Indice
1.
Introducción
2. Un planeta
virtual
3. El ciberespacio
4. Niveles de
responsabilidad
5. Conflicto entre marcas y
dominios
6. Delitos de
comunicación
7. Derechos de autor
8. Los mayores
desafios
9. Conclusiones
Siempre en cualquier análisis debemos conocer la finalidad , la
fuerza motriz
del esfuerzo. Aquí, lo es , en tanto derecho, la
regulación de conflictos de
intereses, la promoción de conductas valoradas
positivamente, y represión de las opuestas, en definitiva,
lograr que lo que no es posible en los hechos, lo sea por un
deber-ser.
El enfoque liminar debe dirigirse al hecho, al cual la
sociedad le
atribuye un valor y por
tanto merece ser atendido y regulado. No podemos escapar de la
trilogía de Virally "hecho-valor-derecho". Nada es más
acertado.
El hecho debe ser bien comprendido, en forma no total
pero suficiente, por lo que debe tomárselo como un
químico que pone su objeto de estudio en el microscopio.
El valor, es fundamental a la hora de dictar leyes que deben
satisfacer las demandas de un pueblo, y también a la hora
de interpretar e integrar, cuando se busca conocer la voluntad
del legislador o de la norma.
Ahora, pues, recorreremos brevemente esta realidad
causa, objeto y finalidad del derecho
informático.
Virtualidad suele asociarse con potencialidad.
Comúnmente se lo había entendido como opuesto a
realidad, algo así como "los mundos posibles " , el
ideal…
No terminábamos de reaccionar frente a los
adelantos asombrosos de los ordenadores, cuando surge un
término que nos dejó sin palabras : "la realidad
virtual".
Sonaba irónico, incoherente,
incongruente.
La realidad nunca puede ser virtual…Sin embargo, la
virtualidad se hizo real.
Comenzó con dispositivos que hacían creer
al participante que estaba en otro lugar, que corría, que
se desplazaba por un museo, en fin…
Finalmente el uso del término creció,
extendiéndose a prácticamente todo fenómeno
vinculado con la
computadora.
Fue aquí que nos vino el segundo asombro, no
tecnológico sino terminológico y
semántico…nos despertamos y notamos que la palabra ya de
uso "promiscuo" –según creíamos- no era sino
la pura verdad.
Los cibersites son sitios en internet. Los amigos, los
novios virtuales…las postales
digitales….los arriendos, los parcelamientos de espacios, los
carteles que se colocan en los terrenos virtuales…
La virtualidad había ganado terreno. A la vez, no
era tan virtual , y sí era real . sería un insulto
negarle a un novio por internet su carácter
de tal….
La gente intimaba y comunicaba su alma. A veces se
mentía , a veces no.
Los negocios
empezaban a funcionar.
Llegamos a preguntarnos ¿dónde está
la virtualidad? Parecíamos Shopenhauer
preguntándonos si era virtual lo real y real lo
virtual.
Aquí surgieron dos mundos. Y uno de ellos
carecía casi totalmente de atención jurídica. Era el hijo
adulterino escondido. Pero nos dio la cara, y nos urgió
atenderle.
Lo más apasionante de este fenómeno es que
materializa lo inmaterial, corporaliza lo espiritual, y comunica
en forma codificada un material imposible de transmitir o abarcar
sin esta tecnología.
Sin dudas es apasionante, pero estamos asistiendo al
desencanto social del ser humano, a un retraimiento sofisticado
de la humanidad, refugiado tras las pantallas.
Nos encontramos con la despersonalización de la
raza humana. Por un lado, todo esto es una afirmación
global de nosotros mismos, en tanto iguales en esencia, y
muestra la
igualdad
esencial a través de la refutación de las
apariencias, fronteras y lenguas.
Por otro lado, se pierde individualidad, y se evade la
vida concreta, buscando satisfacción derivada de la
relación máquina mediante, o aún la
relación hombre-máquina.
Soy un apasionado de la informática, pero me molesta enterarme de
esposos por internet que quieren matar a su esposa, mujeres que
pierden la patria
potestad por su cibermanía, hombres despedidos por
usar horas de trabajo en jugar en la computadora.
Tenemos un gran invento, grandes expertos, pero muchos
niños
allí fuera.
Finalmente tenemos los que quieren desconocer toda norma
y toda ética y lo
que no hacen en la vida material lo hacen en la virtual, pero
causando estragos en esta primera.
No hay entonces nada de virtual. Las personas son
reales, los productos son
de otra naturaleza pero
se venden, y las consecuencias son reales
también.
Nada hay más parecido a lo que el mundo se
imaginó a través de cuentos
películas como "mundo espiritual", "cuarta
dimensión", que el mundo del ciberespacio.
Ni remotamente los creadores de la telemática, cuyos primeros fines fueron
científicos y bélicos, hubieran imaginado que
sería la semilla de ese mundo paralelo de caurta
dimensión.
Hablamos de que no sólo nos intercambiamos
datos de una
computadora a
la otra, sino que también existen espacios que se
arriendan, y hasta discos virtuales en la net para guardar
datos
nuestros. Ahora publicamos, ponemos video clips,
animaciones, sonido, y no es
nuestro ordenador sino un sitio, un alojamiento.
Los lugares son virtuales pero para el navegante, ya que
detrás hay técnicos, máquinas,
etc. Realmente son mares en los que navegamos. Un buscador
experto nos guía a puertos deseados.
Los lugares no son hipotéticos. Son hasta mejor
identificables que los domicilios nuestros.
Existen propietarios de espacio que son editores;
existen arrendadores, columnistas , etc.
Dominio es un
lugar específico que me es asignado y que para mayor
facilidad se lo designa con caracteres, con una palabra. Un
dominio es un
verdadero espacio, y a la vez , como el "logos" de Dios en el
Génesis, un dominio es una palabra vuelta realidad
tangible.
Debemos distinguir que no es la misma hipótesis de arriendo de espacio que la de
publicación de trabajos enviados, ni la del editor que la
del mero servidor, en
principio.
En este punto está el eje central de la
regulación de esta nueva realidad que no podeos eludir, y
que ya , estamos siguiendo muy desde atrás.
El unificar criterios a nivel internacional es
fundamental, puesto que el fenómeno telemático no
ocurre dentro de ninguna frontera, sino fuera de
todas.
Si se le llama internacional a la sucesión de un
francés con bienes en
Argentina (como
bien dice Alfonsin y otros autores , no es internacional sino
extranacional o relación de extranjería) ; si se
llama internacional al derecho de las relaciones entre estados,
nada ha surgido con tan palmaria claridad como la realidad del
ciberespacio y los nombres de dominio como merecedores del
título de "internacionales", en la medida que es todo lo
que ocurre transfronterizamente. Como bien han dicho otros
colegas en sus ponencias, si no me equivoco de Chile y
Venezuela, el
gran error es que los estados nacionales crean que regulan el
problema de delitos
informáticos dictando normas de
carácter interno.
Para ello propongo que debe distinguirse cada
situación y graduar la responsabilidad con criterios de
razonabilidad.
Me parece claro que un caso de violación de
restricciones del servidor a
sabiendas es delito por acto
propio del autor –que es el verdadero editor- con
asunción de responsabilidades y exoneración del
servidor. Esto resulta porque los pactos deben respetarse (pacta
sunt servanda) , el derecho no es para los tontos (se requiere en
informática una diligente autotutela de
intereses complementada con la autorresponsabilidad de los
participantes : no puede alegarse error o ignorancia frente a
cláusulas prohibitivas claras). Ahora, ¿en
qué medida adquiere el carácter de eximente de
responsabilidad tal cláusula? O , lo que es
lo mismo ¿puede un acuerdo derogar cualquier norma? No es
todo blanco o negro, pero debemos enfatizar en que esta sea la
solución de principio, pues razonabilidad mediante, es
fácticamente imposible al servidor controlar cada
material. Claro que a nivel de política legislativa,
en caso de muchos excesos o descontroles, tal vez sea útil
responsabilizar directamente al servidor, y que éste luego
repita contra el autor.
Distinto es el caso de la publicación por el
servidor , de trabajos enviados espontáneamente ,
libremente, sin prohibiciones, y que son puestos en el espacio
sin pudor alguno, confiando en la libertad de
expresión y la autoría ajena, la opinión del
público.
No creo conveniente fortalecer tal opción. Por el
contrario, creo que aquí el servidor es editor en forma
muy palpable, y responsable junto con el escritor,
solidariamente.
En los casos de arriendo y propiedad,
resulta claro que todo lo vinculado con el uso y
disposición corren a cuenta y riesgo del que
usufructa el espacio. Aquí la diferencia entre uno y otro
parece estar dada tan sólo o esencialmente en el factor
tiempo.
Hemos abordado la responsabilidad sin mencionar los
actos generadores de la misma, lo que trataremos de hacer a
continuación.
5. Conflicto
entre marcas y
dominios
Como todos sabemos, las marcas son
protegidas en un giro determinado en al que se dedican. Son
nombres y símbolos identificatorios de un bien o servicio y
están protegidas de imitaciones usando el mismo nombre,
así como de las marcas que provocan confusión, y de
actos que busquen desvirtuar o enlodar la imagen de
la empresa que
representan.
A nivel internacional conocemos el Convenio de
París, y en general, todos los estados tienen una
normativa globalmente similar sobre marcas y patentes.
El tema es que con el progreso de la telaraña
mundial surgieron los astutos que registraron como su nombre de
dominio, el de marcas importantes, conocidas, en fin, a los
efectos de vendérselas. De no hacerlo , la marca
tenía que tomar un nombre de dominio regional en vez de
universal (no sería xx.com sino xx.com.ar, etc.) , o bien
agregar caracteres a sus marcas.
Además, los buscadores o
motores de
búsqueda, usados por los internautas que desconocen el
nombre del sitio que contiene información de su interés,
reaccionan frente al estímulo de la cadena de caracteres,
y no por criterios, de modo que muchas veces erán
desviados a sitios con el nombre de la marca de su
interés
pero de contenido diverso, y qué hablar de los contenidos
condicionados, terroristas, etc.
Muchas veces no era una oferta sino
una extorsión.
Ahora, ¿qué pasa? A nivel de dominios,
éstos se rigen por el principio de prioridad (primero en
el tiempo,
preferido por el derecho) y el primero que llega , se lo lleva, y
no necesariamente tendrá el nombre de dominio la marca que
lo usa en un ramo determinado, y esto es porque a nivel de
dominios no interesa el ramo, sino que abarca todo.
A raíz de esto surgieron conflictos en
tribunales entre las marcas y los propietarios de dominios. Los
que se ganaron fue debido a la competencia
desleal y conforme al Convenio de París (como el sonado
caso nocilla.com), pues los casos incluían conocimiento
por el editor de la marca agraviada , popularidad de la misma en
un giro , beneficios obtenidos en virtud de ello (como
ocurrió en un caso en Alemania), o
bien daños a la imagen de la
marca mediante contenidos perjudiciales a su interés, en
fin, otras veces por entenderse competencia
desleal sino extorsión la oferta de la
página a la empresa
agraviada.
6. Delitos de
comunicación
En doctrina general comparada, entendemos delitos de
comunicación a cualquier delito que cumple
la especial condición distintiva de ser cometido por un
medio de difusión masiva.
A modo de ejemplo se nos ocurre: injurias,
difamación, terrorismo,
apología de delitos contra la paz, las buenas costumbres,
publicación de ideas que atentan contra las bases
republicanas de la nación,
discriminación, atentado a la libertad
religiosa, vilipendio verbal de difuntos o a la memoria de
estos, ofensas a grupos
étnicos, religiosos, etc, según las normas de cada
país.
Esencialmente el bien jurídico que se lesiona a
través de ellos es el honor, y se separa un
capítulo aparte a su violación mediante los "mass
media" debido a su especial repercusión o
amplificación ante un público muy importante, y por
el peso que el medio tiene sobre las personas.
Los delitos de comunicación tienen por responsables
solidarios al autor y al Director de edición, o al
redactor responsable.
El tema es saber quién es el editor.
Para muchos , nunca lo es el servidor,y sobre todo se
basan en razones fácticas de imposibilidad de control constante
y exhaustivo de todo el material publicado.
Nuestra posición se deja entrever en el
capítulo 3 de este trabajo.
La repercusión de este titpo de delitos en la
internet es aún mayor, pero debe diferenciarse la
responsabilidad , graduandola con un criterio de razonabilidad a
cada contrato, cada
publicación, cada edición.
Se necesita un tratamiento diferencial, gradual, que sea
una regulación armónica
internacionalmente.
Nos encontramos frente a una enorme telaraña
mundial de información. Se ha dicho que la internet
entró hace tiempo en caso, que no se controla, que fue
saturada.
Pero no solo esto: hablamos de unas especie de
máquina del tiempo que contiene casi todo y de todas las
fechas, editado recientemente o hace muchísimo tiempo y
aún ahí.
Si la
televisión por cable asombra pues se puede ver en
muchísimos canales casi todo el mundo y casi todo el
tiempo del mundo, más aún en una red de redes, en círculos
infinitos de teoría
de los conjuntos,
donde el buscador realmente se pierde, ofreciendo miles de
opciones que ningún navegante podría chequear
todas.
Obviamente es un buen clima para el
plagio, pero no sólo fácticamente hay descontrol,
sino que la pregunta es si puede haber control
jurídico y eficaz.
Aunque la verdadera pregunta es si es necesario
regularlo. Debemos valorar el fenómeno.
Hay autores plagiados en internet. Generalmente
gratuitamente. Se multiplican las falsas atribuciones de
autorías. Al internauta le interesan las ideas y no su
autor. El que suplanta al autor poco gana con esto, y no
será nunca más popular. La red está muy
"enredada".
Además, en el terreno literario o
artístico, no pierde protección, fama e
identificación el verdadero autor.
La vida siempre requiere equilibrio.
Siempre hay relaciones de tensión. En este caso es entre
la libertad de
expresión y el delito, la libertad de
información y la privacidad, las licencias , los derechos de
autor, la plena garantía tal vez ad infinitum, o la
mediana tensión actual libertad-seguridad.
El tema es el equilibrio. El
"versus" debe ser eliminado.
No es tarea fácil. ¿Debiera serlo? Debemos
demostrarle al mundo que somos necesarios, y dejar de temerle a
la máquina y regular sus realidades, pues los
fenómenos se dan entre hombres y también las
infracciones.
De todos modos me inclino por la segunda de las
alternativas. Es preferible pargar el costo de la
libertad de información. Es decir, es fácticamente
imposible instituir un control de autenticidad en la
net.
Lo que, por más abierto que yo quiera ser, no le
puedo negar a un autor, es que tiene todo el amparo
jurídico de ir contra quien atacó sus derechos como tal, en base a
tratados
internacionales (Berna, p.ej) .
Hemos dejado para el final, ex profeso, los temas
más apasionantes que deberíamos enfocar, tales como
el virus, el error
técnico, la fuerza mayor,
la reivindicación de sitios, las medidas cautelares ya no
pues son comúnmente admitidas.
En caso de virus
¿estamos ante el caso fortuito? ¿es fuerza mayor o
delito de daño? ¿hay responsabilidad objetiva de
los servidores?
Antes que nada, todas son opciones legislativas que
deben manejarse, y que una no excluye a la otra sino que
definitivamente se puede distinguir con nitidez las diferencias
fácticas y subsumir esa realidad a los modelos
clásicos de la doctrina general.
En el terreno de los errores técnicos de quienes
alojan nuestras páginas, ¿existe la llamada
infelizmente "responsabilidad por el hecho de las cosas" o
responsabilidad objetiva? ¿es fuerza mayor? ¿existe
responsabilidad por el hecho del dependiente?
Una vez más, si se comprende bien el supuesto
fáctico , podemos aplicar las soluciones de
la doctrina general y colocarlas en las normas sobre este
tema.
¿Se puede reivindicar un sitio o terreno virtual?
Por supuesto. Ya dijimos que es de recibo a nivel de doctrina
internacional y jurisprudencia
la aplicación de medidas cautelares sobre dominios
(embargos del mismo) basados en los dos elementos clásicos
: humo del buen derecho y peligro en la demora.
Hay arrendatarios, usurpadores, intrusos. Debiera haber
acciones
posesorias y reivindicatorias. Ese mundo virtual tiene
implicaciones reales y no se lo puede ignorar.
¿No es virtual adjudicarle el valor impreso a u n
billete o una letra de
cambio? ¿y no es virtual la sustitución de la
voluntad por el juez? Aquí , si no cambiamos , virtuales
son nuestros cerebros.
El derecho ya tiene vasta experiencia en ficciones
legislativas.
Tomemos a internet como caso nuevo y apliquemos
"ficciones", no ya en las conclusiones sino en los supuestos, o
mejor dicho, tomemos como realidad, y legislemos
analógicamente, mirando el mundo "real". Ampliemos el
elenco de estereotipos.
Es imprescindible ponerse de acuerdo y unificar
criterios. Esta realidad se sucede en el espacio "entre" y no
"dentro". Toma razón de ser en su
transfronterización.
Si solo hacemos el esfuerzo mental de abrirnos a esta
realidad, encontraremos clarísimas salidas ya transitadas
en el "mundo real", que se transmiten "mutatis mutandi" a estos
nuevos fenómenos.
Por todo ello, "hombre, no
tienes excusa".
Resumen: Sin mucha ambición, este trabajo no
pretende aportar mucho más nuevo que lo que hay a la
vista, pero sí se pretende pasar revista a los
protagonistas y elementos de esta realidad nueva para todos ,
pero más para el jurista.
No se hará un estudio comparativo de las
distintas normativas, sino fundar bases dúctiles para un
enfoque global , en vista a una normativa
homogénea.
El mundo paralelo de internet, su tangible
"virtualidad", sus protagonistas, sus espacios, sus
arrendatarios, propietarios, columnistas, etc.
La intersección derecho-ciberespacio. Modalidades
y conflictos.
Una meta ambiciosa pero imprescindible : unificar
criterios de derecho positivo
y de doctrina y jurisprudencia.
Trabajo enviado y realizado por:
Gabriel Bessonart
Universidad de la República Oriental del
Uruguay