El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 3)

"Art. 53.1. Los derechos y libertades
reconocidos en el Capítulo 11 del presente Título
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por
ley, que en
todo caso deberá respetar su contenido esencial
podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en
el art. 161".

"Art. 81.1. Son leyes
orgánicas las relativas al desarrollo de
los derechos fundamentales y de las libertades públicas,
las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en
la Constitución".

El ejemplo escogido es, una vez, más, el derecho
de información:

"Art. 20.1. Se reconocen y protegen los
derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos,
ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproducción (…)

4. Estas libertades tienen su límite en el
respeto a
los derechos reconocidos en este Título, en los
preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en
el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la
protección de la juventud y
de la infancia".

De la transcripción de los artículos
anteriores se infiere lo siguiente:

a) A diferencia de lo que ocurre con el texto de la
LF (aunque en consonancia con la práctica constitucional
alemana) la CE consagra en el art. 53.1 una reserva de
"regulación del ejercicio" de los derechos
fundamentales, a la que se une, además, un
reconocimiento expreso, en el art. 81.1 CE, de la facultad
legislativa de "desarrollar" los derechos fundamentales y las
libertades públicas;

b) Junto a derechos fundamentales sin reserva expresa
de limitación se encuentran otros que sí la
tienen, como el derecho de información, el derecho a
sindicarse libremente o el derecho a la huelga. En
esto, por tanto, no hay diferencias entre la LF y la
CE;

c) Los dos puntos anteriores, leídos a la
luz de los
desarrollos del Derecho
constitucional germano, abren inevitablemente algunas
preguntas importantes. El primer problema a resolver es,
indudablemente, el significado de la frase "regular el
ejercicio". Hay que averiguar si equivale a limitar los
derechos fundamentales. Tanto una respuesta afirmativa como una
negativa nos enfrentan a objeciones de cierto calado. Si
regular el ejercicio equivaliera a limitados podría
cuestionarse el sentido de las reservas específicas de
limitación, como por ejemplo la del transcrito arto 20.4
CE, o, dicho con otras palabras, cabría preguntar
qué puede haber llevado al constituyente a concretar en
unos casos los límites
y a la vez admitir la posibilidad de que éstos sean
fijados por el legislador. Pero si regular el ejercicio no
fuese limitados, si se tratase de algo diferente -v. gr.
explicitar el contenido de los derechos- entonces quizá
algunos pretendieran extrapolar- del Derecho alemán la
doctrina de los límites inmanentes, con todas las
dificultades que ella trae consigo.

Quizá convenga nuevamente, anticiparse a lo que
vendrá: la solución de los problemas
anteriores parece exigir una aproximación dogmática
al concepto de
restricción de norma iusfundamental, del mismo modo que
dicha aproximación era exigida para resolver las
aporías del concepto de límites que se maneja en el
Derecho constitucional alemán. Con aproximación
dogmática se quiere aludir aquí al estudio de los
conceptos de supuesto de hecho de norma iusfundamental, de
ámbito de aplicación de una norma y, finalmente, de
restricción de una norma iusfundamental.

4.3.1. El concepto de limite iusfundamental en la
jurisprudencia
del TC

Desde los comienzos de su tarea el TC trazó las
líneas básicas de la que puede ser llamada su
teoría
de los límites de los derechos fundamentales. La primera
aproximación tuvo lugar en la STC 5/1981, en la que el
Tribunal distinguió entre límites necesarios, "que
resultan de (…) la propia naturaleza",
de los derechos, límites "que se producen por su
articulación con otros derechos", y límites
establecidos por el legislador, «respetando siempre (…)
el contenido esencial" .Poco más tarde la cuestión
seria nuevamente abordada. La ocasión fue la conocida STC
11/1981. Se sostuvo al1í, en lo que aquí interesa,
lo siguiente:

"La Constitución establece por
sí misma los límites de los derechos
fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el
límite del derecho deriva de la Constitución
sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha
de justificarse por la necesidad de proteger o reservar no
sólo otros derechos constitucionales, sino
también otros bienes
constitucionalmente protegidos".

La posición del Tribunal podría, entonces,
ser resumida en los siguientes puntos:

a) los derechos fundamentales no son absolutos. Por el
contrario, tienen diferentes límites;

b) esos límites son de tres clases: necesarios,
directos e indirectos;

c) los límites necesarios son aquellos
derivados de la propia naturaleza del derecho de que se trate.
Se hace aquí alusión, desde nuestro punto de
vista, a los límites que derivan de una interpretación del sentido de la
cláusula constitucional;

d) los límites directos son los que se
establecen "directamente" en la Constitución. El caso
arquetípico es el del art. 20.4, ya
trascrito;

e) Los límites indirectos son aquellos que se
derivan de la necesidad de articular los derechos fundamentales
entre sí y con otros bienes constitucionalmente
protegidos. Los crea únicamente el legislador haciendo
uso de la facultad de "regulación del ejercicio" de los
derechos fundamentales reconocida en el art. 53. l. Para el TC,
no hay diferencia entre "limitación" y
"regulación del ejercicio" de un derecho
fundamental;

f) Sólo son lícitos como límites
indirectos los que se dirigen a proteger otros derechos
fundamentales o bienes públicos expresamente consagrados
en la CE . Si bien esta línea jurisprudencial que, por
cieno, se aleja de la que en Alemania
llevó a la distinción entre límites
indirectos e inmanentes- se encuentra bastante consolidada, hay
algunos casos en los que el TC ha aceptado la
constitucionalidad de límites de naturaleza
infraconstitucional. En un trabajo
reciente, se ha dicho que las excepciones son dos: el abuso del
derecho y los límites implícitos. Respecto de la
primera, se ha sostenido que es una excepción aparente:
"por más que formalmente el abuso del derecho aparezca
en ocasiones en la jurisprudencia como un límite de los
derechos, y, por ende, se presente aparentemente como una
restricción de su "contenido inicialmente protegido", lo
cierto es que en rigor lo que hace el Tribunal Constitucional
en un buen número de ocasiones (…) es sencillamente
excluir apriorísticamente de dicho ámbito todo
proceder contrario a la buena fe, al deber de lealtad o a una
regla de general observancia en el tráfico. No
habría, pues, un problema de limites, sino de
delimitación del contenido del Derecho". Los
límites implícitos, por otro lado, serían
aquellos que se encuentran, en palabras del TC "previstos en el
ámbito internacional en el que se inserta nuestra
Constitución", aunque no se deriven autónomamente
de ella. El Tribunal fundamenta esa interpretación,
fuertemente criticada, en el art. lO.2 CE . Han sido derivados
del orden internacional límites tales como la moralidad y
el orden público;

g) La facultad de limitar un derecho fundamental
encuentra el límite en el respeto de su contenido
esencial, de acuerdo con lo establecido en el mismo art. 53.1
CE, y también en el principio de proporcionalidad. Como
se ha afirmado desde una posición crítica con esta jurisprudencia, la
teoría de los límites de los derechos
fundamentales "tiene que completarse necesariamente con la de
los límites de los límites, porque de no ser
así los derechos y libertades no tendrían ni una
mínima resistencia
frente a los demás bienes constitucionalmente protegidos
(…)".

4.3.2. El concepto de límite iusfundamental en
la doctrina constitucinalista española

No existe un desarrollo dogmático importante del
tema de los límites iusfundamentales en la doctrina
española. Existen, sí, algunos trabajos que lo
abordan, pero lo hacen muy brevemente, o como aspecto colateral
del objeto central.

No obstante, se han venido consolidando una serie de
conceptos de relevancia que serán sumariamente analizados
a continuación.

La doctrina española sobre los límites de
los derechos fundamentales se encuentra claramente dividida en
dos posiciones. La opinión mayoritaria se adhiere a la
postura sostenida por el TC, que se sintetizó en el punto
anterior. Desde este punto de vista: a) no hay diferencia entre
regulación del ejercicio y verdadera limitación de
los derechos fundamentales, y b) las reservas específicas
de limitación tendrían la única función de
indicar al legislador límites específicos, aunque
sin coartarlo para la determinación de otros
límites distintos El principal exponente de la
posición minoritaria ha sido 1. de Otto, quien en un
pequeño pero significativo trabajo expuso una
concepción de los límites que bien puede ser
calificada de «interna», Y que ha sido la plataforma
desde la que han partido todos los constitucionalistas
españoles que se han acercado al tema. De Otto entiende
que entre delimitación, regulación del ejercicio y
limitación de los derechos fundamentales existe una
vinculación estrecha, que podríamos llamar
intrínseca. Su postura será analizada con
algún detenimiento en el punto siguiente.

4.4. CRÍTICA DE LOS LÍMITES
IUSFUNDAMENTALES

4.4.1. Los límites de los derechos
fundamentales y el conflictivismo

A continuación, analizaremos la teoría
externa y la teoría interna desde el prisma que
proporcionan las respuestas a las tres cuestiones siguientes: el
concepto de Derecho que subyace en cada una de las teorías, las finalidades que persiguen, y,
por último, las dificultades que presentan.

La teoría externa parte de una comprensión
de los derechos fundamentales como ilimitados. Para sus
sostenedores, los derechos carecen, en su génesis, de todo
límite. La vida social, sin embargo -se advierte
inmediatamente- exige una coordinación de los distintos derechos
entre sí y con otros bienes. Esta exigencia lleva a la
necesidad de recortar los derechos fundamentales para hacerlos
operativos. Son los otros derechos y los bienes quienes, desde el
exterior, vienen a constituirse en límites de cada
derecho. Poco importa que se trate de límites instituidos
por el constituyente o el legislador: lo decisivo, lo que hay que
llevar a cabo, es una articulación de los derechos en
juego que los
salve de su impracticabilidad.

La finalidad de la teoría es doble: de un lado,
se busca "otorgar a las personas una amplia tutela
iusfundamental. En principio, el juez, al fallar un caso, debe
entender que la parte tiene el derecho que alega. Después,
durante el curso del proceso, se
verá si existe o no alguna restricción
legítima de ese derecho alegado, que conduzca a su no
reconocimiento. Del otro lado, la teoría externa procura
maximizar las garantías constitucionales frente a la
actividad legislativa: todas las restricciones impuestas por el
legislador, al ser auténticos límites, se
encuentran sujetas a las garantías del principio de
proporcionalidad y del contenido esencial.

Como contrapartida, y como dificultades insoslayables,
desde estas premisas -en particular, desde una
conceptualización de los derechos como libertades
ilimitadas-, de un lado, la garantía del contenido
esencial y el principio de proporcionalidad resultan
inaplicables, y, de otro, no puede eludirse el conflictivismo,
corno ya se ha mostrado en el capítulo 1, con las
consecuencias negativas que se han ido apuntando a lo largo del
trabajo: incontrolabilidad de las decisiones judiciales,
anulación de los derechos fundamentales, inseguridad
jurídica, etc.

El concepto de Derecho del que parte la teoría
interna es distinto al de la teoría externa. Los derechos
serían, desde su génesis, limitados e ilimitables.
Las limitaciones deben ser descubiertas, para esta
posición, dentro de la Constitución.

Los sostenedores de la teoría interna se proponen
cuatro finalidades principales:

a) Sobre todo, evitar el planteamiento de falsos casos
constitucionales. Explicar esta finalidad requiere dar un paso
atrás: la teoría externa, al reconocer la
titularidad del derecho a todo aquel que lo alegara -como
consecuencia de considerar que los derechos fundamentales, en su
génesis, se presentan ilimitados-, multiplica los litigios
iusfundamentales. Esta secuela de los planteamientos de la
teoría externa ha sido muy criticada por los defensores de
la teoría interna. El caso más citado es el del
pintor que pretende pintar en el cruce de dos calles muy
transitadas: para los sostenedores de la teoría interna no
se trata de un caso de libertad
artística, puesto que ese derecho no ampara las
expresiones realizadas en manifiesto perjuicio
público.

b) Asegurar la controlabilidad de la hermenéutica constitucional, expulsando de
ella todo criterio extra-contextual Y toda injerencia del
poder
legislativo. El límite es algo que puede ser
descubierto en la Constitución misma.

c) Además quienes detienen la teoría
interna se proponen impedir la perjudicial inflación de
los derechos fundamentales que conduciría al
debilitamiento de su fuerza
normativas.

d) Por último, es objetivo de la
teoría interna restringir la competencia del
Tribunal Constitucional a los auténticos casos
constitucionales, consecuencia inevitable de la
"inflación" que se mencionó en el párrafo
anterior.

Las dificultades que presenta la teoría interna,
con ser distintas, no son menores que las de la teoría
externa. En efecto, de un Jada, la amplitud semántica de las normas
constitucionales parece desmentir categóricamente toda
posibilidad de determinar apodícticamente, aun haciendo un
gran esfuerzo hermenéutica, los perfiles de cada uno de
los derechos en ellas reconocidos. Pero, dejando de lado esta
crítica, resta otra de importancia decisiva como
objeción a esta postura: el razonamiento de la
teoría interna se asienta sobre un dogma probadamente
falso, el de la autosuficiencia del texto constitucional y de las
disposiciones iusfundamentales. Como ha quedado demostrado
-aunque algo sintéticamente- en páginas anteriores,
y se verá con mayor claridad en el capítulo
siguiente, los criterios contextuales para la resolución
de casos constitucionales no dan satisfacción a todos los
problemas que ellos plantean. Por último, la teoría
interna priva al litigante de las garantías del principio
de proporcionalidad y del contenido esencial en aquellos casos en
que pueda considerarse que el legislador no ha limitado un
derecho fundamental, sino que ha explicitado su contenido, es
decir. en todos los casos de delimitación y no de
limitación de los derechos fundamentales, por fuerza
más numerosos para esta teoría que para la
teoría externa, puesto que las limitaciones se
reducirían en este caso a las expresamente contenidas en
el texto de la Constitución.

En suma, la teoría externa cae en el
conflictivismo, y la interna, en su afán por superar a la
anterior, en la ilusión de pensar que todas las soluciones
constitucionales se encuentran en la Constitución. Pero
ambas posiciones tienen algo en común, que las esteriliza
como propuestas: identifican al derecho fundamental con la norma
iusfundamental.

4.5.2. Hacia un replanteamiento de La cuestión
de Los Límites

Desde nuestro punto de vista, resulta decisivo -como
ocurrió y ocurrirá con otros temas tratados en este
trabajodistinguir con toda claridad entre norma iusfundamental y
derecho fundamental. Esta perspectiva nos permitirá,
según se verá, una superación de las
aporías a que conducen tanto la teoría externa como
la teoría interna. Nos permitirá, por lo pronto,
sosteñer las dos afirmaciones que concluirán esta
argumentación:

a) el contenido de las normas iusfundamentales es
limitado y regulable;

b) los derechos fundamentales son limitados pero
ilimitables.

A) El contenido de las normas iusfundamentales es
regulable

La consecuencia jurídica de una norma se produce
cuando se cumplen todas sus condiciones. El cumplimiento de todas
las condiciones (supuesto de hecho en sentido amplio) se da una
vez que se ha satisfecho el supuesto de hecho estricto
sensu y no se han satisfecho las restricciones. Que una norma
tiene restricciones o límites es algo evidente; sobre lo
que no hay discusiones. Los problemas surgen al intentar desvelar
la relación entre el supuesto de hecho y las
restricciones. Desde un punto de vista esa relación es de
carácter interno, lo que lleva a pensar que
sólo y exclusivamente dentro de la norma iusfundamental es
posible determinar cuáles son sus restricciones. El
contenido de la norma, para esta posición, nace limitado.
Desde la otra perspectiva dogmática examinada, las
restricciones son siempre externas a la norma iusfundamental, y
no tienen, en principio, nada que ver con ella. La norma,
entonces, sería, en principio, ilimitada, y las
limitaciones irían surgiendo de la necesidad de aplicarla
respetando el contenido (también amplio) de las otras.
Dijimos un poco más arriba que ambas posiciones conducen a
dificultades, y que no responden adecuadamente a lo que ocurre en
la realidad. Corresponde fundamentar tales
afirmaciones.

La clara distinción entre horma iusfundamental y
derecho fundamental que hemos llevado a cabo en este mismo
capítulo nos permite afirmar, sobre su base, lo siguiente:
no parece que sea posible descubrir dentro de la norma
iusfundamental el contenido completo del derecho fundamental, es
decir, su supuesto de hecho y todas sus restricciones. He
aquí el error en que cae la teoría interna.
Además de la norma iusfundamental de que se trate,
habrá que estudiar, especialmente, tres cosas: la
finalidad del derecho fundamental involucrado -ya presente prima
Jade en la
investigación hermenéutica-; la finalidad de
todos los derechos fundamentales, como criterio unificador; y los
supuestos de hecho de las restantes normas iusfundamentales, por
respeto a los principios de
unidad de la Constitución y de concordancia
práctica. Resulta ineludible la ponderación de
todos estos elementos. Eliminarla conduce, so capa de
contextualidad y también de seguridad
jurídica, a la mayor de las inseguridades: la que producen
aquellas interpretaciones que encubren su proceder real.
Además, como consecuencia que se torna inevitable en
algunas jurisdicciones, los particulares dejan de contar con las
garantías del principio de proporcionalidad y del
contenido esencial para controlar las regulaciones legislativas
en materia
iusfundamental.

B) Los derechos fundamentales son ilimitables

Aceptar las insuficiencias de la teoría interna
no exige una asunción acrítica de la teoría
externa que, como ya hemos señalado, conduce
inevitablemente al conflictivismo. La primera de las
teorías fue refutada afirmando que las normas
iusfundamentales son limitables. La segunda será corregida
partiendo de que los derechos fundamentales no son limitables:
protegen aquello que protegen y nada más. Es verdad que
tienen un contenido limitado; pero, dentro de su
limitación, dicho contenido es ilimitable. Y es un
contenido que recibe de su fundamento un carácter
coexistencial determinante, e inicial si se lo considera
genéticamente. No resulta posible un derecho fundamental
no-relaciona!. La búsqueda del respeto de los principios
hermenéuticos de unidad de la Constitución y de
concordancia práctica impone la necesidad de aceptar esta
realidad. Es que -y entiéndase, una vez más, la
circularidad- el sustrato último de esa necesidad de
búsqueda, más que en el respeto de la
Constitución, se encuentra en el carácter
relacional del fenómeno jurídico y en la unidad
interna de los bienes humanos y de la naturaleza
humana. El túnel hermenéutica que es la norma
iusfundamental, a cuya salida se encuentra el derecho
fundamental, resulta iluminado desde delante por el derecho
fundamental mismo, con sus exigencias, entre otras cosas, de
respeto de su relacionalidad. Esto nos lleva a reiterar que es
verdad que hay conflictos de
normas iusfundamentales, pero que nunca, en ningún caso,
existen auténticos conflictos de derechos. Lo anterior
permite una moderación de la teoría externa. No
parece sostenible afirmar que las restricciones no tienen nada
que ver con la norma a la que restringen, que sean "externas" a
ella. Muy por el contrario, existe entre ambas una
relación estrecha, que proviene del carácter
coexistencial del derecho fundamental del que la norma es
sustentadora-sustentada.

Llegados a este punto, resulta oportuno pasar al examen
del contenido esencial de los derechusfundamentales.

5. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

5.1. PLANTEAMIENTO

El objeto de estudio de este apartado está
constituido por una cláusula constitucional: el arto 53.1
CE; ya citado. Vale la pena reiterar lo que allí se
establece: los derechos y libertades reconocidos en el
Capítulo II del Título 1 de la Constitución
"vinculan a todos los poderes públicos", y "sólo
por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades". El antecedente inmediato de esta norma se encuentra
en el art.19, incs. 1 y 2, de la LF, donde se dispone lo
siguiente: en aquellos casos en los que, de acuerdo con la Ley
Fundamental, un derecho fundamental pueda ser restringido por la
ley o en virtud de la ley, «ésta deberá tener
carácter general y no ser limitada al caso individual.
Además deberá citar el derecho "Fundamental
indicando el artículo correspondiente" (inc. 1) y "en
ningún caso un derecho fundamental podrá ser
afectado en su contenido esencial" (inc. 2).

La lectura de los
preceptos mencionados permite advertir su semejanza radical, y
también sus diferencias más evidentes, no poco
importantes, según se verá luego: en el caso
español,
la actividad legislativa que se intenta controlar mediante la
garantía es la de "regulación del ejercicio" de los
derechos fundamentales, a la que el mismo inciso habilita con
carácter general ("podrá regularse"), en tanto que
en Alemania lo que se pretende es contener la actividad
limitadora de los derechos fundamentales, para la que no existe,
al menos en el texto constitucional, Una reserva general, sino
reservas particulares ("cuando de acuerdo con la presente Ley
Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido
(…)").

No obstante estas disimilitudes, resulta claro, como ya
se ha dicho, el paralelismo entre el art. 53.1 CE y el 19.2 LF,
lo que justifica que la mayoría de la doctrina
española sobre el tema del contenido esencial haya tomado
como punto de partida los desarrollos del Derecho constitucional
germano.

La finalidad de la garantía del contenido
esencial consiste en levantar una valla infranqueable a la
actividad legislativa de regulación o limitación de
los derechos fundamentales. Sobre este punto no hay disputas,
aunque parece necesario, según se verá, prestar
más atención a una aplicación positiva
de la garantía. Las diferencias aparecen a la hora de
concretar, de un lado, cuál es el objeto de la
protección del contenido esencial, y, del otro,
cuál es su naturaleza o, en otras palabras, las
vías para su determinación. A la primera pregunta
se han dado dos respuestas: a) el objeto de protección es
el derecho fundamental como institución, considerado
«objetivamente», lo que permitiría que en los
casos particulares pudiera ser desconocido el contenido
coyuntural del derecho fundamental de una persona
determinada (teoría objetiva); b) lo que se tutela con la
garantía del contenido esencial es el derecho fundamental
como derecho subjetivo, es decir, cada posición
iusfundamental (teoría subjetiva). La naturaleza y el modo
de determinación también han originado dos
posiciones: a) la de quienes entienden que el contenido esencial
es un núcleo duro, impermeable a la acción
legislativa, que puede ser hallado en el seno de cada uno de los
derechos fundamentales (teoría absoluta); b) la de quienes
sostienen que la exigencia de respeto del contenido esencial se
identifica con la de justificación de toda
intervención en los derechos fundamentales (teoría
relativa).

En las páginas siguientes examinaremos la
consistencia teórica de las distintas posiciones
mencionadas, la relación que puede haber entre estas
últimas y el conflictivismo, y la posición del TC
'sobre el tema. Finalmente, apuntaremos algunas notas para un
replanteamiento de la cuestión. Estas notas tendrán
tres columnas o puntos de partida: la distinción entre las
normas iusfundamentales Y los derechos fundamentales; la
consideración del importante rol que debe jugar el
fundamento de los derechos fundamentales en la
determinación de su contenido; Y la doble naturaleza,
positiva y negativa, de los derechos fundamentales.

5.2. EL OBJETO DEL CONTENIDO ESENCIAL

5.2.1. Teoría objetiva

La teoría objetiva tiene su raíz en una
perplejidad: la que produce a algunos autores el dato, para ellos
incontrovertible, de que existen supuestos en los que el
contenido esencial de un derecho fundamental concreto de
una persona no sólo resulta afectado en los hechos, sino
que debe ser afectado. Esta necesidad exige una
explicación teórica que justifique tal
afectación sin que de ella pueda derivarse una
violación de la cláusula constitucional del
contenido esencial. El caso arquetípico es la condena a
prisión perpetua. Se sostiene que, aquí, el derecho
fundamental a la libertad de movimiento de
la persona condenada resulta realmente aniquilado. Para quienes
sostienen la teoría objetiva, la teoría subjetiva
se muestra incapaz
de explicar cómo en esta clase de
hipótesis no hay violación de los
arts. 53.1 CE o 19.2 LF. Proponen, por ello, la siguiente
interpretación: lo que la garantía del contenido
esencial protege no es la libertad física concreta de
esta o aquella persona (derecho subjetivo), sino el derecho en
cuestión como institución jurídica (derecho
objetivo). Por tanto, mientras su regulación objetiva no
altere el contenido esencial del derecho-institución, no
hay inconstitucionalidad

Esta posición fue duramente criticada, sobre la
base de un argumento muy difícil de discutir: la tesis objetiva
distorsiona la garantía del contenido esencial,
impidiéndole el cumplimiento de la finalidad para la que
fue elaborada. Ya que si esa garantía pretende garantizar
algo, se trata justamente de los derechos fundamentales de cada
persona concreta. Se aduce, desde otra perspectiva, que la
teoría analizada permitiría a cualquier gobierno la
violación sistemática de las posiciones
individuales iusfundamentales, con tal que la regulación
general objetiva fuese constitucionalmente correcta. La
réplica de la tesis objetiva a estos argumentos no es
convincente: se sostiene que en favor de la protección de
la integridad de los derechos subjetivos individuales
jugarían los principios de interdicción de la
arbitrariedad y de proporcionalidad. En efecto, decir esto supone
sostener la existencia de una separación radical entre los
conceptos de proporcionalidad y contenido esencial, lo cual, como
se verá en el capítulo próximo, no parece
posible, puesto que la aplicación de la primera, si quiere
de veras servir de técnica eficaz para la
protección de los derechos humanos,
no puede dejar de incluir, de un modo o de otro, un examen del
contenido de esos mismos derechos.

Al razonamiento precedente se agregan otras
observaciones también importantes: a) el art. 53.1 de la
CE habla de "ejercicio" de los derechos fundamentales,
término que sólo puede interpretarse en
relación con derechos subjetivos concretos; b)
según la propia Constitución, los derechos
fundamentales son derechos inherentes a la dignidad de la
persona humana (art. 10.1 CE)

5.2.2. Teoría subjetiva

Quienes sostienen la teoría subjetiva afirman que
la protección de la garantía del contenido esencial
tiene por objeto cada posición iusfundamental concreta, es
decir, la dimensión individual de los derechos
fundamentales. En apoyo de esta tesis se han replanteado,
básicamente, los argumentos que ya hemos empleado para la
refutación de la teoría objetiva, que tienen como
punto de partida el carácter de los derechos fundamentales
como derechos individuales Por lo demás, más
allá de que las dificultades de una teoría para
explicar casos extremos no necesariamente determina su abandono,
"los ejemplos de restricciones individual izadas que los
defensores de la teoría absoluta aducen en apoyo de su
tesis (…) pueden ser explicados sin negar que la
protección del contenido esencial se extiende a los
derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos, siempre y
cuando se defina adecuadamente cuál es ese contenido
esencial".

En nuestra opinión, la postura más
rigorosa ha sido la expuesta por K. Hesse, defendida
recientemente en el ámbito jurídico español,
Desde esta perspectiva, ninguna de las posiciones
reseñadas responde íntegramente a las exigencias de
la naturaleza de los derechos fundamentales. Como ha sido
sostenido por Häberle, los derechos
funda­mentales son, a la vez, derechos subjetivos
indispensables para el desarrollo
personal; e instituciones
de las que depende el entero ordenamiento
jurídico-político del Estado, lo
cual requiere, entre otras cosas, que la garantía del
contenido esencial se ponga en contacto con ambas dimensiones. La
dimensión individual es patentemente ignorada por la
teoría objetiva. La teoría subjetiva, por su parte,
no deja suficiente­mente claro que las regulaciones
objetivas de los derechos fundamentales también deben
respetar su contenido esencial. En este caso, no obstante, el
reproche debe ser matizado, puesto que desde las coordenadas de
esta teoría toda vez que una regulación objetiva
atentatoria de un derecho funda­mental afecte una
posición iusfundamental concreta será declarada
inconstitucional, con lo cual el control
está, en última instancia, asegurado.

Lo dicho permite afirmar que la garantía del
contenido esencial protege al derecho fundamental en toda su
comple­jidad estructural, y, por tanto, su
violación puede producirse tanto en el plano de la
regulación objetiva o institucional como en la
determinación de una posición iusfundamental
concreta.

5.3. LA NATURALEZA DEL CONTENIDO ESENCIAL Y SU
DETERMINACIÓN

5.3.1. Teoría absoluta

La teoría absoluta puede ser sintetizada en los
siguientes puntos:

a) El contenido esencial brinda una protección en
sen­tido fuerte. Corno el nombre de la teoría
indica, es una pro­tección absoluta, que no
cede ante nada. Por eso ha podido decir uno de sus defensores
que: "lo que pretende la claúsula del contenido esencial
es reforzar la garantía de los derechos fundamentales,
haciendo más rigurosa la vinculación de: legislador
a la Constitución cuando su actividad tiene por objeto el
desarrollo del capítulo II del título 1"

b) El contenido esencial es una parte o núcleo
duro de derecho fundamental. Cada derecho fundamental tiene un
sector afectable por el legislador y otro inmune a su
actuación. Hay, por tanto, un contenido esencial y otro no
esencial. La teoría absoluta recoge, por tanto, la
concepción espacial de la estructura de
los derechos fundamentales. El contenido total de un derecho
fundamental estaría integrado por dos círculos
concéntricos, "compuestos por diversas
fa­cultades y posiciones jurídicas que ganan en
intensidad, en peculiaridad, en relevancia para la
identificación del propio derecho, a medida que se van
aproximando al centro".

c) El contenido no-esencial no queda absolutamente
dis­ponible para el legislador: cualquier
intervención legislativa en este ámbito debe
superar el test de
proporcionalidad. La diferencia estriba en que la
intervención en la parte esencial del derecho fundamental
queda vedada por la garantía de dicho contenido, y no
puede justificarse por la razonabilidad. Como afirma un defensor
de la teoría absoluta, una

vez que se establece que la facultad menoscabada por el
legislador forma parte del contenido del derecho fundamental
delimitado por la Constitución, «habría que
(…) [analizar] si el límite supera los juicios (…) en
que se proyecta el principio de proporcionalidad; y (..), aun
cuando la restricción sea, en efecto, proporcionada,
aún debería resolverse si la misma ha de declararse
inconstitucional por afectar, no a una facultad o posibilidad de
actuación integrante del contenido del derecho, sino
constitutiva del absolutamente intangible contenido
esencial".

5.3.2. Teoría relativa

Los caracteres esenciales de la teoría relativa
son la contracara de los de la teoría absoluta.
Veamos:

a) El contenido esencial es un límite en sentido
débil. Es un límite relativo a… Depende, por
tanto, de algo distinto del contenido mismo del derecho de que se
trate.

b) El contenido esencial equivale a la
justificación de la restricción. Por tanto, toda
vez que la limitación de un de­recho
fundamental se encuentre debidamente justificada, se habrá
respetado el art. 53.1 CE. No hay sectores del derecho
fundamental que no puedan ser afectados por el legislador,
siempre y cuando exista una razón suficientemente
poderosa. La garantía del contenido esencia] es una
garantía de que toda limitación estará
justificada. El contenido esencial, entonces, podría ser
definido como "aquella parte del derecho que comienza cuando el
límite deja de ser proporcionado", o como "aquello que
queda después de una ponderación".

c) Para la teoría relativa, en síntesis,
contenido esencial y principio de proporcionalidad son una sola
cosa. El contenido esencial tiene, desde esta perspectiva, un
valor
sólo declarativo. Normativamente no agrega nada a la
Constitución. Esto porque, como se verá con detalle
en el capítulo siguiente, la exigencia de
justificación de toda intervención en los derechos
fundamentales se deriva de la Constitución sin necesidad
de acudir a la cláusula del contenido esencial.

5.4. LA JURISPRUDENCIA DEL TC SOBRE EL CONTENIDO
ESENCIAL

Este punto requiere recurrir, con algún detalle,
a la STC 11/l981, en la que se estableció el modo de
determinar el contenido esencial. Se trataba de un recurso de
inconstitucionalidad promovido contra las normas contenidas en
los títulos I y II (artículos 1 a126) y contra las
disposiciones adicionales 1 a. y 4a. del Real Decreto-ley
17/1977, de 4 de marzo de ese año, regulador del derecho
de huelga y de los conflictos colectivos de trabajo.

Según el Tribunal,

"el tema de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de los preceptos de la vigente
regulación del derecho de huelga tiene que colocarse en
directa relación con el artículo 53 de la
Constitución, que permite que se regule el ejercicio de
los derechos reco­nocidos en el capítulo
2° del título 1 -entre los que se encuentra el que
nos ocupa-, siempre que en tal regulación legal se
respete y no se rebase el contenido esencial".

En otras palabras: el enjuiciamiento de la
constitu­cionalidad de la regulación legal de
un derecho fundamental requiere, de acuerdo con lo establecido en
el art. 53 CE, la determinación del contenido esencial del
derecho en cuestión. Ahora bien, como paso previo,
parecía oportuno plantearse qué es el contenido
esencial. El Tribunal lo define con las siguientes
palabras:

"(…) entendemos por "contenido
esenciar" aquella parte del contenido de un derecho sin la cual
éste pierde su peculiaridad, o,

dicho de otro modo, lo que hace que sea recognoscible
como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es
también aquella parte del contenido que es ineludiblemente
necesaria para que el derecho permita a su titular la
satisfacción de aquellos intereses para cuya
consecución el derecho se otorga".

A partir de esta definición, el TC propone dos
caminos hermenéuticos para, según sus palabras,
"tratar de aproximarse a la idea de contenido
esencial".

"El primero es tratar de acudir a lo que
se suele llamar naturaleza jurídica o el modo de
concebir o configurar cada derecho. Según esta idea, hay
que tratar de establecer una relación entre el lenguaje
que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos
autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y
convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los
jueces y en general los especialistas en Derecho. Muchas veces
el "no­men" y el alcance de un derecho subjetivo son
previos al momento en que tal derecho resulta recogido y
regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del
derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en
este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese
tipo abstracto en la regulación concreta.

Los especialistas en Derecho pueden responder si lo
que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que
generalmente se entiende por un derecho de tal tipo.
Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo
aquellas facultades o posibilidades de actuación
necesarias para que el derecho sea recognoscible como
pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer
a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,
desnaturalizándose por decirlo así. Todo ello
referido al momento histórico de que en cada caso se
trata y a las condiciones inherentes en las sociedades"
democráticas, cuando se trate de derechos
constitucionales".

Inmediatamente el Tribunal define el segundo
camino.

Según su criterio,

", (…) consiste en tratar de buscar lo que una
importante tra­dición ha llamado los intereses
jurídicamente protegidos como núcleo y
médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces
hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer
referencia a aquella parte del contenido del derecho que es
absolu­tamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho,
resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo,
se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho
queda sometio a limitaciones que lo hacen impracticable, lo
dificultan más allá de lo razonable o lo despojan
de la necesaria protección".

La lectura de las partes transcritas autoriza a afirmar
la riqueza de la doctrina del TC sobre el contenido esencial, y
permite brindar respuesta a las dos cuestiones que han
gene­rado mayor polémica: el alcance y la
naturaleza del contenido esencial.

El Tribunal define repetidamente al contenido esencial.
En su opinión: a) está constituido por las
facultades o posibilidades de actuación necesarias para
que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo
descrito; b) es la parte del contenido del derecho absolutamente
necesaria para que los intereses jurídicamente
protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos. Como definición congruente con
la a), el TC da la siguiente: el contenido esencial es la parte
del contenido del derecho sin la cual éste pierde su
peculiaridad. Es decir, la naturaleza jurídica o modo de
concebir o de configurar cada derecho. Y con la b), esta otra: el
contenido esencial es aquella parte del contenido que es
ineludible mente necesaria para que el derecho permita a su
titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya
consecución el derecho se reconoce. Estas
defini­ciones aparejan dos vías de
aproximación al contenido esencial de un derecho
fundamental concreto. La primera consiste en establecer una
relación entre el metalenguaje ideas generalizadas y
convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los
jueces y en general los especialistas en Derecho y el lenguaje que
utilizan las disposiciones normativas. El tipo abstracto del
derecho subjetivo -en el caso, fundamental- de que se trate,
preexistente al momento normativo, y que resulta del análisis del metalenguaje, debe ser
recognoscible en la regulación concreta. En suma, debe
haber una relación de recognoscibilidad entre el
metalenguaje y el lenguaje de la regulación de los
derechos fundamentales. La irrecognoscibilidad equivale a
violación del contenido esen­cial del derecho
fundamental. El segundo camino consiste en buscar los intereses
jurídicamente protegidos. Aunque, de acuerdo con la
segunda definición que brinda el propio TC, la
búsqueda no debería agotarse aquí, ya que el
contenido esen­cial, en esta acepción, no es
propiamente el interés
protegido, sino la parte del derecho necesaria para que los
intereses resulten realmente protegidos.

La exposición
anterior merece varias observaciones. La reacción
inmediata que surge de la lectura del
fallo es de sorpresa: el TC decidió ocuparse frontalmente
de uno de los temas más controvertidos de la
hermenéutica constitucional contemporánea. En lugar
de referirse al contenido esencial del derecho concreto que se
encontraba en juego (el derecho de huelga), como ha venido
haciendo el Tribunal Constitu­cional alemán,
prefirió definir qué es el contenido esencial y
elaborar una metodología apta para hallarlo con
indepen­dencia de cual sea el derecho en
cuestión. Hay que resaltar, no obstante, que el TC, como
después se verá, evitó cuidadosamente
conceptualizaciones que cerraran las puertas a ulteriores
evoluciones de esta doctrina.

A continuación, quizá lo primero que
impresiona de la sentencia es la claridad con que el TC se
suscribió a la teoría absoluta. En uno de los
primeros comentarios sobre la STC 11/1981, sin embargo, se
sostuvo erróneamente que el Tri­bunal
había eludido referirse a polémica entre la
teoría abso­luta y la relativa. Si bien es
verdad que no hubo en la sentencia una referencia expresa al
problema, en las dos conceptualizaciones que el TC lleva a cabo
el contenido esencial es definido como una parte del derecho,
defendiendo, por tanto, una concepción espacial de su
estructura. A esto se suma que, en otro lado, el contenido
esencial es caracterizado como un núcleo. Ambos datos,
reconocidos en el comentario aludido, permiten afirmar sin
ninguna duda que el TC suscribió la teoría
absoluta. Un argumento más refuerza lo anterior: al
enjuiciarse la exigencia de referéndum previo en el centro
de trabajo para la realización de la huelga que
imponía el art. 3.1 del Real Decreto 17/1977, de 4 de
marzo, de Relaciones de Trabajo, se dice en la
sentencia:

"hay que estimar que el referéndum
previo carece de justi­ficación, opera como
una pura medida impeditiva del derecho que va más
allá del contenido esencial y debe por ello considerarse
inconstitucional".

Como se puede ver, en este párrafo se encuentran
pre­sentes los dos requisitos que la teoría
absoluta exige a las medidas limitadoras: justificación e
intangibilidad del conte­nido esencial. En efecto,
para quienes defienden esta posición "toda
limitación de un derecho fundamental debe estar
justificada y además respetar su contenido esencial, o,
dicho de otro modo, aun cuando una disposición limitadora
cuente a su favor con buenas razones, resultará
ilegítima si llega a dañar el contenido
mínimo o esencial de un derecho". Se exigieron
idénticas condiciones en otros pasajes de la
sentencia.

Hay que admitir, sin embargo, que en pronunciamientos
posteriores el Tribunal escogió la teoría relativa,
realizando simplemente un juicio económico, de eficacia, entre
las medidas limitadoras y los fines perseguidos.

Menos sencillo es determinar si el Tribunal optó
en la STC 11/1981 por la teoría objetiva o la subjetiva.
Se ha afirmado que lo hizo por la primera, es decir, que el TC
refirió "la garantía del contenido esencial a los
distintos derechos fundamentales en cuanto categorías
jurídicas generales con­sagradas por la
Constitución (y no, por tanto, a las posiciones
individuales o derechos subjetivos públicos concretos)".
Ello significa, además, "que las dos vías se mueven
en el plano de la abstracción y de las categorías
jurídicas generales, sin descender a las situaciones
concretas e individualizadas". Desde nuestro punto de vista, a
pesar de que algunas expresiones utilizadas en la sentencia
puedan hacer pensar 10 contrario, el TC se inclina
implícitamente por la teoría sub­jetiva.
De acuerdo con esto, se ha dicho que "la referencia contenida en
la STC 11/1981 a "los intereses jurídicamente protegidos
como núcleo y médula de los derechos
subjeti­vos", como uno de tos caminos para la
determinación del contenido esencial (…)
induciría a concluir que el Tribunal Constitucional
está pensando en que la cláusula del contenido
esencial veda también los sacrificios individual izados de
los derechos fundamentales, Y protege por tanto los derechos en
su vertiente subjetiva; por ello, el Tribunal señala que
el contenido esencial es aquella parte del contenido del derecho
que debe ser preservada "para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho,
resulten real, concreta y efectivamente protegidos
(…)".

Un problema importante lo plantea la relación
entre una y otra caracterización del contenido esencial.
Podría pensarse que cada derecho fundamental, según
esta sentencia del TC, tiene dos contenidos, cada uno de los
cuales es "una parte" del contenido total del derecho
fundamental. El contenido esencial sería, de un lado, (a)
aquello que singulariza a un derecho fundamental, y, del otro,
(b) la parte del contenido del derecho que permite a su titular
satisfacer aquellos intereses para cuya satisfacción el
derecho se otorga.

La relación entre una y otra
caracterización puede ser de cuatro tipos:

1) (a) está incluida en (b);

2) (b) está incluida en (a);

3) a) y b) son independientes entre
sí;

4) a) y b) son complementarias.

La opción 3) torna imposible asegurar la no
contradic­ción entre una y otra
caracterización. Es decir, si se sostiene que ambas son
independientes, no se puede asegurar que no serán
contradictorias, esto es; que no llevarán a
determina­ciones del contenido distintas e
incompatibles.

Tampoco resulta satisfactoria la alternativa 1). De
acuerdo con ella, lo que caracterizaría a un derecho
fundamental es lo que en él hay de peculiar, y esto se
reduciría al conjunto de los elementos que permiten que el
titular del derecho de que se trate satisfaga el interés
que le protege el derecho. Desde nuestro punto de vista, esta
hipótesis es excesivamente austera: deja fuera de la
protección del contenido esencial aspectos integrantes de
su estructura, como, por ejemplo, el titular y el obligado. Dicho
con otras palabras: también el titular y el obligado
integran el contenido esencial de un derecho fundamental. Ni uno
ni otro están absolutamente disponibles a la
intervención legislativa.

La opción 2) quizá sea aceptable si se la
entiende del siguiente modo: la caracterización b) no
sería otra cosa que una especificación de la a).
Aquello que peculiariza a un derecho fundamental no se agota en
lo necesario para ase­gurar la satisfacción del
interés para cuyo logro, ha sido reconocido; todos los
elementos estructurales del derecho fundamental lo peculiarizan,
permiten distinguirlo de un derecho fundamental cualquiera y de
los restantes derechos fundamentales, y forman parte, por tanto,
de su contenido esencial.

El TC parece inclinarse por la opción 4). Esto se
des­prende de la siguiente
afirmación:

"los dos caminos propuestos para tratar
de definir lo que pueda entenderse por "contenido esencial" de
un derecho subjetivo no son alternativos ni menos
todavía antitéticos, sino que, por el contrario,
se pueden considerar como complementarios, de modo que, al
enfrentarse con la determinación del contenido esencial
de cada derecho concreto, pueden ser conjuntamente utilizados,
para contrastar los resultados a los que por una u otra
vía pueda llegarse".

En otro pasaje, además, el TC se refiere
concretamente a las definiciones que él mismo ha dado del
contenido esencial -y no a los caminos para su
determinación- Y sostiene que son «dos puntos de
vista (…) complementarios entre sí". La alternativa que
adopta el Tribunal es la más ventajosa de las cuatro que
se han enunciado. Se aproxima a la opción 2), en el
sentido en que ha sido examinada más arriba. En efecto, la
complementariedad entre una y otra caracterización
propuesta en la sentencia es la que mejor se adapta a la
índole del contenido esencial, que es, como se ha ido
viendo, un concepto abierto, que se determina
dialécticamente, por sucesivas aproximaciones.

Resta, para finalizar, resaltar dos notas más de
la STC 11/1981, conectadas estrechamente con lo anterior: a) son
numerosas las ocasiones en las que, a lo largo del FJ 8°,
aclara que su intención es "tratar de aproximarse" a la
idea de contenido esencial. El TC descarta así,
implícitamente, la posibilidad de una
conceptualización cerrada o definitiva del contenido
esencial; b) la búsqueda del contenido esencial debe
hacerse, según el Tribunal, y como ya ha sido dicho, con
referencia "al momento histórico de que en cada caso se
trata y a las condiciones inherentes a las sociedades
democráticas". Las dos notas permiten reafirmar que para
el TC, de un lado, el contenido esencial de un derecho
fundamental no es una noción a la que pueda accederse
a-problemáticamente.

Por tanto, sería admisible que hubiese alguna
variante entre dos especificaciones simultáneas del
contenido esencial. De otro lado, el contenido esencial se
enriquece con referencia a las circunstancias concretas del
momento de la búsqueda.

Ello conduce la admisibilidad constitucional de una
variación en la determinación .del concepto
referido a un derecho concreto a lo largo del tiempo.

5.5. LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL Y EL
CON­FLICTIVISMO

El análisis del conflictivismo desde la
perspectiva que otorga el contenido esencial de los derechos
fundamentales depende estrictamente de cuál sea la
posición que se adopte, en primer lugar, en lo relativo a
los llamados conflictos de derechos y, luego, ante el concepto
mismo de contenido esencial. La finalidad de este epígrafe
es examinar si los planteamientos conflictivistas afectan a la
determinación de los contenidos esenciales de los derechos
en juego.

Para quienes niegan que exista la posibilidad real de un
conflicto
entre derechos fundamentales, el contenido esencial se presenta
como un camino sugerente para superar las principales
aporías hermenéuticas que plantean las normas
iusfundamentales. Sobre esto corresponde remitir, para evitar
repeticiones, a las consideraciones finales del próximo
capítulo.

Hay que partir de una aclaración previa: las dos
teorías mencionadas no toman en consideración -o,
al menos, no valoran suficientemente- la dimensión
institucional de los derechos fundaméntales. Esto conlleva
la reducción de la función del contenido esencial a
baremo de la constitucio­nalidad de las intervenciones
legislati vas limitadoras de los derechos fundamentales. De modo
que si para la consecución de alguna finalidad
constitucional se regula el ejercicio de un derecho fundamental,
dicha regulación no puede afectar el contenido esencial de
ese derecho. El punto de partida es siempre, por tanto, una
relación entre bienes públicos, que constituyen
finalidades a perseguir por el legislador, y dere­chos
fundamentales. El contenido esencial no servirá, desde
este entendimiento del problema, para un análisis de la
relación de los diferentes derechos entre
sí.

La teoría absoluta obliga a responder
afirmativamente a la cuestión planteada. En efecto, desde
esta perspectiva debe concluirse que los conflictos entre
derechos fundamentales y bienes públicos se trasladan a
los contenidos esenciales de esos derechos. El contenido esencial
es el núcleo geométrico del contenido total
iusfundamental. La interpretación coordinada de las
distintas cláusulas constitucionales permite la
su­peración de los conflictos en un buen
número de casos, pero existen otros, no poco importantes,
en los que el conflicto no parece ser solucionable. Se trata,
como ya hemos dicho, de supuestos en los que el núcleo
absolutamente intangible apa­rece innegablemente
violado. Es la hipótesis, entre otras, de la pena de
prisión perpetua y la libertad física. La respuesta
de la teoría absoluta a estos problemas pasa, se diga o
no, por la jerarquización de los contenidos esenciales, y
la negación o preterición ulterior de alguno de
ellos.

La teoría relativa, en cambio, no
traslada los conflictos iusfundamentales al contenido esencial de
los derechos en juego. Pero esto ocurre a un alto precio: la
garantía queda reducida a la necesidad de
justificación de la intromisión en el derecho
fundamental, lo cual es evidentemente poco, casi nada si se
considera que dicha necesidad viene exigida constitucionalmente
por el principio de razonabilidad.

Ambas posiciones, en fin, terminan relativizando el
con­tenido esencial de los derechos fundamentales. La
teoría absoluta hará depender el respeto del art.
53.1 CE en una regulación concreta de que la finalidad no
consista en la con­secución de un bien que se
considere de contenido jerárquica­mente
superior al del derecho fundamental en cuestión. La
relativa, por su parte, exigirá todavía menos:
bastará con que la intromisión legislativa presente
argumentos justificatorios (es decir, con que sea eficaz y haya
un balance adecuado entre costos y
beneficios).

5.6. APUNTES PARA UN REPLANTEAMIENTO DE LA
CUESTIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL

Un análisis integral de la garantía del
contenido esencial no puede soslayar el doble carácter,
positivo y negativo, de los derechos fundamentales. Este
será el punto de partida del presente apartado.

Es casi evidente que una parte de la actividad
legislativa relacionada con los derechos fundamentales limita las
normas iusfundamentales. No parece de importancia decisiva, en
este sentido, el intento de distinguir con precisión entre
configuración, limitación, delimitación,
concretización, etc. Siempre y cuando, claro está,
la referencia sea a la actividad legisla­tiva
limitadora de las normas iusfundamentales (y no, como con
frecuencia se hace, a presuntas limitaciones a los
dere­chos fundamentales, por las razones apuntadas
más arriba).

Vale la pena puntualizar, no obstante, que en la CE, a
dife­rencia de lo que ocurre con la LF, parece
manifiesto que toda intervención legislativa -limitadora,
configuradora, delimita­dora- debe respetar el
contenido esencial, según es 'posible inferir del
carácter abarcativo que tiene la palabra "regular",
empleada en el arto 53.1 CE. Ahora bien, como las normas
iusfundamentales han consagrado -merced a su carácter
operativo- un derecho fundamental prima Facie, la facultad
limitadora del legislador está sujeta al respeto de su
contenido esencial. Resulta clave, des­de nuestro
punto de vista, dejar claro que el contenido esen­cial
es el contenido del derecho fundamental y no de la norma
iusfundamental. Esto se conecta con cuanto hemos dicho respecto
de los límites en este mismo capítulo: las normas
iusfundamentales son limitables, mientras que los derechos
fundamentales no. De modo que el sujeto, el
desti­natario y el objeto del derecho fundamental
prima Facie no pueden ser alterados, es decir, modificados
inconstitucionalmente por la ley limitadora de la norma
iusfundamental. La pauta que permite distinguir las
modificaciones constitucionales de las inconstitucionales es el
fundamento del dere­.cho, convertible, como hemos
dicho, con su finalidad. Estaremos en presencia de una
modificación legal inconstitucional de la estructura del
derecho fundamental toda vez que la ley en cuestión impida
el cumplimiento del fin del derecho fundamental.

CAPITULO III: TEORIA
CONFLICTIVISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.- LOS CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y
BIENES PÚBLICOS

1.1 PLANTEAMIENTO

De acuerdo con lo anticipado en la introducción a este capítulo,
además de los conflictos entre derechos fundamentales, es
también frecuente encontrar en la jurisprudencia casos que
tienen origen en la afectación del contenido de normas
iusfundamentales llevada a cabo por el legislador en aras de
alcanzar algún fin de naturaleza constitucional, y que
suelen ser resueltos como si existiera realmente en ellos un
conflicto entre un derecho fundamental -y un bien público.
Desde nuestro punto de vista, este planteamiento, al igual que el
que ya ha sido examinado, conduce a graves dificultades
prácticas, y adolece de no menos importantes deficiencias
teóricas.

Existe un común denominador entre los di versos'
casos que serán examinados a continuación. En todos
ellos el Estado, a
fin de realizar algún objetivo constitucional, afecta
algún derecho fundamental. El titular de ese derecho pide
a los tribunales la declaración de inconstitucionalidad de
la medida. Llegado el momento de juzgar, el juez puede considerar
que se encuentra ante un conflicto entre derechos fundamentales y
bienes públicos. A continuación se pasará
revista a una
serie de casos que fueron planteados en forma
conflictivista… … … … …
… … … …

Detrás de la clase de enfoques que se
criticarán en esta parte del trabajo se encuentra,
indudablemente, una visión del Derecho y del Estado. En
particular, un concepto de los derechos fundamentales y del bien
común político. Corresponde aclarar de entrada que
estas cuestiones recibirán su correspondiente tratamiento
en los capítulos siguientes. En éste pretendemos
continuar con una exposición cruda, casi neutral, del
contlictivismo. No obstante, este afán puramente
descriptivo no podrá evitar que aparezcan las deficiencias
de los fallos analizados: planteamientos injustificados,
elementos que no se tienen en cuenta, sobrevaloración de
algún principio, etc.

Resta aclarar que cada uno de los casos examinados
aborda una temática de riqueza tal que impide llevar a
cabo en las páginas siguientes un tratamiento profundo de
todos los problemas involucrados. Nuestra visión
tendrá como meta exclusiva resaltar el conflictivismo
presente en cada una de las sentencias. Sobre las restantes
cuestiones no será posible -ni tampoco resulta necesario
para nuestra investigación- formular juicio
alguno.

1.2. EL CONFLICTIVISMO Y LOS PRINCIPIOS
IUSFUNDAMENTALES

Llegados a este punto resulta necesario preguntarse
qué visión tienen de los principios quienes
sostienen posiciones conflictivitas. Es posible tomar como
ejemplo el caso Pérez Arriaga. Los principios en
juego en esta sentencia eran los siguientes:

Pa) toda persona tiene derecho a
expresarse;

Pb) la libertad de prensa Ocupa un
rol estratégico en el ordenamiento constitucional
cuando su ejercicio afecta a asuntos de interés
público, puesto que resulta vital para la supervivencia
y el desarrollo del sistema
democrático, y debe tener por tanto, una
protección especial;

Pc) la vida privada de las personas debe ser tutelada
frente a injerencias extrañas.

Obsérvese que los principios enunciados dejan
mucho por averiguar: distan de ser una guía exenta de
dificultades. El primero exige determinar cuáles son las
expresiones que el constituyente quiso tutelar; el segundo deja
al intérprete la tarea de determinar en qué
consiste la protección especial que ha de
brindársele a la libertad de prensa, así como la
precisión del concepto de «asunto de interés
público». El tercero, por último, requiere
distinguir en la vida del hombre entre
su vida pública y su vida privada, y concretar qué
es una «injerencia extraña».

La CS decidió en Pérez Arriaga que
debía ser aplicado

Pb). Pero si se observa el hilo argumentativo de la
sentencia se advertirá que lo hizo sin relacionado como
era necesario con el principio que ordena el respeto de la vida
privada. Fue aplicado sin ponderación, como si se
tratara de una regla. La visión conflictivista del
tribunal lo llevó a simplificar la realidad normativa
aplicable. Si el mundo jurídico es entendido
disyuntivamente, con derechos irreconciliables entre sí,
en una dialéctica a la que sólo se puede poner
fin mediante la intervención judicial se procuran
soluciones unívocas. Desde esta perspectiva, las
circunstancias del caso sólo servirán para
encuadrarlo en el presupuesto de
hecho de las normas, pero no podrán contribuir a la
creación de regla alguna. No se concibe la posibilidad
de una existencia armónica de los derechos. Se parte de
que uno de los dos deberá ser indefectiblemente
sacrificado en aras del otro. Menguado de esta manera el
poder
normativo del caso, los principios quedan reducidos a reglas.
Puede decirse, pues, que la visión conflictivista de los
litigios sobre derechos fundamentales no acaba de acoger en
todo su alcance la distinción entre principios y reglas,
operando en beneficio de estas últimas.

Consecuencias similares surgen de planteamientos como
los que se hicieron en el caso Hernández Carda,
también analizado en el capítulo 1, aunque el TC
admitiera en su sentencia que debían ponderarse los
derechos en juego. El tratamiento de los principios como reglas
es el resultado inevitable de una ponderación incompleta
de los principios iusfundamentales aplicables. Esto, a su vez,
tiene su origen en la identificación de los derechos
fundamentales con los principios iusfundamentales. Si se silencia
la consistencia propia del derecho fundamental,
identificándolo con el principio, la ponderación
pierde uno de sus términos esenciales, y no puede llegar a
resultados satisfactorios.

La reducción del derecho fundamental a facultad
ilimitada o a principio iusfundamental produce una consecuencia
muy grave: las inevitables colisiones entre principios son
resucitas mediante una ponderación mostrenca, reducida en
última instancia a cálculo
económico (Peralta) o a mera imposición
(Pérez. Arriaga). Sin una ponderación
completa, que tenga en cuenta todos los elementos que se han
mencionado más arriba, los criterios fundantes de la
aplicación de uno u otro principio se pierden en la
irracionalidad. Esto conlleva, necesariamente, que resulte
postergado en el caso un principio constitucional (que no se
aplica) sin justificación suficiente. Un análisis
más detallado de esta problemática tendrá
lugar en el capítulo.

La solución de los casos mencionados hubiera sido
diferente desde un planteamiento que se hiciera cargo de la
distinción estructural entre reglas y principios. Las
indeterminaciones de los principios son compartidas, aunque en
menor medida, por las reglas, especialmente las de Derecho
constitucional. En menor medida, porque las reglas proporcionan
una solución al caso. Es precisamente en esta cualidad
donde se encuentra la médula del asunto: sólo con
base en una regla es posible alcanzar la solución del
caso. Como ya se ha visto, el juego de los principios no permite
este resultado. La aplicación de uno deja insatisfecho al
otro. La respuesta jurídica debe darse un nivel más
abajo: el de las reglas. En el caso de las colisiones de
principios, a las imprecisiones comunes a toda norma, se agrega
la carencia de regla.

La regla, en estos supuestos, hay que crearla.
Surgirá de la ponderación entre las circunstancias
del litigio y los diferentes principios en juego. Tendrá
lugar en sede judicial un diálogo
entre las circunstancias del caso y los presupuestos y
consecuencias de uno y otro principio. La ponderación de
uno y otro principio deberá incluir, indispensablemente,
la consideración de los derechos fundamentales que cada
uno de los principios reconoce. Cada derecho fundamental,
abstractamente reconocido en el principio, revelará en la
ponderación sus exigencias ontológicas.

El juez relaciona los principios en juego, los derechos
fundamentales por ellos reconocidos, y los hechos del caso. La
ponderación determinará la precedencia relativa de
un principio sobre el otro. La relatividad viene dada por las
circunstancias prácticas. El principio que prima, lo hace
sólo en esas circunstancias concretas. Puede no ocurrir lo
mismo en otras distintas. Por tanto, más que de
primacía de un principio sobre otro, correspondería
hablar de no-aplicabilidad en el caso del principio postergado.
La nueva regla tendrá como supuesto de hecho las
circunstancias del caso, y como consecuencia jurídica la
del principio de mayor peso.

Esta propuesta parte de la posibilidad de encontrar
armonía en la realidad, y de restituida al litigio; de que
es factible que los derechos fundamentales convivan unos con
otros, sin falsas disyuntivas. En efecto, las circunstancias del
caso y las exigencias que se deriven de la consideración
de los derechos que cada principio reconoce, según sean
agregadas a uno u otro platillo, determinarán -y
permitirán conocer- cuál es el principio aplicable.
La figura presupone, entre otras cosas, que en las circunstancias
es posible encontrar claves normativas potencialmente
determinadoras de la imprecisión radical connatural a los
principios.

2.- SOLUCIONES ALTERNATIVAS DADAS A LOS CONFLICTOS
POR EL CONFLICTIVISMO: JERARQUIZACION, PONDERACION Y MAXIMA DE
RAZONABILIDAD

2.1 JERARQUIZACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Un buen ejemplo de quienes postulan la existencia de un
orden jerárquico entre los derechos fundamentales es el
constitucionalista argentino M.A. Ekmekdjian, según este
autor es equivocada la idea de que los derechos constitucionales
tienen igual jerarquía y que la jurisprudencia debe
armonizarlos. La posición de M.A. Ekmekdjian se puede
sintetizar en la forma siguiente:

a) cada derecho subjetivo es la cobertura
jurídica de uno o varios valores. En
otras palabras el derecho subjetivo es un medio para brindar
protección jurídica a un valor que, por
definición, es un fin en sí
mismo»;

b) Toda teoría de los valores
supone que ellos se encuentran ordenados
jerárquicamente;

c) Aceptados los dos puntos anteriores, es preciso
concluir que los derechos se encuentran ordenados
jerárquicamente.

Para determinar la jerarquía de los derechos, es
necesario establecer la importancia relativa de cada valor.
Ekmekdjian propone tres metodologías complementarias. La
primera consiste en examinar la menor o mayor restringibilidad
del derecho subjetivo que protege al valor de que se trate,
puesto que «un derecho es menos restringible en la medida
en que el valor al cual brinda cobertura (…) tenga mayor
jerarquía». El segundo método
empleado es el de la sustracción hipotética, esto
es, «imaginar un mundo en el cual se negara una
categoría de derechos (valores) y luego imaginar otro en
el cual se aceptara ésa y se negara otra, y así
sucesivamente, para comprobar cuál pérdida es
más significativa». El tercer criterio es el de
medir la posibilidad de renuncia del derecho por su titular.
Según Ekmekdjian, «existen valores que la moral
social considera tan esenciales que no permite al titular de los
mismos el sacrificio voluntario de ellos, lo que hace dudosa,
incluso, la calificación de "derechos subjetivos" a la
cobertura jurídica que los protege. Si se los compara con
los derechos que sí pueden ser renunciados, la mayor
jerarquía de los primeros es obvia».

Luego de varias clasificaciones parciales, Ekmekdjian
llega a una última clasificación, que no considera
definitiva," sino sujeta a crítica. La jerarquía de
los derechos sería así: 1°) derecho a la
dignidad humana y sus derivados (libertad de conciencia,
intimidad, defensa, etc.); 2°) derecho a la vida y sus
derivados.(derecho a la salud, a la integridad
física y sicológica, etc.); 3°) derecho a la
libertad física; 4°) los restantes derechos personalísimos (propia identidad,
nombre, imagen, domicilio, etc.); 5°) derecho a la
información; 6°)derecho de asociación; 7°)
los restantes derechos personajes; 8°) los derechos
patrimoniales.

Según Ekmckdjian, «L os efectos e
implicancias de este orden jerárquico de los derechos
civiles (…) son fecundísimos en la hermenéutica
jurídica». Esos efectos serían los
siguientes: a) la restringibilidad de los derechos de la
cúspide – de la escala es
mínima, y va aumentando a medida que se desciende por
ella; por ello, a') una ley no puede restringir un derecho de
rango superior más intensamente que uno de rango inferior;
a") el "índice de garantización» de un
derecho determinado es el límite mínimo del
«margen de garantización» que tiene todo
derecho de rango superior al primero; b) para este autor, la
escala jerárquica de los derechos es singularmente
útil en materia de conflictos de derechos subjetivos.
Sostiene que la afirmación jurisprudencial según la
cual la interpretación debe armonizar los derechos
«encierra una falacia porque, en caso de conflicto entre
dos o más derechos, no hay armonización posible,
sino que debe sacrificarse alguno en beneficio del otro u otros.
Nosotros entendemos que, en tales casos, el derecho de rango
superior debe prevalecer sobre el de rango
inferior».

La crítica a la posición expuesta puede
hacerse desde dos perspectivas. Desde un punto de vista interno,
hay que seña-lar que, en primer lugar, al ser los valores
fines en sí mismos carentes de referencia
antropológica resulta inevitable que unos entren en
colisión con otros, y que no existan posibilidades de
solución. Es el drama interno del concepto de valor. Si
los valores son fines en sí mismos, y no bienes relativos
a la felicidad humana, resultará inevitable el choque de
unos con otros. Para la filosofía de valores los valores no son,
valen. Y la valía les es asignada por el sujeto.

2.2 LA PONDERACIÓN DE DERECHOS
FUNDAMENTALES

Para los conflictos se suele proponer también la
ponderación, palabra Con la que se suele traducir el
término inglés balancing, utilizado en el
derecho estadounidense. Ponderar no sería otra cosa que
sopesar los derechos en juego. Hemos visto que el conflictivismo
ha seguido dos direcciones a la hora de conceptualizar los
derechos fundamentales: los ha identificado con derechos
subjetivos en principio ilimitados o con normas iusfundamentales.
La ponderación es aplicada a una y otra
formulación. Se parte de un conflicto de derechos entre
sí o entre derechos y bienes. Planteadas así las
cosas, se afirma que: a) todos los derechos y bienes son iguales
y equivalentes entre sí; b) por ello, en palabras del TC
«se impone una necesaria y casuística
ponderación". Se ha sostenido,
en esta línea, que "no se trata de determinar cuál
es el bien más importante, pues, salvo excepciones, lo son
todos por igual, especialmente cuando el conflicto se entabla
entre los propios derechos fundamentales, sino de decidir
cuál de las dos normativas resulta más necesaria,
relevante o justificada para proteger el correspondiente bien o
derecho"

Esta metodología se enfrenta a dos
obstáculos que, a nuestro juicio, son imposibles de
superar desde los presupuestos conflictivistas. El primer
problema es el de la ponderación en sí misma
considerada: formulada como se la formula, no parece una
actividad racionalmente controlable. Nada se dice sobre los
criterios que permiten decidirse por uno u otro derecho en juego.
Referida a los derechos como facultades ilimitadas, no hay
ninguna pauta que indique por qué una de las dos
libertades enfrentadas (o, en su caso, el bien público)
debe prevalecer. Y aplicada a la otra variante del
conflictivismo, la que identifica derechos y normas, .existen
dificultades similares. En efecto, decir que hay que sopesar .las
normas aplicables es muy poco, especialmente teniendo en cuenta
la fundamentalidad de los derechos humanos. La segunda dificultad
consiste en la asunción, lisa y llana, de la necesidad de
postergar alguno de los derechos fundamentales en juego. Si hay
algo que ha caracterizado al discurso de
los derechos humanos desde su aparición es, justamente, su
resistencia a la postergación.

2.3.- LA MÁXIMA DE RAZONABILIAD

Los problemas prácticos a que se llega desde una
postura conflictivista son resueltos muchas veces, al menos
aparentemente, recurriendo a la máxima de razonabilidad.
Constatados los problemas teóricos y prácticos a
que conducen la ponderación incompleta y la
jerarquización, se recurre a ella como técnica
capaz de dar una respuesta superadora. En efecto, la
proporcionalidad de las intervenciones legislativas en los
derechos fundamentales para encontrar salida al presunto
conflicto que en estos supuestos se daría entre fines
públicos y derechos fundamentales; en tanto que uno de sus
subprincipios, el de proporcionalidad stricto sensu, es
aplicado para resolver los conflictos entre derechos.

De ahí que resulte necesaria una
aproximación al principio de proporcionalidad. Decimos
"una aproximación", y la precisión parece
conveniente: no pretendemos un estudio exhaustivo del tema, sino
tan sólo la indagación de sus aspectos esenciales,
para centrarnos inmediatamente en la relación entre la
proporcionalidad y nuestro objeto de estudio. La finalidad del
capítulo es indagar la coherencia teórica de
responder a las preguntas de índole práctica que
plantea el conflictivismo, que no toma en cuenta el sustento
ontológico de los derechos fundamentales, mediante la
máxima de razonabilidad, cuya mera enunciación deja
ver su dependencia clara de las finalidades de los derechos – y
por tanto, en última instancia, de una ontología jurídica.

Antes de comenzar, cabe formular tres
puntualizaciones.

Llama la atención el hecho de que la
razonabilidad aplicada casi universalmente en el mundo
jurídico occidental -tanto por los países del
common law como por los del Derecho continental, por tribunales
de instancias inferiores, por tribunales consitucionales y por
tribunales internacionales. "Concebido en términos
aparentemente diferentes en varios sistemas
jurídicos, la proporcionalidad ha tenido un contenido y
una aplicación similar en cada uno de ellos.

CAPITULO
IV: LA PROPORCIONALIDAD Y EL CONFLICTIVISMO

1. LA PROPORCIONALIDAD Y EL
   CONFLICTIVISMO

Constatadas las insuficiencias de la ponderación
incom­pleta y de la jerarquización a las que
nos hemos referido en el capítulo III podría
pensarse que la salida a los conflictos entre derechos y, sobre
todo, entre derechos y bienes públicos consistiría
en recurrir al principio de proporcionalidad como una
técnica idónea para dar con el derecho fundamental
o con el bien público postergable en el caso, con
referencia a alguna idea de justicia,
aunque manteniendo estrictamente una aproximación
avalorativa al Derecho.

Teniendo en cuenta que los dos primeros subprincipios
consisten, en líneas generales, en detectar cuestiones de
hecho la clave del problema reside, pues, en el tercero. De modo
que el intento de emplear la máxima de razonabilidad sin
contradecir los presupuestos teóricos del conflictivismo
depende de que resulte posible una aplicación avalorativa
del subprincipio de razonabilidad stricto sensu, es decir, una
aplicación que prescinda, por ejemplo, del examen de las
finalidades de los derechos en juego, de las normas
iusfundamentales y de la legislación ordinaria. En las
páginas anteriores se ha expuesto un entendimiento de este
sub­principio que descarta que esto sea viable. Sin
embargo, podría argumentarse que aún existe una
alternativa para el conflictivismo: quienes reducen la
proporcionalidad en sentido estricto a una comparación
entre las ventajas y las des­ventajas de la medida.
controvertida quizá mantendrían que llevan a cabo
un cálculo empírico -matemático- de costes y
beneficios, no valorativo, y que consiguen en este asunto, por
tanto, la deseada coherencia entre los presupuestos
teóricos y la dinámica jurídica.

Existen tres líneas de razonamiento que echan por
tierra la
viabilidad de esta interpretación: la primera es decisiva,
puesto que afecta a la coherencia interna del intento [a)]; la
segunda se refiere a la admisibilidad de sus
consecuencias

[b)]; la última, a su fidelidad como descripción de la realidad jurídica
[c)]. Serán tratadas a continuación.

a) Incluso reduciendo la razonabilidad a un balance
de­ ventajas y desventajas, la actividad valorativa
deviene ine­vitable. En efecto, las ventajas o
desventajas, los costes o beneficios, lo son respecto de algo que
se considera valioso. Implica, por tanto, la asignación
del carácter de ventajoso o beneficioso a determinadas
realidades, valores o estados de cosas, y esto no puede ser
llevado a cabo sin valorar esas y otras realidades.

La reducción de la razonabilidad a un
cálculo de ventajas y perjuicios es injustificable para el
conflictivismo. En primer lugar, no resulta posible fundamentar
desde el formalismo jurídico la necesidad de realizar un
balance entre costos y beneficios. Cualquier intento que se haga
en esta dirección requerirá inevitablemente
de valoraciones. En, segundo lugar, otro tanto ocurre a la hora
de justificar desde aquí la
recon­ducción de dicho balance o cálculo
a un funcionalismo
moral o
económico. Esto torna el empleo de la
razonabilidad en opción ideológica no
justificada.

La peculiar índole de la proporcionalidad produce
que todo lo que se predique respecto de ella conduzca, a la corta
o a la larga, a valoraciones; estas últimas se encuentran
en la base del principio, y 10 tornan irreductible a un
cálculo pura­mente racional.

b) Desde otro punto de vista, el intento mencionado
po­ne en riesgo la
razón de ser del principio de proporcionalidad: asegurar
que los derechos fundamentales son vallas
infran­queables. En efecto, pretender que una medida
es proporcio­nada sólo porque produce
más beneficios que perjuicios para la generalidad de las
personas no excluye de entre los per­juicios
admisibles la violación de un derecho fundamental. Con
ello pierden sentido los propios derechos
fundamentales.

c) Por último, basta un superficial
análisis de la juris­prudencia constitucional
para constatar que prácticamente en todas las sentencias
en las que se tratan cuestiones iusfundamentales y, en
particular, en aquellas en las que se aplica la máxima de
razonabilidad, aparecen, de un modo u otro,
valo­raciones de los fines de los derechos y de las
normas en juego: los tribunales constitucionales resuelven a
diario cientos de casos iusfundamentales recurriendo a la
interpretación teleológica de los derechos
fundamentales. Una interpreta­ción de la
razonabilidad que la presente como técnica no valorativa
resulta incapaz de dar cuenta de este dato
sociológico.

En suma, por lo dicho en a), el principio de
proporcio­nalidad es incompatible con los presupuestos
teóricos del conflictivismo. Esta conclusión
permite llegar a otra: quienes aceptan la existencia de
conflictos entre derechos fundamen­tales los resuelven
bien de manera inaceptable (mediante jerarquizaciones y
ponderaciones), o bien recurriendo a he­rramientas
técnico-jurídicas cuya aplicación contradice
los presupuestos de los que parten (caso de la máxima de
razonabilidad). Ambas alternativas conducen a idéntico
desen­lace: la necesidad de abandonar el
conflictivismo y de replan­tearse los presupuestos
teóricos que lo han producido.

RAZONABILIDAD, FINES Y BIENES

Durante el desarrollo de todo el trabajo se
ha llevado a cabo una crítica del conflictivismo y del
formalismo jurídico que se encuentra en sus
orígenes. No se ha planteado en ningún momento una
propuesta alternativa, superadora de las aporías que poco
a poco se han ido señalando: tal pretensión excede
el objeto de esta investigación. No obstante, a lo largo
del trabajo fueron apareciendo, más o-menos
explícitamente, las notas de una concepción que
permitiría dejar de lado una visión conflictivista
de los derechos fundamentales; es decir, las bases capaces de
fundamentar el replanteamiento al que nos referimos al final del
punto anterior. En estas páginas se ofrece una breve
síntesis de estas ideas.

Partes: , 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9