El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 4)

2.- LA ESTRUCTURA DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

En el presente capítulo intentaremos abordar los
últimos interrogantes necesarios para dar respuesta al
problema central de esta investigación, o sea, si la
aplicación del principio de proporcionalidad, como
criterio para concretar el contenido normativo de las
disposiciones de derecho fundamental, ofrece más
condiciones de racionalidad que los criterios estructurales
alternativos, y si puede ser legítimamente por el tribunal
Constitucional en el control de
inconstitucionalidad de las leyes. Estos
interrogantes se refieren, en lo esencial, a si es posible
reconstruir con claridad la estructura del mencionado principio,
si la aplicación de los subprincipios que lo componen
cumple las exigencias derivadas de los
criterios de racionalidad, y si por su conducto es posible
deslindar de una manera plausible las competencias del
Tribunal Constitucional, en cuanto intérprete supremo de
los derechos
fundamentales, y del Legislador, en cuanto instancia legitimada
para configurar la Constitución y para definir las principales
directrices políticas
de la sociedad.

El intento de dar respuesta a estos interrogantes presupone
analizar qué estructura tienen y cómo funcionan los
subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. Desentrañar la estructura argumentativa
de estos principios, no es
una tarea baladí. Ellos han sido concebidos en una gran
variedad de formas y desde múltiples puntos de vista,
tanto por la doctrina – sobretodo por la doctrina iuspublicista y
iusfilosófica alemana-, como por la jurisprudencia
Constitucional. Para los fines de nuestra investigación
resulta aconsejable, entonces, examinar estas diferentes visiones
de los subprincipios de la proporcionalidad y formular una
concepción particular de los mismos, que sea adecuada para
dar cuenta de su aplicación por parte del Tribunal
Constitucional español.
En ese sentido, es recomendable esbozar una peculiar
reconstrucción de la estructura argumentativa del
principio de proporcionalidad.

Esta reconstrucción tiene una base descriptiva, pero a
su vez pretende desempeñar una función
normativa. Tiene una base descriptiva, porque su punto de partida
consiste en una explicación de la manera en que
habitualmente se aplica dicho principio por parte de la
Jurisprudencia Constitucional y de la manera en que la doctrina
ha entendido los subprincipios que lo componen y los presupuestos
de su aplicación. Sin embargo, a partir de esta base
descriptiva, nuestra reconstrucción persigue fijar un
conjunto de reglas argumentativas que exprese, de qué modo
la aplicación de este principio puede cumplir, en la mayor
medida posible las exigencias de racionalidad que entran en
juego en la
concreción de las disposiciones iusfundamentales. En otros
términos, la reconstrucción del principio de
proporcionalidad que ofrecemos a continuación,
intentará precisar la forma en que su aplicación
puede llegar a obtener el máximo grado de racionalidad y
de respeto hacia la
competencia
legislativa para configurar la Constitución y para
encausar la vida política. En este
sentido, el resultado de dicha reconstrucción pretende
tener también una función de carácter normativo y evaluativo, es decir,
intenta imponerse como guía de actuación para el
Tribunal Constitucional y, a la vez, como medida para que sus
interlocutores enjuicien cada concreta aplicación del
mencionado principio.

El principal objetivo del
presente Capítulo consiste en desarrollar este análisis. A lo largo de todos sus apartados
presentaremos una reconstrucción de la estructura del
principio de proporcionalidad, como criterio para fundamentar las
normas
adscritas que estatuyen los derechos fundamentales de defensa. No
obstante, en el último apartado indicaremos cuáles
son sus variaciones que esta estructura presenta, cuando la
aplicación del principio de proporcionalidad – en su
versión de prohibición de protección
deficiente (UntermaBverbot)- persigue fundamentar las normas
adscritas que estatuyen los derechos de prestación en
sentido amplio.

Ahora bien, de acuerdo con la mayor parte de la doctrina y de
la jurisprudencia, la estructura del principio de
proporcionalidad está compuesta por los subrprincipios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en
reiteradas oportunidades, por ejemplo, en el FJ 5º de la STC
66/1995, EL FJ 6º de la STC 55/1996 y el FJ 5º de la
STC 202/1999. Como antes hemos aclarado, estos subprincipios se
aplican en el control de constitucionalidad de las intervenciones
legislativas en los derechos fundamentales, cuando estos
últimos funcionan con el carácter normativo de los
principios jurídicos, en los llamados casos
difíciles en sentido amplio. En estos casos surge la
necesidad de establecer si la norma llamada a ocupar la
posición de premisa mayor de la fundamentación
interna de la sentencia, es una norma que se adscribe al derecho
fundamental intervenido o una norma adscrita al principio que
sustenta la intervención legislativa y que es
idéntica a la norma legal que se enuncia.

De este entendimiento del control de constitucionalidad de las
leyes en los casos difíciles que sigue, que la
aplicación de los subrpincipios de la proporcionalidad
implica haber reconocido de antemano que una norma legal haya
intervenido en una norma adscrita prima facie a una
disposición de derecho fundamental Dicho de otro modo, en
el control de constitucionalidad de las leyes, primero debe
examinarse si la ley sub
examine constituye efectivamente una intervención en
un derecho fundamental, por contradecir una norma que se adscribe
prima facie a una disposición de esta
índole. Una vez haya sido detectada esta circunstancia,
será entonces pertinente establecer, si la medida
legislativa cumpla además las exigencias de los
subprincipios de la proporcionalidad. Por esta razón,
antes de analizar la estructura de los tres subprincipios de la
proporcionalidad (III), resulta imprescindible aclarar el
concepto de
intervención legislativa y el concepto de
adscripción prima facie a una disposición de
derecho fundamental. Agruparemos estos dos conceptos bajo el
rótulo de presupuestos de la aplicación del
principio de proporcionalidad (I).

2.1. LOS PRESUPUESTOS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD

Entre los dos presupuestos de la aplicación del
principio de proporcionalidad media un vínculo de
implicación. Como en seguida veremos, para que exista una
intervención legislativa en un derecho fundamental es
necesario que la ley afecte una norma o una posición que
pueda adscribirse prima facie a una disposición
fundamental y viceversa: la afectación de una norma o de
una posición iusfundamental prima facie por parte
de una norma legislativa, implica la atribución a esta
norma de carácter de intervención en el derecho
fundamental. Se trata de las dos caras de una misma moneda. No
obstante, cada uno de estos presupuestos tiene sus propias
peculiaridades. Esta razón aconseja tratarlos por
separado.

2.1. LA ADSCRPCIÓN PRIMA FACIE DE UNA NORMA O DE
UNA POSICIÓN A UNA DISPOSICIÓN DE DERECHO
FUNDAMENTAL

2.1.1. Definición

EL primer presupuesto de la
aplicación del principio de proporcionalidad consiste en
la adscripción prima facie, a una de las
disposiciones iusfudnamentales tipificados en la
Constitución, de la norma o posición que resulta
afectada por la ley objeto del control de constitucionalidad.

La adscripción prima facie tiene un
carácter interpretativo. Se trata de establecer, mediante
los criterios y argumentos propios de la interpretación jurídica, si la norma
o posición afectada por ley puede incluirse dentro del
ámbito normativo de una disposición de derecho
fundamental, o de otro modo, si dicha norma o posición
puede considerarse como un caso que cae bajo el supuesto de hecho
de una norma directamente estatuida por una disposición
iusfundamental. En la adscripción prima facie se
interpreta el supuesto de hecho de las normas iusfundamentales
directamente estatuidas, a fin de observar, si dentro de sus
márgenes puede incardinarse una norma adscrita contraria a
la norma legal.

El objeto de esta adscripción es una norma
iusfundamental y su correlativa posición, las cuales
adquieren en principio sólo una validez prima
facie. El conjunto de normas y posiciones iusfundamentales
adscritas prima facie a una disposición de derecho
fundamental conforman el ámbito de protección
inicial del derecho respectivo.

1.2. Los argumentos interpretativos para la adscripción
prima facie

El Tribunal Constitucional puede valerse de una extensa
variedad de argumentos interpretativos para llevar a cabo la
adscripción prima facie de una norma y de su
correlativa posición, a una disposición de derecho
fundamental. A este respecto, conviene diferenciar entre la
fuente de tales argumentos y su fundamentación
analítica.

2.2.2. La fuente de los argumentos interpretativos para la
adscripción prima facie

Los argumentos interpretativos para la adscripción
prima facie pueden provenir de diversas fuentes que el
Tribunal Constitucional debe considerar.

En primer lugar, dichos argumentos interpretativos se hacen
explícitos en las alegaciones propuestas por quienes
interponen los recursos de
constitucionalidad y de amparo, y por las
dudas planteadas por los jueces en las cuestiones de
inconstitucionalidad. La circusntacia de que una parte procesal
afirme razonablemente que la ley ha vulnerado un derecho
fundamental, constituye una razón para la
adscripción prima facie al derecho respectivo de la
norma cuya transgresión se aduce.

La relevancia que tienen los argumentos aludidos por las
partes procesales para la adscripción prima facie,
puede observarse con claridad en la STC 178/1989. En el FJ
8º de esta decisión, el Tribunal Constitucional
tomó en cuenta las alegaciones de los recurrentes acerca
de la vulneración del derecho al trabajo, por
parte de un amplio número de normas, relativa al sistema de
incompatibilidades de los empleados públicos. No obstante,
el Tribunal no otorgó estas alegaciones directamente el
status de evidencia en contra de la inconstitucionalidad
de la ley, sino tan sólo, la categoría de
razón a favor de la adscripción prima facie
a la disposición constitucional invocada, de un conjunto
de normas contrarias a las normas legales, que prohibían
las incompatibilidades establecidas por el Legislador. EL
Tribunal reconoció, en el sentido alegado por las partes,
que el establecimiento de un sistema de incompatibilidades
suponía "limitaciones subjetivas para los empleados
públicos" en el ejercicio de su derecho al trabajo. Sin
embargo, a juicio del Tribunal, estas limitaciones no
debían considerarse inconstitucionales ab initio,
pues su imposición podía estar justificada por
otros derechos , bienes o
principios constitucionalmente relevantes. Para decidir acerca de
la inconstitucionalidad de dichas limitaciones, era entonces
necesario aplicar los subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, mediante los cuales
podría precisarse, si las razones que respaldaban a las
limitaciones introducidas por el Legislador, tenían el
peso argumentativo necesario para justificar la
restricción definitiva del derecho al trabajo.

Ahora bien, las alegaciones de las partes intervinientes en
los procesos
constitucionales no constituyen la única fuente de
argumentos interpretativos para la adscripción prima
facie de una norma o posición iusfundamental. EL
Tribunal Constitucional también puede llevar a cabo esta
adscripción, a partir de una interpretación de
oficio de las disposiciones del derecho fundamental. Para tal fin
el Tribunal Constitucional ha de emplear los métodos
tradicionales de la interpretación jurídica.

El método
literal representa el criterio capital para
la adscripción prima facie de una norma o
posición a una disposición iusfundamental. La
adscripción prima facie consisten una
aseveración acerca de la existencia de un vínculo
semántico entre los términos en que está
redactada una disposición de derecho fundamental (el
nome iuris del derecho) y la norma o la posición
que se adscribe. Por medio del método literal y de sus
estrategias
interpretativas se verifica la existencia o la inexistencia de
estas posibles conexiones semánticas.

Es relevante el papel que desempeña el método
literal puede aclararse de la mano de un ejemplo, tomando a al
Jurisprudencia Constitucional. En la STC 141/1998, el Tribunal
Constitucional hubo de pronunciarse sobre dos cuestiones de
inconstitucionalidad acumuladas, en contra del artículo
57.1 establecía que "ningún documento que
contenga actos o contratos sujetos
a este impuesto se
admitirá y surtirá efecto en Tribuna, Oficina o
Registro
Público sin que se justifique el pago, exención o
sujeción" al mismo. En los FJ 6º y 7º de la
Sentencia, el Tribunal señaló que la norma
establecida por esta disposición legal, afectaba de dos
maneras al derecho a la tutela judicial
efectiva. EN algunos casos podía suceder que una demanda
judicial fuera inadmitida por venir acompañada de un
documento que contuviera un acto sujeto al impuesto de
transmisiones que aún no hubiese sido pagado. En otros
casos, en cambio,
podía ser que la presentación de dicho documento no
constituyera un requisito para la admisión de la demanda,
pero que el documento representara una pieza probatoria decisiva
para la resolución del asunto debatido. La
distinción entre estos dos tipos de supuestos condujo al
Tribunal Constitucional a efectuar, en el primer grupo de
casos, la adscripción de la norma iusfundamental prima
facie afectada, al derecho a la tutela judicial sin que se
produzca indefensión, garantizado por el artículo
24.1. CE y, en el segundo grupo de casos, el derecho a un
proceso con
todas las garantías, en el que el interesado pueda
utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, reconocido por el
artículo 24.2. CE.

De este modo, el Tribunal Constitucional reconoció el
status de norma adscrita prima facie al
artículo 24.1. CE, a aquélla que prohibía
que fuesen inadmitidas las demandas que estuvieran
acompañadas por documentos
sometidos al impuesto de transmisión, sin que éste
se hubiera sufragado; y paralelamente, reconoció como una
norma adscrita prima facie al artículo 24.2. CE, a
aquélla que prohibía al juez dejar de tener en
cuenta estos documentos como pruebas a lo
largo del proceso. Estas normas guardan una relación
semántica bastante clara con los enunciados
de los artículos 24.1. y 24.2., relación que salta
a la vista la contrastar la literalidad de estas disposiciones
con lo prescrito por dichas normas. Por ello han de considerarse
como normas adscritas prima facie. Si a un demandante le
es inadmitida su demanda por venir acompañada de un
documento sometido al pago de un impuesto que aún se
adeuda, s ele restringe su "derecho a obtener tutela efectiva
de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos" (art. 24.1. CE). Por su parte, si
la demanda se admite, pero el documento que la acompaña no
puede ser tenido en cuenta para dictar la sentencia, se restringe
el derecho del demandante a "un proceso público sin
dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar
los medios de prueba petinentes para su defensa" (art. 24.2.
CE).

Además del método literal, la adscripción
prima facie también puede llevarse a cabo por medio
de los demás métodos tradicionales de la
interpretación jurídica. Entre estos
métodos, el método teleológico quizá
haya sido aquél que ha jugado en este aspecto el papel
más destacable en la jurisprudencia del Tribunal
Consitucional. Cuando se aplica éste método se
trata de establecer, si, aunque la norma relevante no tenga un
nexo semántico estricto con la disposición
iusfundamental, que esté determinado por los efectos
basados en la literalidad, dicha norma puede serle adscrita
prima facie , en razón de su vínculo con el
fin de la disposición. Entre otros términos, la
pregunta es : si el fin de la disposición iusfundamental,
entendido en terminos subjetivos (la finalidad del Constituyente)
o en términos objetivos (el
fin o la función social de la disposición
iusfundamental, establecido de manera razonable), implica la
validez prima facie de la norma cuya adscripción se
pretende.

Diversas sentencias ilustran el papel del método
teleológico en la adscripción de la norma o
posición iusfundamental prima facie. EN el FJ
7º de la STC 5/1981, por ejemplo, el Tribunal Constitucional
sostuvo que el derecho fundamental prima facie a
establecer un ideario educativo propio, dentro del respeto a los
principios y declaraciones de la Constitución, formaba
parte de la libertad de
creación de centros adolescentes.
Como argumento para esta adscripción, el Alto Tribunal
adujo que la educación se
caracteriza por ser una transmisión de conocimientos y
valores que se
plasman en el ideario de cada centro. Dado que la finalidad del
artículo 27.6. CE consiste en garantizar la
creación de centros docentes, en
donde se lleva a cabo dicha transmisión de conocimientos y
valores, el derecho fundamental prima facie a promulgar un
ideario ha de entenderse cubierto por esta garantía
constitucional. La finalidad de proteger la promulgación
de los valores
orientadores de la educación que se
imparte en cada uno de ellos. Si se suprimiera esta
dimensión axiológica de la actividad educativa,
ésta terminará equiparándose a un mero
ejercicio de la libertad de la empresa.

De un modo similar, el Tribunal Constitucional utilizó
el método teleológico para llevar a cabo la
adscripción prima facie en los FJ 2º y 3º
de la STC 91/1983. En esta Sentencia se resolvió un
recurso de amparo promovido por un sindicato
profesional de la Policía, en contrato de un
acto del Director General, que prohibía la
celebración, en lugar de trabajo, de algunas reuniones
sindicales de los funcionarios pertenecientes a este cuerpo EL
Tribunal consideró que la posibilidad de que los miembros
de un sindicato concurran a las reuniones del mismo,
además de ser una manifestación del derecho a
reunión, constituye un medio indispensable para el
ejercicio del derecho sindicación (art. 28. CE). Como
consecuencia, era debido considerar que la posición
iusfundamental alegada en el proceso, el derecho de los
funcionarios a concurrir a las reuniones del sindicato,
debía adscribirse prima facie al artículo 28
CE, pues de otro modo, sostiene el Tribunal, el ejercicio del
derecho de sindicación se haría imposible.

En estos dos casos se observa claramente la manera en que la
estructura básica del método teleológico
constituye la pieza argumentativa fundamental, para la
adscripción prima facie. La estructura
básica de este método puede expresarse de la
siguiente manera:

Premisa 1: esta prescrito obtener la situacion Z

Premisa 2: si no es debido (si no esta permitido, prohibido u
ordenado), hacer H, entonces Z no puede obtenerse (H es un medio
para Z)

Conclusión: es debido hacer H.

En el FJ 7º de la STC 5/1981, dicha estructura opera de
la forma descrita a continuación.

Premisa 1: el artículo 27.6 CE garantiza el derecho
fundamental a crear centros docentes.

Premisa 2: para la creación y funcionamiento de tales
centros resulta imprescindible la transmisión educativa de
conocimientos y valores que aparecen plasmados en el ideario de
cada centro.

Conclusión : la garantía del artículo
27.6 CE se extiende también al derecho fundamental
prima facie a trasmitir valores y a proclamarlos en el
ideario docente del respectivo centro.

Por su parte, la estructura teleológica funciona del
siguiente modo en el FJ 2º y 3º de la STC 91/1983:

Premisa 1: el artículo 28 CE garantízale derecho
fundamental a la sindicación.

Premisa 2: para el ejercicio del derecho de sindicación
resulta indispensable que los trabajadores puedan concurrir a las
reuniones que el sindicato convoque, relacionadas con el desarrollo de
sus actividades.

Conclusión: el artículo 28 CE garantiza
también prima facie el derecho fundamental de los
trabajadores a las reuniones del sindicato convoque, atinentes al
desarrollo de sus actividades.

Desde luego, las posiciones adscritas por medio del medio
teleologico tienen el carácter en funciones
iusfundamentales prima facie.

Tales posiciones pueden ser objeto de intervenciones y
restricciones legislativas en razón de derechos principios
y bienes que jueguen en su contra, como aquellos que se despenden
del propio artículo 28,1 CE, concernientes a la
competencia legislativa para limitar el derecho de
sindicación de los miembros de las fuerzas armadas. Sin
embargo, la consideración de estas razones que juegan en
contra tiene lugar a un paso posterior a la adscripción de
la norma prima facie: en la estructura argumentativa de
los subprincipios de la proporcionalidad.

Finalmente, el Tribunal Constitucional también puede
valerse de argumentos procedentes de otras fuentes de los
derechos fundamentales para efectuar la adscripción
prima facie de una norma o de una posición a una
disposición de derecho fundamental. En este sentido, vale
el siguiente criterio: las circunstancias de que una norma o una
posición esté tipificada en una fuente de los
derechos fundamentales, como una norma o posición adscrita
a una disposición iusfundamental, constituye una
razón para su adscripción prima facie a la
disposición respectiva. Como fuentes de los derechos
fundamentales, ya lo hemos señalado cabe contemplar, los
tratados
internacionales, la jurisprudencia constitucional-es decir
los precedentes, la ley y las demás fuentes del
derecho en las cuales tengan cabida las normas y las
posiciones iusfundamentales.

Los tratados
internacionales y su interpretación, sobretodo por parte
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
constituyen, a parte de la Constitución, la fuentes de los
derechos fundamentales que más importancia ha tenido en la
Jurisprudencia Constitucional a la hora de llevar a cabo la
adscripción de las normas o posiciones prima facie
. Para citar sólo algunos de los ejemplos más
frecuentes, valgan mencionar la utilización por parte del
Tribunal Constitucional de los criterios acuñados en la
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
interpretación del artículo 3º del Convenio de
Roma de 1950,
para establecer cuáles son las posiciones prima
facie que deben ser adscritas a la disposición
iusfundamental del artículo 15º CE (Derecho a la
vida, a la integridad física y
prohibición de la tortura, las penas y tratos inhumanos y
degradantes). En este sentido el Tribunal Constitucional ha
señalado en diversas oportunidades lo siguiente, acerca
del concepto de tratos inhumanos y degradantes: "Recogiendo la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para apreciar
la existencia de tratos de ese género es
necesario que éstos "acarreen sufrimientos de una especial
intensidad, o provoquen una humillación o sensación
de envilecimiento que alcance un nivel determinado. Distinto y
superior al que suele llevar aparejada la imposición de la
condena" ".

De la mano de este criterio, el Tribunal Constitucional ha
fundamentado en una pluralidad de sentencias su particular
solucón al interrogante, de si las posiciones
iusfundamentales relevantes en el caso concreto
deberían ser adscritas al artículo 15 CE. Por
ejemplo, en la STC 57/1994 FJ 4ºA y 4ºB, el Tribunal
señaló que éste artículo no
debía adscribirse el derecho fundamental de un recluso a
no ser sometido a la orden de un funcionario penitenciario,
consistente en desnudarse completamente ante éste y
realizar flexiones durante el registro de su celda. El Tribunal
consideró que, dado que esta orden no implicaba contacto
corporal alguno del preso con el funcionario ni con otras
personas, asi como tampoco existía prueba de que las
flexiones hubieran tenido que llevarse a cabo durante
algún tiempo
demasiado prolongado o en un espacio abierto a la mirada de otros
funcionarios o de otros reclusos, no debía considerarse
como una orden que acarrea: "un sufrimiento de especial
intensidad" o "una humillación o envilecimiento del sujeto
pasivo", que la hicieran convertirse en un trato vejatorio o
degradante, prohibido por el artículo 15º CE.
Más bien el Tribunal señaló que el derecho
del preso a no obedecer dicha orden, debía considerarse
como una posición adscrita prima facie al
artículo 18.1º CE (derecho a la intimidad personal y
específicamente a la intimidad corporal). En este sentido
, sostuvo "es indudable que incluso encontrándose en una
situación de relación de sujeción especial,
como aquí ocurre, una persona, contra
su voluntad, no puede verse en la situación de exponer y
exhibir su cuerpo desnudo ante otra persona, pues ello
quebrantaría su intimidad corporal" y
añadió: "de otra parte, a la situación de
desnudez del recluso viene a agregarse otro elemento
significativo como es que, en tal situación, aquél
se halle obligado a practicar varias flexiones , lo que
acrecienta la quiebra de la
intimidad corporal que la misma situación de desnudez
provoca al exhibir o exponer el cuerpo en movimiento. Y
ha de repararse, por último, que la posición
inhabitual e inferior del cuerpo, respecto a quien imparte la
orden durante las flexionaes, ello entraña una
situación susceptible de causar mayor postración o
sufrimiento psíquico a quien la sufre".

Con fundamento en las consideraciones anteriores puede
proponerse entonces la siguiente regla argumentativa sobre la
fuente de los argumentos para la adscripción prima
facie :

Regla 1. Para adscribir prima facie una norma o una
posición a una disposición de acuerdo a derecho
fundamental, el Tribunal Constitucional debe tener en cuenta los
argumentos aducidos por las partes del proceso constitucional,
debe interpretar la disposición respectiva con ayuda de
los métodos tradicionales de la interpretación
jurídica y debe considerarse las demás fuentes de
los derechos fundamentales.

2.2.3. La fundamentación analítica de los
argumentos interpretativos para la adscripción prima
facie

Como antes hemos eñalado, la adscripción o
posición iusfundamental prima facie, tiene un
carácter esencialmente interpretativo. Esta
adscripción consiste en el hallazgo de un nexo
semántico entre norma o posición con la validez
prima facie y una disposición de derecho
fundamental, mediante un proceso de interpretación
jurídica. Dicho nexo semántico se fundamenta a su
vez en una concepción analítica de los conceptos
incluidos en la posición iusfundamental y en el supuesto
de hecho de su norma directamente estatuida, tales como: derecho
a la vida, derecho a la integridad física, libertad
ideológica, libertad religiosa, derecho al honor,
domicilio, intimidad personal, etc. Expresado de otro modo, el
contenido de los argumentos interpretativos, que estructuran el
nexo semántico entre la posición o norma prima
facie respectiva y los conceptos incluidos en las
disposiciones iusfundamentales, consisten en conjunto de premisa
de índole analítica. Una premisa analítica
es aquella que por ejemplo, adscribe interpretativamente al
artículo 18.2 CE ("El domicilio es inviolable. Ninguna
entrada o registro podrá hacerse en él sin el
consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en
caso de flagrante delito"), una
norma que prohíbe el registro de la "morada o
habitación de una persona" sin su consentimiento o sin que
exista una resolución judicial, salvo en caso de flagrante
delito. Esta premisa analítica establece un nexo
semántico entre la expresión "ningún…
registro podrá hacerse", contenida por el artículo
18.2 CE, y la proposición prescriptita (la norma),
según la cual "está prohibido efectuar el
registro", y un nexo entre el concepto de "domicilio " y su
definición, en el ámbito constitucional, como
"morada o habitación de una persona". En otro
términos, esta premisa analítica atribuye a la
locución "ningún … … registro
podrá hacerse" el significado de "está prohibido
efectuar el registro", y al concepto de "domicilio" el
significado de "morada o habitación de una persona".

Un importante catálogo de premisas analíticas
que estructuran la adscripción de la norma o
posición prima facie, pueden hallarse en la copiosa
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la que se ha
esbozado un conjunto de disposiciones de definiciones de alcance
general acerca de los derechos fundamentales de la
Constitución Española. A este catálogo de
premisa pertenece, por ejemplo, la definición del derecho
a la tutela judicial efectiva (art.24.1) como el derecho que
"garantiza a todas las personas el acceso a los procesos
legalmente establecidos y a obtener, dentro de ellos, una
resolución motivada sobre el fondo de la pretensión
ejercitada, siempre y cuando la prestación
jurisdiccionalmente se reclame cumpliendo los requisitos y
presupuestos procesales a los que la Ley, con generalidad y
justificación razonable condicione la viabilidad procesal
de la pretensión". Asimismo puede mencionarse la
definición de la intimidad corporal, que el Tribunal
Constitucional ha entendido como una parte de la intimidad
personal, protegida por el artículo 18.1 CE, en cuanto
"inmunidad frente a toda indagación o pesquisa , que sobre
el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona" o
el propio concepto de intimidad personal (art.18.1) como un
"ámbito propio y reservado frente a la acción
y el
conocimiento de los demás, necesario -según las
pautas de nuestra cultura– para
mantener una calidad
mínima de vida humana". También puede traerse a
colación el concepto de derecho de reunión
acuñado en la Jurisprudencia Constitucional, como una
"manifestación colectiva de la libertad de
expresión ejercitada a través de una
asociación transitoria de personas, que opera a modo de
técnica instrumental puesta al servicio del
intercambio o exposición
de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de
problemas y
reivindicaciones, y cuyos elementos configuradotes son el
subjetivo -agrupación de personas-, el temporal
-duración transitoria- , el finalista-licitud de la
finalidad- y el real u objetivo- lugar de
celebración"-

Estas definiciones de los conceptos incluidos en las
disposiciones iusfundamentales tienen un carácter
cultural. Se trata de formulaciones institucionales de los usos
linguíticos generalizados en la sociedad y en la comunidad
especializada de los juristas, es decir, de los paradigmas
linguísticos acerca de los términos en que
están redactadas las disposiciones de derecho fundamental.
Estos paradigmas linguísticos constituyen la materia prima
para la adscripción prima facie que el Tribunal
Constitucional efectúa. Una adscripción prima
facie que se aparte irrazonablemente de dichos paradigmas
linguísticos, es decir, de los usos paradigmáticos
de los conceptos incluidos en las disposiciones iusfundamentales,
se da una adscripción incorrecta. Por el contrario, si una
adscripción prima facie guarda correspondencia con
los paradigmas linguísticos de los participantes en la
práctica consititucional y con las concepciones de los
derechos fundamentales perfilados por la dogmática
jurídica, será una adscripción correcta.

Ahora bien, la concepción analítica que subyace
a cada derecho fundamental, en la cual se sintetizan los
paradigmas linguísticos relativos a los términos en
que tales derecho aparecen enunciados en la Constitución,
constituye el fundamento material para la adscripción
prima facie de la específica norma o
posición relevante en cada caso.

Por ejemplo, en el supuesto de la STC 57/1994 FJ. 4ºA y
4ºB, citado anteriormente, la concepción
analítica del derecho a la intimidad corporal, en cuanto
"inmunidad frente a toda indagación o pesquisa, que sobre
el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona",
constituyó la base para que el Tribunal Constitucional
adscribiera prima facie -y luego también de manera
definitiva- al artículo 18.1 CE, una norma iusfundamental
que prohibía al funcionario de prisiones del caso
concreto, ordenar al preso que se desnudara y efectuara
flexiones. Ordenar a un preso que se desnude y realice flexiones
puede concebirse semánticamente como un caso de quiebra de
la inmunidad frente a las indagaciones u observaciones en el
ámbito corporal, impuestas en contra de la voluntad de
quien recibe la orden. Asimismo, en la STC 207/1996, el Tribunal
Constitucional fundamentó con base en esta misma
concepción analítica del derecho a la intimidad
corporal, la adscripción al artículo 18.1 CE de una
norma iusfundamental que prohibía prima facie a un
juzgado de instrucción, ordenar la práctica de una
intervención corporal, consistente en la extracción
de cabellos de diferente parte de la cabeza y de la totalidad del
vello de las axilas de un guardia civil, para establecer si era
consumidor de
cocaína o
de otras sustancias tóxicas o estupefacientes. Tras
considerar que la orden judicial constituía una
intervención en el derecho fundamental a la intimidad
corporal, el Tribunal llevó a cabo el análisis de
proporcionalidad de esta medida, a fin de determinar si
debía ser declarada inconstitucional.

Cabe advertir, sin embargo, que este vínculo entre la
concepción analítica de un derecho fundamental y la
norma o posición que se adscribe prima facie en el
caso concreto, no se fundamenta únicamente con base en
premisas de índole analítica, sino también
con fundamento en premisas de carácter empírico.
Las premisas empíricas se relacionan con la
apreciación de circunstancias fácticas pasadas,
presentes o futuras, que resultan relevantes para llevar a cabo
la adscripción prima facie. En el caso de la orden
del funcionario de prisiones dirigida al preso, las premisas
empíricas tienen que ver con el convencimiento probatorio
(referida a hechos pasados) de que la orden de realizar las
flexiones fue emitida en realidad y de cuáles fueron las
circunstancias en que se profirió. No obstante en otros
casos, las premisas empíricas se refieren a pronósticos acerca de las consecuencias
(hechos futuros) que los actos de intervención en los
derechos fundamentales pueden generar. Estos pronósticos
juegan un papel protagonista en la adscripción prima
facie, cuando ésta se lleva a cabo por medio de
argumentos provenientes del método teleológico.
Valga citar por ejemplo, el ya referido caso de los FJ 2º y
3º de la STC 91/1983, en donde el Tribunal Constitucional
consideró que el artículo 28º CE garantizaba
también el derecho fundamental prima facie de los
trabajadores de las Fuerzas Armadas a asistir a las reuniones que
el sindicato convocara y que fueran atinentes al desarrollo de
sus actividades. La relación adscriptiva entre esta
posición iusfundamental y el enunciado del artículo
28º CE no se fundamenta sólo en premisas de
carácter analítico, sino también en el
pronóstico, de que ni las actividades de los sindicatos de
trabajadores de las Fuerzas Armadas, ni el ejercicio del derecho
de sindicación de estos trabajadores podría tener
lugar adecuadamente, si ellos se vieran jurídicamente
impedidos para asistir a las reuniones que el sindicato
convocara.

Además de lo anterior, resulta pertinente
señalar que los criterios acuñados por el Tribunal
Constitucional en el FJ 8º de la STC 11/1981, para
establecer cuál es el contenido esencial de un derecho
fundamental, también puede ser empleados como criterios
para fundamentar la adscripción prima facie de una
norma o posición. Hemos de recordar que estos criterios
aluden a la "naturaleza
jurídica o el modo de concebir o de configurar cada
derecho (derecho fundamental)" (primer criterio) y a "los
interéses jurídicamente protegidos como
núcleo o médula de los derechos subjetivos"
(segundo criterio). Mientras el primer criterio hace referencia a
" aquéllas facultades o posibilidades de actuación
necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente
al tipo descrito y sin las cuáles deja de pertenecer a ese
tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro,
desnaturalizándose", el segundo apunta a "aquélla
parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria
para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan
vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos".

Estos dos criterios funcionan como criterios complementarios.
Basta que una norma o posición cumpla las exigencias
previstas por uno de ellos, para que deba ser adscrita como norma
o posición prima facie a la disposición de
derecho fundamental correspondiente. Como tales, las normas o
posiciones adscritas prima facie mediante estos criterios
no entran a formar parte inmediatamente del contenido esencila
del derecho respectivo. Para ello todavía es necesario que
se conviertan en normas o posiciones con validez definitiva,
después de haber superado el análisis de
proporcionalidad.

Por último, resta advertir que los criterios
provenientes de las torías materiales de
los derechos fundamentales también juegan un papel
relevante en la adscripción prima facie. Cada una
de estas teorías: la liberal, la democrática
y la del Estado Social,
fundamenta la adscripcón prima facie de un extenso
catálogo de normas y posiciones a las disposiciones de los
derechos fundamentales. En ese sentido, dichas teorías
reconstruyen y configuran, simultáneamente, los paradigmas
linguísticos que existen sobre los conceptos incluidos en
las disposiciones iusfundamentales. Así, por ejmplo, una
interpretación del artículo 22.1 CE, llevada a cabo
desde la óptica
de la teoría
liberal, fundamenta la adscripción prima facie a
este enuciado de la posición iusfundamental "derecho
negativo de asociación" y de su norma correlativa, es
decir, la prohibición dirigida a los poderes
públicos de imponer a los particulares el deber de
asociarse. La teoría liberal da cuenta del paradigma
lingüístico que se aplica al concepto "derecho de
asociación", según el cual el derecho negativo de
asociación o la libertad de no asociarse debe considerarse
como uno de los casos de ese concepto. Por esta causa, dicha
posición debe ser adscrita prima facie.

Este ejmplo puede generalizarse para formular el siguiente
criterio: si una norma o posición puede fundamentarse con
base en alguna de las teorías materiales de los derechos
fundamentales como una o norma posición adscrita a una
disposición iusfundamental, debe ser adscrita prima
facie a dicha disposición.

Con base en las consideraciones anteriores puede proponerse
entonces la siguiente regla sobre la fundamentacióna
nalítica de los argumentos para la adscripción
prima facie:

Regla 2. La adscripción prima facie debe
respetar las reglas linguísticas vigente en la
práctica constitucional mediante las cuales se define el
significado de los términos que componen las disposiciones
de derecho fundamental. Asimismo, dicha adscripción debe
tener en cuenta las premisas empíricas relevantes en el
caso, los crierios jurisprudenciales para la determinación
del contenido esencial de un derecho fundamental, y los criterios
provenientes de las teorías materiales de los derechos
fundamentales.

2.2.4. Los limites de la adscripción prima
facie.

Por ultima conviene señalar cuales son los limites que
el interprete tiene al efectuar la adscripción de la norma
o posición prima facie a una disposición del
derecho fundamental. Esta adscripción prima facie
tiene dos límites
meridianos: los limites semánticas de las disposiciones de
derecho fundamental y las llamadas restricciones directamente
constitucionales a los derechos fundamentales.

1.5.1. Los limites semánticas de las disposiciones de
derecho fundamental

El primero de estos limites puede expresarse mediante la
siguiente regla argumentativa.

Regla 7. Ninguna norma o posición puede ser adscripta
prima facie, fuera de los limites semanticos de una
disposición de derecho fundamental interpretada
ampliamente.

La adscripción prima facie no puede transgredir
los limites semanticos de los terminos en que están
expresadas las disposiciones de derecho fundamental. Si una
adscripción prima facie transgredí dichos
limites, deberá ser considerada como una
adscripción incorrecta.

Este límite de la adscripción prima facie
puede hacerse más explícito, mediante una
aclaración de los límites que tienen los tres
criterios de interpretación amplia del supuesto de hecho
de las normas iusfundamentales directamente estatuidas, del
siguiente modo:

Regla 8. Toda norma legislativa que no preste ninguna propiedad para
su subsunción bajo el supuesto de hecho de una norma
iusfundamental directamente estatuida, no puede considerarse
tipificada en este supuesto de hecho.

Regla 9. Las interpretaciones amplias de los conceptos
incluidos en el supuesto de hecho de las normas iusfundamentales
directamente estatuidas no pueden transgredir sus márgenes
semánticos.

Regla 10. Si la tipificación de la norma legal bajo el
supueto de hecho de de una norma directamente estatuida no puede
fundamentarse razonablemente en la interpretación de las
disposicón iusfundamental, mediante alguno de los
criterios hermenéuticos tradicionales, algún
criterio procedente de las teorías materiales de los
derechos fundamentales o de algunos de los criterios del
contenido esencial expresados en la STC 11/1981 FJ 8º –
modificados de la manera antes expuesta-, o en otras fuentes
formales de los derechos fundamentales, no puede ser adscrita
prima facie a la disposición correspondiente una
norma iusfundamental contraria a la norma legal.

Con respecto a este primer límite a la
adscripción prima facie se plantea sin embargo el
interrogante de si en el supuesto de que una norma o
posición, que garantice un ámbito de libertad del
individuo, se
sitúe por fuera de los contornos semánticos de las
disposiciones del capítulo II del Título I CE,
dicha norma o posición puede ser considerada como una
norma o posición que se incluye prima facie dentro
del ámbito de un derecho general de libertad de
acción y omisión tal como aquél que,
según el Tribunal Constitucional Alemán,
está garantizado por el artículo 2.1 de la Ley
Fundamental de Bonn.

Sobre este aspecto, R. Alexy ha aclarado que el reconocimiento
de un derecho general de libertad en el artículo 2.1 LF,
por parte del Tribunal Constitucional Alemán, significa
que toda libertad general de la acción humana, es decir,
"la libertad de hacer u omitir lo que uno quiera" adquiere una
protección iusfundamental. Esta circunstancia implica a su
vez dos consecuencias: en primer lugar, que "a cada cual le
está permitido prima facie -es decir, en caso de
que no intervengan restricciones- hacer y omitir lo que quiera
(norma permisiva)"; y en segundo lugar, que "cada cual tiene
prima facie, es decir, en la medida en que no intervenga
restricciones, un derecho frente al Estado a que éste no
impida sus acciones y
omisiones, es decir, no intervenga en ellas (norma de derechos)".
Tanto en la norma permisiva como la norma de derechos ofrecen a
cada individuo una vastísima protección
iusfundmaental prima facie, que se sustenta en una
interpretación amplia del artículo 2.1 LF. En este
esquema, toda conducta de
acción u omisión que un individuo pueda llevar a
cabo, y cuya protección constitucinal no pueda enmarcarse
en una disposición iusfundamental específica,
está iusfundamentalmente protegida por una norma adscrita
prima facie al derecho general de libertad (art. 2.1
LF).

La pregunta es entonces, si aluna de las disposiciones
iusfundamentales de la constitución española
establece un derecho general de libertad, similar al del
artículo 2.1 LF. La jurisprudencia y la doctrina no son
unánimes sobre este aspecto, aunque debe reconocerse que
la tendencia general atribuye una respuesta negativa a esta
interrogante.

EL Tribunal COnsitucional sí ha reconocido con toda
claridad la existencia de un "derecho general de libertad", al
que con mayor frecuencia denomina "libertad general de
actuación" o "libertad general de autodeterminación
individual". Sin embargo, e las afirmaciones que aparecen algunas
de sus sentencias acerca del carácter conceptual de esta
libertad, parece deducirse que se trata de un ámbito de
agüere licere perteneciente al individuo -del corte
del status negativo que aparece en la doctrina de
Jellinek-, que carece del rango y de las garantías de los
derechos fundamentales, excepto que las manifestaciones puedan
ser incardinadas en alguno de los enunciados del Capítulo
II del Título I CE. De este modo, la libertad general de
actuación parece constituirse como un ámbito en el
que en principio al individuo le está permitido hacer y
omitir lo que desee, sin que esta permisión general
esté protegida iusfundamentalemente, salvo en los aspectos
garantizados por alguna específica disposición de
derecho fundamental.

Si se sigue la doctrina del Tribunal Constitucional, se
concluirá entonces que la libertad general de
actuación consiste en un ámbito de libertad, que
ostenta en general el status de valor superior
del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE). Ahora bien,
dentro de l alibertad general de actuación se diferencia
entre dos esferas: la libertad protegidas iusfundamentalmente de
manera específica por los enunciados del Capítulo
II del Título I CE y al "libertad a secas", que cae fuera
del ámbito semántico de estos enunciados y que
carece de protección iusfundamental.

EN nuestra opinión el Tribunal Constitucional acerca de
la libertad general de actuación puede suscitar diversos
comentarios. EN primer lugar, esta doctrina parece ser
irrefutable a efectos de delimitar el objeto de recurso de
amparo, aspecto que por lo demás parece ser el crucial en
las citadas STC 89/1987, 120/1990 y 137/1990. La única
precisión del la doctrina del Tribunal exigiría a
este respecto, es que, según el artículo 53.2 CE,
no son los derechos del Capítulo II del Título I CE
aquéllos que pueden ser protegidos por la vía de
amparo, sino sólo los derechos reconocidos por el
artículo 14 CE y por los enunciados incluidos en la
Sección Primera de dicho capítulo II. De este modo,
no sólo las normas y posiciones que se adscriben ala
llamada "libertad a secas", sino también todas
aquéllas aque se adscriban a las disposiciones
iusfundamentales diversas del artículo 14 CE y de las que
componen la Sección Primera del Capítulo II,
deberás ser excluidas de la garantía que ofrece el
recurso de amparo. La taxativita del artículo 53.2 CE a la
hora de delimitar el objeto de este recurso, impide entonces
extender su garantía a toda norma u posición
iusfundamental que no pueda adscribirse a las disposiciones para
cuya tutela está prevista este mecanismo de
protección reforzada.

Sin embargo, cabe preguntarse, si la doctrina del Tribunal
Constitucional acerca de la libertad general de actuación
es acertada, no en cuanto a la extensón de la
garantía del recurso de amapro, sino en relación
con el problema de la vinculaciónd el Legislador, que como
hemos señalado desde el comienzo de esta
investigación, constituye el elemento definitorio del
carácter de los derechos fundamentales. El interrogante en
concreto es: si es plausible considerar que el ámbito de
libertad de cada individuo se divide en dos zonas: la zona que
puede adscribirse a las disposiciones iusfundamentales del
Capítulo II del Título I, que en virtud del
artículo 53.1 CE sería vinculante para el
Legislador, queine en todo caso de intervención
tendría que respetar la garantía del contendio
esencial y del principio de proporcionalidad; y una segunda zona,
la de la "libertad a secas", que en principio tendría
reconocimiento constitucional genérico como valor superior
y quizá también en cuanto "fundamento del orden
político y de la paz social", pero que al estar excluida
de la mención del artículo 53.1 CE, no sería
vinculante para el legislador y no estaría cubierta por
las garantías del contenido esencial y del principio de
proporcionalidad.

A nuestra entender, en primer lugar, la trascendencia de este
interrogante se aminora, tras aceptar que el supuesto de ehcho de
las normas iusfundamentales directaente estatuidas por las
disposiciones del Capítulo II del Título I CE, debe
ser interpretado de manera amplia, y que, además, a la
libertad personal, garantizada por el artículo 17.1 CE,
puede adscribirse un extendido espectro de manifestaciones de la
libertad del individuo. La admisión de estas dos
circunstancias lleva aparejada una reducción considerable
del ámbito de la libertad a secas. En segundo lugar, sin
embargo, en nuestra opinión resulta inadmisible la
contraposición de un ámbito de la libertad
garantizado iusfundamentalmente y, por consiguiente, vinculante
para el Legislador, y un ámbito de "libertad a secas",
expuesto por completo a las intervenciones del Parlamento. La
inadmisibilidad de esta contraposición se desprende de un
argumento de interpretación sistémica de la
Constitución y de un argumento relativo a las
consecuencias que implicaría admitir la
contraposición.

Es pertinente reiterar, por una parte, que, como adevertimos
en la Introdución, en la doctrina española existe
un consenso según el cual, sólo las disposiciones
que integran el Capítulo II del Título I CE deben
ser consideradas como disposiciones iusfundamentales vinculantes
para el Legislador. De este modo, el artículo 53.1 CE
delimitaría los contornos del mundo de los derechos
fundamentales a las disposiciones que integran el Capítulo
II del Título I CE y a las normas y posiciones que les
puedan ser adscritas interpretativamente. Ante esta
convicción generalizada cabe preguntarse, sin embargo, si
lo dispuesto por el artículo 53.1 CE implica
también la vigencia de una excepción al principio
de constitucionalidad – a la supremacía de la
Constitución-, en el sentido de que la libertad general de
actuación, como contenido normativo de los
artículos 1.1 CE y 10.1 CE, debe ser considerada como un
ámbito que no vincula al Legislador y en el cual, por
ende, no rigen las garantías del contenido esencial y del
principio de proporcionalidad. Debe repararse que con este
argumento no se trata de la extensión de la
garantía procesal del amparo, sino de precisar si la
supremacía de la Constitución se predica de todos
los enunciados de la Constitución o, en la parte
dogmática, sólo de las disposiciones del
Capítulo II del Título I CE.

Es claro que el principio de supremacía de la
Constitución es una atributo de cada uno de sus
enunciados. Como consecuencia, debe reonocerse, en primer lugar
que el artículo 53.1 CE cumple una función
reiterativa del principio de constitucionalidad en
relación con los derechos tipificados por los enunciados
del Capítulo II del Título I CE, pero no excluye
que otras disposiciones constitucionales -las disposiciones
"satélite", si se quiere emplear la locución
germana- protejan iusfundamentalmente otro ámbitos de
libertad y los hagan vinculantes para el Legislador. En otro
términos, el artículo 53.1 CE no puede
interpretarse como una cláusula que restringe el
ámbito del principio de supremacía de la
Constitución sobre la ley, sino por el contrario, como una
cláusula que pone énfasis en la aplicación
de dicho principio a un espectro de disposiciones, cuyo contenido
resulta de vital importancia para la vida política de la
sociedad. En segundo lugar es pertinente señalar que la
libertad general de actuación, en cuanto contenido
normativo de los artículos 1.1 CE y 10.1 CE, resulta
vinculante para el Legislador y tiene supremacía sobre la
ley. Por consiguiente, el ámbito normativo de esta
libertad también está protegido por las
garantías del contenido esencial y del principio de
proporcionalidad.

No obstante la manera en que estas dos garantías –
sobre todo la de contenido esencial- actúan en
relación con la libertad general de actuación,
difiere un poco de la forma en que operan cuando se trata de las
intervenciones en los derechos fundamentales tipificados por la
Constitución. La peculiaridad de la libertad general de
actuación consiste en la extrema abstracción de su
nomen iuris y, por tanto, de su norma iusfundamental
directamente estatuida. Esta norma directamente estatuida puede
expresarse casi en los mismos términos que la norma
permisiva expuesta por Alexy: "a cada cual le está
permitido prima facie iusfundamentalmente (… ) hacer y
omitir lo que quiera". Esta norma, en tanto contenido abstracto
de los artículos 1.1 CE y 10.1 CE en la parte referente a
la libertad general de actuación, tiene una validez
definitiva. Por esta razón el contendio esencial de esta
libertad se vulneraría si la ley introdujera una norma
contradictoria, por ejemplo, una cláusula de cierre del
sistema jurídico de corte totalitario: "a cada cual le
está prohibido prima facie hacer y omiti lo que quiera, a
menos que la ley lo permita expresamente".

Ahora bien, junto a esta vulneración del contenido
esencial, se ubicarían aquéllas vulneraciones que
resultaran como consecuencia de la transgresión del
principio de proporcionalidad. Una vulneración de este
carácter se presentaría cuando una ley interviniera
en un ámbito que pudiera ser considerado prima facie como
parte de la libertad general de actuación y careciera de
todo fundamento constitucional o fuera inidónea para
alcanzar el objetivo constitucional en que se fundara (principio
de idoneidad), no fuera la más benigna entre todas las
medidas de intervención igualmente idóneas para
alcanzar el objetivo perseguido (principio de necesidad) o
restringiera la libertad de una manera tan intensa que no
justificara las ventajas que originara para el objetivo
constitucional que pretendiera favorecer (principio de
proporcionalidad en sentido estricto). Si una ley de
intervención en un ámbito de libertad general de
actuación no fuera capaz de superar estas tres exigencias
del principio de proporcionalidad, tendría que ceder en el
caos concreto ante la validez de la norma o posición
iusfundamental de libertad de objeto de intervención. Esta
norma y su correlativa posición adquirirían por
tanto una validez definitiva, que implicaría la
declaración de inconstitucionalidad de la ley de
intervención.

En segundo lugar la validez iusfundamental de la libertad
general de actuación puede fundamentarse también
con base en un argumento consecuencialista. EL reconocimiento del
carácter de derehco fundamental a esta libertad, implica
aceptar que la libertad jurídica es la regla básica
del sistema constitucional y que por tanto toda excepción,
originada por un mandato o una prohibición legislativa,
debe estar dotada de una justificación. La
atribución de carácter iusfundamental a la libertad
general de actuación lleva consigo el blindaje de todo el
ámbito de la libertad natural frente a actuaciones
arbitrarias del poder
público, que carezcan de todas justificación
atendible. Casos aún frecuentes hoy en día, como la
prohibición penal de las relaciones homosexuales, por lo
menos en la dimensión que atañe a la libertad,
carecerían de toda relevancia de derecho fundamental.

Conviene aclarar que el reconocimiento de status de derecho
fundamental a la libertad general de actuación no implica
ni la sustracción de este ámbito a toda
intervención posible por parte del Legislador, ni la
pérdida de validez de la presunción de
constitucionalidad de las leyes. Si una norma o posición
puede adscribirse a la posición puede adscribirse a la
libertad general de actuación, recibe sólo una
validez prima facie que puede ser derrotada por cualquier
ley de intervención que ostente una justificación
plausible y que supere las exigencias del principio de
proporcionalidad. El carácter iusfundamental de la
libertad general de actuación no proscribe las
intervenciones legislativas en los ámbitos de libertad,
sino tan sólo las intervenciones legislativas arbitrarias
o desproporcionadas. Por otra parte, este carácter no
expropia su sentido a la presunción de constitucionalidad
de la ley. El hecho de que toda la presunción en los
derechos fundamentales deba tener un fundamento constitucional y
deba ser proporcionada, no es incompatible con la
presunción de constitucionalidad. Esta presunción
despliega sus efectos más importantes en el momento de
graduar la intensidad en que las exigencias del principio de
proporcionalidad deben ser cumplidas. Aquí podemos
anticipar, que en virtud de esta presunción, por regla
general, sólo una ley que con buenas evidencias se
revele como carente de fundamento, inidónea, innecesaria,
desproporcionada en sentido estricto, podrá ser declarada
inconstitucional.

Con ase en todo lo anterior puede, entonces, proponerse la
siguiente regla argumentativa:

Regla 11 Una norma iusfundamental también puede
adscribirse prima facie a la libertad general de
actuación.

1.5.2. Las restricciones directamente constitucionales
impuestas a los derechos fundamentales

Por su parte, el segundo límite de la
adscripción prima facie puede ser enunciado
mediante la siguiente regla argumentativa:

Regla 12. A ninguna disposición de derecho fundamental
puede adscribirse prima facie una norma o posición
que caiga bajo el supuesto de hecho de una cláusula
restrictiva que el Constituyente le haya introducido
expresamente.

En la Constitución Española aparecen
múltiples cláusulas de este tipo, que establecen
restricciones directamente constitucionales a los derechos
fundamentales. Algunas de estas restricciones tienen un grado
elevado de determinación, como la del artículo 22.1
CE, según la cual se garantiza el derecho a la
reunión, siempre y cuando la reunión sea
pacífica y sin armas; la del
artículo 18.2, que garantiza la inviolabilidad de
domicilio, salvo en caso de flagrante delito; la del
artículo 20.1 en donde se garantiza el derecho a comunicar
o recibir libremente información, siempre y cuando esta sea
veraz o la contenida en el artículo 22, de acuerdo con la
cual, la garantía constitucional del derecho de
asociación no se extiende a asociaciones que persigan
fines o utilicen medios tipificados como delitos, ni a
asociaciones secretas o de carácter paramilitar. Otras
restricciones directamente constitucionales son, por el
contrario, ostensiblemente indeterminadas. Entre ellas se
encuentran: la restricción del ejercicio de las libertades
ideológica, religiosa y de culos en razón del orden
público protegido por la ley; la restricción de las
libertades del artículo 20 CE, para proteger los derechos
reconocidos en el Título I de la constitución,
sobre todo los derechos al honor y a la intimidad y para la
protección de la juventud y de
la infancia; la
restricción del derecho de reunión a fin e impedir
alteraciones al orden público que implique peligro para
personas o bienes; y al restricción del derecho de
propiedad y de herencia en
razón del imperativo de que estos derechos cumplan una
función social o de las causas de utilidad
pública o interés
social que justifiquen en su caso la expropiación.

Si cierta norma o posición iusfundamental cae
claramente bajo el supuesto de una de estas restricciones
directamente constitucionales a los derechos fundamentales, no
puede ser adscrita prima facie a la disposición que
tipifica el derecho respectivo. Estas restricciones trazan los
contornos del contenido inicialmente protegido de los derechos
fundamentales. De este modo, por ejemplo, como ha reconocido el
Tribunal Constitucional, una reunión en vía
pública que no sea pacífica y sin armas o que se
lleve a cabo sin extender una comunicación previa a la autoridad
"excede los límites del ejercicio del derecho de
reunión pacífica y carece de protección
constiucional" Del mismo modo, el Tribunal ha aclarado que
"la
comunicación que la Consttución protege es la
que transmita información veraz". Al derecho fundamental
de reunión y a la libertad de transmitir
información no puede ser adscrita ni siquiera prima
facie, una norma o posición que proteja el ejercicio
de estos derechos en contra de lo establecido por sus
restricciones directamente constitucionales.

Ahora bien, para que este límite a la
adscripción prima facie deba aplicarse en los casos
concretos, es necesario que la conducta de que se trate pueda
tipificarse claramente bajo el supuesto de hecho de la
cláusula que tipifica la restricción directamente
constitucional. Debe tratarse de un caso claro. Así, por
ejemplo, para considerar que una manifestación no es
pacifica, debe existir meridiana claridad de que en ella puede
llegar a ejercerse violencias físicas o violencias morales
con alcance intimidatorio para terceros. En consecuencia, en
estos casos dudosos debe adscribirse prima facie a la
disposición iusfundamental correspondiente, una norma o
una posición que garantice inicialmente el comportamiento
debatido. De este modo, tendrá lugar además el
análisis de proporcionalidad, en el que se
establecerá si las razones que justifican considerar a
dicho comportamiento como un caso incluido en la cláusula
restrictiva, tienen el peso necesario para derrotar a las razones
que juegan en contra de su tipificación bajo el supuesto
de hecho de tal cláusula.

2.2.6. Consecuencias de la adscripción prima facie

Finalmente sólo resta apuntar que la adscripción
prima facie de una norma iusfundamental y de su
correlativa posición a una disposición de derecho
fundamental tiene una consecuencia particular y un efecto
colateral. EN primer lugar, se presenta la consecuencia de que la
norma y la posición adscritas prima facie siguen el
régimen jurídico de la disposición a la que
han sido adscritas para todos los efectos relevantes. De este
modo, las normas y posiciones adscritas prima facie gozan
de todas las garantías que la Constitución otorga a
la disposición dentro de la cual se enmarcan y
están sujetas a sus límites. En segundo lugar, si
una norma y su posición han sido adscritas prima
facie a una disposición de derecho fundamental, la
norma legislativa que contradiga dicha norma adscritao que afecta
a su posición correlativa, debe considerarse como una
intervención en el derecho fundamental al que se
adscriben, de acuerdo con lo que veremos en el siguiente
apartado.

3. LA INTERVENCION LEGISLATIVA EN UN DERECHO
FUNDAMENTAL

La atribución del carácter de
intervención en un derecho fundamental a la ley constituye
el objeto de control constitucional es un presupuesto de la
aplicación del principio de proporcionalidad, correlativo
a la adscripción de la norma o posición prima
facie. Toda ley que afecte de manera negativa a una norma o a
una posición que pueda adscribirse prima facie al
ámbito de protección inicial de un derecho
funamental, debe ser considerada como una intervención en
ese derecho.

3.1 Precisión Conceptual

A pesar de us importancia, el concepto de intervewnción
dista de ser claro. Se trata de una noción desarrollada en
el seno de la dogmática alemana de los derechos de
libertad, pero no siempre aceptada por todos los autores y
sobretodo, cuyos elementos definitorios han sido y siguen siendo
objeto de interminables discusiones.

3.1.2. EL concepto de intervención legislativa en un
derecho fundamental

Uno de los principales elemento del principio
democrático consiste en la existencia de una reserva de
ley parta las intervenciones en los derechos fundamentales. Es
bien cierto que la concepción amplia del supuesto de hecho
de las disposiciones iusfundamentales, que aquí hemos
adoptado, hace inevitable que alguna de las actuaciones de
la
Administración, de los jueces y de los particulares
también revistan el carácter de
intervención. Sin embargo, esta circunstancia no es
óblice para reconocer que el Legislador se erige como la
autoridad investida con la competencia prioritaria para
intervenir en los derechos fundamentales, y que por lo tanto, las
intervenciones más significativas en los mismos deben
tener el carácter de ley y, en ocasiones de ley
orgánica. Como consecuencia bien puede afirmare que el
concepto de intervención legislativa constituye el
concepto paradigmático de intervención en los
derechos fundamentales.

El concepto de intervención legilativa debe ser
comprendido de una manera amplia. La amplitud de este concepto es
la otra cara de la moneda de la interpretación amplia del
supuesto de hecho de los derechos fundamentales. La
interpretación amplia de estos derechos lleva a incluir
prima facie dentro de su ámbito de
protección inicial a una extensa variedad de acciones,
normas, posiciones situaciones y propiedades. Es bien cierto que
estos elementos reclaman para sí la máxima
realización posible; sin embargo, ellos deben armonizarse
con los elementos adscritos a otros derechos fundamentales y a
otros bienes constitucionales, cuya realización pueda
resultar incompatible. La resolución legislativa
constituye la manera preferente de cohonestar la razón,
con bastante freuencia las leyes afectan de forma desventajosa a
las normas y posiciones prima facie que conforman el
ámbito de protección inicial de los derechos
fundamentales. Toda ley que afecte ser considerada como una
intervención legislativa en el derecho respectivo.

De esta definición se deriva la idea de que la
afectación negativa constituye el elemento más
importante del concepto de intervención legislativa en un
derecho fundamental. El concepto de afetación negativa
tiene una extensión destacable, pues comprende todo tipo
de desventajas que una norma legal pueda producir en un derecho,
tales como suprimir, eliminar, impedir o dificultar el ejercicio
de las posiciones iusfundamentales prima facie. Para que
se produzca una desventaja de éste género, resulta
necesario que entre la norma legal y la afectación del
elemento iusfundamental mediante un nexo de causalidad o de
idoneidad negativa, bien sea de tipo jurídico o
fáctico. En otros términos es pertinente que la
norma legal sea idónea para suprimir o eliminar
jurídicamente la norma o la posición iusfundamental
afectada, o bien, que sea idónea para impedir o dificultar
el ejercicio de las acciones o menoscabar el status de las
propiedades o situaciones pertenecientes al derecho afectado
(afectación fáctica).

Como consecuencia de la adopción
de un concepto amplio de intervención en los derechos
fundamentales, la causalidad negativa que debe mediar entre la
norma legal y la afectación del derecho fundamental debe
definirse como una versión negativa débil del
principio teleológico. Esta versión del principio
teleológico puede ser enunciado de la siguiente manera: la
norma legal (N) guarda una relación de causalidad negativa
con el derecho fundamental (DF), si conduce a un estado de cosas
en que la realización del derecho fundamental se ve
disminuida en relación con el estado de
cosas que existía antes de la norma legal. Por esta
razón, y de manera análoga a lo que ocurre en
alguno de los conceptos más conocidos de causa necesaria,
la causalidad negativa entre la norma legal y el derecho
fundamental puede ser definida en otros términos de la
siguiente proposición: si la norma legal (N) no existiera,
entonces no se produciría la merma en la
realización del derecho fundamental (DF); como
consecuencia, la expedición de la norma legal (N)
probablemente determine la merma en la realización del
derecho fundamental (DF). Esta proposición constituye la
seña de identidad de
toda intervención en un derecho fundamental. Si una norma
legal (N) cumple sus condiciones, debe ser considerada como una
intervención en el derecho que resulta afectado.

Ahora bien, convine advertir que toda norma legal que cumpla
con estas exigencias y que sea considerada como una
intervención en un derecho fundamental está
prohibida prima facie. Dicho de manera más
explícita, si una acción, situación,
posición norma, o propiedad más explícita,
puede ser incluida prima facie en el ambito de
protección inicial de un derecho fundamental, existe un
derecho fundamental prima facie a que esa acción,
situación, posición, norma o propiedad no sea
afectada negativamente por el Legislador y por ende cualquier
norma legal que la afecte está prohibida prima
facie.

Asimismo, por efecto del principio in dubio pro
libertate y del principio de máxima eficacia de los
derechos fundamentales, cuando en un caso dudoso se presente la
incertidumbre de si una norma legislativa llena las exigencias
propias para ser considerada como una intervención en un
derecho de esta índole, a dicha norma debe otorgarse este
status. Si en una sentencia no se considera como una
intervención en un derecho fundamental a una norma
legislativa que presuntamente pueda afectar a un elemento
integrante de su ámbito inicial de protección, la
sentencia presentará un déficit de
fundamentación, que hará disminuir las
probabilidades de que pueda ser considerada como una
decisión correcta por parte de los participantes en la
práctica constitucional.

De lo anterior también se desprende que cuando una
norma legal sea considerada como una intervención en un
derecho fundamental, su presunción de validez definitiva
se ponen en entredicho, y durante el examen de constitucionalidad
tendrá una validez prima facie. La
atribución del carácter de intervención a
una norma legal pone en marcha el análisis de
proporcionalidad en el que debe demostrarse que las desventajas
que la norma legal introduce en el derecho fundamental
están justificadas. De ser éste el resultado del
análisis de proporcionalidad, la norma legal deberá
ser declarada constitucional y adquirirá una validez
definitiva -ya no sólo estará investida de una
presunción de validez definitiva-; si sucede lo contrario,
la norma legal deberá ser objeto de una declaración
de inconstitucionalidad y, de este modo, perderá todo tipo
de validez.

A modo de síntesis
de todas estas consideraciones sobre el concepto de
intervención, pueden proponerse las siguientes reglas
argumentativas:

Regla 13. Sobre la interpretación amplia del concepto
de intervención en un derecho fundamental. El concepto de
intervención en un derecho fundamental debe ser concebido
de manera amplia. De acuerdo con esta concepción amplia,
toda ley que afecte a un derecho fundamental de manera negativa o
desventajosa debe ser considerada como una intervención
legislativa en el derecho respectivo.

Regla 14. Sobre el concepto de afectación negativa.
Para que se produzca una afectación negativa de un derecho
fundamental, resulta necesario que entre la norma legal y el
deecho medie un nexo de causalidad o de idoneidad negativa, bien
sea de tipo jurídico o fáctico. Es pertinente que
la norma o la posición iusfundamental afectada -que
contradiga la norma iusfundamental adscrita prima facie– o
bien, que sea idónea para impedir o dificultar el
ejercicio de las acciones o menoscabar el status de las
propiedades o situaciones pertenecientes al derecho afectado
(afectación fáctitca).

Regla 15. Sobre el concepto de causalidad negativa aplicado al
concepto de intervención en el derecho fundamental. La
norma legal (N) guarda una relación decausalidad negativa
con el derecho fundamental (DF) y por tanto debe considerarse
como una intervención entre derecho, si conduce a un
estado de cosas en que la realización del derecho
fundamental (DF) se vea disminuida, en relación con el
estado de cosas que existía antes de la norma legal.

Regla 16. Sobre la prohibición prima facie que pesa
sobre las itervenciones legales en los derechos fundamentales.
Toda norma legal que cumpla con las exigencias del concepto de
intervención, y que sea considerada como una
intervención en un derecho fundamental, está
prohibida prima facie.

3.1.3. Tipos de intervenciones legislativas en los derechos
fundamentales

La adopción de un concepto amplio de
intervención legislativa, como el que acabamos de
enunciar, implica atribuir este carácter a un nutrido y
variado conjunto de normas legales que pueden producir estos
adversos sobre los derechos fundamentales. Cuando se trata de los
derechos de defensa, las intervenciones legislativas que los
afectan consisten en conductas del Legislador que inciden de modo
desventajoso en la libertad natural del individuo, e sus bienes
personalísimos o en sus bienes materiales, cuando estos
cuentan con una protección de derecho fundamental.

A pesar de provenir de un acto jurídico formal, las
normas legales pueden dar lugar a intervenciones imperativas y a
intervenciones fácticas en los derechos de defensa. Una
intervención imperativa se presenta cunado una norma legal
supriume o elimina una norma o una posición de derecho
fundamental prima facie. En este caso, ocurre una
intervención directa e inmediata en el ámbito de
protección inicial del derecho fundamental. Este tipo de
intervenciones se caracteriza por la existencia de una identidad
entre la regulación legislativa encarnada en la norma
legal y la afectación del derecho; la regulación y
la afectación del derecho son inescindible, constituyen
las dos caras de una msima moneda.

EN cambio, una norma legal adquiere el carácter de
intervención fáctica, cuando impide o
dificúltale ejercicio del derecho garantizado por una
norma o posición prima facie o desmejora el estatus
de un apropiedad o situación también garantizada
por una norma o posición de esta índole. Por lo
general, las intervenciones fácticas son indirectas o
mediatas; dichas intervenciones no suprimen abiertamente las
normas o posiciones afectadas, sino que persiguen influir
negativamente en la conducta del titular del derecho o en la
conducta de terceras personas. En otros términos lo
característico de las intervenciones fácticas
estriba en que el Legislador no prohíbe directamente la
realización de un comportamiento sino que influye en la
conducta del titular del derecho fundamental mediante el
establecimiento de ventajas y desventajas, como consecuencias
asociadas a la ejecución de una conducta por parte del
mismo titular o de terceras personas. Asimismo, constituyen
intervenciones fácticas aquellas normas legales que no
tiene por finalidad afectar a un derecho fundamental, pero que
terminan haciéndolo al desencadenarse algunos de sus
efectos. En este último supuesto se trata de
intervenciones a causa de los efectos colaterales o secundarios
de una norma legal, bien sea que éstos hayan podido
preveerse o se hayan suscitado de forma inopinada, por ejemplo,
cunado una regulación legislativa que favorece los
derechos fundamentales de alguno de los individuos, perjudica
colateralmente otros derechos de los mismo titulares o los
derechos de otros individuos.

A lo anterior debe agregarse que, desde la perspectiva
temporal, las intervenciones fácticas en los derechos
fundamentales pueden ser actuales o futuras, es decir, inmediatas
o potenciales. Las intervenciones fácticas potenciales,
aquéllas que pueden producirse en el futuro, reciben el
nombre de amenazas a los derechos fundamentales. La relevancia de
estas amenazas en el control de constitucionalidad ha sido
reconocida explícitamente por el Tribunal Constitucional
alemán en múltiples ocasiones, como en la conocida
Sentencia Kalkar I, en donde sostuvo que "también las
regulaciones que en cuya ejecución puedan implicar una
amenaza sobre los deechos fundamentales, no carente de
importancia, pueden entrar en contradicción con la Ley
Fundamental". Sin embargo, este mismo Tribunal ha aclarado
que estas amenazas no se representan ab initio y en todos
los casos una vulneración de los derechos fundamentales,
sino que esto sólo se produce cuando se cumplen
determinadas condiciones.

Aquí interesa distinguir entre las condiciones
necesarias para que una amenaza pueda ser catalgada como una
intervención en un derecho fundamental y aquéllas
que conducen a considerarla como una vulneración. Mientras
las condiciones para lo primero son bastante laxas -lo cual es
coherente con el concepto amplio de intervención-, las
condiciones para lo segundo son más exigentes y se tienen
en cuenta en la argumentación que tiene lugar en la
estructura de los subprincipios de la proporcionalidad, en
especial, en el de proporcionalidad en sentido estricto. De modo
general puede aseverarse que una amenaza a un derecho fundamental
debe ser considerada como una intervención, cuando existe
una razonable probabilidad
de que el efecto constituye la amenaza se desencadene y de que
como consecuencia, se produzca una afectación negativa del
respectivo derecho. En cambio, para que la amenaza, a la que
previamente se le ha atribuido el carácter de
intervención, constituya una vulneración del
derecho fundamental, es necesario: (1) que carezca de toda
justificación o que no sea idónea para fomentar
ningún objetivo relevante (idoneidad) (2) que la amenaza
no sea imprescindible, en términos del principio de
necesidad; o (3) que el riesgo de
perjudicar el derecho intervenido sea tan probable y tan intenso,
que no compense los beneficios obtenido por la medida legislativa
que origina la amenaza (proporcionalidad en sentido
estricto).

En fin, debe señalarse que para determinar si una norma
legal debe ser considerada como una intervención
imperativa o fáctica en un derecho fundamental, el
Tribunal Constitucional debe tener en cuenta diversos argumentos
analíticos, fácticos y normativos. En el
análisis de las intervenciones imperativas resultan de
particular importancia los mismos argumentos analíticos
que se utilizan para la adscripción de la norma o la
posición prima facie y que se construyen sobre todo
mediante la aplicación de los cánones
inetrpretativos literal y telológico. Una norma legal debe
ser catalogada como una intervención imperativa, si
mediante alguno de estos argumentos analíticos es posible
fundamentar la adscripción prima facie a un derecho
fundamental de la norma o la posición que resultan
suprimidas o eliminadas por la norma legal. En cambio, los
argumentos de tipo fáctico ocupan el papel
protagónico en el análisis de las intervenciones
fácticas y, particularmente, de las amenazas a los
derechos fundamentales. Estas premisas suelen construirse con
base en el resultado de investigaciones
empíricas acerca de los efectos que las medidas adoptadas
por el Legislador pueden originar y de la probabilidad de que
estas consecuencias se produzcan. De este modo, la
atribución del carácter de intervención
fáctica a una norma legislativa depende de hasta
qué punto, el estado de los conocimientos de la disciplina
científica relevante en cada caso, permite prever la
probabilidad r la magnitud de los efectos desfavorables para los
derechos fundamentales que la norma puede originar.

2.2. Posibilidad de aplicar el concepto de
intervención legislativa en el Derecho
Constitucional Español

Asimismo, el empleo del
concepto de intervención puede llevar a un mejor
entendimiento de la terminología variada, y en ocasiones
inconsistente, que la Constitución utiliza para referirse
a las posibilidades de actuación que tiene el Legislador
con respecto a los derechos fundamentales. De acuerdo con la
Constitución, el Legislador tiene atribuida la competencia
para establecer condiciones (Art. 11.1,31.3,34.1 CE) y
términos (ares. 13.1, 1),2, 13.4, 17.3, 19, 24.2, 27.7,
27.9, 27.10 CE), para disponer (are. 15 CE), fundamentar la
limitación (art. 16.1 CE), prever (Art., 17.1 CE), regular
(Art.. 17.4, 20.1.d), 20.3, 28.2, 30.4, 32.2, 35.2, 36,37.2,53.1
cm., limitar (ares. 18.4,25.2 CE), garantizar (Art.. 20.3, 37.1
CE), señalar requisitos (art. 23.2 CE), predeterminar
(art. 24.2 CE), determinar (art. 29.1 CE), fijar (art. 30.2 CE),
delimitar (art. 33.2 CE) disponer (art. 33.3 CE) y desarrollar
(art.81.1 CE) diferentes aspectos en relación con estos
derechos.