisiones del Derecho que son "El derecho positivo
y el derecho
natural", el cual el doctor Kans Kelsen, subdividió en
otros más como por ejemplo el Derecho positivo
y la otra subdivisión de Aníbal Torres
Vázquez el cual divide al derecho positivo en dos
partes:
Es así como después estudiaremos las
funciones del
derecho y el Derecho y libertad.
En el siguiente capítulo de moral daremos
a conocer el concepto, del
Derecho y la
organización social, la moral a
través del tiempo, antes de
Cristo, feudal, moderna, contemporánea. En el Perú
veremos la moral
incaica, la moral hasta nuestros días.
En el tercer capítulo veremos a la moral y
derecho sus conexiones, diferencias, el planteamiento del
problema, estudio histórico y el alcance de la
diferencias entre ambas.
Mis fuentes fueron
el libro de
Aníbal Torres Vázquez, Claude Du, Pasquier, Mario
Alzamora Valdez, Radbruch, Joaquín Costa; todos ellos en
su libros
titulados; Introducción el Derecho también he
visto al álbum de Onda de Historia del Perú
como también al libro de
Historia del
Perú de Gustavo Enrique Valcárcel.
Concluyo con un apéndice de Ética,
Moral y Derecho sacado de Internet y las
conclusiones.
Definición De Derecho
Como acabamos de ver en el punto precedente la palabra
Derecho es ambigua por ser susceptible de múltiples
conceptos. El término presenta también problemas de
vaguedad, tanto porque no hay acuerdo sobre las notas que
caracterizan al Derecho, para unos será la
coacción, para otros las generalidad, etc.; cuanto porque
su campo de aplicación no está perfectamente
determinado, por ejemplo, nos planteamos si el derecho
internacional es o no verdadero Derecho. Además, el
Derecho es una realidad compleja que presenta varías
dimensiones; social, lógica,
económica, psicológica, ética,
religiosa, etc.
a. Origen
La forma originaria de existencia humana es la social.
Esta vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo
primario, una convivencia regulada por normas. Ahora,
cualquier manera de obrar que se demuestre como propia y
necesaria para la satisfacción de cualquier necesidad, se
convierte en costumbre. En el antiguo derecho, la propia
diferencia entre derecho y no derecho es confusa, ya que moral y
derecho se identifican. Además, lo justo o lo injusto
dependían de decreto reales.
En la más remota infancia de
todos los pueblos se encuentra la ley del
más fuerte, la venganza privada y el predominio de
determinados grupos
originarios ligados por vínculos de sangre o de un
índole que constituyen la primitiva tribu. Sin embargo,
las tribus se dan cuenta de que se causan perjuicios a la
comunidad con
las matanzas y depredaciones inherentes a la venganza privada o
proscripción.
Theodor Sternberg expresa; "Por eso se admite, en lugar
de la venganza privada o de la proscripción, la
reparación llamada Wergeld o compositio, que en parte
beneficia al linaje ofendido, y en parte a la comunidad. Pero
muy lejos de quedar sustituida por el sistema de
composiciones, la antigua práctica de la venganza privada
y de la proscripción continúa más bien
coexistiendo con ella durante largos siglos .
El Derecho aparece casi simultáneamente con
el hombre, ya
que no es posible la vida humana sino dentro de la sociedad y una
vez formada esta empieza a regir un complejo de reglas
obligatorias entre los asociados.
– Fases de desarrollo del
derecho; Las posibles fases del derecho, según GIORGIO DEL
VECCHIO, son las siguientes:
a) Las hordas. Para DORANTES, "eran conjuntos de
hombres nómadas que no tenían un lugar fijo para
vivir. La caza y la pesca
constituían su principal medio de subsistencia y tan
pronto como en una región determinada, donde moraba de
paso".
b) Los Matriarcados y los patriarcados; Llega el momento
en que el hombre cultiva
la tierra y
nace la agricultura.
No se contenta con matar animales, sino
que los domestica y poco a poco se va volviendo sedentario y
estable, y aparece, por primera vez, la propiedad
privada. En esta etapa se presenta el culto al tótem y el
derecho sigue indiferenciado con las normas morales y
religiosas, siendo la autoridad del
padre (patriarcado) o de la madre(matriarcado) la que domina a
todas las personas unidad por vínculo de
parentesco.
c) Los grupos
gentilicios; A la familia se
unen extraños por medio de la adopción.
Surgen así la gens, los clanes o, como los llama DEL
VECCHIO, los grupos gentilicios. En estos grupos predominan las
costumbres y las creencias religiosas. El que gobierna es el
más anciano, a quien se respeta y venera aún
después de muerto. Por supuesto que estas costumbres
contienen una mezcla de preceptos religiosos, morales y
jurídicos.
d) Los grupos supergentilicios; Los grupos se empezaron
a unificar y le confirieron autoridad a un
jefe, que era el más fuerte o el más audaz de los
guerreros. En torno a
él, se fue formando una casta sacerdotal y el caudillo
desempeñaba las funciones de
juez, legislador y guerrero.
Pero con el tiempo, esas
viejas creencias se modificaron o desvanecieron; el derecho
privado y las instituciones
políticas se modificaron con ellas.
Apareció entonces la serie de revoluciones, y las
transformaciones sociales siguieron de modo regular a las
transformaciones de la inteligencia.
– Teorías
sobre el origen del derecho; Desde el punto de vista de las
teorías
acerca del origen del derecho, se han ideado las
siguientes:
a) Teoría
teológica; Según esta concepción, el derecho
emanó de la divinidad y el hombre lo
conoció a través de la revelación. La
escuela tomista
está representada por SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 – 1274),
quien expone su teoría
primordialmente en la Suma Teológica. Existen tres clase
de leyes:
– Ley eterna; la
cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de
dios que gobierna el universo y no
puede ser conocida por otro medio que la
revelación".
– Ley natural; que es "la participación de la ley
eterna en la creatura racional". Esta participación se
efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza
racional a sus propios actos y fines, y por la razón que
descubre principios de
conducta y saca
conclusiones de los mismos.
– Ley humana; que es la constituida por los hombres y
dispositiva en particular de lo contenido en general en la ley
natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La
derivación de lo general a lo particular se verifica por
vía de conclusión (silogismo) o por vía de
determinación. El fin del derecho no es la justicia sino
el bien común.
b) Teoría contractualista; Esta teoría
dice que el origen del derecho estaría en el contrato que
concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado de
naturaleza" al
"estado de
sociedad".
Todos son súbditos de la voluntad general, lo cual
garantiza la libertad e
igualdad de
todos.
c) Teoría de la escuela
histórica; Los tres juristas germanos que dieron
nacimiento a esta escuela fueron HUGO SAVIGNY y PUCHTA GUSTAVO
HUGO; (1768-1834), en su obra Manual de
derecho
natural como una filosofía del derecho positivo,
sostiene que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera
de la autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en el
derecho pretoriano. En suma, se cree en una razón
inmanente al proceso
evolutivo de la historia, y se condena todo intento de querer
formar racionalmente la sociedad histórica; y, sobre todo,
se abomina de todo propósito revolucionario.
d) Teoría de la escuela sociológica; La
afirmación central de la sociología jurídica es la
consideración del derecho como un producto
social o manifestación de la vida social. El origen
sociológico puede resumirse en estas etapas;
– La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan
y la horda, estaba regida por normas que se presentaban en forma
indiferenciada: morales, religiosas y usos sociales.
– El cumplimiento de las normas estaba garantizado por
la reacción colectiva del grupo, como el
hábito, la imitación, el temor religioso,
etc.
– El derecho surgió en forma espontánea,
siendo la costumbre la única fuente del derecho
primitivo.
– Todo el derecho primitivo era religioso y
formalista.
– Si bien al principio no había gobierno,
después surgen personas que ejercen influjo en la tribu
por su carácter
religioso o guerrero con la categoría de jefes.
Para VON IHERING, la lucha es parte integrante de la
naturaleza del derecho y una condición de su idea, lo cual
expresa en los siguientes términos: "El derecho no es una
idea lógica
sino una idea de fuerza; he
ahí por qué la justicia, que
sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho,
sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La
espada, sin la balanza, es la fuerza bruta,
y la balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia: se
completan recíprocamente; y el derecho no reina
verdaderamente más que en el caso en que la fuerza
desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la
habilidad que emplea en manejar la balanza" .
Ni los hiólogos ni jurisconsultos nos han
ilustrado todavía acerca del valor
etimológico de este vocablo, que la humanidades anteriores
a toda tradición, el habla matriz de
donde se han derivado las lenguas aryas y
semíticas.
Si consultamos al sentido común de nuestro
pueblo, acerca del significado de la palabra derecho, nos
contestará metafóricamente, por una
contraposición de la palabra tuerto o torcido,
dándonos a entender que, para él, la justicia es
aquello que se dirige a un fin, e injusticia lo que se
desvía de él. late este pensamiento en
multitud de adagios populares, cuyo mecanismo no reconoce otro
fundamento que la antítesis de
aquellos dos vocablos; Derecho apurado, tuerto atornado (Summum
jus, summa injuria): Con estos derechos nacen los cohombros
retuertos: Quien da parte de sus cohechos, de sus tuertos hace
derechos: Siete
hermanos en un consejo, a las veces juzgan tuerto, a la veces
derecho: El leño tuerto, con fuego se hace derecho: A la
veces con tuerto hace el hombre
derecho: Con un poco de tuerto llega el hombre a su derecho: A
torto e a direito, nossa casa ate ao tecto-o como dice el
euskaro: arret zarret, gure echea goradec. En igual forma de
expresión, refléjase ese mismo concepto en la
epopeya popular de lo
Es caso original y que muestra
cómo se desarrollan paralelamente, y recíprocamente
se influyen el pensamiento y
el lenguaje,
la ciencia y
el saber común, ver acogido ese concepto, que brotó
de una etimología elementalísima, por
científicos de tanta nota como Ahrens, R. Conforti y
Pictet, que lo trasladaron a sus obras casi sin discutirlo. "Si
consultamos las lenguas de los pueblos civilizados (dice el
primero), en las cuales las nociones relativas a la vida suelen
expresarse bajo un aspecto culminante, vemos que la palabra
derecho significa generalmente la dirección de una acción o de una
cosa hacia un objeto determinado. Derecho es lo que va
directamente a fin. El genio de los pueblos que han adoptado esta
palabra, ha querido indicar evidentemente con ella que lo que es
derecho o justo está en las relaciones más
inmediatas y convenientes con los seres u objetos sobre que
versa: que una acción es justa cuando es adecuada a toda
la situación de un ser, que es una condición de su
existencia o de su desarrollo,
Nada de esto es exacto: no alambicaron tanto los
conceptos, para crear las palabras, los pueblos que primeramente
usaron la que estamos analizando. Etimológicamente
considerado, expresa el derecho una relación exterior, una
relación social, cual es la de gobierno. No se
dejó prender, como Ahrens, en el lazo de la
etimología popular, el autor del título preliminar
del Fuero Juzgo, cuando escribió en la ley 7ª lo
siguiente: "Reges a regendo vocati sunt… Recié faciendo,
regis nomen benigne tenetur.. unde et apud veteres tale erat
proverbium: rex eris si recte facis: si autem non facis, non
eris".
Mucho antes de la dispersión, la familia arya era
nómade, y su principal y casi única riqueza, el
ganado. Poesía
su vocabulario, en común con el semitico, una raíz
antiquísima. RJ, que en sus orígenes hubo de
significar "guiar, conducir, llevar hacia delante el gando, o ir
delante del ganado". Por una traslación de sentido, por
demás llana y obvia, el vocablo que servía para
denotar la idea de guiar o dirigir el ganado, hubo de aplicarse a
significar la idea de guiar o gobernar una familia o una
tribu, ir delante, ser el primero. Así es como en todas
las lenguas semíticas, encontramos aquellas raíz
específica en dos vocablos principales, uno que significa
"apacentar", y otro que significa "rey"; así,
también, en las lenguas aryas, esa misma raíz se
explaya en dilatada familia de dicciones que giran en derredor de
esas mismas ideas: ser el primero; caminar delante, en dirección recta, y por extensión,
caminar; regir o dirigir; ser príncipe o jefe; derecho;
rectitud. La aproximación de ideas que estos
diferente
Como los demás hombres, atiénese el
presente a uno solo de los efectos materiales del
Derecho, pero nada nos enseña acerca de su naturaleza
esencial. Hay ,pues, que abandonar el campo de las
etimologías, y en vez de preguntar a la historia el
significado del vocablo Derecho, investigar y analizar la
naturaleza del concepto Derecho en la razón.
El derecho es el complejo de las normas sociales
atributivas. Más detenidamente; el complejo de las normas
generales e inquebrantables, producidas por la cultura de una
comunidad inspirándose en la idea de la justicia, las
cuales, para posibilitar la co-existencia de los hombres, les
imponen deberes de un hacer u omitir, típicamente
correlativos con derechos, señalando regularmente contra
la violación de los deberes una represión de la
comunidad organizada.
– El derecho es un complejo de normar, es decir de
reglas de conducta humana.
El derecho no es un complejo de "actos", a saber: "de los actos
efectuados por el Estado para
asegurar la cultura de los
intereses comunes por el establecimiento y la realización
de un sistema de
normas, garantizadas por la coacción, y de medidas
coactivas, reguladas normativamente". Esta definición, que
llega a incluir las actividades estatales de la
legislación, jurisdicción y ejecución en el
concepto del derecho, se explica por dar excesiva importancia al
elemento coactivo en el derecho y conducta una
identificación de los dos conceptos del Derecho y del
Estado, la que se ha sostenido por Kelsen; pero no merece
aquiescencia.
– El derecho es un complejo de normas. En cuanto a este
término hay una controversia terminológica. Se ha
sostenido, que el derecho puede ser a lo más un complejo
de "imperativos", pues el concepto de la "norma" es
exclusivamente de índoles ética y requiere no
sólo una conducta legal, sino también una motivación
moral. Pero esta terminología viven a ser una petitio
principii. Piénsese en que Kant ha llamado a
la Ley fundamental de la Moral, establecida por él;
Imperativo categórico. Además, por ser
también en el acto de obediencia de un acto de voluntad
autónoma, queda oscuro de que modo el individuo puede
ajustarse a un "imperativo" "heterónomo", sino
apropiándose como "norma" "autónoma", desde luego a
no ser que está resuelto sin eso a una conducta legal.
Esta última salvedad ha de hacerse, pues el "rigorismo
ético" de Kant, que exige
en todos los casos una "motivación
moral", ha provocado con razón la burla de Schiller en su
dístico conocido: "Sirvo gustoso a los amigos, pero
desgraciadamente lo hago por a
Ni siquiera puede reprocharse inmoralidad a aquel que
obra legalmente porque esto concuerda con su propia ventaja.
Más bien se prueba la justicia de una norma por mandar lo
que cada uno estima concordar con su propia ventaja.
Goethe dice: "No hay un aspecto más hermoso en el
mundo que ver a un príncipe que gobierna inteligentemente,
que ver un imperio, donde cada uno obedece de buen grado,
creyendo servirse a sí mismo, porque se le manda
sólo lo justo".
Por lo tanto la idea de "obrar legalmente por motivos
inmorales" ha de rechazarse completamente. Es verdad que al lado
de cada norma ordenando una hacer u omitir se encuentra otra
requiriendo una motivación correspondiente. Pero esta
norma exige la
motivación por la representación del deber
sólo en caso de conflicto de
los motivos. Esta restricción distingue la "norma de
motivación", establecida por mi de aquella que se
estableció por Kant.
– Las normas jurídicas son reglas para una
conducta humana,
es decir que tienden a influir en la voluntad de los hombres. Hay
controversia de que las normas jurídicas tratan de lograr
este fin. Mientras que la teoría dominante las considera
directamente como imperativos, se sostiene por otra parte que son
declaraciones, mediante las cuales se señala una actividad
hipotética del Estado, especialmente ejecución o
castigo en el caso de una conducta reprobable de los
súbditos.
Es claro que los secuaces de las dos teorías
solamente quieren decir que todas las normas jurídicas
pueden reducirse en último término a un imperativo
o bien al anuncia hipotético de una actividad estatal. Por
eso sobra una refutación de las objeciones que se han
deducido particularmente contra la teoría de los
imperativos de la forma de numerosas normas jurídicas, que
contienen definiciones derogaciones, restricciones, extensiones,
modificaciones, remisiones, analogías o
ficciones.
En los demás, las concepciones de las normas
jurídicas se justifican. Cada norma es al mismo tiempo
imperativo para el que ha de obedecerle, y medida parta el que ha
de juzgar según ella. Ahora bien, como las normas
jurídicas como medidas se aplican regularmente por la
jurisdicción del Estado y ésta reacciona contra una
antijuricidad no sólo por una declaración de la
misma, o sea por una reprimenda, sino por una represión,
las normas jurídicas como medidas aparecen como
declaraciones de una actividad hipotética del Estado:
ejecución o castigo. Es verdad que este último
carácter se manifiesta sólo en las normas
secundarias; sobre todo en las leyes penales.
Las norma del derecho civil
manifiestan primeramente sólo el carácter de
imperativos. Hay que convertirlas en normas del Derecho Justicial
Material, es decir subsistir el derecho subjetivo por la
acción, para hacer resaltar el carácter de medidas,
señalando la protección jurídica del Estado.
Al contrario, las normas del derecho penal
aparecen desde el princi
Por ejemplo, el Código
dice: "Por el contrato de
compra y venta uno de los
contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro
a pagar por ella un precio
cierto". Este artículo tiene en primer lugar el sentido de
un imperativo; es decir, manda al vendedor entregar la cosa y al
comprador pagar el precio, y a la
otra parte se atribuye el derecho correspondiente. Convertido en
una norma del Derecho Justicial Material dice el mismo
artículo; En el caso de que el vendedor no entregue la
cosa, el Estado le
forzará a hacerlo y a este fin el derecho del comprador se
convierte en una acción. Correspondientemente para el
comprador. El Código Penal al contrario dice: El que
comete tal o cual acción, será castigado. De esta
sanción se deduce el imperativo que prohibe la
acción.
De ahí que las normas que tienen a dominar la
vida social pera del proceso,
primeramente se imponen a los individuos como imperativos,
mientras el carácter de declaraciones señalando una
actividad hipotética del Estado es natural en las norma
que han de aplicarse inmediatamente en el proceso.
– El reconocimiento de que a las normas jurídicas
corresponde un carácter imperativo, no quiere decir que
son meros productos de
una "voluntad general" y que exigen obedecerles a ciegas.
Más bien arraigan en la convicción y tienden a
"convencer ordenando". Esto se manifiesta claramente en el
derecho consuetudinario, cuya vigencia depende formalmente de la
opinio iuris, y por eso la escuela histórica del derecho
(Savigny), ha reconocido en el fondo el derecho consuetudinario
como la única verdadera fuente o más bien forma del
derecho, no disimulando su aversión contra el derecho
derivado de la ley. Sin embargo, también la ley deduce su
pretensión material de regir de su concordancia con la
convicción general de la justicia de sus
normas.
Por eso en el aforismo; stat pro ratione voluntas al
referirle a la ley, la palabra pro ha de interpretarse no como
"en vez de", sino como "al lado de".
– De lo expuesto han de deducirse las consecuencias para
la vigencia de las normas jurídicas. Por lo que hace a
este problema hay controversia entre dos teorías: la del
placer y la del reconocimiento. La solución del problema
planteado y la decisión de la controversia se suministra
por el método
lingüístico.
Pero en este caso la vigencia de la norma como
imperativo falla en realidad y no hay otro medio que infringir la
represión señalada; sólo en el sentido de
que el infractor se expone a ella, la normar garantizada por la
represión señalada tiene vigencia frente al que no
la reconoce.
La noción de fuente del derecho
– Derecho positivo y fuentes; El
derecho y las otras reglas de la vida social; hemos caracterizado
al derecho positivo como el conjunto de reglas vigentes en un
grupo social,
impuestas a cada uno por el poder que
dispone de la coacción pública.
Ahora, se presenta la cuestión de saber
cómo se manifiestan las reglas del derecho positivo,
dónde y cómo los justiciables y los jueces pueden
tomar conocimiento,
en una palabra, cuáles son las fuentes del
derecho. Este término fuente crea una metáfora
bastante feliz, pues, remontar la fuente de un río es
buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del
mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es
buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la
vida social para aparecer en la superficie del derecho.
Así se dirá que la obligación del servicio
militar tiene su fuente en la Constitución.
– Complejidad de este estudio; Si como lo creen muchos
profanos, el derecho es simplemente la ley, texto escrito
y oficial, el problema de las fuentes sería sencillo: no
habría sino que buscar el derecho en las colecciones de
leyes.
Pero el derecho no está por entero en la ley; se
ha formado primeramente por la vía consuetudinaria, es
decir, que ha salido de las costumbres antes de inscribirse en
los monumentos legislativos. Actualmente todavía, las
fuerzas creadoras que forman el derecho no están limitadas
al poder
legislativo; también se las encuentra en las
prácticas cotidianas de la vida pública, en ciertos
medios
particulares tales como los grupos profesionales, en las
convenciones adoptadas por grandes agrupaciones tales como los
carteles o los sindicatos, en
la aplicación constante y coherente por los tribunales de
principios que
completan las leyes, en el impulso dado a la ciencia del
derecho por las obras de jurisconsultos especializados. La
elaboración del derecho no es pues un fenómeno
simple ni instantáneo; presenta múltiples faces. No
deberá sorprender si los autores lo consideran desde
ángulos diversos; es con razón que se ha hablado
del "problema de las fuentes"
– Las fuentes formales; En este capítulo no
trataremos más que de las fuentes formales del derecho, es
decir, de los hechos que dan a una regla el carácter del
derecho positivo. Bonnecase las define como "Las formas obligadas
y predeterminadas que ineludiblemente deben tomar los preceptos
de conducta exterior para imponerse socialmente bajo el amparo del
poder
coercitivo del derecho". Dejamos de lado lo que se ha llamado las
fuentes materiales o
fuentes reales que comprende el conjunto de fenómenos
sociales que contribuyen a formar la sustancia, la materia del
derecho (movimientos ideológicos, necesidades
prácticas, etc.); esto será objeto de estudios
posteriores.
– Plan de este
capítulo; Para enunciar y clasificar los diferentes
géneros de fuentes formales géneros de fuentes
formales los autores se encuentran lejos de estar
unánimes. No obstante, hay acuerdo para reconocer la
calidad de
fuentes a la ley y a la costumbre. Es de éstas que vamos a
ocuparnos en primer lugar; nos detendremos en seguida en las
fuentes menos evidentes y veremos las discusiones que han
suscitado.
La Costumbre
– Definición; La costumbre es un uso implantado
en una colectividad y considerado por ella como
jurídicamente obligatorio; es el derecho creado por las
costumbres, el jus moribus constitutum.
– Su función
histórica; Si comenzamos por la costumbre nuestro estudio
de las fuentes a pesar del predominio, que la vida moderna
reconoce a la ley, es por ser la más antigua. La ley es
inseparable de un estado de civilización relativamente
avanzado; las sociedades
rudimentarias la ignoran en tanto que se someten ya a tiempos muy
antiguos tienen ya el carácter de leyes: el código
de Hammurabi en Babilonia, que se sitúa hacia los 2000
años a. de J.C.; las leyes de Moisés, las leyes de
Manú en la India antigua,
las leyes más o menos legendarias de Solón y
Dracón en Atenas; pero estos monumentos no eran en
sí mismos, en la mayor parte de sus disposiciones, sino
una redacción de costumbres
anteriores.
– Su formación progresiva; La costumbre no se
revela como la ley por un acto único, sino por una
repetición de actos semejantes y por la concepción
que reina acerca de su fuerza obligatoria. Ahora bien, esta
concepción no aparece súbitamente: ella resulta de
un lento trabajo en los espíritus. Sin duda, ciertos
autores han atribuido a los fallos sucesivos de los tribunales
más que a la opinión común una influencia
decisiva en la formación de la costumbre; en el mismo
sentido Renard, la caracteriza como "un precedente que hace bola
de nieve". No es menos evidente que es por etapas insensibles que
una tradición se convierte en una costumbre
jurídica; no se puede percibir concretamente su ingreso en
el campo del derecho. También el límite entre el
simple uso y la costumbre propiamente dicha es impalpable y la
cuestión más delicada que plantea la costumbre en
la vida jurídica es la de su
constatación.
– Sus elementos constitutivos; El antiguo derecho
francés cuyo régimen fue esencialmente
consuetudinario hasta el Código Napoleón (1804), había establecido
una teoría que Lambert denominaba "la teoría
romano-canónica de la costumbre" y que se puede resumir en
los dos elementos siguientes:
a) La existencia de una costumbre dependía en
primer lugar de la observación uniforme de la regla por la
generalidad de los interesados y esta práctica
debía remontarse en el tiempo; era el elemento objetivo.
b) La idea del carácter obligatorio de la regla
debía reinar en los medio regido por ella: era la opinio
necessitatis, elemento subjetivo.
– Prueba de la costumbre; Aquel que invocaba una
costumbre debía probarla. A falta de costumbres
redactadas, esta prueba podía administrarse por todos los
procedimientos
ordinarios y además por medio de "la encuesta por
turba".
– Redacción de las costumbres; Las
incertidumbres a que daba lugar la costumbre han creado la
necesidad de colecciones en las que fuera consignada por escrito.
En Francia, los
primeros "coutumiers" son la obra de juristas privados; remontan
al siglo XIII. En un proceso, las partes podían siempre
probar que, después de su redacción, la costumbre
se había modificado o había
desaparecido.
– El desuso; La costumbre muere tal como nace; por las
realidades cotidianas de la vida popular. Cuando deja de
adecuarse a las necesidades de la vida, se marchita como una hoja
en otoño; es abrogada por el uso. Lo que se denomina el
desuso.
– Función moderna de la costumbre en derecho
privado; Si el siglo XIX, ha hecho retroceder a la costumbre a un
segundo plano para acordar a la ley el lugar de honor, sin
embargo no la ha suprimido. En nuestros días,
desempeña todavía una función importante que
la Escuela Sociológica ha evidenciado
particularmente.
– Los usos convencionales; Hay usos establecidos en una
región o en un medio comercial que sirven para completar e
interpretar los contratos: ellos
representan la voluntad presumida de las partes. Es
así
Autor:
Gabriela Agüero
Perú