El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 6)

re1ati.os al fin y, desde el punto de vista de la probabilidad,
un medio puede contribuir con mayor o menor seguridad
para alcanzar la finalidad que se propone.

Dependiendo de la posición que se adopte con respecto a
estas o a otras variables,
puede defenderse una versión más fuerte o
más débil del subprincipio de idoneidad. De acuerdo
con la versión más fuerte, una medida legislativa
deberá ser considerada idónea sólo si es
aquélla que contribuye con mayor eficacia, rapidez
y seguridad para la obtención del fin, y aquélla
que más lo realiza. Paralelamente, de conformidad con la
versión más débil, la idoneidad de una
medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ella
tenga una relación positiva de cualquier tipo con el fin
legislativo, es decir, de que sencillamente facilite su
realización de algún modo: con cualquier eficacia,
rapidez, plenitud y seguridad. Además, entre estas dos
versiones, existe un sinnúmero de versiones intermedias,
según se exija del medio un cumplimiento mayor o menor de
las exigencias relativas a cada una de las variables.

En la mayoría de sus sentencias, el Tribunal
Constitucional parece inclinarse por una versión
tendencialmente fuerte del subprincipio de idoneidad, sobre todo
en cuanto se refiere a la variable de la mayor o menor
realización del fin. Es así como, en las SSTC
66/1995, FJ. 5° y 186/2000, FJ 6°, el Alto Tribunal
estableció que el objetivo del
análisis de idoneidad consiste en indagar
si la medida es «susceptible de conseguir el
objetivo propuesto». De una manera muy similar, en las
SSTC 207/1996, FJ. 4° y 200/1997, FJ 4°, sostuvo que toda
intervención en los derechos fundamentales debe
ser «idónea (apta} adecuada) para alcanzar
el fin constitucionalmente legítimo perseguido con
ella». Aún con mayor énfasis, y ya no
sólo desde la perspectiva de la realización del
fin, sino también desde el punto de vista de la
probabilidad, en las SSTC 122/2000, FJ 3° y 265/2000, FJ
8°, el Tribunal identificó la idoneidad de las
intervenciones en los derechos fundamentales con su capacidad
para «asegurar» la obtención del
objetivo propuesto (los subrayados son nuestros). Salta a la
vista que si se define la idoneidad en estos términos, se
eleva el rasero de enjuiciamiento de las medidas que son objeto
del control de
constitucionalidad, pues no todas serán adecuadas para
conseguir, alcanzar o asegurar la obtención
de su finalidad. Este rasero se sitúa, en cambio, en una
cota más baja, si únicamente se exige a la medida
de intervención, como lo ha hecho el Tribunal
Constitucional sólo en la STC 136/1999, F] 27°, que
«contribuya» a la realización del fin
que se propone. El verbo contribuir está emparentado con
una versión débil del subprincipio de idoneidad,
cuya aplicación resulta más benigna con las
decisiones de los poderes públicos, pues condiciona su
constitucionalidad no ya a que sean plenamente eficaces para
alcanzar su finalidad, sino a que faciliten en alguna medida su
obtención. El principal efecto de esta versión
débil consiste en que, a excepción de las medidas
legislativas que no contribuyan de ningún modo a la
realización de la finalidad legítima perseguida por
el Legislador, todas las demás deberán considerarse
idóneas y deberán someterse a la aplicación
sucesiva de los subprincipios de necesidad y de proporcionalidad
en sentido estricto.

Aquí defenderemos la idea, contraria a la línea
jurisprudencial predominante, pero acorde con la opinión
doctrinal mayoritaria" según la cual, el subprincipio de
idoneidad debe concebirse de una manera débil -para ser
exactos de la manera más débil posible-. Por esta
razón, la definición de idoneidad debe
complementarse con la siguiente regla argumentativa:

Regla 27. La idoneidad de una medida adoptada por el
Parlamento dependerá de que ésta guarde una
relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato,
es decir, de que facilite su realización de algún'
modo, con independencia
de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad.

Esta versión débil es acorde con la
definición negativa de idoneidad que hemos anticipado: una
medida adoptada por una intervención legislativa en un
derecho fundamental no es idónea, cuando no contribuye de
ningún modo a la obtención de su finalidad. Es bien
cierto que la versión fuerte de la idoneidad se compadece
con la convicción de que el fin legislativo es un
principio constitucional, que tiene el carácter de mandato de optimización.
Si este principio constitucional existiera de manera aislada y no
estuviera integrado en la constelación de principios que
componen el sistema
jurídico, impondrá: 1 al Legislador que adoptara la
medida óptima para asegurar su obtención. Sin
embargo, este argumento debe ceder ante razones más
fuerces que juegan en sentido contrario y que hablan a favor de
una versión débil del subprincipio de idoneidad.
Estas razones consisten, sobre todo en el principio formal de la
competencia
legislativa para configurar la Constitución y en el cumplimiento de las
exigencias de racionalidad y de claridad en el control
constitucional de las leyes.
Expliquémoslo.

La versión más débil del subprincipio
idoneidad se aviene al máximo con las exigencias que se
desprenden del principio formal de la competencia legislativa
para configurar la Constitución. Esta versión
reconoce que el Legislador dispone constitucionalmente de un
ámbito para estudiar la información técnica de que disponga
(ámbito legislativo de apreciación
fáctica209) y de un ámbito para evaluar las razones
políticas que resulten pertinentes, en aras
de adoptar las medidas que considere adecuadas para perseguir sus
finalidades (ámbito legislativo de apreciación
normativa). Estos dos ámbitos de apreciación son
correlativos a un ámbito de decisión, que viene
presupuesto por
la competencia del Legislador para elegir uno, entre los diversos
medios a su
disposición, que sean idóneos en relación
con sus objetivos (el
ámbito de decisión estructura).
El Tribunal Constitucional debe respetar en principio estos
ámbitos de apreciación y de decisión, y para
ello, debe aceptar que la Constitución no impone al
Legislador el deber de elegir la medida más idónea
para conseguir sus fines, sino tan sólo, que los derechos
fundamentales prohíben ser restringidos, cuando la
restricción carece absolutamente de idoneidad para
contribuir a la obtención de su fin. Dicho en una frase:
el respeto a la
competencia del Legislador impone considerar que un medio
idóneo no es el más idóneo, sino el que no
carezca absolutamente de idoneidad. La medida de enjuiciamiento
exige entonces un mínimo y no de un máximo de
idoneidad.

Asimismo, esta versión débil del subprincipio de
idoneidad permite estructurar mejor el examen material de
constitucionalidad de las leyes, desde el punto de vista de 13
racionalidad. L. Clérico ha explicado atinadamente211 que
la versión fuerte de este subprincipio conduce a que todas
aquellas medidas legislativas diversas a la más
idónea para la realización del fin, sean declaradas
inconstitucionales casi ab initio. Esta prematura
declaración de inconstitucionalidad impide considerar
múltiples razones atinentes también a la
proporcionalidad de las medidas legislativas y que sólo
adquieren relevancia en los exámenes de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto. Estas razones tienen que
ver con la comparación de la medida adoptada por el
Legislador con otras medidas alternativas y con la
valoración de los costos y
beneficios que aquélla reporta, tanto para el derecho
fundamental afectado como para el fin que persigue. La
versión fuerte del subprincipio de idoneidad imposibilita
a la postre que sean consideradas todas las razones normativas,
analíticas y empíricas que juegan a favor y en
contra de la constitucionalidad de la norma legal enjuiciada.

Estos argumentos aconsejan entonces preferir la versión
más débil del subprincipio de idoneidad. Ahora
bien, la adopción
de esta versión implica dos importantes consecuencias:

Regla 28. En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe
aceptar que una medida legislativa es idónea, si,
considerada en abstracto o en teoría,
puede contribuir de alguna manera a la obtención del
objetivo que se propone. Dicho en sentido contrario, no es
necesario constatar que la medida legislativa haya contribuido en
la práctica para alcanzar su objetivo, como exigencia para
declarar su idoneidad, sino que, para tal fin, es suficiente
establecer que la medida tiene la virtualidad de facilitar la
obtención de su fin.

Regla 29. En segundo término, debe admitirse que un
medio legislativo es idóneo, aún cuando sólo
haya dado lugar a una realización parcial del fin que
persigue. La idoneidad no se traduce en la exigencia de obtener
plenamente el objetivo propuesto, ni en la de asegurar que
será conseguido. La realización parcial del fin
legislativo basta como argumento a favor de la idoneidad de la
medida adoptada por el Parlamento.

4.2. EL SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD

4.2.1. Definición

Regla 35. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda
medida de intervención en los derechos fundamentales debe
ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido,
entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma
idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

El subprincipio de necesidad también ha conocido otras
denominaciones, sobre todo en la doctrina alemana. ENHER estas
otras denominaciones se encuentran las de subprincipio de
«indispensabilidad» -que constituye su
designación más frecuente en el contexto germano-,
«subprincipio del medio más benigno» o
«subprincipio de la intervención más
restringida posible». Sin embargo, tanto la jurisprudencia
constitucional como la doctrina española han empleado el
término necesidad de manera casi unánime.

De acuerdo con algunos autores, el subprincipio de necesidad
(constituye una aplicación en el ámbito
jurídico de algún principio: de la teoría
económica del Estado de
Bienestar. Así, por ejemplo, según B. Schlink, este
subprincipio representa una extrapolación a Derecho del
conocido óptimo de Pareto, según el cual: una
situación es eficiente, cuando no puede operarse
ningún cambio posible que mejore la posición de
alguien, sin desmejorar la posición de otros Esta
reconstrucción del subprincipio de necesidad ha sido
criticada por R Deschlingl36, quien en su lugar ha
advertido que este principie debe entenderse de la mano de una
variante modificada del criterio Kaldor-Hicks de la economía de bienestar, conforme a la cual:
una decisión, mediante la que se afecta por lo menos a una
persona, debe
ser ejecutada, si es posible compensar los perjuicios que se
causa a los afectados con la ganancia que obtienen los
favorecidos. En nuestra opinión, este último
criterio se asemeja más al subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto que al subprincipio de
necesidad. Por su parte, la reconducción de este
último subprincipio al Óptimo de Pareto parece
ciertamente plausible. Sin embargo, no debe olvidarse que, como
indicamos en la Introducción, el principio de necesidad
conoció sus orígenes en el Derecho
Público mucho tiempo antes
de la publicación de los estudios de Pareto.

En todo caso, el subprincipio de necesidad implica la
comparación entre la medida adoptada por el Legislador y
otros medios alternativos. En esta comparación se examina
si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos
exigencias: en primer lugar, si reviste por lo menos el
mismo grado de idoneidad que la medida legislativa para
contribuir a alcanzar el objetivo inmediato de esta
última; y, en segundo lugar, si afecta negativamente al
derecho fundamental en un grado menor. Si existe algún
medio alternativo que llene estas dos exigencias, la medida
legislativa debe ser declarada inconstitucional. Expresado en
otros términos, la norma y la posición
iusfundamental prima facie, que constituyen el objeto de
la intervención legislativa, cobran una validez
definitiva, si la norma que interviene en ellas no contiene la
medida que menos afecte al derecho fundamental al que se
adscriben, entre todas aquéllas que ordenan por lo menos
la misma idoneidad para fomentar el objetivo propuesto.

De esta definición se sigue entonces que la
elección de los medios alternativos, el examen de
su idoneidad}' de la intensidad con la que afectan negativamente
al derecho fundamental, son los aspectos determinantes de la
estructura argumentativa del subprincipio de necesidad.

4.2.2. Estructura argumentativa del subprincipio de
necesidad

4.2.2.1. La elección de los medios alternativos

La aplicación del subprincipio de necesidad presupone
la existencia de por lo menos un medio alternativo a la
medida adoptada por el Legislador. Si no existen medios
alternativos, resulta imposible efectuar la comparación
entre éstos y la medida legislativa, para determinar si
alguno de aquéllos cumple las dos exigencias del
subprincipio de necesidad. El análisis de necesidad es una
comparación entre medios, a diferencia del examen de
idoneidad, en el' que se observa la relación entre el
medio legislativo y su finalidad.

La búsqueda de medios alternativos puede ser
interminable; este empeño únicamente conoce
los límites de la imaginación. Sin
embargo, el Tribunal Constitucional debe escoger algunos, a fin
de poder llevar a
cabo el examen de necesidad. Para tal efecto, el Alto Tribunal
debe seleccionar aquellos que, de acuerdo con los conocimientos
científicos, técnicos, dogmáticos y
generales, existentes en el momento de expedición de la
norma legislativa examinada, habrían podido y
podrían ser idóneos de alguna manera, para
contribuir a la obtención del objetivo perseguido por el
Parlamento. En esta selección,
incluso pueden ser tenidos en cuenta aquellos medios que el
Legislador examinó en los debates conducentes a la
adopción de la medida cuya proporcionalidad se conrrola.
Esto puede ser expresado mediante la siguiente regla
argumentativa:

Regla 36. El principal criterio para seleccionar los medios
alternativos consiste en que éstos revistan algún
grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la
medida legislativa se propone.

Lo anterior implica también que la aplicación
del subprincipio de necesidad presupone no sólo que se
haya corroborado la idoneidad de la medida legislativa cuya
proporcionalidad se controla, sino también que se haya
determinado su fin inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin
inmediato constituye el criterio de selección de los
medios alternativos. Por esta misma razón, el fin
inmediato se considera como una constante en el análisis
de necesidad, es decir, como un dato que no se cuestiona.

Constituido el catálogo de medios alternativos y
presupuesto el fin inmediato de la medida del Legislador, se
evalúa si alguno de dichos medios cumple las dos
exigencias del subprincipio de necesidad, que a
continuación analizaremos con mayor amplitud.

4.2.2.2 El análisis de la idoneidad equivalente o mayor
de los medios alternativos

La primera exigencia del examen de necesidad es la siguiente:
para que una medida legislativa sea innecesaria, es preciso que
algún medio alternativo revista por lo
menos una idoneidad equivalente para facilitar la
obtención de su fin inmediato. Las expresiones:
«idoneidad equivalente» y «fin
inmediato» Constituyen las claves de esta
definición.

De acuerdo con la primera de estas expresiones, en la
aplicación del subprincipio de necesidad debe llevarse a
cabo .un análisis de la idoneidad de los medios
alternativos. Este análisis de idoneidad difiere por lo
menos en dos aspectos, de aquél que se aplica sobre la
medida legislativa en el primer subprincipio de la
proporcionalidad. Por una parte, como quiera que los medios
alternativos no hayan sido adoptados por el Legislador, se trata
de un análisis hipotético, o sea, un
análisis de la idoneidad que podrían tener algunas
medidas que no han sido llevadas a la práctica. Por otra
parte, en este control se tiene en cuenta no sólo si el
medio alternativo contribuye de algún modo a la
obtención del fin propuesto, sino también, si esta
contribución tiene por lo menos una intensidad equivalente
a aquélla que reviste la medida adoptada por el
Parlamento. En otros términos, a diferencia del control de
idoneidad sobre la medida legislativa, cuya pregunta
básica es: si, dados los conocimientos empíricos
vigentes en el momento de su adopción, era previsible que
la medida elegida por el Legislador contribuyera de alguna manera
a la obtención de su finalidad inmediata, el interrogante
clave del control de idoneidad sobre los medios alternativos es:
si dicha finalidad habría sido favorecida con una
intensidad igualo mayor, de haberse adoptado alguno de ellos.

En esta etapa del examen necesidad, entonces, entra por
primera vez en escena, dentro del marco del principio de
proporcionalidad en sentido amplio, el factor de la intensidad
con la que la medida legislativa y los medios alternativos
contribuyen a la obtención del objetivo inmediato del
Legislador. Esta variable actúa como criterio de
comparación entre éstos y aquélla.

No obstante, esta circunstancia no aclara todavía,
qué significa la palabra «intensidad»
en este contexto. En la doctrina figuran algunos criterios que
persiguen esclarecer el concepto de
intensidad. L. Clérico, por ejemplo, alude a los criterios
cuantitativos -el medio alternativo debe favorecer el objetivo
perseguido por lo menos en la misma cantidad que la medida
legislativa-, cualitativo -de modo igual o mejor- y de
probabilidad -con la misma o mayor probabilidad-w. U. Zimmerli y
U. Meyer-Blaser, en cambio, sostienen que, tanto en ésta
como en la siguiente fase del subprincipio de necesidad, debe
tenerse en cuenta los criterios material, temporal, espacial y
personal.
Ahora bien, de acuerdo con 10 que hemos señalado en el
apartado anterior, aquí defenderemos que la igual o la
mayor intensidad en la idoneidad, que puedan revestir los medios
alternativos, se debe evaluar desde la perspectiva de la
eficacia246 -que el medio alternativo sea tan o más eficaz
que la medida legislativa para la obtención de su fin
inmediato-; desde la perspectiva temporal -que el medio
alternativo sea tan o más expeditivo que la medida
legislativa-; desde la perspectiva de la realización del
fin -que el medio alternativo contribuya para la
realización de tantos o más aspectos relativos al
fin, como aquellos que se originan por causa de la medida
legislativa-; y desde el punto de vista de la probabilidad-que el
medio alternativo contribuya con [:.loca o mayor seguridad que la
medida legislativa para la obtención de su fin
inmediato-.Desde luego, la exigencia e.:: que la intensidad del
medio alternativo sea equivalente o mayor en rodas estas
perspectivas no es fortuita, sino que se deriva del respeto a la
competencia legislativa de configuración, que en principio
habilita al Parlamento para adoptar el medio que considere
más oportuno para alcanzar sus objetivos. En este sentido,
lleva razón L Clérico al advertir:
«cuantas más sean las perspectivas en las cuales
se exija de los medios alternativos un igual grado de idoneidad
mayor será la probabilidad de que el número de
medios igualmente idóneos se reduzca». A
su vez, esta reducción de los medios alternativos que
posiblemente revistan una idoneidad equivalente, redunda en el
ensanchamiento del ámbito de apreciación
empírica y del ámbito de apreciación
estructural del Parlamento. Esto quiere decir, que la exigencia
de que el medio alternativo ostente un grado igual o superior de
idoneidad en relación con el fin inmediato de la medida
legislativa, desde las perspectivas de la eficacia, temporal, de
la realización del fin y de la probabilidad, confiere al
Legislador un más amplio margen de decisión, para
adoptar el medio idóneo que considere más
conveniente, de acuerdo con sus propias apreciaciones acerca de
las circunstancias fácticas que rodean la
expedición de la ley.

Ahora bien, el examen de idoneidad de los medios alternativos
se efectúa en relación con el fin inmediato y no
con respecto al fin mediato de la intervención
legislativa. Como ya hemos advertido, el fin inmediato del
Legislador es una constante en el examen de necesidad. Las
relaciones entre el fin mediato y el fin inmediato no son objeto
de consideración en este análisis. Por este motivo,
el análisis de idoneidad de los medios alternativos tiene
la misma estructura argumentativa -a excepción de los dos
aspectos antes apuntados, es decir, su carácter
hipotético y la relevancia del grado de idoneidad- que la
segunda parte del examen idoneidad de la medida legislativa, en
la que se examina la idoneidad de ésta para la
obtención de su fin inmediato. Como consecuencia, este
examen tiene un carácter exclusivamente
empíric. En
él no toman parte las premisas analíticas que
conforman las relaciones entre el fin inmediato y el mediato. De
lo que se trata de establecer, si, de acuerdo con los
conocimientos científicos, técnicos,
dogmáticos y generales, existentes en el momento de
adopción de la medida legislativa, un hipotético
medio alternativo habría tenido y tendría una
idoneidad equivalente o mayor que ésta, para contribuir a
la obtención del fin inmediato.

Hasta ahora, entonces, podemos sintetizar todas estas
observaciones en la siguiente regla argumentativa:

Regla 37. En el examen de necesidad debe analizarse si los
medios equivalentes tienen por lo menos una idoneidad equivalente
a la de la medida legislativa para contribuir a alcanzar el
fin inmediato, desde las perspectivas de la- eficacia, la
temporalidad, la realización del fin y la
probabilidad.

Por lo demás, es pertinente efectuar dos
consideraciones acerca de la idoneidad de los medios
alternativos. En primer término, conviene recalcar que la
pregunta relevante en el examen de necesidad, es si alguno de los
medios alternativos ostenta por lo menos un grado de idoneidad
equivalente al de la medida legislativa. Es posible que alguno de
dichos medios no sólo revista un igual grado de idoneidad,
sino incluso uno superior. Por este sólo hecho, sin
embargo, la medida legislativa no deviene innecesaria. Entonces,
puede sostenerse lo siguiente:

Regla 38. La mayor idoneidad de un medio alternativo no es de
por sí un dato que implique la carencia de necesidad de la
medida legislativa. Para tal efecto es imprescindible,
además, que el medio alternativo supere la segunda
exigencia del subprincipio de necesidad, es decir, que intervenga
con menor intensidad en el derecho fundamental.

Paralelamente, también cabe la posibilidad de que
alguno de los medios alternativos revista una idoneidad igual o
superior a la medida legislativa, pero que no pueda implementarse
por imposibilidad técnica o porque su adopción
podría implicar costes exorbitantes. En este supuesto, la
idoneidad equivalente del medio alternativo tampoco
llevará consigo la falta de necesidad de la medida
legislativa. Por lo tanto:

Regla 39. Los medios alternativos que no puedan llevarse a la
práctica por imposibilidad técnica o por sus costos
exorbitantes, no deben ser tenidos en cuenta en el examen de
necesidad.

4.2.2.3. La búsqueda de un medio más benigno con
el derecho fundamental afectado

La segunda exigencia del subprincipio de necesidad puede
expresarse de la siguiente manera: una medida adoptada por el
Legislador es innecesaria, si alguno de los medios alternativos
que reviste por lo menos una idoneidad equivalente para
contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, además
interviene en un menor grado en el derecho fundamental
afectado.

En esta segunda fase, el Tribunal Constitucional
efectúa una comparación entre la medida legislativa
y los medios alternativos que hayan superado la primera parte del
examen de necesidad. El objetivo de esta comparación
consiste en determinar, si alguno de estos medios alternativos no
afecta negativamente al derecho fundamentalmente o lo afecta en
un grado inferior a la medida adoptada por el Parlamento.

Para llevar a cabo esta comparación, el Tribunal
Constitucional debe someter los medios alternativos al examen de
la intervención, en los mismos términos que lo
hemos descrito antes con respecto a la medida del Legislador. En
este examen, el Tribunal ha de establecer, si los medios
alternativos afectan negativamente al derecho fundamental, es
decir, si entre aquellos y éste se puede trazar una
relación de causalidad negativa. En otros términos,
es pertinente averiguar si los medios alternativos
tendrían la capacidad de suprimir o eliminar
jurídicamente la norma o la posición iusfundamental
afectada -es decir, la norma iusfundamental adscrita prima
facie- (afectación jurídica o bien, la
capacidad de impedir o dificultar el ejercicio de las acciones o
menoscabar el status de las propiedades o situaciones
pertenecientes al derecho afectado (afectación
fáctica).

Con todo, es pertinente advertir que el examen de la
intervención que se practica sobre los medios alternativos
tiene dos características peculiares: en primer lugar, se
trata de un examen hipotético, pues, a diferencia de la
medida legislativa, los medios alternativos no han sido adoptados
en la práctica; y, en segundo lugar, en este examen no
sólo debe averiguarse si los medios alternativos
habrían representado y representarían una
intervención en el derecho fundamental, sino
también, la intensidad de la misma. Paralelamente, el
Tribunal Constitucional debe establecer, asimismo, la intensidad
de la intervención que origina la medida legislativa. El
aspecto más relevante de esta segunda etapa del
análisis de necesidad consiste en la comparación
entre la intensidad con que la medida del Legislador interviene
en el derecho fundamental y la intensidad de la
intervención que los medios alternativos habrían
originado y originarían.

En cuantO concierne a este aspecto, la doctrina es
unánime al señalar que la comparación entre
la medida legislativa y los medios alternativos con respecto a la
afectación negativa que causan en el derecho fundamental,
se construye con fundamento en premisas empíricas.
Aquí sostendremos, en cambio, que esta comparación
se lleva a cabo no sólo mediante la utilización de
premisas empíricas, sino también de premisas
analíticas y normativas. En este sentido, a nuestro
juicio, la intensidad de la intervención en un derecho
fundamental puede ser estimada en dos aspectos, que trataremos
separadamente.

El primer aspecto, de índole empírica, se
refiere a la idoneidad negativa de los medios que se comparan,
para afectar a la norma o a la posición iusfundamental
adscrita prima Facie. En este aspecto, la medida
legislativa y los medios alternativos se comparan con base en los
mismos criterios establecidos para la idoneidad -eficacia,
rapidez, probabilidad y afectación material de su objeto-,
pero que aquí se aplican en una dimensión
negativa. De este modo, vale la siguiente regla
argumentativa:

Regla 40. Un medio alternativo será más benigno,
desde el punto de vista empírico, si afecta negativamente
con menor eficacia, de modo menos duradero y con menor
probabilidad a la norma o posición ius fundamental
prima facie objeto de la intervención del
Legislador, y si afecta menos aspectos relativos al bien que esta
norma o esta posición' protegen. Si existe un medio
alternativo que reúna estas condiciones, deberá
.ser considerado como un medio más benigno y, como
consecuencia, la medida legislativa deberá ser declarada
inconstitucional.

Ahora bien, conviene reconocer que esta regla no logra abarcar
todos los puntos relevantes de este aspecto empírico del
análisis de necesidad. El interrogante que aún se
plantea, es si resulta imprescindible que el medio alternativo
sea más benigno que la medida legislativa desde todos
estos puntos de vista, o si basta que lo sea sólo a partir
de alguna o de a1gunas de tales perspectivas.

Para responder esta pregunta debe diferenciarse entre los
casos fáciles y los casos difíciles del examen de
los medio más benignos. Se presenta un caso fácil,
cuando aparece de modo manifiesto que el medio alternativo afecta
menos al derecho fundamental en todas las perspectivas o en
algunas de ellas sin que 10 afecte más en otras.
En este supuesto, la medida legislativa es manifiestamente
innecesaria. Igualmente, el Tribunal Constitucional está
en presencia de un caso claro, cuando el medio alternativo
no resulta más benigno con el derecho fundamental en
ninguna de las perspectivas antes mencionadas. En esta hipótesis, la medida legislativa debe
considerarse como una medida necesaria, en comparación con
dicho medio alternativo. Por último, se presenta un caso
difícil, cuando el medio alternativo afecta al menos al
derecho fundamental en algunas perspectivas, pero lo afecta
más, cuando se le examina desde otros puntos de vista.

El examen del medio más benigno conduce en los casos
fáciles a una decisión inequívoca, que puede
consistir en la declaración de la necesidad, o bien, de la
carencia de necesidad de la medida legislativa. En los casos
difíciles, en cambio, se abre la puerta a un
dilema. En estos supuestos sería posible, por una parte,
emprender una ponderación ad hoc, a fin de
establecer cuál de las perspectivas relevantes, es decir,
aquéllas en que la medida legislativa afecta menos al
derecho fundamental y aquéllas en que así lo hace
el medio alternativo, tiene más peso. De este modo, si la
perspectiva en que el medio alternativo resulta más
benigno, fuera la preponderante, la medida legislativa
debería ser declarada inconstitucional por innecesaria. Lo
contrario debería ocurrir, si la perspectiva de mayor
importancia fuera aquélla en la que la medida del
Legislador se muestra como la
más benigna. Sin embargo, por otra parte, en estos casos
podría aplicarse de nuevo la presunción de
constitucionalidad de la ley y, considerar de este modo, que la
medida del Legislador es necesaria, porque no se ha demostrado
que exista un medio alternativo más benigno desde
todos los puntos de vista. Esta solución, preferible a
nuestro juicio por ser más acorde con el respeto del
principio democrático y por reducir la complejidad que las
ponderaciones ad hoc introducirían en la
estructura del principio de proporcionalidad, no
implicaría, sin embargo, desconocer la circunstancia de
que el medio alternativo afecta menos al derecho fundamental,
cuando se le observa desde algunas de las perspectivas
relevantes. Esta circunstancia adquiere dos notables
repercusiones en el examen de proporcionalidad en sentido
estricto. Por una parte, constituye un argumento que juega en
contra de la medida legislativa, porque tiende a evidenciar que
esta última interviene en el derecho fundamental con una
intensidad destacable. En otros términos, la existencia de
un medio más benigno en algunos puntos de vista es un
indicio de que la medida del Legislador interviene con una
intensidad elevada en el derecho fundamental. Como
más adelante veremos, ésta es una de las variables
que adquieren más peso en el principio de
proporcionalidad en sentido estricto. En segundo lugar, como
observaremos en el próximo apartado, el examen de los
medios alternativos también desempeña un importante
papel en el principio de proporcionalidad en sentido estricto. En
ocasiones, cuando la medida legislativa se revela como
desproporcionada, el Tribunal Constitucional debe considerar la
posibilidad de 'reemplazarla por un medio alternativo que la
modifique parcialmente y, consecuentemente, la posibilidad de
dictar una sentencia aditiva.' Los medios alternativos que
resultan más benignos en algunas perspectivas, son buenos
candidatos para sustituir a la medida adoptada por el
Legislador.

De todas estas consideraciones se deriva la siguiente regla de
argumentación: afectada por la medida legislativa cuya
constitucionalidad se controla. Como antes hemos señalado,
no todas las normas Q
posiciones tienen un mismo significado o un mismo grado de
fundamentalidad dentro del ámbito de un derecho
fundamental, cuando éste se considera desde el punto de
vista material. Así, por ejemplo, a pesar de que tanto la
transmisión de información televisiva atinente a la
actividad electoral de los partidos
políticos, como la de información relativa a la
intimidad sexual de las personas de la farándula,
constituyen posiciones prima Facie que forman parte del
ámbito de protección inicial de la libertad de
información (art. 20 CE), las dos posiciones revisten un
diferente grado de fundamentalidad o un distinto significado. La
transmisión de informaciones sobre la campaña
electoral de un partido político tiene un destacable
significado material, con respecto a la función
democrática de formación de la opinión
pública, que la libertad de información
desempeña. Por su parte, la divulgación de
informaciones relativas la intimidad sexual de 105 personajes de
la farándula no cumple este papel y, por el contrario, en
ocasiones puede causar afectaciones de importancia a la intimidad
y al honor de las personas. Por esta razón, puede
considerarse que una norma legal que prohibiera a una cadena de
televisión ideológicamente orientada
hacia los principios del partido de la oposición,
transmitir informaciones relativas a la actividad electoral de
este partido, intervendría con mayor intensidad de la
libertad de información, que la norma legal que le
prohibiera a la misma cadena, la divulgación de programas
dedicados a hacer públicos los detalles de la intimidad
sexual de los actores de cine.

El principio que yace en el trasfondo de este ejemplo -un caso
claro- puede generalizarse también a la
comparación, mucho más sutil, que se establece
entre la medida legislativa y los medios alternativos en el
examen del medio más benigno. De este modo, la medida
legislativa será innecesaria, si alguno de los medios
alternativos igualmente idóneos afecta posiciones
iusfundamentales menos significativas, que aquélla que
constituye el objeto de la intervención legislativa.

Ahora bien, esta comparación tiene en ocasiones un
carácter analítico y a veces una índole
normativa. Tiene carácter analítico, cuando el
mayor o menor grado de fundamentalidad de las posiciones
implicadas en la comparación está asentado en la
dogmática y por lo tanto, puede considerarse que pertenece
a la propia definición material del derecho fundamental.
Por ejemplo, en el caso de la prohibición penal

Regla 41. Cuando un medio alternativo sea más benigno
que la medida legislativa sólo en una o en varias, pero no
en todas las perspectivas posibles, debe considerarse que dicha
medida es necesaria. Sin embargo, la menor restricción que
el medio alternativo proyecta sobre el derecho fundamental en
dichas perspectivas, debe ser tenida en cuenta en el
análisis de proporcionalidad en sentido estricto.

Ahora bien, junto a lo anterior, el segundo aspecto de la
prueba del medio más benigno es de carácter
analítico y normativo. Este aspecto tiene que ver con el
significado -en términos rawlsianos- o la fundamentalidad,
que reviste la norma o la posición prima Facie
objeto de la intervención legislativa, en relación
con el derecho fundamental al que se adscribe, considerado desde
el punto de vista material. Dicho con mayor precisión, en
esta etapa del examen de necesidad se evalúa si la norma o
posición prima Facie que la medida legislativa
interviene, es más o menos significativa dentro del
ámbito normativo del derecho fundamental, que la norma o
posición que los medios alternativos habrían
afectado de haber sido adoptados por el Parlamento. En este
sentido, vale la siguiente regla argumentativa:

Regla 42. Un medio alternativo se revela como un medio
más benigno, desde el punto de vista analítico y
normativo, si la norma o posición en que habría
afectado, de haber sido adoptado por el Legislador, tiene un
significado o una fundamentalidad menor dentro del ámbito
normativo del derecho fundamental, que la norma o posible
aborto, la
libertad de la mujer
embarazada se restringiría por definición con mayor
severidad por una norma penal que prohibiera el aborto durante
todo el tiempo del embarazo, que
por una norma penal alternativa que lo prohibiera, pero
sólo a partir del cuarto mes. A pesar de estar referidas a
la dimensión temporal, las premisas que posibilitan la
comparación entre estas dos intervenciones alternativas,
tienen un carácter analítico y no una índole
empírica. El mayor grado de restricción de la
libertad de la mujer que la
primera de las medidas origina, no se sigue de ninguna observación empírica, sino de la
consideración analítica de que el ámbito
normativo de la libertad de la mujer será mayor, si la
posición iusfundamental: «libertad de
abortar» está prohibida sólo a partir del
cuarto mes de embarazo y no durante todo este período.

En cambio, las premisas de este examen del medio más
benigno tienen una índole normativa, cuando el mayor
significado o la mayor fundamentalidad de las posiciones
afectadas por la medida legislativa y por los medios alternativos
se desprende de valoraciones atinentes a la mayor o menor
importancia, que debe otorgarse a los bienes
relevantes en el caso concreto.
Así, por ejemplo, una norma penal que prohibiera la
interrupción del embarazo y prescribiera para este
delito una
pena de diez años de cárcel, podría ser
considerada corno una afectación más intensa en la
libertad de la mujer, que otra norma que prohibiera esta misma
conducta y
estableciera para las infractoras una multa de sesenta mil euros,
sólo bajo la óptica
de una valoración que otorgara una mayor importancia a la
libertad que a la propiedad. La
mayor importancia de la libertad sobre la propiedad se establece
mediante una valoración de carácter normativo -la
libertad debe tener más importancia que la
propiedad-, que se fundamenta en argumentos
práctico-generales, atinentes a la tradición
jurídica de la sociedad y a
su moral.

Conviene advertir que tanto en la comparación que se
efectúa sobre la base de las premisas analíticas,
corno en aquélla que se estructura con fundamento en las
premisas normativas, pueden presentarse casos fáciles y
casos difíciles. En los casos fáciles resulta
patente si el medio alternativo es más benigno con el
derecho fundamental que la medida del Legislador o si no lo es.
En los casos difíciles, esta certidumbre desaparece, sobre
todo a causa de la inseguridad de
las premisas analíticas y normativas relevantes. En estos
últimos supuestos es pertinente, entonces, aplicar
también la presunción de constitucionalidad de la
ley, para declarar, como consecuencia, que la norma sub.
Examine es necesaria. Asimismo, esta determinación
implicará que las premisas atinentes al carácter
más benigno del medio alternativo sean consideradas
sólo posteriormente, en el examen de proporcionalidad en
sentido estricto, de la misma manera en que ocurre con las
premisas empíricas.

Esta última consideración se puede expresar
entonces mediante la siguiente regla argumentativa:

Regla 43. En caso de que, a causa de la inseguridad que pesa
sobre las premisas analíticas y normativas, no pueda
establecerse cuál de las posiciones, la posición
iusfundamental afectada por la intervención legislativa o
aquélla que los medios 'alternativos afectarían,
tiene un significado mayor, debe considerarse que la medida
legislativa es necesaria. Los argumentos que indiquen que alguno
de los medios alternativos resulta más benigno en este
aspecto, adquieren relevancia en el principio de proporcionalidad
en sentido estricto.

Desde un punto de vista frontalmente distinto, el examen del
medio más benigno también suscita dificultades a la
hora de determinar si es preciso que el medio alternativo sea
más benigno, comparado en abstracto o en concreto con la
medida legislativa. Para tratar este aspecto debe introducirse la
diferencia entre dos niveles de aplicación del
subprincipio de proporcionalidad en sentido amplio: el nivel del
control abstracto de la constitucionalidad de las leyes, mediante
el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, Y el
nivel del control concreto de aplicación de las leyes y
control de los actos de la
Administración y del Poder Judicial,
que tiene lugar mediante el recurso de amparo. En cuantO
parte del principio de proporcionalidad en sentido amplio, el
subprincipio de necesidad se aplica en estos dos niveles
distintos, con una intensidad y con matices diferentes. De esta
manera, una norma legal que sea necesaria en abstracto, puede
carecer de necesidad en concreto, es decir, cuando se consideran
las circunstancias precisas del caso en que se aplica.

De la mano de esta diferencia podemos postular la siguiente
regla argumentativa:

Regla 44. El examen del medio más benigno debe llevarse
a cabo en abstracto, cuando se trata de controlar la
constitucionalidad de la ley. Esto significa, que el medio
más benigno será aquél que en promedio, o
sea, en una generalización de los casos posibles, en la
mayoría de los casos o en un caso normal, afecte con menor
intensidad al derecho fundamental. Sin embargo, el
carácter de medio más benigno de la
intervención legislativa debe valorarse en concreto, con
estricta observancia de las circunstancias del caso, cuando se
controla la constitucionalidad de la aplicación de la ley
mediante el recurso de amparo.

De este modo, en el control abstracto de la ley se tiene en
cuenta la circunstancia de que al Legislador le resulta imposible
reflexionar de modo anticipado sobre las particularidades de
todos los posibles casos en que su ley haya de ser aplicada, para
considerar si en cada uno de ellos podría aplicarse un
medio más benigno. Como consecuencia, se acepta la
aplicación de un examen «promedio», por
así decirlo, del medio más benigno. Pero, por otra
parte, se abre la posibilidad para que el examen del medio
más benigno se aplique con mayor rigurosidad y
precisión sobre las aplicaciones de la ley, tras la
consideración de todas las circunstancias relevantes en el
caso concreto.

En todo caso, sea en el examen en abstracto o en el
análisis en concreto, la menor restricción que debe
ostentar el medio alternativo para poder ser considerado como un
medio más benigno, debe evaluarse en relación con
el individuo o
con los individuos afectados por la medida legislativa. Expresado
de otro modo, el punto de vista relevante en el análisis
del medio más benigno es el del titular del derecho
fundamental afectado por la intervención legislativa y no
el de la comunidad en
general, que indirectamente resulta afectada, por cuanto la
intervención implica una merma en el disfrute de las
libertades en general. El punto de vista de la comunidad
sólo ocupa un valor
secundario o de refuerzo de la posición del individuo,
pero no determina la perspectiva del análisis del medio
más benign0260. No obstante, la medida del Legislador no
debe ser considerada innecesaria, si un medio alternativo resulta
ser más benigno con el derecho fundamental del afectado,
pero afecta otros intereses de la comunidad, vulnera los derechos
fundamentales de terceros individuos o las exigencias del
principio de igualdad261. La razón estriba en que el
problema de si los costes de una estrategia
política
deben soportados un grupo de
ciudadanos u otro, o la comunidad en general, debe ser
solucionado mediante una decisión del Legislador. El
Tribunal Constitucional carece de competencia de decisión
política para preferir que los derechos de unos individuos
sean restringidos en lugar de los derechos de otro grupo de
personas. Por este motivo, P. Lerche y 1. Hirschberg aseveran
atinadamente que la comparación entre la medida
legislativa y los medios alternativos en el examen del medio
más benigno debe llevarse a cabo, teniendo en cuenta
sólo el conjunto de individuos afectados por la
intervención del Parlamento, conjunto que debe haberse
determinado de antemano.

Lo anterior puede sintetizarse entonces en la siguiente
regla argumentativa:

Regla 45. El examen del medio más benigno debe llevarse
a cabo desde la perspectiva del individuo titular del derecho
fundamental afectado. Sin embargo, la medida legislativa no
deviene innecesaria, si un medio alternativo resulta ser
más benigno desde este punto de vista, pero afecta
a otros intereses de la comunidad, a derechos fundamentales de
terceros o infringe el principio de igualdad.

2.3. Perspectiva e intensidad del examen de
necesidad

En lo que concierne a la perspectiva del examen de necesidad,
puede proponerse la siguiente regla argumentativa:

Regla 46. El examen de necesidad debe efectuarse desde la
perspectiva ex ante del Legislador. Esto quiere decir, que
la medida legislativa sólo puede considerarse innecesaria,
si dados los conocimientos existentes en la época en que
fue adoptada, el Parlamento habría podido avizorar
la existencia de un medio igualmente idóneo y
más benigno con el derecho fundamental afectado.

De este modo, la perspectiva del examen de necesidad se
identifica con aquélla desde la cual debe efectuarse el
examen de idoneidad, y que se compadece mejor con el respeto de
la competencia legislativa de configuración.
Asimismo, se atribuye a la medida legislativa una
cierta inmunidad en COntra de los eventuales desarrollos
científicos que hayan podido producirse después de
su adopción y que puedan constituir medios igualmente
idóneos y más benignos.

Más discutible es, en cambio, el problema de determinar
si en el examen de necesidad también debe aplicarse
siempre un control de evidencia, es decir, si, al igual que el
análisis de idoneidad, el de necesidad debe llevarse a
cabo en todos los casos con la menor de las intensidades
posibles.

Sobre este aspecto conviene reconocer que una
aplicación jurisdiccional muy inmensa del
subprincipio de necesidad podría restringir de modo
inaceptable el ámbito de apreciación
empírica y el ámbito de apreciación
normativa del Legislador, que están implícitos en
la competencia legislativa de configuración. La
aplicación de un control sustancial intensivo del
subprincipio de necesidad llevaría al Tribunal
Constitucional a sustituir la medida legislativa por alguno de
los medios alternativos, cuando estos fuesen igualmente
idóneos y más benignos, sin importar que esta
idoneidad: .lo equivalente y su carácter más
favorable con el derecho fundamental se demostraran con premisas
empíricas; analíticas y normativas inseguras o
inexistentes en el momento de expedición de la ley. Una
aplicación semejante del subprincipio de necesidad,
investiría entonces al Tribunal Constitucional de la
competencia para sustituir las decisiones legislativas por otras,
en las cuales se adoptara en cada caso el medio que desde su
perspectiva fuera óptimo, en relación con el
derecho fundamental afectado y el fin perseguido. De este modo,
el Alto Tribunal se vería desvinculado de cualquier tipo
de sujeción a las aportaciones empíricas y a las
valoraciones efectuadas por el Legislador, en ejercicio de las
competencias
legítimas que la Constitución le ha concedido, y no
tendría que tomar en cuenta las limitaciones de
conocimientos que éste tenía en el momento de
adoptar la medida objeto de control.

Por esta razón, ha de descartarse la posibilidad de que
el subprincipio de necesidad sea aplicado mediante un control
sustancial intensivo en el control abstracto de las leyes,
mediante el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad.
El análisis de los medios alternativos debe respetar el
valor democrático de las apreciaciones empíricas y
normativas del Legislador; asimismo, debe tener en cuenta que en
la mayoría de los casos existe más de un medio
necesario, es decir, más de un medio que contribuya a la
obtención del objetivo propuesto y restrinja el derecho
fundamental de manera equivalente a la medida legislativa, y que
cuando esto se presenta, el Parlamento tiene la prerrogativa
estructural de optar por una entre las varias alternativas.

La disyuntiva que entonces se plantea, es si en el examen de
idoneidad debe aplicarse siempre con un control de evidencia o si
también es posible llevar a término un control de
intensidad intermedia.

Sobre este aspecto, como ha mostrado L. Clérico, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán se ha
inclinado a aceptar la posibilidad de aplicar estos dos tipos de
control. Con fundamento en esta jurisprudencia, L. Clérico
ha formulado dos reglas acerca de la intensidad del examen de
necesidad:

– La regla de la univocidad, propia del control de evidencia,
según la cual: «únicamente cuando se pueda
establecer de modo unívoco, que se dispone de otro medio
menos restrictivo, puede considerarse que la regulación
legislativa es desproporcionada)',por tanto,
inconstitucional»; Y – La regla de la
"justificabilidad", que se aplica en el control de
intensidad intermedia, de acuerdo con la cual: «un medio
es necesario, cuando la concepción del legislador que
subyace a su adopción es justificable. Este caso se
presenta cuando el Legislador, en su consideración del
material disponible sobre el estado de
cosas reglamentado, cumplió las siguientes exigencias en
relación con el procedimiento:
(r) haber agotado las fuentes de
conocimiento a
las que tenía acceso, para (ir) poder apreciar su
regulación de la manera más fiable posible, a fin
de evitar una infracción del derecho
constitucional».

Una y otra regla reconocen al Parlamento un ámbito de
apreciación empírica y un ámbito de
valoración normativa. Aunque L. Clérico no lo
indique expresamente, la aplicación de una o de otra no
puede depender de otra variable, sino de la intensidad de la
intervención legislativa en el derecho fundamental: cuanto
más intensa sea la intervención legislativa,
más intenso deberá ser el control del Tribunal
Constitucional y mayores argumentos habrá para aplicar la
regla de justificabilidad. En sentido contrario: cuanto menos
intensa sea la intervención legislativa, menos intenso
deberá ser el control del Tribunal Constitucional, mayor
deberá ser la sujeción de este último a las
apreciaciones del Legislador y mayores argumentos habrá
para aplicar la regla de la univocidad. La elección de una
de estas dos reglas argumentativas sólo puede llevarse a
cabo en una ponderación ad hoc entre el principio
formal de la competencia legislativa de configuración y el
principio formal de la competencia de control por parte del
Tribunal Constitucional y de la eficacia de los derechos
fundamentales, I que juegan a favor de un control más
intenso cuando la intervención I en el derecho fundamental
es también más intensa.

El Tribunal Constitucional español,
en cambio, se ha decantado de manera explícita por la
aplicación exclusiva de un control de evidencia en el
examen de necesidad. Así lo señaló por
primera vez con toda claridad en el FJ 8° de la STC 55/1996,
que por su importancia merece ser trascrito:

"Que la realización del juicio de necesidad compete
al legislador es una afirmación que ya hemos reiterado y
justificado, al igual que la del amplio margen de libertad del
que goza y que deriva, no sólo de la abstracción
del principio de proporcionalidad (STC 62/1982, fundamento
jurídico 5) y de la reseñada complejidad de
la tarea, sino también y sobre todo de su naturaleza
como «representante en cada momento histórico de la
soberanía popular" (SSTCl1l1981, 332/
1994). En rigor, el control constitucional acerca de la
existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la
misma eficacia que la analizada, tiene un alcance y una
intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se
ha producido un sacrificio patentemente innecesario de
derechos que la Constitución garantiza (SSTC 66/1985,
fundamento jurídico 1; 19/1988, fundamento
jurídico 8; 50/1995, fundamento
jurídico), de modo que sólo si a la luz del
razonamiento lógico, de datos
empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones
que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar
fines de protección análogos, resulta evidente
la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos
restrictivo de derechos para la consecución
igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el
legislador, podría procederse a la expulsión de la
norma del ordenamiento» (los énfasis son
nuestros).

Los elementos básicos de esta doctrina, reiterada con
posterioridad en las SSTC 161/1997, FJ 11° Y 136/1999, FJ
28°268, propugnan la aplicación de un control de
evidencia en el juicio de necesidad: (1) La necesidad de respetar
los ámbitos de apreciación estructural,
empírica y normativa que el principio democrático
atribuye al Legislador; (2) La intensidad y el alcance limitados
que debe otorgarse al examen de necesidad; y (3) La exigencia de
que el medio alternativo resulte igualmente idóneo y
más benigno de forma «patente»,
«evidente» y «manifiesta», lo
cual debe poder acreditarse por medio de «datos
empíricos no controvertidos».

En nuestra opinión, y en la de la mayor parte de la
doctrina, la aplicación de un control de evidencia en roda
examen de necesidad es más respetuosa de la competencia
legislativa para configurar la Constitución y la vida
política y, además, simplifica la estructura del
principio de proporcionalidad en sentido amplio. La
aplicación constante de este tipo de control evita
efectuar la ya mencionada ponderación ad hoc entre
principios formales, para decantarse o bien por la
aplicación de la regla de la univocidad o bien por la de
la justificabilidad. Los elementos del examen de necesidad que
resulten relevantes para esta ponderación entre principios
formales, deberán ser tenidos en cuenta de todos modos en
el examen de proporcionalidad en sentido estricto. Como
consecuencia, puede proponerse entonces la siguiente regla
argumentativa sobre la intensidad del examen de necesidad:

Regla 47. Una medida legislativa debe ser declarada
inconstitucional por carecer de necesidad, sólo cuando
aparezca de modo evidente, con fundamento en premisas
empíricas, analíticas y normativas seguras, que
existe un medio alternativo que, siendo igualmente idóneo
para fomentar el fin inmediato, interviene con menor intensidad
en el derecho fundamental.

4.3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EL SENTIDO ESTRICTO

4.3.1. Definición

Regla 48. Conforme al principio de proporcionalidad en sentido
estricto, la importancia de la intervención en el derecho
fundamental debe estar justificada por la importancia de la
realización del fin perseguido por la intervención
legislativa.

Esta definición significa que las ventajas que
se obtienen mediante la intervención legislativa en el
derecho fundamental deben compensar los sacrificios que
ésta implica para sus titulares y para la sociedad en
general. Se trata de una comparación entre la importancia
de la intervención en el derecho fundamental y la
importancia de la realización del fin legislativo, con el
objetivo de fundamentar una relación de precedencia entre
aquel derecho y este fin. Si el derecho fundamental adquiere
prioridad en esta relación de precedencia, la norma
iusfundamental adscrita prima Facie a su ámbito
normativo adquirirá a su vez una validez definitiva y la
norma legal deberá ser declarada inconstitucional. Si, por
el contrario, la prioridad se atribuye al fin del Legislador, la
norma iusfundamental adscrita prima facie perderá
todo tipo de validez y la norma legal deberá ser declarada
conforme con la Constitución.

Como ya tuvimos oportunidad de aclarar, el principio de
proporcionalidad en sentido estrictO también se conoce con
el nombre de ponderación y en la doctrina alemana
tradicional, con el de juicio de adecuación. Las
normas legales que deben ser sometidos al examen de
proporcionalidad en sentido estricto son aquéllas que
tengan el carácter de intervenciones legislativas en las
normas o posiciones iusfundamentales adscritas prima
facie, y que además hayan superado los regimenes de
idoneidad y de necesidad. Sin embargo, como enseguida
observaremos, la norma legal no es el objeto normativo de la
ponderación. Los objetos normativos que se ponderan son,
por una parte, el derecho fundamental afectado y, por la otra, el
derecho fundamental o el principio constitucional de primer o de
segundo grado que fundamenta la intervención legislativa
(el objetivo mediato de la intervención
legislativa).

4.3.2. Estructura argumentativa

Regla 49. De acuerdo con la definición anterior,
el decurso argumentativo del principio de proporcionalidad en
sentido estricto debe estructurarse en tres pasos:

1. El primero consiste en determinar las magnitudes que deben
ser ponderadas, es decir, la importancia de la
intervención en el derecho fundamental y la importancia de
la realización del fin perseguido por la
intervención legislativa.

2. El segundo consiste en comparar dichas magnitudes, a
fin de determinar si la importancia de la
realización del fin perseguido por la
intervención legislativa es mayor que la importancia de la
intervención en el derecho fundamental.

3. El tercero es construir una relación de precedencia
condicionada entre el derecho fundamental y el fin legislativo,
con base en el resultado de la comparación llevada a cabo
en el segundo paso.

A continuación examinaremos con detenimiento cada uno
de estos tres pasos.

3.2.1. La determinación de la importancia de la
intervención en el derecho fundamental y de la importancia
de la realización del fin legislativo. Los objetos
normativos que concurren a la ponderación son, de un lado
el derecho fundamental afectado y, del otro, el derecho
fundamental o el principio constitucional de primer o de segundo
grado, cuya realización constituye el fin mediato
de la intervención legislativa. La ponderación
consiste en una comparación entre la importancia de la
afectación negativa que la intervención del
Legislador causa en el derecho fundamental y la importancia de la
afectación positiva que dicha intervención genera
en el fin mediato que persigue.

Para llevar a cabo esta comparación, es imprescindible
haber fijado la magnitud de la importancia en que los dos objetos
normativos se ven afectados, respectivamente, de manera negativa
y positiva, por la intervención del Legis1ador. De acuerdo
con una nomenclatura ya
usual en la doctrina, dicha magnitud se conoce como el
<<peso» que los objetos normativos revisten en
la ponderación.

El peso que el derecho fundamental y el principio que sustenta
la intervención legislativa tienen en la
ponderación, depende esencialmente de dos variables, tal
como se enuncia en las siguientes reglas argumentativas:

Regla 50. Peso abstracto. Cuanto mayor sea la importancia
material de un principio constitucional dentro del sistema de la
Constitución, mayor será su peso en la
ponderación.

Regla 51. Peso concreto. Cuanto más intensa sea la
intervención en el derecho fundamental, mayor será
el peso del derecho en la ponderación. Correlativamente,
cuanto más intensa sea la realización del principio
que fundamenta la intervención legislativa, mayor
será su peso en la ponderación.

La regla 50 hace referencia a la distinción entre los
diversos tipos de principios que pueden fundamentar la
intervención legislativa. Es bien cierto que el principio
que sustenta la ley siempre tiene rango constitucional y que, por
lo tanto, no está subordinado jerárquicamente al
derecho fundamental que constituye el objeto de la
intervención del Parlamento. Sin embargo, este principio
puede tener un peso abstracto mayor o menor en la
ponderación, peso que depende, entre otros factores, de su
importancia material al interior del sistema de la
Constitución. Este principio constitucional tendrá
la máxima importancia en la ponderación, si se
trata de un derecho fundamental, pues, como más adelante
observaremos, dentro de la estructura del subprincipio de
proporcionalidad en sentido estricto, los derechos fundamentales
disfrutan de una carga argumentativa a su favor. Si el principio
que fundamenta la intervención legislativa es un derecho
fundamental, podrá neutralizar entonces la carga de
argumentación que juega a favor del derecho fundamental
que es objeto de la intervención. Sucesivamente, la
importancia de este principio variará en escala
descendente, según se trate de un principio constitucional
de primer grado o de un principio constitucional de segundo grado
y dentro de estos últimos, según se trate de un
principio perseguido por el Legislador en virtud de una reserva
específica de ley o en virtud de la reserva general de
intervención en los derechos fundamentales de los
artículos 53.1 y 81.CE. Asimismo, dentro de los principios
de segundo grado, su importancia variará de acuerdo con su
reconocimiento en las fuentes de derecho y en la práctica
constitucional, de modo que: cuanto más reconocimiento en
las fuentes del
Derecho y en la práctica constitucional tenga un
principio constitucional de segundo grado, mayor será su
peso en la ponderación; y viceversa: cuanto menos
reconocimiento en las fuentes del Derecho y en la práctica
constitucional tenga un principio constitucional de segundo
grado, menor será su peso en la ponderación.

Junto a las aclaraciones anteriores, conviene señalar
que el aspecto cardinal de la ponderación se refiere a
aquello que se hace explícito en la regla 51, es decir, la
determinación de la intensidad -y del peso concreto- en
que se ven afectados los objetos normativos que concurren a la
ponderación. Ahora bien, la determinación dicha
intensidad en los casos concretos depende de la
configuración material de cada derecho fundamental y cada
principio constitucional específico. Sin embargo, desde el
punto de vista estructural, es posible hacer algunas
consideraciones generales en cuanto a los niveles en que debe
efectuar se dicha determinación –el empírico y el
analítico-normativo- y en cuanto a los criterios que se
utilizan en cada uno de estos niveles.

4.3.2.1. Niveles en que se determina la intensidad de la
intervención en el derecho fundamental y la
intensidad de la realización del fin legislativo

La intensidad de la intervención en el derecho
fundamental y de la realización del fin legislativo debe
determinarse en dos diversos niveles: el nivel
analítico-normativo y el nivel empírico.

En el nivel analítico-normativo adquieren
validez las siguientes reglas argumentativas:

Regla 52. La intensidad de la intervención en el
derecho fundamental depende de la fundamentalidad o el
significado, en cuanto a la realización de las facultades
de la persona liberal, de la persona democrática y del
individuo del Estado social, que tenga la posición
prima Facie afectada por la intervención
legislativa, dentro del ámbito normativo del derecho
respectivo.

Regla 53. La intensidad de la realización del fin
mediato del Legislador depende de la fundamentalidad o del
significado que el fin inmediato de la intervención en el
derecho fundamental ostente dentro de su ámbito normativo.
Dicha fundamentalidad depende de la función que el fin
inmediato desempeñe para la satisfacción de los
intereses individuales o colectivos que el fin mediato
garantiza.

De acuerdo con la regla 52, entonces, cuanto más
fundamental sea la posición prima Facie afectada
por la intervención legislativa dentro del ámbito
normativo del derecho fundamental al que se adscribe,
mayor será la intensidad de la intervención en este
derecho y mayor será el peso que deberá atribuirse
al mismo en la ponderación. Correlativamente, de
conformidad con la regla 53, cuanto más fundamental sea el
fin inmediato de la intervención legislativa para la
realización del principio constitucional que constituye el
fin mediato del Parlamento, mayor será la intensidad de la
realización de este principio y mayor será el peso
que deberá otorgársele en la
ponderación.

Por su parte, en el nivel empírico adquieren validez
las siguientes reglas argumentativas:

Regla 54. La intensidad de la intervención en el
derecho fundamental depende de la eficacia, rapidez,
probabilidad, alcance y duración con los que la
intervención legislativa afecte negativamente a la
posición iusfundamental prima facie.

Regla 55. La intensidad de la realización del fin
mediato del Legislador depende de la eficacia, rapidez,
probabilidad, alcance y duración con los que la
intervención legislativa contribuya a obtener el
fin inmediato del Legislador.

De acuerdo con la regla 54, entonces, cuanto más
eficaz, rápida, probable y duradera sea la medida
legislativa, para intervenir negativamente en la posición
prima Facie, y cuanto más aspectos de esta
posición afecte, mayor será la intensidad de la
intervención del Legislador en el derecho al que esta
posición se adscriba y mayor será el peso que
deberá otorgarse al mismo en la ponderación.
Correlativamente, de conformidad con la regla 55, cuanto
más eficaz, rápida, probable y duradera sea la
intervención legislativa para la realización del
fin I inmediato del Parlamento, y cuanto más aspectos de
este fin realice, mayor será la intensidad de la
realización del principio constitucional que constituya el
fin mediato de la intervención y, en consecuencia,
mayor será su peso en la ponderación.

Asimismo, debe advertirse que este sistema de criterios para
la ponderación debe permanecer abierto a la
incorporación de nueva pautas que se deriven de los
desarrollos de la práctica constitucional y a la
concreción que sus reglas reciban en el ámbito de
la dogmática de cada derecho fundamental y de cada
principio constitución -dogmática en la que se
incluye no sólo la doctrina, sino también 1
jurisprudencia y los preceptos de los tratados
internacionales soba derechos humanos.
Para expresar esto último con un ejemplo puede apuntarse
que sólo las investigaciones
dogmáticas sobre el derecho al honor pueden precisar con
los matices necesarios, qué relación tiene este
derecho con la dignidad
humana. De este modo, en las colisiones que se presenten entre el
derecho al honor y otros derechos principios constitucionales, se
podrá otorgar un mayor peso a las posiciones
iusfundamentales que tengan un nexo más fuerte con la
dignidad humana, que a aquéllas que materialmente se
alejen de ella. L, mismo puede afirmarse, en un segundo ejemplo,
acerca del nexo que existe entre las libertades de
expresión y de información y el principio,
democrático.

El resultado del examen de proporcionalidad en sentido
estricto consiste en una relación de precedencia
condicionada entre el derecho fundamental y el principio
constitucional que fundamenta la restricción legislativa.
Se trata de una relación de precedencia condicionada,
porque el elemento normativo que adquiere prioridad, no pasa a
ocupar una posición jerárquica superior en el
ordenamiento jurídico. Por el contrario, sólo
determina la solución para el caso concreto y para los
futuros casos idénticos y análogos. Es una
prioridad condicionada a las circunstancias de los casos y
válida únicamente cuando éstas u otras
análogas se presenten. En este sentido el Tribunal
Constitucional al establecido en la STC 320/1994, FJ 2° que
en un caso de colisión entre derechos fundamentales:
«La solución consistirá en otorgar la
preferencia a uno de ellos, justamente aquél que lo
merezca, tanto por su propia naturaleza, como por las
circunstancias concurrentes en su ejercicio. No se trata, sin
embargo, de establecer jerarquías de derechos ni
prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la
situación jurídica creada, ambos derechos o
libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia
recíproca, para terminar decidiendo y dar preeminencia al
que se ajuste más al sentido y finalidad que la
Constitución señala, explícita o
implícitamente».

Ahora bien, la precedencia condicionada se estructura entre
los dos objetos normativos que concurren a la ponderación.
Si el derecho fundamental adquiere dicha precedencia, la norma
iusfundamenta1 adscrita prima facie adquiere a su vez una
validez definitiva y, como consecuencia, la ley debe ser
declarada inconstitucional. Si, por el contrario, la precedencia
se otorga al principio constitucional que respalda la
intervención legislativa, es dicha intervención,
concretada en la norma legal, la que adquiere la validez
definitiva, mediante la declaración de
constitucionalidad.

Esta relación directa entre la precedencia que se
otorga a uno de los objetos normativos y la validez definitiva
que adquiere la norma respaldada por dicho principio, se hace
explícita en la conocida «ley de la
colisión», enunciada por R. Alexy. De acuerdo
con esta ley: «Las condiciones bajo las cuales un
principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de Ul1a
regla que expresa la consecucl1cia jurídica del principio
precedente». Cuanto el subprincipio de proporcionalidad
en sentido estricto se aplica para juzgar la constitucionalidad
de las intervenciones en los derechos fundamentales, la
ley de colisión vale también, pero
reformulada de: acuerdo con la siguiente variante:

De acuerdo con esta variante de la ley de la colisión,
por .ejemplo, las circunstancias del caso concreto, bajo las
cuales el derecho al' honor cobra prioridad sobre el derecho a la
información, siendo este último el fin mediato de
la intervención legislativa, constituyen el supuesto de
hecho de una norma iusfundamental adscrita a la
disposición del derecho al honor. Dicha norma
iusfundamental adquiere el carácter de regla, cobra
validez definitiva y opera como premisa mayor de la
fundamentación interna de la sentencia de
constitucionalidad. Esta norma preside la subsunción del
caso y determina el contenido del fallo.

Además de lo anterior, de acuerdo con lo
señalado en la regla 75, la regla de precedencia
condicionada adquiere al mismo tiempo una validez que se proyecta
sobre los casos futuros idénticos y análogos,
Aunque dicha validez puede ser desplazada por razones que jueguen
en sentido contrario y que auspicien un cambio en la
relación de precedencia, su proyección hacia el
futuro implica su universalidad y constituye la clave para que en
el sistema jurídico se conforme una «red de reglas de precedencia
con condicionada". Como bien ha señalado L.
Clérico, esta red se conforma como un orden prima
facie de reglas resultantes de la ponderación, que se
aplican a circunstancias muy específicas, pero que, no por
esta propiedad, dejan e tener una inmensa utilidad como
puntos de vista para las ponderaciones futuras. Además,
como enunciamos en la regla 75, las reglas que conforman este
sistema cuentan con una carga de la argumentación que
juega a su favor, de tal modo, que quien quiera apartarse de la
solución establecida por una de estas reglas, debe aportar
una fundamentación suficiente para el efecto. De esta
manera se supera en una amplísima medida la
objeción de la jurisprudencia ad hoc, mencionada en
el Capítulo Segundo, y se garantiza además la
apertura de la red de reglas de precedencia condicionada.

3.3. Perspectiva e intensidad de la aplicación del
principio de proporcionalidad en sentido estricto

En la STC 55/19996, FJ 9º, el Tribunal Constitucional
señaló que e examen de proporcionalidad en sentido
estricto "corresponde al legislador en el ejercicio de su
actividad normativa», quien no conoce otro
límite que el de no lesionar «el
valor fundamental de la justicia
propio de un Estado de Derecho
y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa COn
la dignidad de la persona». Como consecuencia,
«sólo el enjuiciamiento de la no concurrencia de
ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable [por
ejemplo] entre la sanción y la finalidad de la norma
compete en este punto a este Tribunal en su labor de supervisar
que la misma no desborda el marco constitucional. Para su
realización también aquí habrá de
partir de las pautas axiológicas constitucionalmente
indiscutibles y de su concreción en la propia actividad
legislativa». En el mismo sentido, el Tribunal
Sostuvo en la STC 161/1997, F] 12°: «A la vista de
los importantes bienes e intereses protegidos que
resumíamos en el fundamento jurídico 10.)' A
pesar de la indudable severidad sancionadora que en sí
Supone la imposición de una pena privativa de libertad no
constatamos un «desequilibrio patente y excesivo o
irrazonable» entre el desvalora de la conducta y la
sanción que nos conduzca a afirmar que se ha producido una
lesión de la libertad desde la perspectiva de los
Art17.1 y 25.1 C.E».

Estos dos pasajes de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional conducen en principio a la
conclusión de que al igual que los análisis
de idoneidad y de necesidad, el examen de proporcionalidad en
sentido estricto debe practicarse siempre desde la
perspectiva del Legislador, mediante un control de
evidencia; o en otros términos, que una
intervención legislativa sólo debe ser
considera como una intervención desproporcionada en
sentido estricto, si desde la perspectiva del Legislador y de
manera evidente, restringe el derecho fundamental Con una
intensidad mayor que aquél que al principio
constituciona1 que la fundamenta.

A nuestro juicio, esta tesis aplicada
en b jurisprudencia constitucional se asienta sobre un fundamento
muy plausible. Se trata del reconocimiento de que la
competencia legislativa de configuración de la vida
política y de la Constitución implica que el
Legislador dispone de diversos ámbitos de
apreciación: el empírico, el
analítico y el normativo. La atribución al
Legislador de estos ambitos significa que la legitimidad de
sus decisiones debe mantenerse, a menos que existan
evidencias
contundentes de que dichas decisiones se fundamentan en premisas
empíricas o analíticas erradas de forma
palmaria o en premisas normativas meridianamente injustas.
Expresado de otra manera, el respeto de la competencia
legislativa de configuración lleva consigo el
reconocimiemo de que una norma legal sólo puede ser
declarada desproporcionada en sentido estricto, con base
en premisas empíricas, analíticas y normativas
seguras, que evidencien la desproporción. La inseguridad
en las premisas o la falta de prueba juega entonces a favor del
Legislador. La legitimidad democrática de sus decisiones
suple las deficiencias en los conocimientos empíricos,
analíticos y normativos sobre los que dichas premisas
versan.

Sin embargo, es pertinente reconocer que éste es
únicamente uno de los puntos de vista relevantes a la hora
de determinar la intensidad de la ponderación. Si
sólo existiese este punto de vista, el Legislador
podría practicarle intervenciones muy intensas en los
derechos fundamentales, que enajenaran al individuo zonas
básicas de su libertad, sin que en algunos casos se
pudiese controlar a fondo la norma legal, a causa de las
eventuales carencias de conocimiento que pudiesen presentarse.
Dicho de otro modo, la atribución al Legislador de los
ámbiros de configuración empírica,
analítica y normativa no puede significar que la
desproporción de la intervención legislativa en un
derecho fundamental sólo puda ser declarada, cuando esta
conclusión se extraiga con meridiana claridad de
las premisas relevantes, aun cuando se trate de una
intervención muy intensa en el derecho. Las intervenciones
intensas deben ser controladas por parte del Tribunal
Constitucional con una intensidad mayor a aquélla
que ostenta el control de evidencia.

Lo anterior quiere decir, que a fin de determinar la
perspectiva y la intensidad del examen de proporcionalidad en
sentido estricto, deben ser tenidos en cuenta dos puntos de
vista: de un lado, la seguridad de las premisas que evidencien la
desproporción en sentido estricto de la ley, y del otro,
la intensidad en el derecho fundamental. El primero de estos
puntos de vista fundamenta la práctica de un control de
evidencia en el examen de proporcionalidad en sentido
estricto.

4.4 LA DESPROPORCIÓN POR PROTECCIÓN
DEFICIENTE

Finalmente, debemos precisar las v.1riaciones que sufre la
estructura del principio de proporcionalidad, que hemos
presentado a lo largo de este Capítulo -y que tiene
validez exclusivamente desde la perspectiva de la
determinación de los derechos fundamentales de defensa-,
cuando este principio se utiliza corno criterio para la
aplicación de los derechos fundamentales de
protección en sentido amplio. Como señalamos en el
Capítulo Tercero, los derechos de protección en
sentido amplio llevan consigo la pretensión
prima facie de que se desarrollen diversos deberes de
actuación por parte de los poderes públicos,
destinados a garantizar el disfrute efectivo de las libertades
(derechos de protección en sentido estricto), a proveer
los medios indispensables para el ejercicio de las mismas
y para la satisfacción de las necesidades básicas
(derechos sociales) y a disponer los procedimientos y
la
organización institucional indispensable para que el
Estado pueda tutelar adecuadamente todos los derechos
fundamentales (derechos a organización y procedimiento). El
carácter prima Facie de estas posiciones implica
que las intervenciones de los poderes públicos de' las que
sean objeto, sólo sean constitucionalmente admisibles, si
observan las exigencias del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, en la dogmática alemana es ya bien conocida
la distinción entre dos diversas versiones del principio
de proporcionalidad: la prohibición del exceso
(ÜbermaJ!'uerbot) y la prohibición de
protección deficiente (Unterma BSuerbot). Este
último concepto se refiere ala estructura que el principio
de proporcionalidad adquiere en la aplicación de los
derechos fundamentales de protección. La
prohibición de protección deficiente puede
añadirse como un criterio estructural para la
determinación de los derechos fundamentales, con cuya
aplicación puede determinarse si un acto estatal por
antonomasia una omisión- vulnera un derecho fundamental de
protección.

Este concepto ha ocupado el centro de una interesante
polémica doctrina, inaugurada por la Sentencia que el
Tribunal Constitucional alemán pronunció en el
segundo caso sobre el aborto. En la fundamentación de
dicha Sentencia, el Alto Tribunal Federal sostuvo, en los
siguientes términos, que el Legislador debe observar las
exigencias

de la prohibición de protección deficiente en la
configuración de los deberes de protección estatal:
«Las prescripciones que el Legislador expida deben
ofrecer una protección adecuada y efectiva y deben poder
fundamentarse en cuidadosas investigaciones fácticas y en
apreciaciones plausibles». Asimismo
señaló: «dado que la prohibición de
protección deficiente no puede vulnerarse la
configuración de la protección mediante el orden
jurídico debe corresponder a tinas exigencias
mínimas».

Esta somera mención, sin embargo, no esclarece
qué diferencias estructurales existen entre esta
prohibición 'de protección deficiente y la
prohibición del exceso. Aquí intentaremos poner de
manifiesto algunas de tales diferencias, mediante las siguientes
reglas argumentativas;

Regla 81. Sobre la estructura de la 'prohibición de
protección deficiente. La prohibición de
protección deficiente tiene la misma estructura general
que la prohibición del exceso. Esta segunda
versión" del principio de proporcionalidad se compone de
dos presupuestos
-la adscripción prima facie a un derecho
fundamental de la posición de proporción afectada y
la catalogación del acto legislativo examinado como una
intervención en el derecho- y tres subprincipios
-idoneidad necesidad y proporcionalidad en sentido estricto-.

Regla 82. Sobre la adscripción prima facie en la
estructura de la prohibición de protección
deficiente. La adscripción prima facie que se lleva
a cabo dentro del esquema de la prohibición de
protección deficiente, sigue las mismas reglas que la de
la prohibición del exceso (reglas 1 a 12). Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que; posición que se adscribe, es
un derecho fundamental de protección, que impone al
Legislador un deber de actuación, consistente en realizar
el objeto de la posición iusfundamental en la mayor
medida posible.