El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 2)

Código :

Título Tentativo : El principio de Proporcionalidad y
la Colisión de Derechos Constitucionales en
la Ley Nº 28457
(Ley que regula el Proceso de
Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial).

Área de Investigación : Derecho
Constitucional.

Equipo de Investigación : Autor del proyecto:
José Oscar Paredes Sivirichi.

Personal Auxiliar : Un encuestador y un secretario.

Profesor :

Alumno : Oscar Paredes Sivirichi.

Entidades con las que se coordinará la
investigación:

• Ilustre Colegio de Abogados de Huaura.
• Poder Judicial y Ministerio Público.

DISEÑO DE LA
INVESTIGACIÓN

I EL PROBLEMA DE
INVESTIGACIÓN

1.- FUNDAMENTACIÓN DEL PROBLEMA.-

1.1.- Descripción de la Realidad
Problemática:

En el Perú, a partir de la vigencia de la Ley Nº
28457, Ley que regula el proceso de Filiación Judicial de
Paternidad Extramatrimonial, los procesos de
Filiación, tienen la naturaleza de
los procesos monitorios puros, donde el Juez decide ab initio e
inaudita parte, es decir mediante cognición sumaria, donde
se produce una sentencia condicional a simple requerimiento del
actor y, que si no es impugnada, surte todos los efectos de la
Cosa Juzgada material. Analizando la ley en estudio no queda la
menor duda que el legislador ha consagrado el proceso monitorio
puro, pues los argumentos de la demanda no
requieren ser acreditados de forma alguna. Así fluye
nítidamente de lo establecido en los Artículos 1 y
2 de la ley referida. En efecto, dictado el auto que admite la
demanda (resolución declaratoria de filiación) si
no se opone el demandado, dicho auto se convierte en
declaración judicial de paternidad constituyendo una
resolución judicial con cosa Juzgada material. Si se
opone, el demandado debe realizarse la prueba biológica
del ADN dentro de los
diez días siguientes y si no lo hace la oposición
será declarada improcedente y el mandato se
convertirá en declaración judicial de
paternidad.

En consecuencia en este proceso especial, el dicho de la parte
actora es suficiente para el amparo de su
pretensión sin que haya necesidad de alguna de su
corroboración con medio probatorio alguno. Esta
opción del legislador nacional es absolutamente novedosa y
diríamos sin precedente en nuestro país. En la
legislación comparada puede encontrarse opciones y
procesos especiales para las pretensiones de filiación,
distintos al monitorio. Asi la ley de enjuiciamiento Civil de
España
contempla un proceso especial para la filiación y en su
artículo 767, inciso 1 establece que en ningún caso
se admitirá la demanda sobre determinación de la si
con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en
que se funde.

Asimismo la mencionada ley no dice nada de cómo se
sustancia la prueba de ADN, Quien la realiza?, Como se realiza?,
Que método se
utiliza?, tampoco señala si serán aplicables las
normas sobre
la pericia del Código
Procesal Civil?, los resultados de la prueba serán
discutidos en contradictorio entre las partes?, será
necesario una audiencia para discutir las conclusiones?,
podrán las partes aportar una pericia de parte?, parece
que no.

Es que esta ley es el resultado del halo de infalibilidad que
rodea a la llamada prueba del ADN, tanto que en buena cuenta se
ha dejado a su resultado el que se declare fundada o infundada la
oposición. Si el resultado es negativo, la
oposición es fundada (artículo 3); si es positivo,
es infundada y "el mandato se convertirá" en
declaración judicial de paternidad (artículo 4).
Así de mecánico.

Estamos ante una nueve fase en la historia del
derecho probatorio peruano: regresamos a la prueba plena
legal. Ergo ya no más apreciación conjunta y
razonada de la prueba, ya no más motivación de por qué se resuelve en
sentido o en otro, pues quien decide es el laboratorio.

Como consecuencia, no solo se ha eliminado el contradictorio
inicial, no solo se ha limitado la posibilidad de defenderse del
demandado, no solo se ha eliminado todo rastro de contradictorio
en la actuación de la única prueba legal posible,
sino que además se ha eliminado toda posibilidad de
apreciación crítica
del resultado de la prueba científica, reduciendo al Juez
a ser un elemento decorativo y simple protocolizador de lo que
concluya el laboratorio. De allí que sea lícito
preguntarnos si realmente esta ley vulnera los derechos
fundamentales de intimidad, integridad y debido proceso del
demandado.

Con estas ideas no se pretende dejar en orfandad a los
derechos del hijo, pero no podemos eludir el conflicto
entre derechos. El derecho de emplazar la propia filiación
y el estado de
familia
coordinado con los derechos del presunto progenitor demandado,
nos conduce a decir que esos derechos del hijo que requieren, sin
duda tutela judicial
efectiva y eficaz para no provocarle indefensión , se
tienen que ejercer y encarrilar judicialmente valiéndose
de medios
probatorios que no sean inconstitucionales y asumiendo todos los
riesgos de las
eventuales deficiencias probatorias.

De otro lado, también se comprueban afectaciones
gravosas al derecho a la integridad del presunto progenitor
cuando en el primer párrafo
del artículo 2 de la Ley 28457, se dispone que la
oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a
realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez
días siguientes. De esta manera, si bien no se
empleará Vis Compulsiva para la aplicación de la
prueba, se impone evidentemente su obligatoria actuación.
La alternativa menos gravosa resulta ser la ponderación de
la negativa conjuntamente con los demás medios probatorios
como corroborante de la filiación que se reclama, si estos
generan convicción de la relación paterno
filial.

Por ello cabe preguntarse si este tipo de pruebas
menoscaban el derecho de la persona a su
integridad y su pueden ser impuestas coercitivamente. Así
bien, cual ha de ser la consecuencia que en el aspecto probatorio
le viene permitido al Juez ante la oposición del
hipotético progenitor ( se trate de varón o
mujer ) a
someterse a los exámenes pertinentes o a las extracciones
indispensables. A este respecto las razones expuestas para
determinar la preferencia del derecho del niño a conocer a
sus padres por los derechos fundamentales del presunto
progenitor, sustentan también la consideración a
que las pruebas biológicas no vulneren tales derechos de
éste último. Ahora bien, aun descartando que las
pruebas de referencia puedan vulnerar derechos de la persona, no
pueden ser exigidas coactivamente del sujeto que a ellas a de
someterse, por ende si el demando presunto progenitor se negara a
someterse a la prueba de ADN, no puede inferirse en su contra un
reconocimiento. Ni siquiera una presunción, a favor de la
contraparte, porque ello significaría vulnerar el derecho
constitucional a no declarar contra si mismo.

De otro lado cabe considerarse, si el demandado so pretexto
del interés
superior del niño, se encuentra obligado a revelar con que
persona mantuvo relaciones
sexuales durante el tiempo que se
produjo la concepción del menor, mas aún se
encuentra obligado a revelar su código
genético, es decir el derecho fundamental de la intimidad
del demandado es avasallado con el propósito de determinar
la identidad
biológica del menor.

Es evidente que la Ley 28457 ( Ley de Filiación
Extramatrimonial), fue promulgada con el propósito de dar
respuesta a problemas de
carácter social de primera importancia cuyo
tratamiento legal y judicial no han venido siendo adecuado ni
acorde con la naturaleza de la pretensión. Desde esa
perspectiva, si se trata de solucionar los problemas relativos a
la identidad de los hijos no reconocidos de manera voluntaria por
sus padres, estimamos que no caben objeciones. Sin embargo, lo
que sí se puede y debe hacer es evaluar si la
solución adoptada por el legislador ante tal problema
social es o no adecuada, para lograr tal fin y solo ello se ha de
determinar aplicando el principio de proporcionalidad de la
medida adoptada por el legislador con el fin propuesto, a
través de los diferentes estratos del Tes de
Proporcionalidad, sólo así prodremos establecer si
la norma legal analizada resulta inconstitucional al no haber
sopesado los derechos fundamentales de identidad, integridad,
debido proceso e intimidad puestos en juego a
través de esta norma jurídica.

1.2. ENUNCIADO DEL PROBLEMA:

La Ley Nº 28457, ha generado un conflicto entre el
Derecho a la Identidad y el Derecho al Debido Proceso, Intimidad
e Integridad, por una desproporcionada aplicación del
principio de proporcionalidad por parte del legislador.

1.3 DEFINICIÓN DEL PROBLEMA:

1.3.1. Problema Principal:

¿Existe un conflicto entre los Derechos a la Identidad,
la Intimidad, la Integridad y el Debido Proceso, con la vigencia
de la Ley Nº 28457?

¿El principio de proporcionalidad ha sido aplicado
proporcionalmente por el legislador para evitar que el conflicto
provocado sea inconstitucional?

1.3.2. Problema Secundario:

¿Es factible la existencia de conflictos
entre Derechos Fundamentales, dentro de un ordenamiento
constitucional regido bajo el principio de coherencia, unidad de
la Constitución y concordancia
práctica?

¿Es aplicable el principio de proporcionalidad, para
solucionar los conflictos entre Derechos Fundamentales?

1.4. DELIMITACIÓN.-

1.4.1 Delimitación Espacial:

La presente investigación se realizará en los
Juzgados de Paz Letrado de la Provincia de Barranca dentro del
Distrito Judicial de Huaura.

1.4.2. Delimitación Temporal:

El período que comprenderá la realización
del estudio abarcará los procesos de filiación
extramatrimonial correspondientes a los años 2007 y
2008.

1.4.3. Delimitación Social:

Las Unidades de análisis son los procesos judiciales de
Filiación Extrajudicial y sus respectivos integrantes.

1.4.4 Delimitación Conceptual:

La presente investigación se enmarca dentro de los
conceptos de Debido Proceso, Derecho a la Identidad, Derecho a la
Integridad, Conflictos de Derechos Fundamentales,
Proporcionalidad, Jerarquización, Ponderación y
Máxima Razonabilidad de Derechos Fundamentales en
conflicto.

2. FINALIDAD Y OBJETIVOS:

2.1 Finalidad de la investigación:

La finalidad que anima la presente investigación es
investigar y determinar la existencia de un conflicto de derechos
fundamentales que puede haberse generado con la vigencia de la
Ley Nº 28457, y si el legislador ha aplicado completamente
el principio de proporcionalidad, en su tarea legislativa.

2.2 Objetivos de la investigación:

La presente investigación busca lograr los siguientes
objetivos:

2.2.1 Objetivos Generales:

A Determinar si existe un conflicto entre derechos
fundamentales, con la vigencia de la Ley Nº 28457.

B Determinar si el principio de la proporcionalidad es un
procedimiento
válido para la solución de conflictos de derechos
fundamentales.

C Determinar si el principio de proporcionalidad aplicado a
los derechos fundamentales en conflicto contenidos en la Ley
Nº 28457 nos permitirá determinar la
constitucionalidad o no de dicho dispositivo legal.

2.2.2 Objetivos Específicos:

A Determinar si existe un conflicto entre los derechos
fundamentales a la Identidad, la Integridad, la Intimidad y el
Debido Proceso, con la vigencia de la Ley Nº 28457.

B Determinar cuál es la posición asumida por el
Tribunal Constitucional en relación al principio de
proporcionalidad en la solución de los conflictos entre
derechos fundamentales.

C Determinar si el Tes de Proporcionalidad, basado en las
etapas de idoneidad, necesidad y ponderación han sido
correctamente aplicados por el legislador al momento de expedir
la Ley Nº 28457.

D Proponer una solución legislativa que logre el mismo
fin de la Ley Nº 28457,de manera proporcionada con los
derechos a la intimidad, a la integridad y al debido proceso del
demandado, a través de una completa aplicación del
principio de proporcionalidad.

3.-HISPÓTESIS
CAUSAL:

La hipótesis de la presente
investigación es:

• La Ley Nº 28457, Ley de Filiación
  Extramatrimonial es constitucional al proteger el Derecho
  fundamental a la Identidad de los menores no reconocidos, pues
  dicha medida legislativa mantiene proporción con el
  derecho a la integridad e intimidad del demandado.
• La Ley Nº 28457, Ley de Filiación
  Extramatrimonial es inconstitucional al buscar proteger el
  Derecho fundamental a la Identidad de los menores no
  reconocidos, pues dicha medida legislativa es desproporcionada
  frente al derecho al debido proceso del demandado, afectando el
  contenido esencial de este derecho.

4.-VARIABLES EN ESTUDIO:

La presente investigación se centra en el estudio de la
Ley Nº 28457, Ley de Filiación Extramatrimonial, a
efectos de determinar su inconstitucionalidad por una
desproporcionada aplicación del principio de
proporcionalidad respecto de los derechos fundamentales de
Identidad, Integridad, Intimidad y Debido Proceso que entran en
conflicto con la vigencia de dicha norma. Así las variables de
interés son:

1ª Variable Independiente: Derechos Fundamentales de
Identidad, Integridad, Intimidad y Debido Proceso.

2ª Variable Independiente: Etapas de aplicación
del principio de proporcionalidad.

3ª Variable Dependiente: La Ley Nº 28457, Ley de
Filiación Extramatrimonial.

Variables de control:
Sentencias de Filiación Extramatrimonial expedidas por los
Juzgados de Paz Letrado en la ciudad de Barranca.

5.-INDICADORES Y SUB INDICADORES:

La presente investigación, que guarda relación
con las variables dependientes e independientes, está
relacionada al proceso judicial establecido mediante la Ley
Nº 28457, para reconocer hijos nacidos fuera del matrimonio dentro
del ordenamiento peruano, así como los derechos
fundamentales que se encuentra inmersos dentro del referido
proceso judicial y la manera cómo se ha aplicado el
principio de proporcionalidad para evitar que el conflicto entre
aquellos derechos involucrados resulte siendo desproporcionado,
generando con ello la inconstitucionalidad de la misma.
Así, los indicadores de
interés son:

INDICADORES:

1er Indicador : Procesos Ordinarios y Procesos
Monitorios.

2do Indicador : Norma Iusfundamental, Derecho Fundamental,
Límites
de los Derechos Fundamentales y Contenido esencial de los
Derechos Fundamentales.

3er Indicador : Etapas o Pasos de aplicación del
principio de proporcionalidad.

SUB INDICADORES:

1er Indicador : Proceso de Conocimiento,
Abreviado, Sumarísimo y de Ejecucición,
Procesos Monitorios Puros y Documentales.

2do Indicador : Estructura de
la norma de derecho fundamental: Reglas y Principios.

3er Indicador : Examen de Idoneidad, de Necesidad y de
Ponderación.

CAPÍTULO II: MARCO
TEORICO

1. EL CONCEPTO DE NORMA
IUSFUNDAMENTAL

1.1. EL CONCEPTO SEMÁNTICO DE NORMA

"Las normas de derecho fundamental son normas. Por lo
tanto, el concepto de norma de derecho fundamental comparte todos
los problemas del concepto de norma". El concepto de norma ha
sido y es altamente discutido. Esto, porque toda
definición de norma incluye decisiones acerca del objeto,
el método y la estructura de la ciencia
jurídica. De ahí las diferencias notables entre
quien entiende por norma el "sentido de un acto con el cual se
ordena o permite y en especial, se autoriza un
comportamiento" y quien piensa que se
trata de una "expectativa de comportamiento
contrafácticamente
estabilizada", o un imperativo, o un
modelo de
comportamiento que, o es realizado o, en caso de su no
realización, tiene como consecuencia una reacción
social, o una expresión de una determinada forma o regla
social Tan amplias divergencias sobre un concepto conducen a tres
caminos teóricos: ensayar una nueva definición
estricta o interna, que pretenda imponerse a las restantes por su
mayor grado de verdad; intentar una definición comprensiva
de todas las anteriores, que las supere por su grado de
generalidad; o, finalmente, abandonar la búsqueda de ese
concepto y reemplazarlo por otro. Alexy se ha inclinado por la
segunda alternativa, y ha procurado encontrar un modelo de norma
que, "por una parte, sea lo suficientemente fuerte como para
constituir la base de ulteriores consideraciones, y por otra, lo
suficientemente débil coma para ser conciliable con el
mayor número de decisiones en el indicado campo de
problemas". Según su criterio, los dos requisitos son
satisfechos por el modelo de norma que él propone, al que
llama por su ductilidad «modelo semántica», y que resultara
conciliable con las más diferentes tesis sobre la
validez.

El "modelo semántica de norma" que propone Alexy
se basa en la distinci6n entre norma, enunciado normativo y
enunciado deóntico, un ejemplo de enunciado normativo
es:

"Nadie debe ser constreñido a
ejecutar un trabajo
forzoso u obligatorio" (art. 6.2 de la Convención
Americana de Derechos
Humanos).

Un enunciado normativo es la expresión de una
norma. En el ejemplo, el enunciado expresa la norma según
la cual está prohibido el trabajo
forzoso u obligatorio. Una norma puede ser expresada por diversos
enunciados normativos. Por ejemplo, la norma anterior
podría haberse enunciado así:

Toda persona tiene derecho a no ejecutar Un trabajo
forzoso u obligatorio.

O así.

Se prohíbe que una persona ejecute un trabajo
forzoso u obligatorio.

Una norma es el significado de un enunciado normativo.
Por eso, los criterios de identificación de una norma no
pueden ser buscados en el ámbito de los enunciados
normativos, sino en el de los enunciados deónticos. Los
enunciados deónticos expresan modalidades
deónticas, entre las cuales cabe mencionar las del
mandato, la prohibición y la permisión. Dicho de
otro modo, puede definirse al enunciado deóntico como un
enunciado en el que se utilizan las expresiones deónticas
«puede», «prohibido» y "deben". En suma,
toda norma puede ser expresada a través de diversos
énunciados normativos, y todos los enunciados normativos
son reducibles a enunciados deónticos. Los enunciados
deónticos permiten reconocer con más facilidad el
carácter normativo de una expresión.

Es posible sostener que no todo enundado
deóntico, sin embargo, es un enunciado normativo. No
parece un enunciado normativo, por ejemplo, el siguiente
enunciado deóntico, expresado por una madre a su hijo:
«átate los zapatos». Esto conduce a sostener
que la identificación de los enunciados normativos
requiere un paso más. Y este paso consiste en echar mano
de algún criterio de validez que cualifique normativamente
a algunos enunciados deónticos.

Hay algunas razones de peso para procurar un concepto
semántica de norma que sea adecuado a diversas teorías
de la validez, como propone Alexy. La más importante es
que facilita un ahondamiento en las cuestiones previas al juicio
de validez, designando con el término norma a esa realidad
anterior. La norma sería entonces para una postura que
defienda esta separación, lo expresado por todo enunciado
normativo, con independencia
de su validez. Desde otra perspectiva puede objetarse que un
concepto semántico aumenta excesivamente el universo de
las normas, y que por tanto conviene vincular a las normas con
algún criterio de identificación
ultra-semántico.

¿Expresa una norma el famoso asaltante del
banco que
ordena: «¡no me dé ninguna moneda!»?
Para la primera posición sí. Para la segunda,
depende. Depende del concepto de validez. En todo caso, la
cuestión de si el concepto de norma incluye o no al de
validez se reduce a una cuestión terminológica
puesto que quienes exigen la validez como requisito de la
normatividad parten también de la observación de una realidad, para ellos
pre-normativa, del mismo modo que quienes designan a esa realidad
con el término "norma" en algún momento
deberán plantearse el problema de la validez. Al menos,
deberán hacerla si pretenden dotar de cierta generalidad a
su concepto de norma. Sobre este punto se insistirá
más adelante, al tratar del fundamento de los derechos
humanos. Cabe anticipar, no obstante, que quiénes
prefieren un concepto flexible del término "norma" suelen
inclinarse por criterios de validez exclusivamente
formales.

1.2. LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL

Se ha examinado sumariamente el concepto
semántico de norma. Ahora bien, ¿qué es una
norma de derecho fundamental? Como señala Alexy, esta
pregunta puede ser planteada abstracta o concretamente: "es
planteada abstractamente cuando se pregunta sobre la base de
cuáles criterios una norma, independientemente de su
pertenencia a un determinado orden jurídico o
Constitución, puede ser identificada como norma de derecho
fundamental. Es planteada concretamente cuando se pregunta
cuáles normas de un determinado orden jurídico o de
una determinada Constitución son normas de derecho
fundamental y cuáles no". Aquí, a diferencia de lo
que ocurre en el trabajo repetidamente citado de Alexy, interesa
el estudio de los derechos fundamentales en general. Por tanto,
la pregunta habrá de ser planteada
abstractamente.

Una primera respuesta simple, según nuestro
autor, consiste en sostener que son normas iusfundamentales
aquellas que son expresadas a través de disposiciones
iusfundamentales, y que disposiciones iusfundamentales son
exclusivamente enunciados normativos contenidos en alguna ley
fundamental o Constitución. Esta respuesta se enfrenta a
dos problemas. El primero, que no todos los enunciados normativos
de las constituciones expresan normas de derecho fundamental. El
segundo, que parece insuficiente reducir las normas
iusfundamentales a aquellas que son expresadas por enunciados
iusfundamentales de la Constitución. Es cierto que aceptar
este criterio permitiría una mayor seguridad sobre
cuáles derechos son fundamentales y cuáles no,
pero, dejando en este punto de lado a Alexy, existen dos
objeciones de peso en contra.

La primera es que los derechos que las normas
iusfundamentales consagran justamente vienen a constituir una
valla infranqueable y supranormativa. Su fuerza propia
es de una intensidad tal que puede ocurrir -al menos
hipotéticamente- que se reconozca y aplique una norma
iusfundamental que no sea explícita en la
Constitución. Por otra parte, según se verá,
la vida jurídica da lugar a la creación por los
tribunales constitucionales de una serie de normas que
explicitan, concretan y facilitan la aplicación de las
normas iusfundamentales consagradas en las constituciones. La
importancia de estas normas nuevas es tal que parece necesario
dotarlas del carácter de fundamentalidad que no
tendrían de tratarse de normas infra-fundamentales.
Podría replicarse que con esta ampliación se pone
en riesgo el
carácter de fundamentalidad, al extenderlo tanto. Es
cierto, pero no cabe otra solución a poco que se advierta
la peculiar índole de la mayor parte de las normas
iusfundamentalcs, técnicamente llamadas principios, que se
examinará un poco más adelante.

1.2.1. Enunciados normativos y disposiciones
iusfundamentales

Como es evidente, y ya se dijo, no todos los enunciados
normativos de una Constitución expresan normas de derecho
fundamental. Siguiendo la nomenclatura que
propone Alexy, se denominará a los enunciados que
sí lo hacen disposiciones de derecho fundamental.
¿Cómo identificados? Indica este autor que se han
propuesto para ello puntos de vista materiales,
estructurales y formales. Carl Schmitt,
al definir los derechos fundamentales como «sólo
aquellos derechos que pertenecen al fundamento mismo del Estado y que,
por lo tanto, son reconocidos como tales en la
Constitución», combina elementos materiales y
estructurales. "Que un derecho pertenezca "al fundamento mismo
del Estado" es una manifestación material. Según
Schmitt, al fundamento del Estado liberal de derecho pertenece
sólo un grupo de
derechos, es decir, el de los "derechos individuales de libertad". Por
lo tanto, "derechos fundamentales, es decir, derechos,
fundamentales en sentido estricto", serían sólo los
derechos que presentan una determinada estructura, la del derecho
individual de libertad". Alexy, en cambio,
propone un criterio formal, "que apunte a la forma de la
positivización». Según la opinión de
este autor, formulada en el ámbito del Derecho
constitucional alemán, todos los enunciados del
capítulo de la Ley Fundamental titulado, "Derechos
fundamentales" (artículos l a 19), son disposiciones de
derechos fundamentales, con independencia de su contenido y
estructura. No obstante, sostiene: «no hay duda que una
serie de otras disposiciones de la Ley Fundamental, como por
ejemplo, la del artículo 103 párrafo 1 que dice que
todos tienen el derecho a ser oídos judicialmente, expresa
una norma de derecho fundamental". Para la identificación
de estas disposiciones, a las que denomina, siguiendo a Klein,
"disposiciones satélites
correspondientes", ofrece como criterio formal el catálogo
de derechos del artículo 93 párrafo 1 de la Ley
Fundamental.

Alexy entiende que una definición orientada por
criterios materiales y estructurales tiene inconvenientes. "Desde
el primer momento, vincula el concepto de derecho fundamental con
una determinada concepción del Estado, con respecto a la
cual existen dudas de que sea la concepción de la Ley
Fundamental. Un derecho tal como el del otorgamiento de
condiciones mínimas de existencia, aun cuando pudiera ser
fundamentado en normas del catálogo de derechos
fundamentales, no podría ser llamado "derecho fundamental"
ya que tiene una estructura diferente a la del derecho de
libertad del Estado liberal de derecho. Por ello, es aconsejable
no limitar de antemano el concepto de derecho fundamental -y, por
lo tanto, el de la norma de derecho fundamental- en la manera
propuesta por Schmitt". Un criterio exclusivamente estructural
sería, por ejemplo, aquel que propusiera asignar
carácter iusfundamental a todas las disposiciones de la
Constitución en las que se confirieran derechos
subjetivos. Esto sin embargo, "tendría el inconveniente de
que normas que se encuentran en estrecha conexión
sistemática y contextual con normas de derechos
fundamentales que confieren derechos subjetivos, no podrán
ser ya subsumidas bajo el concepto que mejor expresa esta
conexión. Esto y el hecho de que una
utilización amplia de expresiones tales Como "norma de
derecho fundamental" o "disposición de derecho
fundamental" responde a la tradición de la
dogmática del derecho constitucional, justifican la no
aceptación de este criterio".

La crítica que hace Alexy del punto de vista
propuesto por Schmitt permite advertir que según su
opinión el criterio material es aquel que identifica las
disposiciones iusfundamentales partiendo de la estructura del
Estado. Sin embargo, resulta necesario señalar que existe
otro plano de este mismo criterio, complementario con el
anterior, que

atiende al contenido material que subyace -de un modo
más o menos directo- en todas las normas iusfundamentales.
Ambos planos de la perspectiva material, aunque útiles,
resultan por sí solos insuficientes para identificar por
completo el conjunto de las disposiciones iusfundamentales. En
efecto, no basta para ello con recurrir a conceptos tales como,
de un lado, «el estado liberal» o "el estado social",
o, del otro, "da dignidad
humana", o "los derechos inherentes a la
personalidad", aunque los tribunales con jurisdicción
constitucional frecuentemente los empleen. Se requiere algo
más.

Aquí se sostendrá que tampoco resulta
satisfactorio -considerado autónomamente- el criterio
formal defendido por Alexy. De la propia exposici6n del autor se
infieren sus deficiencias. ¿Por qué sostiene A1exy
que es evidente la existencia de otras normas iusfundamentales
expresadas en enunciados normativos de la Ley Fundamental que no
se encuentran en su Capítulo 1 ? Si esa evidencia existe,
su origen es un criterio distinto del formal, ya agotado. No es
un criterio estructural, pues la disposici6n del ejemplo (el
art.103 párrafo 1) no tiene una estructura particular, que
la distinga de otras. El origen se encuentra, por tanto, en un
criterio material.

En suma, ninguno de los puntos de vista propuestos
alcanza a dar razón por sí solos del modo en que se
identifican las disposiciones iusfundamentales. Parece más
adecuado, por tanto, un criterio mixto. A la pregunta acerca de
cuáles enunciados normativos de una Constitución
son disposiciones de derecho fundamental se responderá
inicialmente recurriendo a un criterio formal. Pero
resultará necesario completar la investigación
mediante el recurso a criterios materiales y estructurales. Esto
último será útil especialmente en el caso de
constituciones en las que el catálogo de los derechos
está disperso dentro del texto.

1.2.2. Las normas adscritas de derecho
fundamental

Retornemos al problema -indudablemente conexo con el
anterior- de las normas iusfundamentales que no son estatuidas
directamente en la- Constitución, cuya existencia hemos
postulado, a las que Alexy llama "normas adscritas de derecho
fundamental". Junto a las normas directamente estatuidas, forman
el conjunto de las normas iusfundamentales. Hay dos razones que
pueden llevar a los tribunales a enunciar normas iusfundamentales
adscritas: de un lado, la existencia de derechos fundamentales no
reconocidos por una norma iusfundamental positiva, del otro, la
necesidad de reducir la amplitud habitual de las normas
iusfundamentales positivas.

El primer supuesto solo tiene lugar en aquellos
ordenamientos en lus que no existe un numerus clausus de
derechos fundamentales, es decir, en aquellos en los se admite la
existencia de derechos no positivados en el texto constitucional.
Un ejemplo significativo puede encontrarse en la enmienda IX de
la Constitución estadounidense, en la que se
establece:

"la enumeración en la
Constitución de determinados derechos no deberá
ser entendida como negación o desvalorización de
otros retenidos por el pueblo".

Una norma similar se encuentra en el art. 33 de la
Constitución argentina, en el que se establece:

"las declaraciones, derechos y
garantías que enumera la Constitución no
serán entendidos como negación de otros derechos
y garantías no enumerados; pero que nacen del principio
de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno"

El reconocimiento de estos derechos iusfundamentales no
enumerados requiere la enunciación por los tribunales de
normas cuyo carácter iusfundamental les vendrá
principalmente de las normas directamente estatuidas a las que se
las adscribe, así como, en menor medida, del derecho sobre
el que recaen o al que aparecen vinculadas.

Con relación al segundo supuesto, de laxitud de
la norma iusfundamental positiva, creemos que un ejemplo
contribuirá a clarificar la exposición. Se trata de un ejemplo que ya
ha sido examinado, aunque desde otra perspectiva, en el
capítulo

1: el art. 19 CN. Conviene recordar los términos
con los que en ese precepto se consagra el derecho a la
intimidad:

"las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están
reservadas a Dios, y extensa de la autoridad de
los magistrados (… )".

Ahora bien, como ya se ha visto, el artículo
transcrito nada dice expresarnenre, por ejemplo, sobre si la
tenencia de drogas para
consumo
personal
está o no incluida en el derecho a la intimidad. Ni si, en
otras palabras,el Estado viola esa claúsula constitucional
al penalizar a quien tiene drogas en pequeñas cantidades
destinadas al propio consumo. Resulta necesaria, por tanto, la
creación de una norma iusfundamental que resuelva el
problema constitucional planteado por una ley penal de esta
clase.
Será una norma adscrita a la anterior. Los interrogantes
anteriores fueron afrontados, como ya se ha examinado, por la CS,
quien, en uno de los casos analizados en el capítulo 1, ha
formulado la siguiente norma:

"entre las acciones que ofenden el orden,
la moral y la
salud
pública se encuentra sin duda la tenencia de
estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una
figura de peligro abstracto está ínsita la
trascendencia a terceros (…)".

Pero aquí surge un nuevo problema, pues la
aceptación de las normas adscritas como normas de derecho
fundamental genera la cuestión de su reconocimiento:
¿cuáles son las normas adscritas? y también
la de la validez: ¿cuáles adscripciones son
realizadas conforme a derecho?. "La discusión sobre
derechos fundamentales es, en gran parte, una pólemica
acerca de cuáles normas están adscritas a las
normas de derechos fundamentales directamente estatuidas".
Retornando a nuestro ejemplo, que la norma enunciada por la Corte
sea una norma adscrita de derecho fundamental no es, ni mucho
menos, indiscutible, pese a la expresión: "sin duda"
utilizada en el fallo. Rastreando casos anteriores, no es
necesario retroceder mucho en el tiempo para comprobar que el
mismo Tribunal -aunque con una composición parcialmente
distinta- había formulado una norma exactamente
opuesta:

"penar la tenencia de drogas para el
consumo personal sobre la sola base de potenciales daños
que puedan ocasionarse "de acuerdo a datos de la
común experiencia" no se justifica frente a la norma del
art. 19 (…)"

Según Alexy, "una adscripción se realiza
conforme a derecho cuando la norma adscrita puede ser catalogada
como válida. Para catalogar como válida a una norma
de derecho fundamental directamente estatuida, basta la
referencia a su positivación. En el caso de las normas
adscritas, tal referencia está excluida por
definición. Lo mismo vale para los conceptos
sociológico y ético de validez. El que una norma
valga social o éticamente no significa que, conforme a
derecho, pueda ser adscrita a una norma de derecho fundamental
estatuida directamente". Sin embargo, "los tres son relevantes
dentro del marco del siguiente criterio: una norma adscrita vale
y es una norma de derecho fundamental si para su
adscripción a una norma de derecho fundamental estatuida
directamente es posible dar una fundamentación
iusfundamental correcta" Que esto es así puede
verificarse examinando las argumentaciones mediante las cuales
los jueces justifican las adscripciones que llevan a cabo; en
particular, sus referencias constantes a las normas
iusfundamentales directamente estatuidas (criterio normativo), a
las opiniones de los jueces (criterio sociológico) y a las
finalidades de los derechos involucrados (criterio
ético)

2. EL CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

2.1. LOS ANTECEDENTES DE LA NOCIÓN DE DERECHO
FUNDAMENTAL

La noción de derecho subjetivo, como puso de
manifiesto Villey, no era conocida en la Antigüedad.
Según el profesor
francés, debe situarse su origen en el s. XIV, más
concretamente en ciertos escritos de Guillermo de Ockham, quien
"negó la abstracción intelectual y redujo el
ámbito de los entes cognoscibles al de los singulares
aprehensibles por la sensibilidad". Esta merma
epistemológica produjo un cercenamiento de la realidad; y
lo jurídico, contemplado desde lo singular, quedó
reducido a meras prerrogativas. Para Ockham, esas prerrogativas,
"no pudiendo fundarse sobre un orden natural, ya que el orden que
nosotros establecemos en la realidad para conocerla y regida
formando conceptos, no es sino una especie de cañamazo
tejido por nuestro espíritu para cuadricularla, no pueden
tener su fuente sino en las voluntades que los establecen: la
voluntad de Dios o las voluntades humanas". El positivismo y
el subjetivismo jurídicos prefigurados por Ockham tuvieron
su confirmación más acabada con la
exaltación del individuo que
se produjo en el humanismo.
"Por su parte, la concepción moderna de la ciencia, al
reducir su objeto a lo percibible empíricamente, y su
método a la descomposición de las realidades con el
fin de medidas cuantitativamente y descubrir sus causas
eficientes, condujo a una percepción
de la sociedad
política
como un conglomerado de individuos, considerados en principio
como independientes los unos de los otros y agrupables
sólo por asociación voluntaria". Como se ha visto,
esta asociación se producía, para este pensamiento,
mediante un pacto en el que, los individuos sacrificaban a la
sociedad un conjunto de facultades o derechos, en aras de hacer
la convivencia posible, y se reservaban otras, que
recibían el nombre derechos naturales o innatos. Este
significado del término derecho es el que fue empleado en
las declaraciones de derechos y en las constituciones liberales y
del estado social de derecho, es el que actualmente maneja el
conflictivismo. Jurídico, y es el que se encuentra vigente
en el diálogo
social, político y jurídico.

El constitucionalismo supuso, entre otras cosas, el
reconocimiento de algunos de los derechos humanos en textos
normativos a los que se pretendía dotar de una firmeza
peculiar. Existe cierto consenso doctrinal en reservar las
voces "derecho
constitucional" (Estados unidos,
Argentina) y "derecho fundamental" (Alemania,
España) para denominar a los derechos reconocidos
constitucionalmente. La expresión «derecho
fundamental» ha alcanzado especial relieve en el
Derecho constitucional alemán, «donde bajo el
título de los Grulldrechte se ha articulado el
sistema de
relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento
de todo el orden jurídico-político. Este es su
sentido en la Grundgesetz de Bonn de 1949". La
distinción entre «derecho humano" y "derecho
fundamental" o "derecho constitucional" será preciso
tenerla en cuenta especialmente a partir de este punto del
trabajo: las referencias a los derechos fundamentales o
constitucionales implicarán que el derecho del que se
trate se encuentra reconocido en un texto
constitucional.

Lo que llevamos dicho en los capítulos anteriores
y en éste ha permitido constatar que el conflictivismo ha
seguido dos direcciones a la hora de dar una definición de
derecho fundamental: en algunas ocasiones el derecho aparece
identificado con la norma, y en otras con una libertad en
principio ilimitada. A continuación se pretende ahondar en
este segundo sentido. El primero no parece necesario abordarlo,
pues ya ha sido considerado en el punto anterior, al tratar de la
norma iusfundamental. Alcanzar esta finalidad requerirá el
desarrollo
genérico de la noción de derecho fundamental, y
permitirá, asimismo, sentar algunas pautas para su
replanteamiento.

2.2. EL DERECHO FUNDAMENTAL COMO POSICIÓN
JURÍDICA FUNDAMENTAL

La discusión sobre el concepto de derecho
subjetivo, no obstante su considerable duración y los muy
intensos y amplios esfuerzos desplegados, no ha conducido a un
consenso. Nuevamente,la cuestión de la validez produce
polémicas. Pero además, hay confusiones
conceptuales causadas por un "planteamiento del
problema incorrecto e impreciso", que ya criticara Kelsen "al
formular las definiciones más arriba examinadas, no se
paraba la atención en lo que el concepto del derecho
subjetivo investigado debía ofrecer al jurista, del
problema a que había de dar solución". Hay, a
juicio de ALexy, dos distinciones relevantes que pueden aportar
luz al
problema: a) la distinción analítica entre norma y
posición jurídica fundamental; b) la
distinción entre razones para los derechos subjetivos, los
derechos subjetivos como posiciones y relaciones
jurídicas, y la imponibilidad jurídica de los
derechos subjetivos. Ambos puntos serán desarrollados a
Continuación.

2.2.1. La posición
jurídica

La norma es aquello que es expresado en un
enunciado normativo. La norma de derecho fundamental es aquello
expresado en una disposición de derecho fundamental. Por
ejemplo, en la disposición de derecho
fundamental:

"se le reconocen y protegen los derechos: a) A
expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y
opiniones (…)" (art 20. ICE)

se expresa una norma universal que confiere un derecho
frente al Estado. Ahora bien sobre la base de esta norma puede
formularse una norma individual iusfundamental como la
siguiente:

a tiene frente al Estado el derecho a expresar y
difundir libremente los pensamientos, ideas y
opiniones.

Si esto es así, a se encuentra frente al
Estado en una posición iusfundamental que consiste en que
tiene frente al Estado el derecho a expresar libremente su
opinión. "Esta posición puede ser expresada con el
mismo enunciado mediante el cual se expresa aquella norma
individual. Si vale la norma individual según la
cual a tiene frente a b un derecho a G, entonces
a se encuentra en una posición jurídica que
está caracterizada por tener frente a b un derecho
a G; y si una posición jurídica de a
consiste en que a tiene frente a b un derecho a G,
entonces vale la norma individual de que a tiene frente a
b un derecho a G. Las normas pueden ser consideradas como
cualificaciones de personas o de acciones. Desde esta
perspectiva, tanto las personas como las acciones reciben
propiedades o cualificaciones de las normas. "Así, puede
decirse que una norma que le prohíbe a a hacer
h le confiere a a la propiedad de
ser alguien a quien le está prohibido hacer h. La
propiedad de a, que puede ser expresada con el predicado
monádico complejo "alguien a quien le está
prohibido hacer h "es la
posición en la que a es colocado a través de
la nonna. Si sólo existieran posiciones de este tipo,
naturalmente no valdría la pena hablar de posiciones. Lo
interesante es cuando no se trata de propiedades sino de
relaciones que pueden ser expresadas por predicados
didácticos tales como "… tiene un derecho a G frente
a…" o por predicados tridácticos como "… tiene frente
a… un derecho a…"

2.2.2. Un modelo de tres gradas

"Si se entiende a los derechos
subjetivos como posiciones y relaciones jurídicas
en el sentido presentado más arriba, es
posible distinguir entre: a) razones para los
derechos subjetivos. b) Derechos Subjetivos como posiciones y
relaciones jurídicas y c) la imponibilidad
jurídica de los derechos subjetivos"

Las razones para los derechos relacionan a
cada derecho con su fundamento. Un ejemplo de enunciado de
este tipo es:

(1) la libertad de
expresión es una exigencia de la naturaleza
humana para una vida social digna y para el libre
funcionamiento de la sociedad democrática.

Los enunciados de derechos tienen la estructura que se
examinó precedentemente:

(2) a tiene derecho a la libertad de
expresión.

Los enunciados sobre protección tienen una
estructura de este tipo:

(3) a puede reclamar la violación de su
derecho a expresarse libremente a través de una
demanda.

La distinción entre estos enunciados, y el
estudio de su interrelación, permitiría superar la
polémica ya secular entre las teorías de la
voluntad y del interés. La relación entre los
enunciados (1) Y (2) es de medio a fin. Son claramente
diferenciables, aunque existe entre ellos una unidad indisoluble
en el seno de la noción de derecho fundamental. Los
enunciados (2) pertenecen a la dimensión
técnico-jurídica del Derecho. Los (l) a la
filosófica. Unos no se comprenden plenamente sin los
otros, porque el Derecho es una realidad que se comprende en
último extremo como fundada en algo que no es ella misma,
es decir, en la persona humana y en las exigencias de la vida en
sociedad. A nivel técnico jurídico, los enunciados
(1) permitirán reconocer aquellos derechos que son
fundamentales, y guiarán la interpretación de los enunciados (2). Su
utilidad es
indudable, especialmente en los casos -numerosos en el campo de
las normas de derecho fundamental- en los que haya que aplicar el
principio de razonabilidad. Menos claro se presenta el estudio de
las relaciones entre el enunciado (3) con los enunciados (1) y
(2). Cabe comenzar por la relación con el enunciado (1).
Para los enunciados sobre la protección, tales como
«a puede reclamar la violación de su derecho
a G a través de una demanda», existe una
fundamentación común, un enunciado (1) que agrupa a
todos, que podría ser expresado de este modo: "todo
titular de un derecho subjetivo tiene simultáneamente un
título frente al Estado para imponer su respeto". Esto
nada dice sobre la relación existente entre el fundamento
del derecho en concreto y el
enunciado sobre la protección. Esta relación es,
como todas aquellas en que está involucrado un elemento
material, de ponderación o razonabilidad. Baste con
afirmar que cuanto más "fuerte" sea el fundamento del
derecho afectado, tanto más imperativa se tornará
la protección. Menos sencilla aún es la
relación de los enunciados (3) con los enunciados (2).
"También los enunciados sobre la protección
expresan una posición jurídica, es decir, la
capacidad jurídica (…) para imponer un derecho.
También esta posición puede ser llamada "derecho".
Se trata, pues, de la relación entre dos posiciones o
derechos". Para Kelsen, sólo es posible hablar de derecho
subjetivo cuando existe la capacidad jurídica para su
imposición:

El derecho subjetivo en sentido específico es
el poder
jurídico para hacer valer el deber existente.

Desde esta perspectiva, hablar de un enunciado tal como
"a tiene frente a b un derecho a G" sería
superfluo o incompleto. Alexy rebate esta conclusión sobre
la base de dos argumentos, uno técnico y otro
sistemático. Sostiene que, en primer lugar, "el uso de
enunciados sobre derechos es posible y funcional también
si se supone que un derecho subjetivo existe sólo si
está dada la correspondiente capacidad de su
imposición". En segundo lugar, afirma que "no parece
necesario hablar de derechos sólo cuando existe la
capacidad jurídica de su imposición (…) pues una
tal definición estipulativa no refleja el uso existente
del lenguaje ni es
fecunda para el
conocimiento de los sistemas
jurídicos".

Las posiciones y relaciones derivadas
directamente de la norma iusfundamental pueden ser definidas como
derechos fundamentales prima facie. No son, por tanto,
derechos fundamentales propter quid. Como ya ha sido
dicho, la búsqueda del derecho fundamental stricto
sensu, plena o completamente determinado, requiere,
además del aporte de la norma iusfundamental (el derecho
fundamental prima facie), y entre otras cosas, la
guía normativa que proporcionan las circunstancias del
caso.

2.3. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO FUNDAMENTAL

La descomposición estructural del derecho
fundamental se llevará a cabo mediante el estudio de los
enunciados sobre derechos fundamentales y los enunciados sobre
fundamentación de derechos fundamentales. Una teoría
sobre los derechos fundamentales que aspire a generalidad no
puede evitar el tratamiento de las cuestiones de validez y
fundamentación. Comencemos por los enunciados sobre
derechos fundamentales. El enunciado "a tiene frente a b derecho
a G, es un enunciado compuesto que puede ser seccionado en dos
elementos: sujetos y objeto.

2.3.1. Los sujetos

Todo derecho fundamental tiene un titular y, al menos,
un obligado. Quienes pueden ser sujetos de Derecho son llamados
personas jurídicas. Seguidamente se harán las
precisiones conceptuales que parecen pertinentes para el objeto
de este trabajo.

En primer lugar, es necesario distinguir entre las
personas jurídicas singulares y las personas
jurídicas colectivas. "Esta distinción resulta
relevante, toda vez que la negación de la existencia de
sujetos colectivos de derechos conduce a una iusfilosofía
cerradamente individualista, del mismo modo que la
negación de la existencia de derechos en los individuos en
cuanto tales lleva a una concepción totalitaria de la vida
social (…)". No obstante, en última instancia, el
titular del derecho fundamental siempre será el hombre; en
el primer caso individualmente considerado, en el segundo, en
cuanto forma cuerpos sociales. El Tribunal Constitucional
español
se ha pronunciado en el sentido aquí indicado al reconocer
la titularidad del derecho fundamental a la inviolabilidad del
domicilio a una sociedad mercantil, y al reconocer la capacidad
de ciertos derechos fundamentales a las administraciones
públicas personificadas. No obstante, "siendo las personas
jurídicas una creación del Derecho, corresponde al
ordenamiento jurídico -como ha recordado el Alto
Tribunaldelimitar su campo de actuación, fijando los
límites concretos y específicos, y determinar en su
caso si una concreta actividad puede ser desarrollada en un plano
de igualdad por
personas tanto físicas como jurídicas". La segunda
precisión es de carácter material. Aunque el
concepto jurídico de persona sea un término
técnico, empleado por la ciencia jurídica, su
raíz excede al derecho positivo,
pues se trata de una realidad con la que el Derecho se encuentra,
algo preexistente a las configuraciones jurídicas, a
partir de la cual se construye el Derecho, pero no al
revés. En síntesis,
el núcleo esencial del sujeto de derecho fundamental tiene
una fuente suprapositiva. Para finalizar, cabe señalar que
la raíz del concepto jurídico de persona es el
concepto ontológico de persona. La juridicidad es uno de
los rasgos de la personeidad ontológica. La igualdad
ontológica de los hombres deriva, por este camino, en la
igualdad jurídica, principio reconocido universalmente
desde el siglo XVIII.

Con respecto al obligado, basta distinguir los dos casos
principales: los derechos fundamentales que se tienen frente a
particulares -personas individuales o colectivas- y los que se
tienen frente al Estado. No parece justificado reducir el sujeto
pasivo al Estado, como se ha sostenido. En efecto, "en el Estado
social de Derecho los derechos fundamentales adquieren (…)
[una] función
troqueladora y modeladora de todo el orden social (…), dejando
de actuar por tanto como meras reivindicaciones frente al
Estado". No es este, no obstante, el lugar apropiado para tratar
los numerosos problemas que plantean los llamados "efectos
horizontales" de los derechos fundamentales.

2.3.2. El objeto

El objeto es aquello sobre lo que el derecho recae. La
teoría analítica de los derechos fundamentales ha
distinguido a los derechos desde el objeto en: a) derechos a
algo; b) libertades; c) competencias.

Los derechos a algo se enuncian mediante la
fórmula: a tiene frente a b un derecho a G.
Esto pone de manifiesto que el derecho a algo puede ser concebido
como una relación triádica cuyo primer elemento es
el titular del derecho, su segundo elemento el obligado, y su
tercer elemento el objeto del derecho. El objeto es siempre una
acción
del destinatario. Esta acción puede ser negativa, dando
lugar a los derechos de defensa, o positiva, dando lugar a los
derechos a acciones positivas. Los derechos frente al Estado
pueden ser derechos de defensa o derechos a acciones positivas.
Los derechos de defensa se dividen en: derechos a que el Estado
no impida u obstaculice determinadas acciones del titular del
derecho (p. ej., la libertad de movimiento);
derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o
situaciones del titular (p. ej., la inviolabilidad del
domicilio); y derechos a que el Estado no elimine determinadas
posiciones jurídicas del titular del derecho, es decir los
derechos a la no derogación de determinadas normas. Los
derechos a acciones positivas se dividen en dos grupos: derechos
'cuyo objeto es una acción fáctica (p. ej., el
derecho a una subvención) y derechos cuyo objeto es una
acción normativa (p. ej., a la protección de la
vida mediante el dictado de leyes
penales).

La base del concepto de libertad es una relación
triádica éntre el titular de una libertad (o de una
no-libertad), un impedimento de la libertad y un objeto de la
libertad. Este último consiste en una alternativa de
acción. Las libertades jurídicas se dividen en no
protegidas y protegidas. Las primeras son las que pueden ser
íntegramente referidas a permisiones. Una libertad
jurídica no protegida, por tanto; "puede ser definida como
la conjunción" de una permisión "jurídica de
hacer algo y una permisión jurídica de omitirlo"
(p. ej., la libertad de profesar una religión). Las
segundas, las que están vinculadas a derechos o normas que
aseguran la posibilidad de realizar las acciones permitidas (p.
ej., la libertad de comerciar).

Las competencias son un grupo de derechos constituido
por posiciones que pueden ser designadas con expresiones tales
como "poder" o "poder jurídico".
Más claramente, por competencia se
entiende la capacidad de modificar una situación
jurídica a través de una acción. La
modificación de una situación jurídica a
través de una acción puede ser descrita de dos
maneras: como imposición de normas individuales o
generales que no serían válidas sin esa
acción, o como modificación de las posiciones
jurídicas de los sujetos jurídicos que caen bajo
estas normas. Son ejemplos de competencias la celebración
de un matrimonio, la sanción de una ley o de un acto
administrativo. Las acciones que son ejercicios de competencia se
distinguen de las que no lo son por el hecho de que son
institucionales, esto es, que presuponen reglas, para ellas
constitutivas. Desde esta perspectiva, una competencia es una
posición conferida por una norma de competencia. Tanto el
Estado como los ciudadanos son titulares de
competencias.

Entre los elementos que componen la estructura del
derecho fundamental, el objeto es el factor nuclear. El objeto es
aquello sobre lo que recae el interés o aquello en lo que
consiste el bien para el sujeto: un algo, una libertad o una
competencia. En la fórmula:

a tiene derecho a la libertad de
expresión,

lo decisivo, desde el punto de vista práctico,
jurídico, y también técnico, es el objeto.
La libertad de expresión, y más concretamente, el
contenido de la expresión de a en el caso concreto
de que se trate, constituye el centro de los afanes de los
operadores jurídicos involucrados. Ahora bien, la
consideración del objeto de los derechos fundamentales va
unida necesariamente a la del fundamento. A través del
fundamento se podrá ver, en parte, la diferencia entre un
derecho fundamental y un derecho no-fundamental. Además,
desde la perspectiva del fundamento se observan algunas luces que
sirven de guía para el hallazgo y la determinación
del derecho en los casos concretos, lo cual pone de relieve la
especial conexión entre objeto y sujeto en los derechos
fundamentales, conexión que tal vez no sea tan
íntima en el caso de los derechos subjetivos
patrimoniales, por ejemplo.

2.3.4 El fundamento

El enunciado:

Debe reconocerse el derecho a la vida pues así lo
exige la dignidad de la persona es un enunciado de
fundamentación. Presupone, pues, que es posible
fundamentar los derechos. No parece viable construir una
teoría de los derechos fundamentales sin plantearse y
resolver la cuestión de su
fundamentación.

Alexy opina lo contrario. Al hacerla, incurre en una
contradicción pues al comienzo de su obra citada declara
que pretende la construcción de una teoría
general de los derechos fundamentales, que, según
sus propias palabras, "es una teoría en la que se
consideran los problemas que se plantean en todos los derechos
fundamentales o en todos los derechos fundamentales de un
determinado tipo". Y al analizar otras teorías generales
de los derechos fundamentales distintas de la que él
propone, rechaza las que llama unipuntuales, que
incurrirían en el error de remitir los derechos
fundamentales a un único principio. Esta toma de
posición lo conduce a adoptar una teoría
estructural de los derechos fundamentales, basada, entre otros
elementos, en un concepto semántica de norma, cuya
característica quizá más relevante consiste
en el hecho de ser conciliable con teorías de la validez
del más diferente tipo, impidiendo de este modo la
adopción de una teoría unipuntual.
La consecuencia necesaria es la omisión de todo
tratamiento de las cuestiones de validez normativa y,
consecuentemente, también de la fundamentación de
los derechos humanos. Ahora bien, esta opción
metodológica le obliga a renunciar a la resolución
de varios de los problemas más importantes que plantean
"todos los derechos fundamentales", indisolublemente vinculados a
las teorías de la validez. Esta renuncia tal vez mantenga
la pretendida generalidad del conjunto de la tesis, pero desde
luego la hace incompleta. En suma, una teoría conciliable
con cualquier criterio de validez es general en el sentido de
adaptarse a cualquiera de los grandes enfoques, pero no lo es en
el significado de generalidad más consistente, defendido
por el propio Alexy, pues deja sin respuesta varias de las
preguntas más importantes formuladas sobre los derechos
humanos, particularmente la referente a la vigencia de las normas
injustas o inicuas, y también, como se ha señalado,
las relativas al esclarecimiento de cuántos y
cuáles son esos derechos. Omitir dar respuesta a estas
preguntas se origina, en última instancia, en
planteamientos metodológicos que fabrican "una realidad
coherente con su peculiar racionalidad, mutilando, si es
preciso, dimensiones cuya realidad es vivamente experimentada", y
que dejan de lado el principio de la primacía de lo real
como canon metodológico fundamental.

Una prueba de que esto es así lo constituye el
hecho de que el centro del debate actual
sobre los derechos fundamentales está ocupado en buena
parte por la discusión acerca de las razones que los
justifican. Las respuestas son básicamente dos: a) todo el
Derecho nace de la voluntad del legislador; b) hay un sector del
Derecho que se funda en instancias suprapositivas. Existen
también posiciones intermedias, que proponen modelos
consensualitas de fundamentación.

Pero como se ha demostrado convincentemente, sus
condicionamientos epistemológicos permiten asimilarlas a
las posturas positivistas.

La objeción más importante contra las
posiciones positivistas proviene de la contradicción en
que incurren al pretender fundamentar los derechos humanos
exclusivamente en la normas de derecho positivas, olvidando que
ellos, como se ha sostenido, "tienen sentido precisamente como
límite de la norma y, en general, del poder. (…) Por
eso, de estos derechos se dice que se declaran; y de ellos
se dice también que se reconocen -no que se otorgan o se
conceden- por las leyes positivas". De modo que "sólo si
se admite una noción de Derecho compatible con la
existencia de un núcleo fundamental de derecho distinto
del derecho positivo, es posible una teoría de los
derechos humanos coherente con lo que quiere expresarse con ella:
que la ley positiva no es soberana frente al hombre, porque
éste posee unos bienes
jurídicos inherentes que preexisten a la ley positiva y
que son medida de la justicia o
injusticia de la ley positiva". Pero, además, existe una
objeción vinculada directamente al objeto de estudio de
este trabajo: plantear el fundamento de los derechos desde la
pura formalidad conduce inevitablemente al conflictivismo
jurídico y a la jerarquización de los derechos
fundamentales, pues sin fundamento, los derechos carecen de
finalidad, y, por tanto, del elemento que permite delimitar su
alcance y diferenciar a uno de otro, entre otras cosas. Cuando
los derechos no tienen' fines, no resulta posible limitar
legítimamente las pretensiones de absolutización de
titulares de derechos fundamentales (prima facie)
complementarios; los derechos complementarios se vuelven derechos
contradictorios. Esto conduce a disyuntivas, que como se ha
visto, son resueltas mediante ponderaciones vacías de
contenido o jerarquizaciones abstractas Y alejadas de la
realidad.

Partiendo, entonces, de la imposibilidad de fundamentar
los derechos humanos en la voluntad del legislador, es posible
distinguir en la base justificatoria de los derechos dos niveles:
«1) genérico o universal, que radica
en las normas jurídicas, Y por el cual un tipo de derechos
es atribuido a una clase de personas, como v. gr. el derecho a
recibir alimentos es
atribuido a todo hijo menor de edad; 2) inmediato, que
radica en el título jurídico, que puede ser
definido como la razón o fundamento inmediato por el cual
una conducta es
debida por un sujeto a otro, o bien como la razón precisa,
objetiva Y formal, en virtud de la cual alguien es constituido
titular de un derecho (…). Dicho de otro modo, se trata de la
causa o razón inmediata por la que un derecho, atribuido
genéricamente a una clase de personas -los hijos, en el
ejemplo que pusimos más arriba- se concreta o determina a
una persona singular Y en unas circunstancias máximamente
determinadas (…)".

La fundamentabilidad de los derechos humanos radica en
que su base justificatoria "tanto mediata como inmediata, se
vincula al carácter personal del viviente humano Y a la
dignidad que corresponde a toda persona". Como se ha
señalado, "la justificación primera de cualquier
derecho humano radica en un principio normativo, que no es sino
una determinación del primer principio práctico
según el cual "el bien debe hacerse y el mal evitarse", y
que puede formularse del siguiente modo: "todo hombre debe
salvaguardar el carácter de persona de todo hombre". El
título, en tanto, es la condición de persona
humana; "esto se hace evidente no bien se consideran las
principales declaraciones de derechos y, en general, todos
aquellos textos en los que se habla o discute acerca de los
derechos humanos: en efecto, allí se reconocen esos
derechos a las personas humanas sin exigirse más
determinación que la de ser personas y cuando aparece
requerida alguna calificación especial: "mujer
embarazada", "persona en edad núbil", "padres", etc., es
porque esa calidad se
vincula con alguna de las dimensiones centrales del desarrollo o
perfeccionamiento de la "personeidad".

Cada derecho humano, entonces, consiste en un bien
humano básico, cuyo respeto viene exigido por la misma
dignidad del hombre. La distinción entre un derecho
fundamental y otro provendrá de las diversas exigencias de
la dignidad humana. Desde esta perspectiva, la
determinación de cada derecho "guarda relación con
el modo de ser propio de cada hombre. Ahora bien, dicho modo de
ser, que postula unos medios concretos sin los cuales la
autorrealízación y la felicidad se tornan muy
difíciles o imposibles, no comporta exigencias
contradictorias o enfrentadas, porque el ser humano es
básicamente una unidad. (…) Si se tiene esto presente,
será posible sostener que la consideración de los
derechos desde la perspectiva de su teleología, es decir,
de lo que tratan de proteger en el ser humano en orden a una vida
acorde con su dignidad, conduce a derechos equilibrados entre
sí, que no se anulan mutuamente ni necesitan de
límites externos como los proporcionados por la
jerarquización".

3. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA DE DERECHO FUNDAMENTAL:
REGLAS Y PRINCIPIOS

Una vez conceptualizada la norma jurídica y la
norma iusfundamental, corresponde examinar la estructura de esta
última. La distinción ntre reglas y principios
"constituye la base de la fundamentación iusfundamental y
es una clave para la solución de problemas centrales de la
dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no
puede existir una teoría adecuada de los límites,
ni una teoría satisfactoria de la colisión y
tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan
los derechos fundamentales en el sistema jurídico". Dentro
de las normas iusfundamentales es posible distinguir entre normas
que son principios y normas que son reglas. Ambas componen, pues,
el universo de las
normas iusfundamentales. Unas excluyen a las otras. En ocasiones
se subraya el carácter de principios. Por ejemplo, cuando
se afirma que las disposiciones iusfundamentales son "conforme a
la literalidad y morfología
de sus palabras, fórmulas lapidarias (… ) que
carecen en sí mismas, además de un único
sentido material". Otras veces, en cambio, se acentúa el
carácter de reglas; especialmente cuadno se quiere
señalar el carácter normativo de la
Constitución, olvidando que tan normativa es una regla
como un principio. Ni una ni otras agotan el espectro de las
normas iusfundamentales existentes. Hace ya más de
cuarenta años que la doctrina alemana puso de relieve esta
distinción, que tenía antecedentes en trabajos de
la jurisprudencia
sociológica estadounidense. Han aparecido varios trabajos
de relevancia sobre el tema durante las tres últimas
décadas.

Siguiendo a A1exy, aquí se defenderá la
existencia de una diferencia cualitativa entre los principios y
las reglas.

Para esta posición, los principios difieren de
las reglas en su carácter prima Facie. Mientras los
primeros ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, las segundas ordenan que algo sea realizado sin
más. Los principios son, por tanto, mandatos de
optimización, las reglas, mandatos de realización.
Los principios pueden ser realizados en diferente grado. Las
reglas, en cambio, "sólo pueden ser cumplidas o no". La
diferencia más importante entre ambos conceptos se
muestra
claramente en las distintas soluciones a
las que se llega en las colisiones de principios y en los
conflictos de reglas. En ambos casos, dos normas, aplicadas
independientemente, conducen a resultados contradictorios. En los
conflictos de reglas, una de las reglas desplaza a la otra. Esto
puede tener lugar de dos modos: introduciendo en una de las dos
normas una cláusula de excepción que invalide el
conflicto o declarando inválida una de las
reglas.

En las colisiones de principios, a diferencia del caso
anterior, uno de los dos principios debe ceder, pero no lo hace
definitivamente. No se introduce en uno de los principios una
cláusula de excepción ni se lo declara
inválido. "Más bien lo que sucede es que bajo
ciertas circunstancias un principio precede al otro. Bajo otras
circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser
solucionada de manera diversa". De modo que los principios se
distinguen también funcionalmente de las reglas, pues no
son aplicables, como ellas, a la manera de "todo o nada", sino
que suponen el recurso a otros criterios de decisión que
han de ponderarse en razón de su "peso e
importancia".

Al resolver una colisión de principios
iusfundamentales se crea una norma adscrita de derecho
fundamental, que tiene carácter de regla; "las condiciones
bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el
supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia
jurídica del principio precedente". De modo que tanto las
colisiones como los conflictos son resueltos mediante la
aplicación de una regla. En el primer caso, se la crea,
mientras que en el segundo se señala, la prevalencia de
una de las que se encuentra en disputa.

4. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

4.1. PLANTEAMIENTO

Las normas iusfundamentales, como se ha dicho
reiteradamente, tutelan aspectos de la vida humana indispensables
para un desarrollo digno de la personalidad.
Por esa razón, una vez establecidas en la
Constitución, deben ser respetadas por el legislador
ordinario. Esta afirmación, a pesar de su sensatez
irrebatible a los ojos de un observador occidental de fines del
s. XX se enfrentó en los inicios del constitucionalismo a
diversos problemas de orden teórico y práctico. La
principal dificultad teórica tuvo su origen en la
concepción de la ley -toda ley, también la
ordinaria- como expresión de la voluntad de los
ciudadanos, que afectó principalmente a la Europa
continental. Si la ley expresaba siempre la voluntad del pueblo,
no existía motivo para poner sobre ella ningún
orden normativo. En segundo lugar, existía un importante
escollo de orden operativo -derivado, por cierto, de lo anterior:
se carecía de técnicas
jurídicas que permitieran asegurar la supremacía de
la Constitución.

La primera valla fue sorteada a la fuerza:
rápidamente en algunos casos y más lentamente en
otros, la realidad dejó ver que la legislación
ordinaria muchas veces caía en contradicciones patentes
con la Constitución, violando incluso las normas
iusfundamentales. La superación del segundo
obstáculo debe atribuirse en una medida determinante a la
práctica constitucional estadounidense, y, más
específicamente, a la tarea jurisdiccional de su SC. En
efecto, fue en el célebre caso Marbury v. Madison,
fallado en 1803, donde se sentaron las bases de la judicial
review, doctrina esta que -dejando de lado algunas
diferencias, especialmente la que separa a los regímenes
de control concentrado de los de control difuso- constituye la
columna vertebral de la jurisdicción constitucional en el
mundo occidental. Hasta que se constataron las contradicciones
entre legalidad y
constitucionalidad y se consolidó el control de
constitucionalidad en un orden jurídico concreto la
vigencia de los derechos fundamentales se limitó al
respeto del principio de legalidad.

No obstante, la sujeción del legislador a la
Constitución no podía significar, ni
significó nunca, la proscripción de toda
intervención en las normas iusfundamentales. De modo que
esta intervencíón ha quedado justificada
históricamente por: en primer lugar, la amplitud
característica de las normas iusfundamentales, que
requiere como complemento casi indispensable de concreciones que
las hagan aplicables. Tan es así, que en muchos casos es
el propio constituyente quien expresamente habilita las
intervenciones del legislador ordinario. Una segunda razón
tiene su origen en la llamada naturaleza bifronte de las normas
iusfundamentales: si se acepta que dichas normas imponen al
legislador no sólo una obligación de
abstención, es decir, un no-hacer, sino también una
obligación de promoción, esto es, de hacer, entonces debe
también aceptarse que tenga las. facultades adecuadas para
el logro de esta finalidad.

Lo anterior deja claro que el legislador puede y debe
intervenir en las normas iusfundamentales. Esto hace renacer el
problema de la sujeción. Una sujeción en sentido
fuerte requiere la formulación de límites a las
facultades de regulación del legislador ordinario. En
otras palabras, las regulaciones que el legislador establece a
las normas iusfundamentales necesitan, a su vez, de
límites que aseguren la sujeción de aquél a
la Constitución. La doctrina y la jurisprudencia recientes
han hablado, por ello, de la existencia de "límites de los
límites".

A la luz de lo anterior resulta bastante claro que no
pueden obviarse del estudio de la noción de norma
iusfundamental y de derecho fundamental los conceptos de
límites iusfundamentales y de límites de los
límites. Habrá que examinarlos, claro está,
desde el enfoque que impone el objeto de nuestro trabajo. En
primer lugar, se indagará acerca de los límites: su
conceptualización en la jurisprudencia y en la doctrina,
su relación con el concepto de derecho y con el
conflictivismo. En el epígrafe inmediatamente posterior se
examinará el más importante límite de los
límites: la garantía del llamado contenido esencial
de los derechos fundamentales. Dejaremos para el capítulo
próximo el estudio del segundo límite de los
límites, es decir, el principio de proporcionalidad, que
por su importancia para el tema de esta tesis merecía un
tratamiento independiente. Para el desarrollo de los dos primeros
temas, por exigencias de claridad y concisión, nos
limitaremos al estudio de la jurisprudencia y doctrina
españolas, aunque ello no eximirá de algunas
convenientes aproximaciones al Derecho constitucional
alemán.

4.2. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN
EL DERECHO CONSTITUCIONAL ALEMÁN

La LF ha reconocido los derechos fundamentales de dos
modos distintos: existen, de un lado, derechos que se encuentran
sometidos a una reserva específica de limitación
por el legislador, y, del otro, derechos reconocidos sin reserva,
como la libertad religiosa (art. 4) o las libertades de
creación y expresión artísticas, así
como las de investigación y cátedra (art.
5.3).

Los derechos con reserva de limitación tienen, de
acuerdo con la jurispmdencia y la doctrina constitucionales, dos
clases de límites: a) los límites directos, que son
los que surgen de la propia LF; y b) los límites
indirectos, que son los creados por el legislador en uso de las
reservas específicas establecidas en el texto
constitucional. Desde otro punto de vista, que no tiene en cuenta
tanto al sujeto limitador como al origen de la limitación,
se ha hablado de: a) límites internos o
intrínsecos; y b) límites externos o
extrínsecos de los derechos fundamentales. Los primeros
provendrían de la conceptualización del contenido
de los derechos, es decir, de su "interior". Definidos
negativamente, los límites internos no son " barreras al
ejercicio de los derechos que cercan y reducen el espacio
natural y original de éstos, sino (…) fronteras que
delimitan su mismo contenido, de suerte que fuera de ellas
ni hay ni nunca hubo derecho". Los límites externos, en
cambio, tendrían origen en la necesidad de armonizar los
conflictos del derecho fundamental de que se trate con otros
derechos fundamentales y con bienes constitucionales.
Vendrían, por tanto, impuestos "desde
fuera" del derecho fundamental. En otras palabras, los
límites externos serían restricciones de los
derechos fundamentales que no estarían determinadas por la
conceptualización del derecho en juego, como en el caso de
los límites internos, sino por la existencia" de otros
derechos fundamentales o de bienes públicos que se
encontrarían en conflicto con él.

Por lo que se refiere a aquellos derechos fundamentales
que la Constjtución reconocía sin establecer
respecto de ellos reservas, se plantean algunos problemas.
¿Significa la omisión de reservas expresas que son
ilimitables? El Tribunal Constitucional Federal entendió
desde los comienzos que no, y creó entonces la
noción de límites inmanentes, que serían
aquellos límites derivados de la necesidad de articular
los derechos fundamentales sin reserva con otros derechos
fundamentales y con bienes públicos, y que pueden ser
explicitados por el legislador aun en ausencia de
habilitación constitucional expresa. El fundamento de la
existencia de esta clase de límites sería,
entonces, el principio de unidad de la
Constitución.

Es opinión prácticamente unánime,
con alguna excepción en la jurisprudencia que el
establecimiento de límites inmanentes sólo puede
hacerse mediante ley. Esta última afirmación se
vincula parcialmente a una cuestión que ha dado lugar a
polémica. Se trata de la naturaleza de los límites
inmanentes: ¿son límites internos o externos? La
respuesta es, por dos razones, de considerable importancia: a) de
aceptarse que son delimitaciones del derecho fundamental, y no
propiamente límites, no operaría respecto de ellos
la reserva genérica de ley establecida para toda
intervención "en la libertad y en la propiedad", de
conformidad con el principio de Estado de Derecho
del art. 20.3 LF. Actualmente este problema está superado,
puesto que el Tribunal Constitucional desvinculó la
reserva genérica de ley de aquella fórmula
tradicional de la libertad y la propiedad, y la extendió,
en base a la llamada teoría de la esencialidad
(Wesentlichkeitstheorie), al conjunto de decisiones que
considera esenciales, entendiendo por tales aquellas que lo son
"para la realización de los derechos fundamentales"; b) si
los límites inmanentes no son verdaderos límites,
sino delimitaciones del contenido del derecho fundamental,
explicitación de algo que ya se encuentra "dentro" de
él, entonces les' serían inaplicables los controles
establecidos en el art. 19.1 Y 2 LF, sobre el que volveremos
más adelante:

"Art. 19, l. Cuando de acuerdo con la presente Ley
Fundamental un derecho fundamental pueda ser limitado por ley o
en virtud de una ley, ésta deberá tener
carácter general y no ser aplicable al caso concreto.
Además la ley deberá citar el derecho fundamental
indicando el artículo.

2. En ningún caso un derecho fundamental puede
ser afectado en su contenido esencial".

Las dos respuestas posibles del interrogante inicial -es
decir, sostener que los límites inmanentes son internos a
los derechos o afirmar, por el contrario, que son externos a
elloa y han tenido defensores y detractores, tanto en Alemania
como en España. El asunto recibirá un tratamiento
conjunto a continuación del estudio del sistema
constitucional español central para nuestro examen de los
límites iusfundamentación según se
avisó en la introducción.

Antes de pasar al siguiente punto corresponde hacer una
precisión: si tanto los límites inmanentes como los
que el legislador crea haciendo uso de una reserva de
limitación requieren una ley, la diferencia entre unos y
otros estribará en una sola cosa: en que los primeros
deben tener por justificativo la necesidad de proteger otros
derechos fundamentales o bienes de naturaleza constitucional,
mientras que los segundos admitirían, al menos
hipotéticamente, su establecimiento en tutela de derechos
y bienes infraconstitucionales. En palabras del propio Tribunal
Constitucional:

"sólo los derechos fundamentales
de terceros que entren colisión y otros valores
jurídicos de rango constitucional, consideración
a la unidad de la Constitución y al orden general
valores por ella protegido, son susceptibles de limitar
también, determinadas relaciones, los derechos
fundamentales reconocido como ilimitables".

Cabe reiterar, por último, que existe unanimidad
de criterios al afirmar que todos los límites creados por
el legislador para aquellos derechos sometidos a reserva, esto en
tanto los internos como los externos, tienen como límite,
a su vez, el respeto de la máxima de proporcionalidad y
del contenido esencial de los derechos fundamentales (art. 19.2
LF).

. .

4.3. LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN
EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL

Tanto la concepción de los límites del TC
como la de la doctrina española que se ha ocupado de los
límites parecen haber asumido casi al pie de la letra la
del Derecho constitucional alemán. Se parte de una
definición amplia del concepto de límite: "se
emplea (..,) la expresión límites de los derechos
fundamentales en un sentido general para aludir a toda
acción jurídica que entrañe o haga posible
una restricción de las facultades que, en cuanto derechos
subjetivos, constituyen. el contenido de los citados derechos". A
partir de aquí, se distingue, de un lado, entre
límites internos y externos, y, del otro, entre
límite.s necesarios, directos, e indirectos (o
inmanentes).

Conviene comenzar con una enumeración de las
disposiciones de la CE relacionadas con el tema de los
límites iusfundamentales. Nos referiremos, también,
a una norma constitucional concreta, para facilitar la
exposición.

Las normas directamente involucradas son las
siguientes: