El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 7)

Regla 83. Sobre la intervención legislativa en la
estructura de
la prohibición de .protección deficiente. La
intervención legislativa que se lleva a cabo dentro del
esquema de la prohibición de protección deficiente,
sigue las mismas reglas que la de la prohibición
del exceso (reglas 13 a 16). Sin embargo, deben ser tenidas en
cuenta las' siguientes variaciones:

– El acto que se examina. El objeto del control de
constitucionalidad en la prohibición de protección
deficiente es una abstención legislativa o una norma legal
que no protege el derecho fundamental o que lo protege
deficientemente por no favorecer su realización en la
mayor medida posible.

– Sobre el concepto de
afectación negativa. Para que se produzca una
afectación negativa de un derecho fundamental de
protección, resulta necesario, que entre la norma legal o
la abstención legislativa que se examina y el derecho
relevante no medie un nexo de causalidad o de idoneidad positiva
óptima que persiga la realización del derecho en la
mayor medida posible. Es pertinente que la norma legal o la
abstención legislativa no sea idónea para proteger
la norma o la posición iusfundamental afectada en la mayor
medida posible.

– Sobre el concepto de causalidad positiva óptima
aplicado al I concepto de intervención en el derecho
fundamental de protección. La norma legal (N) o la
abstención (A) no guarda una relación de causalidad
positiva óptima con el derecho fundamental (DF), y por
tanto debe considerarse como una intervención en este
derecho, si no conduce a un estado de
cosas en que la realización del derecho fundamental (DF)
sea garantizada en la mayor medida posible.

Regla 84. Sobre el subprincipio de idoneidad de la
prohibición de protección deficiente. El
subprincipio de idoneidad de la prohibición de
protección deficiente sigue mutatis mutandi las
mismas reglas que el de la prohibición del exceso (reglas
18 a 34). Sin embargo, deben ser tenidas en cuenta las siguientes
variaciones.

– Definición: Una abstención legislativa o una
norma legal que no proteja un derecho fundamental de manera
óptima, vulnera las exigencias del principio de idoneidad,
cuando no favorece la realización de un fin legislativo
que sea constitucionalmente legítimo.

– La idoneidad de la abstención o dc la norma legal
como relación de favorecimiento del fin legislativo
(variación a la regla 27). Una abstención
legislativa o una norma legal que prote

CAPITULO V: DERECHOS
FUNDAMENTALES

1.- EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD:

Etimológicamente la palabra "intimidad" viene del
latín intus que da la idea de algo
recóndito, la idea de lo interior, lo profundo del ser -y
por lo mismo- escondido, secreto, por lo cual podemos decir que
se trata de un ámbito de existencia individual, en la cual
el sujeto decide su propia forma de ser y estar, gozando de su
soledad, en fin para sentirse anímicamente dueño de
sí mismo.

En el Derecho estadounidense, el concepto de intimidad se
encuentra ligado con el right of privacy, teoría
que apareció a finales del siglo XIX, cuando Luis Brandeis
y Sanmuel Warren publican su obra right of privacy, la
misma que luego un desarrollo
doctrinario, pero más ampliamente jurisprudencial,
conforme a las características de su sistema
anglosajón. En el Derecho norteamericano, por ejemplo, se
consideró en un inicio a "la fase del derecho que tiene
toda persona sobre su
seguridad
personal,
(… ) más comprensivo a una personalidad
inviolada", luego como el "derecho a ser dejado solo y tranquilo"
o a "ser dejado en paz", también, como el derecho de
"gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean
explotados para fines comerciales", también como "el
derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques
innecesarios al carácter, al status social
o reputación". Como vemos, se reitera en estos aspectos
que tienen que ver con la intimidad de las personas, el del
control de la información y el derecho a la soledad.

En nuestro ordenamiento jurídico peruano, tenemos al
Art. 14º del Código
Civil vigente, que textualmente menciona lo siguiente:

"La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser
puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si
ésta ha muerto, sin el de su cónyuge,
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en
este orden."

Su interpretación no solamente se reduce al
hecho de "poner de manifiesto" la vida personal y/o
familiar, sino que también debe entenderse que está
prohibido la sola intromisión en la vida personal o
familiar, sin necesidad de llegar a la "puesta en
manifiesto" social. Carbonell ha identificado dos amenazas
contra la intimidad: La acción
o intrusión en un espacio o zona propia, y el
conocimiento o intromisión informativa sobre esos
hechos, datos o aspectos
relativos a la vida privada de una persona. Incluso llega a
hablar de una intimidad privada "territorial" y otra
"informacional", que también podría llamarse
confidencialidad.

De una análisis de aquel dispositivo, concordado
con el Art. 2º numeral 17 de la Constitución Política del Estado,
concordado con el Art. 154º y siguientes del Código
Penal, tenemos que la intimidad gira en torno a la
protección de la esfera de nuestra existencia que la
persona reserva para sí misma, libre de intromisiones,
tanto de particulares como del Estado, así como el control
de la información de esta faceta de nuestra vida.

El dilema radica en considerar si el derecho personalista de
la intimidad es absoluto o si puede restringirse buscando un
equilibrio
entre los justos intereses generales que también deben ser
protegidos por el sistema jurídico. En ese sentido, debe
tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad,
donde este derecho cede frente a determinadas situaciones
consideradas de interés
público, como serían los casos de seguridad
nacional, en situaciones de guerra u otra
emergencia pública, de desastre natural, salud y la propia libertad de
información. Sin embargo, no debe confundirse los
intereses públicos o generales con la curiosidad
pública. Se entiende que estamos frente a un
interés público o general cuando el acto o el hecho
tiene trascendencia social.

El Tribunal Constitucional, al momento de pronunciarse sobre
este derecho Fundamental a la Intimidad, lo ha definido del
siguiente modo:

"(Respecto a la intimidad personal), la persona puede
realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al
recogimiento, por ser una zona ajena a los de más en que
tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda velada toda
invasión alteradora del derecho individual a la reserva,
la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de
la
personalidad moral que
tienen el hombre al
margen y antes de lo social". Exp. Nº 6712-2005-HC,
17/10/05. Fj. 39.

También ha mencionado lo siguiente:

"Debe tenerse presente que respecto al derecho fundamental
a la intimidad, también cabe la distinción entre
aquellas esfera protegida que no soporta limitación de
ningún orden (contenido esencial del derecho), de aquella
otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto estas
sean respetuosas de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad (contenido "no esencial").
Exp. Nº 0004-2004-AI, 21/09/04. Fj. 34.

En cuanto a la relación que tiene el derecho a la
intimidad con la vida privada, el Órgano Supremo de
Interpretación Constitucional, ha manifestado lo
siguiente:

"La vida privada es un derecho fundamental en primordial
relación con la intimidad . el último de ellos
tiene una protección superlativa dado que configura un
elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida
privada, por su parte, la engloba y también incluye un
ámbito que sí admite algunas intervenciones que
habrán de ser consideradas como legitimas,
vinculándose inclusive con otros derechos como la
inviolabilidad de domicilio prevista en el artículo 2,
inciso 9 de la Norma Fundamental." Exp. 6712-2005-HC. Fj.
38).

Y respecto a la posibilidad de limitarse la intimidad persona,
el mismo Tribunal ha mencionado lo siguiente:

"El derecho a la intimidad no importa, per se, un derecho a
mantener en el fuero íntimo toda información que
atañe a la vida privada, pues sabido es que existen
determinados aspectos referidos a la intimidad personal que
pueden mantenerse en archivos de
datos, por razones de orden público, (v.gr. historias
clínicas). De allí la necesidad de que la propia
Carta
Fundamental establezca que el acceso a dichas bases de datos
constituyan una excepción al derecho fundamental a la
información, previsto en el inciso 5 del artículo 2
de la Constitución". Exp. Nº 0004-2004-AI,
21/09/04. Fj. 34.

De otro lado, la procreación natural viene de un acto
íntimo, como es el acto sexual. La relación sexual
de la cual deviene el nuevo ser, es una intimidad de ambos.
Así, todos tienen el derecho a que se guarde el secreto de
lo que ocurra en la alcoba, o en el cuarto de un hotel. Se puede incluso esgrimir que se tiene
el derecho a que se guarde la confidencialidad del acto sexual
realizado. En efecto, averiguar los actos sexuales que ha podido
tener una persona es un grave atentado contra su intimidad y
divulgarlo provocaría un grave perjuicio a su esfera moral
y hasta su honor. El acto sexual se desarrolla en lo más
íntimo de la vida de las personas, no es un acto
público, es lo más privado y reservado del ser
humano. En él los amantes expresan su lenguaje
corporal, integrándose, dándose entre sí. La
entrega de dos está limitada a ellos, son quienes
engendrarán un nuevo ser. La procreación nace de
una relación entre un hombre y una
mujer en el
ámbito de lo privado., sin intervención de terceras
personas, creándose una vida nueva que es el resultado de
la fusión
de la historia
biológica de sus padres.

Sin embargo el acto sexual generador de vida, es el objetivo a
hurgar para averiguar la filiación de una persona. Es el
medio por el cual se llega a la certeza filial. Se ha sostenido
que la intimidad del acto sexual no puede se propuesta frente a
las averiguaciones de la paternidad o maternidad de una persona.
Así, Mizrahi ha mencionado lo siguiente: "el derecho del
hijo obtener su filiación no se inscribe en la esfera de
privacidad del presunto progenitor, pues media un
interés social en que aquel obtenga el
emplazamiento que le corresponda, lo cual conlleva a observar una
actitud de
respeto a los
posibles vínculos familiares. Por lo demás, y esto
nos parece fundamental, es verdad que el propio accionado
dejó de lado su propia intimad, al transportar fuera de
sí su propio material genético". De igual modo, la
profesora Hernández Díaz-Ambrona ha señalado
lo siguiente:"Debe prevalecer el interés social y el orden
público inherente a las pruebas sobre
el derecho a la intimidad del presunto progenitor y porque entra
en juego los
derechos de los alimentos y
sucesorios".

2.- EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO:

En términos generales, el Debido Proceso puede ser
definido como el conjunto de "condiciones que deben cumplirse
para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos
derechos u obligaciones
están bajo consideración judicial". Constituyen,
pues, pilares fundamentales del derecho al debido proceso: la
observancia de la jurisdicción y la competencia
predeterminada legalmente, la defensa en juicio, la
motivación de las resoluciones judiciales y la
pluralidad de la instancia. De acuerdo a la jurisprudencia
establecida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación de
las garantías del Debido Proceso no sólo son
exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el
Poder Judicial
sino que deben ser respetadas por todo órgano que ejerza
funciones de
carácter materialmente jurisdiccional. En este sentido ha
señalado: "De conformidad con la
separación de los poderes públicos que existe en el
Estado de
Derecho, si bien la función
jurisdiccional compete eminentemente al Poder
Judicial, otros órganos o autoridades públicas
pueden ejercer funciones del mismo tipo (…). Es decir, que
cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona
a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la
"determinación de sus derechos", esta expresión se
refiere a cualquier autoridad
pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a
través de sus resoluciones determine derechos y
obligaciones de las personas. Por la razón mencionada,
esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que
ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional,
tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las
garantías del debido proceso legal en los términos
del artículo 8 de la Convención
Americana". Este criterio ha sido reafirmado en
diferentes decisiones a nivel de la región andina.
Así por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha
señalado que el Congreso de la
República es titular de la función
jurisdiccional cuando a través de sus diferentes
órganos ventila las acusaciones contra altos funcionarios
del Estado mencionados en el artículo 174º de la
Constitución. En este sentido, la Corte Constitucional ha
establecido que en dichos eventos las
actividades que llevan a cabo la comisión de investigación y acusación de la
Cámara de Representantes, la comisión de
instrucción del Senado, la plenaria de ambas
cámaras, etc; constituyen una manifestación de la
función jurisdiccional, análoga a las
etapas de investigación y calificación que realizan
los fiscales y jueces comunes. Nuestra Carta Política
establece en el art. 139º, inc. 3, la observancia del debido
proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva. El Art. I del Título Preliminar
del CPC establece el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de los derechos o intereses con
sujeción a un debido proceso. Por su parte, el
Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el
debido proceso "está concebido como el cumplimiento de
todas las garantías y normas de orden
público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos,
incluidos los administrativos" (subrayado nuestro). Desde esta
perspectiva el Tribunal ha precisado que "el Debido Proceso
Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por
parte de la administración
pública de todos aquellos principios y derechos
normalmente invocables en el ámbito de la
jurisdicción común o especializada y a los que se
refiere el Artículo 139° de la Constitución del
Estado (verbigracia; jurisdicción predeterminada por la
ley, derecho
de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)".
 Resulta interesante mencionar asimismo que el Tribunal
Constitucional peruano ha determinado claramente que en las
instancias o corporaciones particulares también es
exigible el respeto del debido proceso. Así lo
manifestó el Tribunal a propósito de una
sanción aplicada a una persona en un procedimiento
disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva.
En esta decisión el Tribunal señaló que el
respeto a las garantías del debido proceso también
deben ser observadas "en cualquier clase de
proceso o procedimiento disciplinario privado (…)".  En
cuanto al Tribunal Constitucional de Bolivia, esta
corporación ha señalado también que las
garantías del debido proceso son aplicables a toda
instancia a la que la ley atribuye capacidad de juzgar, como
ocurre por ejemplo, en el caso de determinadas corporaciones de
la
Administración Pública. A nivel de la
jurisprudencia constitucional comparada existe, en consecuencia,
una marcada tendencia a proteger las garantías del debido
proceso no solamente en los ámbitos de actuación
de los órganos del Poder Judicial sino ante cualquier
instancia que tenga competencias para
determinar derechos u obligaciones de cualquier índole,
incluso instituciones
de carácter privado.  

2.1 EL DERECHO DE DEFENSA 

El artículo 8.2 de la Convención Americana de
Derechos
Humanos, establece un conjunto de garantías
mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa en el
marco de los proceso penales. Entre estas garantías se
encuentran: El derecho del inculpado a la
comunicación previa y detallada de la acusación
formulada en su contra. La concesión al inculpado del
tiempo y de
los medios
adecuados para la preparación de su defensa.  El
derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a
través de un defensor de su elección o nombrado por
el
Estado. A continuación presentamos algunos
alcances sobre el desarrollo de estas garantías en la
jurisprudencia constitucional andina.  1. El derecho del
inculpado a la comunicación previa y detallada de la
acusación formulada en su contra Este derecho es
esencial para el ejercicio del derecho de defensa pues el
conocimiento
de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta
comisión de un delito, permite a
los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo.
Este derecho se ve satisfecho si se indica con claridad y
exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la
acusación. En esta dirección, la Corte Constitucional de
Colombia ha señalado que "el derecho al debido proceso
contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan
pronto como sea posible la imputación o la existencia de
una investigación penal en curso -previa o formal-, a fin
de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el
ordenamiento en aras del derecho de defensa". Por su parte,
el Tribunal Constitucional del Perú ha considerado
ilegales, inconstitucionales y arbitrarios los mandatos de
detención que carecen de motivación, adjetivos que asimismo ha
extendido a la privación de libertad efectuada al amparo de tales
resoluciones. 2. La concesión al inculpado del tiempo
y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por
un lado, a contar con el tiempo adecuado para preparar la
defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente
adecuados, para tal efecto. Esto implica diversos aspectos, como
por ejemplo, acceder a documentos y
pruebas con una antelación suficiente para preparar la
defensa, ser informado con anticipación de las actuaciones
judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta
perspectiva, el respeto a este derecho tiene una importante
incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada
país, en especial sobre las normas que regulan los
procesos
penales, puesto que su contenido debe respetar los
estándares que a nivel internacional se consideren como
los apropiados, en cuanto a tiempo y medios, para garantizar una
adecuada defensa. Un aspecto de especial importancia en
relación a este tema lo constituye la garantía de
poder acceder al expediente judicial. En este sentido, por
ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha considerado que
el derecho a la defensa técnica debe estar garantizada
desde el mismo momento en que se ordena investigar a una persona
y que no basta con que se garantice la presencia física del abogado
sino que se le debe permitir el acceso al expediente. Para la
Corte, el defensor contribuye al esclarecimiento de los hechos
mediante la contradicción y examen de las pruebas, lo que
no se puede realizar si se impide u obstaculiza su acceso al
expediente.  3. La concesión al inculpado del tiempo
y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa Tema de especial importancia en el ámbito del
derecho de defensa es determinar quiénes pueden llevar a
cabo la defensa de una persona en un proceso. Sobre este tema, la
Corte Constitucional de Colombia ha establecido en su
jurisprudencia interesantes lineamientos, los cuales presentamos
a continuación. Para la Corte Constitucional, el
defensor de una persona acusada de la comisión de un
delito debe ser un profesional del Derecho, salvo casos
excepcionales en los que por no contarse en el lugar con abogados
titulados se acuda a los egresados o estudiantes de Derecho
pertenecientes a un consultorio jurídico. En este sentido,
la Corte considera que la regulación normativa del
defensor en materia penal
puede diferir notablemente de la que se adopte para procesos de
otra índole, pues allí es requisito indispensable
que quien actúe como tal sea "abogado", y sólo lo
es quien ha obtenido el título, salvo casos excepcionales;
mientras que en materia laboral, civil,
administrativa, etc; el legislador está autorizado para
establecer los casos en que tal condición no se
requiere. Con base a estos argumentos, la Corte
Constitucional declaró inconstitucional una norma que
disponía que a falta de abogado registrado, la defensa de
oficio podía ser confiada a cualquier ciudadano honorable,
siempre que no fuera empleado público. Para la Corte, en
materia penal la garantía de la defensa técnica
mínima es indispensable, y sólo en situaciones
excepcionales, por existir un grado aceptable de idoneidad y
responsabilidad profesional, se autoriza que en
defecto de abogados titulados la defensa se encomiende a
egresados o estudiantes de derecho perteneciente a consultorios
jurídicos. En esta dirección, la Corte
Constitucional ha señalado que la defensa de una persona
en las etapas de investigación y juzgamiento "no pueden
ser adelantadas por una persona que no se encuentra
científica y técnicamente habilitada como
profesional del derecho, so pena de la configuración de
una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado
judicial por razones constitucionales, o de la
inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria que
lo permita. Además, dicha defensa técnica comprende
la absoluta confianza del defendido o la presunción legal
de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este sentido
es claro que el legislador debe asegurar que las labores del
defensor sean técnicamente independientes y absolutamente
basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor."
(subrayado nuestro). Para la Corte Constitucional, la
carencia de defensa técnica de una persona durante un
proceso penal implica que su actuación dentro del mismo se
vea mermada al no poder solicitar y controvertir las pruebas en
forma debida. En este sentido, si el procesado no cuenta con la
asistencia de un profesional del derecho es imposible que el juez
pueda llegar a valorar los elementos que obran en el proceso.
 Asimismo, en una oportunidad la Corte Constitucional se
pronunció en desacuerdo con una norma del Código
Procesal Penal que facultaba a los oficiales de las Fuerzas
Militares o de la Policía Nacional en servicio
activo, para actuar como defensores en los procesos penales
seguidos ante los tribunales militares. En su decisión, la
Corte Constitucional consideró que la defensa
técnica reclama por parte del defensor una completa
autonomía, independencia
y capacidad de deliberación, lo que no se podía
esperar de los integrantes de la fuerza
pública en servicio activo, quienes se encuentran en una
permanente relación de jerarquía con sus
superiores, incluyendo a los abogados que al mismo tiempo
integran los cuerpos armados. 

3.- EL DERECHO FUNDAMENTAL DE IDENTIDAD
PERSONAL:

La persona, cada persona, es idéntica a sí
misma, no obstante que todos los seres humanos son iguales. La
igualdad
radica en que todas las personas, por ser tales, comparten la
misma estructura existencial en cuanto son "una unidad
psicosomática constituida y sustentada en su libertad". Es
la libertad la que, al desencadenar un continuo proceso
existencial autocreativo, hace posible el que cada persona
desarrolle -dentro de la opciones que le ofrece su mundo interior
y su circunstancia- su "propio" proyecto de vida,
adquiera una cierta personalidad, logrando así configurar
"su" identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia,
logrando así configurar "su" identidad. La identidad es,
precisamente, lo que diferencia a cada persona de los
demás seres humanos, no obstante ser estructuralmente
igual a todos ellos. Es pues, el derecho a ser "uno mismo y no
otro".

Uno de los grandes misterios de
la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente
iguales no existan dos idénticas. Es decir, que posean la
misma biografía así como el mismo
código genético. Cada persona, en tanto libre,
elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no
obstante los condicionamientos y determinismos que le son
adversos. El "proyecto de vida" es personal, único,
irrepetible, intransferible, por lo que su realización
configura una determinada personalidad que es la manera
cómo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a
los demás seres, con sus propias características
psicológicas, con su propia escala de
valores.

La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada
persona sea "ella misma y no otra". La identidad, es la
experiencia que permite a cada persona decir soy "yo". Es decir,
"yo soy el que soy y no otro". La singularidad o mismidad de cada
persona determina determine el que cada una posea su "propia
verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades,
virtudes, defectos, vicios, perfil sicológico,
características, apariencia exterior, nombre, ideología, profesión, creencias
filosóficas y religiosas, convicciones políticas,
conductas o acciones que
correspondan exclusivamente a cada cual, deméritos. Cada
persona posee su propio pasado. Y su personal proyecto de vida
enderezado hacia el futuro.

Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a
exigir que se respete su "verdad personal", que se le represente
fielmente, que se le reconozca como "ella misma", que se le
conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. Correlativo
a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer
a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede
desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona
calidades, atributos, defectos, conductas, rasgos
psicológicos o de otra índole que no le son propias
ni negar su patrimonio
ideológico cultural, sus comportamiento
o actitudes.

La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una
doble vertiente. De un lado, aquella estática,
al que no cambia, con el transcurrir del tiempo. La primera de
ellas, la estática, ha sido la única que se
consideró jurídicamente, hasta no hace mucho, como
la "identidad personal". Se le designaba comúnmente como
"identificación". Entre los elementos estáticos de
la identidad personal que no varían, que son estables a
través de la existencia, se encuentran, entre otros, el
código genético, el lugar y la fecha de nacimiento,
los progenitores, las características físicas
inmodificables, el contorno somático, el nombre. Los
estáticos son los primeros elementos personales que se
hacen visibles en el mundo exterior por lo que la persona se le
identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos.

La identidad dinámica está compuesta por un
complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que
pueden variar, con el tiempo, en mayor o menor medida
según la coherencia y consistencia de la personalidad y la
cultura de la
persona. Se trata de las creencias filosóficas o
religiosas, la ideología, los principios morales, la
profesión, las opiniones, las actitudes, la
inclinación política, la adhesión a ciertas
soluciones
económico-sociales, el perfil sicológico, la
sexualidad,
entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la
persona.

Luego de lo anteriormente expuesto, puede describirse la
identidad personal como el conjunto de atributos y
características, tanto estáticos como
dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se
trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual
sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de atributos y
características que se proyectan hacia el mundo exterior,
permite a los demás conocer a la persona, a cierta
persona, en lo que ella es en cuanto ser humano único e
irrepetible. Por consiguiente, en lo que ella es en cuanto ser
humano único e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la
estática y la dinámica, como unidad totalitaria,
perfilan la identidad de la persona. En síntesis,
se puede decir que la identidad es el bagaje de
características y atributos que definen la "verdad
personal" en que consiste cada persona.

El Dr. Bernales Ballesteros ha señalado que la
intimidad consagrada constitucionalmente, comprende los
siguientes aspectos de la persona:

-En primer lugar a su identidad en el sentido de
identificación, lo que incluye su nombre y
seudónimo, sus registros
legalmente establecidos (de seguridad
social, de ciudadanía, etc.) y los títulos y
demás beneficios que contribuyen a darle ubicación
y significación en la sociedad (grados, títulos,
condecoraciones, reconocimientos, etc.). Cada uno de estos
elementos conforman la identidad individual en sociedad, que no
es otra cosa que la manera de distinguirse de los demás.
Tanto el nombre como el seudónimo han sido extensamente
tratados en el
código civil.

-En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad,
es decir, a su pertenencia a la sociedad porque forma parte de
una familia,
institución natural y fundamental de la sociedad, como
dice el artículo 4 de la Constitución.

-En tercer lugar, a los aspectos psicológicos de la
identidad; es decir, al derecho a mantener una propia percepción
de sí mismo, asumiéndola en su relación con
los demás. Esto incluye identidades de sexo, raza,
culturales, religiosas, familiares y, en general, creencias,
costumbres y mdos de actuar que dan identidad propia a la
persona.

Con relación a la identidad personal, el Tribunal
Constitucional ha expresado los siguientes pronunciamientos:

"El derecho a la identidad personal, esto es, el derecho a
que la proyección social de la propia personalidad no
sufra interferencias o distorsiones a causa de la
atribución de ideas, opiniones, o comportamientos
diferentes de aquellos que el individuo
manifiesta en su vida en sociedad" Exp. Nº
0050-2004-AI/TC, 03/06/2005. Fj. 76.

Así también, el Supremo Interprete de la
Constitución, ha manifestado que:

"El artículo 2.1 de la constitución
expresamente refiere que toda persona tiene derecho a la
identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre
– conocer a sus padres y conservar sus apellidos-, el relativo a
tener una nacionalidad
y la obligación de que el Estado reconozca su
personalidad jurídica (… ). En nuestro
ordenamiento jurídico, el DNI tiene una doble
función; por un lado, permite que el derecho a la
identidad se haga efectivo, ya que posibilita la
identificación precisa de su titular; y, por otro, es un
requisito para el ejercicio de los derechos civiles y
políticos que se encuentran consagrados en la
Constitución." Exp. Nº 4444-2005-HC, 25/07/05.
Fj. 4.

4.- DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTEGRIDAD PERSONAL.

   El derecho a la integridad
personal es aquel derecho humano
fundamental y absoluto que tiene su origen en el
respeto debido a la vida y sano

desarrollo de ésta. Es el derecho
al resguardo de la
persona, en toda su extensión, bien sea
en su aspecto físico como mental.

El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a
mantener y conservar su integridad física,
psíquica y
moral. La Integridad física implica
la preservación de todas las partes y
tejidos del cuerpo, lo que conlleva al

estado de salud
de las personas. La integridad psíquica es la
conservación de todas las habilidades motrices,
emocionales e intelectuales.
La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano
a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones.

El reconocimiento de este derecho implica, que nadie
puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser
víctima de daños mentales o morales que le impidan
conservar su estabilidad psicológica.

Este derecho se encuentra consagrado en el

derecho internacional desde el Estatuto
del Tribunal Militar de Nuremberg de 1945, la Declaración
Universal de
Derechos Humanos de 1948 (artículo 5),
los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a los
conflictos armados (protocolo
II, artículo 4).

No es sino hasta mediados de los años 60, cuando
tienen origen los
tratados generales de derechos
humanos como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles
y Políticos de 1966 (artículo 7) y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San
José de
Costa Rica" de 1968 (artículo 5), que
este derecho pasará a tener un mayor desarrollo
legislativo internacional.

Debido a la preocupación de la
comunidad internacional considerando la
importancia de este derecho y lo reiterado de las
prácticas mundiales atentatorias de este derecho, es
aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes,
que entró en vigor el 25/06/1987, tras haber sido
ratificada por 20 países. Para el año 2001 contaba
con 124 Estados partes.

Igualmente, en el ámbito del
sistema interamericano de
protección de los derechos humanos se suscribe en
Cartagena de Indias,
Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en el
decimoquinto período ordinario de sesiones de la Asamblea
General de
la Organización de Estados Americanos, la
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
Tortura, que entra en vigor el 28 de febrero de 1987.

CONTENIDO.-

En un primer lugar este derecho está integrado
por la prohibición de torturas y otros tratos crueles
inhumanos o degradantes, la regularización del uso de
la
fuerza por parte de los agentes del estado
encargados de hacer cumplir la ley y el orden, la
restricción de practicar exámenes médicos
cuando la persona no los autorice y la prohibición de
amenazas.

Prohibición de tortura.-

La definición de la tortura, la encontramos
principalmente en los
tratados internacionales, en este caso, la
Convención contra la Tortura y otros tratos crueles
inhumanos o degradantes de la
ONU (artículo 1) y la
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
Tortura (artículo 2), contemplan definiciones.

Ateniéndonos a las definiciones internacionales
podemos definir el término así: " todo acto por el
cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el
fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión,
de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o
por cualquier razón basada en cualquier tipo de

discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de
funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o
que sean inherentes o incidentales a éstas".

Esta conceptualización de la tortura, posee
varios elementos:

1.            
El elemento material: son los dolores o sufrimientos, ya sean
físicos o mentales.

2.           
La finalidad: es la intención con que se practican los
dolores o sufrimientos, ya que los diversos tratados
internacionales hacen mención a la finalidad que se
persigue con la práctica de estos actos.

3.           
Calificación del victimario: se aplica el
concepto de funcionario público en
sentido amplio.

4.           
Condición de la víctima: habría que
verificar si se trata de un niño o adolescente o de un
anciano.

Ahora bien, cabe en este punto analizar qué
sucedería si el victimario de la tortura es un miembro de
un
grupo paramilitar o cualquier otro tipo de
grupo armado.
En estos casos,
el Estado esta igualmente obligado a
prevenir, investigar y sancionar porque de lo contrario
incurriría en
tolerancia de la tortura, con lo cual,
concluiríamos que tales hechos se encuentran enmarcados
dentro de las Convenciones internacionales.

El
delito de tortura, puede ser visto desde 3
ópticas, como delito autónomo, como crimen
de
guerra y como crimen de lesa humanidad. Si
se comete en el contexto de un
conflicto armado, ya sea o no de

carácter internacional, se
convierte en un crimen de guerra. Si es cometido como parte de
una política
sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de paz o
guerra, se convierte en un crimen de lesa humanidad.

El artículo 4 de la Convención contra la
Tortura y otros tratos crueles inhumanos o degradantes (CCT)
obliga a todos los Estados partes a tipificar el crimen de
tortura como delito penal autónomo en el ordenamiento
jurídico.

Otros tratos crueles inhumanos o
degradantes.-

Se pueden definir como todo acto realizado por agentes
del Estado u otra persona en el ejercicio de funciones
públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia, destinado a producir en una
persona, más que el dolor físico, sentimientos de
miedo, angustia, inferioridad, humillación, envilecimiento
o quiebre de su
resistencia física o
moral.

5.2.-Interpretación en el Sistema Universal de
Protección.-

La
Observación General No.20 del
Comité de Derechos Humanos en el 44° periodo de
sesiones, 1992, sobre la prohibición de tortura y otros
tratos o penas crueles (artículo 7 del Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Políticos PIDCYP), expresa que
la prohibición establecida en el artículo 7 del
PIDCYP, no solamente se refiere a los actos que causan a la
víctima dolor físico, sino también a los que
causan sufrimiento moral, juicio del Comité, esta
prohibición debe hacerse extensiva a los castigos
corporales, incluidos los castigos excesivos
impuestos por la comisión de un delito o
como medida educativa o disciplinaria. A este respecto, conviene
destacar que el artículo 7 protege, en particular, a
los
niños, a los alumnos y a los
pacientes.

En el mismo sentido, también observa el
Comité que el confinamiento solitario prolongado de la
persona detenida o presa puede equivaler a actos prohibidos por
el artículo 7. Cabe señalar a este respecto, que
la
supervisión sistemática de
las reglas, instrucciones,
métodos y prácticas de
interrogatorio, así como de las disposiciones relativas a
la custodia y al trato de las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión, constituye un medio
eficaz de prevenir los casos de tortura y de malos
tratos.

Señala el Comité: "Con el fin de
garantizar la protección efectiva de los detenidos,
deberán adoptarse las disposiciones necesarias para que
los presos sean mantenidos en lugares de detención
oficialmente reconocidos, y para que sus nombres y lugares de
detención, así como los nombres de las personas
responsables de su detención, figuren en
registros que estén a disposición
de las personas interesadas, incluidos los parientes y
amigos".

Interpretación en el Sistema Interamericano de
Protección.-

En el Sistema Interamericano de protección de los
Derechos Humanos, son muchas las sentencias de casos contenciosos
en donde se desarrolla el derecho a la integridad personal, a los
fines del presente
análisis hemos seleccionado la
sentencia del 29 de julio de 1988 en el Caso del joven Manfredo
Velásquez Rodríguez Vs. El Estado de Honduras y
el
Informe realizado en 1985 sobre la
situación de los derechos humanos en
Chile, por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.

CAPITULO
VI: PROCESOS MONITORIOS Y ORDINARIOS

1. PROCESOS MONITORIOS

1.1.- INTRODUCCIÓN.-

 Bajo la rúbrica "Del proceso monitorio" un
nuevo tipo de juicio que esté llamado a ser un proceso
masivo de ejecución, habiendo sido concebido por el
legislador para dar correcta solución a las necesidades de
una ejecución crediticia rápida y
efectiva.-

1.2.- APROXIMACIÓN HISTÓRICA.-

 Para encontrar los orígenes del proceso
monitorio debemos remontarnos a la Alta Edad Media
(Siglo XIII) y concretamente a las ciudades itálicas que
ante la necesidad de agilizar el tráfico mercantil crean
el proceso monitorio para evitar el juicio plenario y constituir
y obtener de éste modo un título de
ejecución rápido y eficaz. El proceso monitorio se
configura como un proceso sin fase previa de cognición que
elude la fase declarativa.-

 Durante los Siglos XIV y XV pasa al Derecho
Germánico extendiéndose posteriormente por los
diversos ordenamientos jurídicos, siempre asociado al
tráfico mercantil y a sus necesidades de agilidad y
seguridad.-.-

 En nuestro sistema procesal hubo antecedentes del
proceso monitorio:

-En determinados procesos judiciales abolidos con
anterioridad a la entrada en vigor de la LEC de 1851 que
tenían unos caracteres similares al actual del Proyecto
LEC.-

– En 1974 existen intentos doctrinales de que sea creado
el proceso monitorio para dar agilidad a las pequeñas
reclamaciones dinerarias.-

– En 1983 existe un Informe del
Colegio de Abogados de Barcelona que propugna la creación
de un proceso monitorio que de seguridad y eficacia a
reclamaciones dinerarias y palie el colapso
judicial.- 

 1.3.- CONCEPTO DE PROCESO MONITORIO.-

¿ Qué se entiende por proceso monitorio
?.  ¿ Qué características debe tener un
proceso para que pueda ser calificado de monitorio ?.-

Desde un punto de vista terminológico "monitorio"
significa que sirve para avisar, es decir, que sirve de aviso o
advertencia. Procede de la raíz latina "monitorius" que
significa amonestar.-

Pero citado concepto terminológico es a todas
luces insuficiente desde un punto de vista jurídico, ya
que desde dicha óptica
monitorio es aquel proceso a mitad camino entre el declarativo y
el de ejecución que asienta su base en dos
premisas:

A.- La emisión de una orden de pago por el Juez
"inaudita parte", a la vista de la solicitud unilateral del
acreedor.-

B.- La simple oposición inmotivada del demandado
hace ineficaz la orden de pago.-

El proceso monitorio es de aquellos que en
técnica procesal se denominan de "inversión del contradictorio", ya que
provocan en el deudor la obligación de oponerse a la
ejecución, es decir, le obligan a dar razones bajo el
riesgo de que
su inactividad va a suponer la constitución de un
título inmediato de ejecución susceptible de abrir
la vía de apremio.-

 La mecánica o técnica monitoria es de
una simplicidad extrema, ya que ante la solicitud unilateral del
demandante provocan en el demandado la obligación
ineludible de pagar o dar razones (aunque sean sucintas), porque
su inactividad (impago o silencio) permiten al actor obtener un
título susceptible de abrir la vía de
apremio.-

1.4.- CLASES DE PROCESO MONITORIO.-

 Tradicionalmente se han diferenciado dos clases de
proceso monitorio:

– De base documental.-

– De base no documental.-

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos,
como el de Austria, en el que coexisten (con diferente forma de
tramitación) los procesos monitorios documentales y no
documentales, nuestro Proyecto de LEC crea un único
proceso de base documental, sin que el hecho de que pueda el
actor crear unilateralmente títulos nos permita sostener
la existencia en nuestro ordenamiento de un proceso de base no
documental, ya que la aportación de documentos es
imprescindible en la reclamación inicial, bien sean estos
unilaterales o bilaterales, confeccionados por el actor, por el
demandado, creados conjuntamente o por terceras
personas.-

 Nuestro legislador ha diseñado un proceso
monitorio de base exclusivamente documental pero, a diferencia de
otros países en los que este cauce no está limitado
por razón de la cuantía, lo ha restringido a
reclamaciones que no excedan de cinco millones de pesetas por
considerarse, como nos dice el Preámbulo, adecuado limitar
la cuantía a una cifra razonable, que permite la
tramitación de reclamaciones dinerarias no excesivamente
elevadas.-

 Por nuestra parte entendemos que sería
más aconsejable haber partido de una cifra máxima
sensiblemente inferior para posteriormente, y a la vista de la
eficacia y resultados del nuevo proceso, poder ampliar
cuantitativamente el mismo.-

2.- PROCESOS SUMARISIMOS

El proceso sumarísimo ordinario constituye la
vía procedimental que concentra la mayoría de los
actos procesales y establece plazos cortos para la
realización de actos procesales, en relación a las
demás vías procedimentales para regulación
de procesos contenciosos como son la de conocimiento y la
abreviada.

El proceso sumarísimo se encuentra previsto en
los artículos 546 a 559 del Código
Procesal Civil, recientemente el 29 de junio fue publicada
la , mediante la cual
se incorpora una serie de modificaciones al Proceso Sumarisimo,
en lo que respecta a: i) la audiencia de pruebas; ii) los medios
probatorios en las excepciones y la audiencia de saneamiento;
iii) la redistribución de vías procedimentales
según la cuantía de la pretensión; iv) la
intervención del Ministerio Público en los procesos
de separación y divorcio
ulterior; iv) la acumulación de la pretensión de
desalojo con la de pago de arrendamientos; y, v) el impedimento
del juez a participar en procesos o incidentes conexos a uno que
ha conocido anteriormente. Todo ello, implica expresamente la
modificación de los artículos 203, 208, 448, 449,
475, 486, 488, 456, 547, 574 y 585, y la derogación del
inciso 6 del artículo 305 del CPC.

Cabe indicar, que en su mayoría, las
modificaciones aprobadas tienen como sustento los planteamientos
y recomendaciones de la CERIAJUS formulados en el Área
VIII:
Adecuación Normativa y el
Anexo 1:
Propuestas de modificaciones legales
de su Plan Nacional. Es
de recordar que, en muchos casos, inclusive la Comisión
presentó una propuesta de redacción de articulado, que se ha seguido
en la ley Nº 29057.

Asimismo, es importante anotar que las modificaciones
aquí planteadas fueron objeto de un debate que
empezó durante el año 2006 y contó con
opiniones de importantes especialistas en Derecho
Procesal, así como con los comentarios de
instituciones públicas.

Ahora bien, demos cuenta de los cambios contenidos en la
ley Nº 29057.

(i)  La audiencia de pruebas
(artículo 203 y 208)

La modificación del artículo 203 apunta a
que la realización de la audiencia de pruebas sea
inaplazable, sin excepciones. Por ello, señala
expresamente que si las partes no concurren a la misma, no se les
volverá a convocar y se declarará concluido el
proceso. Antes de la modificación, si las partes no
asistían a la audiencia, se les citaba
nuevamente.

En cuanto a la realización de la audiencia misma,
el artículo 208 modificado menciona que si ambas partes
están presentes y no pudiera respetarse el orden de
actuación de las pruebas descrito en los párrafos
anteriores del mismo artículo, se podrán actuar los
medios probatorios disponibles.

Tanto el cambio
referido al artículo 203, como el correspondiente al
artículo 208 encuentran sustento en el Plan de la
CERIAJUS. Nos referimos específicamente a las propuestas
Nº 9 y Nº 10, respectivamente, del proyecto Nº 5:
Modificaciones varias al CPC (p. 429 – 430), que apuntan en
idéntica dirección a las modificaciones
aprobadas.

(ii)  Los medios probatorios en las
excepciones (artículos 448) y la audiencia de saneamiento
del proceso (artículo 449)

La modificatoria al artículo 448 establece que
únicamente se admitirán medios probatorios
documentales (artículo 233 y ss.) para sustentar las
excepciones. Asimismo, elimina la calidad de prueba
plena otorgada al convenio arbitral para demostrar la existencia
de la obligatoriedad de acudir al proceso arbitral en lugar del
judicial. Ello no significa, claro está, la falta de
idoneidad del convenio arbitral para los efectos.

En concordancia con la primera modificación
anotada en este acápite, el artículo 449, elimina
toda mención a la audiencia de saneamiento, puesto que los
documentos no requieren de una audiencia especial para ser
actuados. Asimismo, establece un plazo de 10 días, para
que el juez resuelva la excepción.

(iii)  La redistribución de
vías procedimientales según la cuantía de la
pretensión (artículos 475, 486, 488, 546 y
547)

La mayoría de los artículos modificados
por la ley Nº 29057 corresponden a las vías
procedimentales según la cuantía de la
pretensión, es decir si acudiremos al proceso de
conocimiento, abreviado o sumarísimo dependiendo de
a cuánto se eleva el petitorio. Las normas publicadas
encuentran también sustento en las propuestas de la
CERIAJUS, que recomendaron una modificación en este
sentido, aunque no llegaron a indicar con precisión la
repartición de competencias. Por otra parte, para
comprender este punto a cabalidad es necesario tener en cuenta
que una Unidad de Referencia Procesal (URP) equivale al 10% de la
Unidad Impositiva Tributaria, léase S/. 345.00.

CAPITULO VII: DEFINICIÓN, ORIGEN Y
CARACTERÍSTICAS DEL ADN

1.- ORIGEN, DEFINICION Y CARATERISTICAS DEL
ADN

El ácido desoxirribonucleico,
frecuentemente abreviado ADN (y también DNA,
del inglés
Deoxyribonucleic Acid), constituye el principal componente del
material genético de la inmensa mayoría de los
organismos, junto con el ARN, siendo el
componente químico primario de
los cromosomas y el material con el que
los genes están
codificados.

La función principal del ADN es mantener a
través del código
genético, la información genética
necesaria para crear un ser vivo idéntico a aquel del que
proviene (o casi similar, en el caso de mezclarse con otra cadena
como es el caso de la reproducción
sexual o de sufrir
mutaciones). Las cadenas de
polipeptídicas codificadas por el ADN pueden ser
estructurales como las proteínas
de los músculos,
cartílagos, pelo, etc., bien
funcionales como las de la hemoglobina
o las innumerables enzimas del
organismo. La función principal de la herencia es la
especificación de las proteínas,
siendo el ADN una especie de plano o receta para nuestras
proteínas.

Para hacerse una idea, una diminuta cantidad de ADN en
un huevo fertilizado, determina casi todas las
características físicas del
animal en su desarrollo completo; por ejemplo:
la diferencia entre un ser humano y una rana
está codificada en una parte relativamente
pequeña de este ADN.

En los organismos procariotas
(moneras), así como en las
mitocondrias y
cloroplastos eucariotas, el ADN se presenta
como una doble cadena (de cerca de 1 mm de longitud), circular y
cerrada, que toma el nombre de cromosoma
bacteriano, que es circular excepto en las micoplasmas, que
es lineal. En los Eucariotas el ADN se encuentra localizado
principalmente en el núcleo, apareciendo el
superenrollamiento (trenzamiento de la trenza) y la
asociación con proteínas histónicas y no
histónicas. El ADN se enrolla (dos vueltas) alrededor de
un octeto de proteínas histónicas formando un
nucleosoma, estos quedan separados por una secuencia de ADN de
hasta 80 pares de bases, formando un "collar de perlas" o
más correctamente denominado fibra de cromatina, siendo la
estructura propia del núcleo interfásico, que no ha
entrado en división. Este collar de nucleosomas vuelve a
enrollarse y cada 6 nucleosomas constituyen un "paso de rosca"
por medio de histoma H1 formando estructuras
del tipo solenoide. En los virus, el
ADN puede presentarse como una doble hélice cerrada, como
una doble hélice abierta o simplemente como una
única hebra lineal.

El ADN Se conoce desde hace más de cien
años. Fue aislado por primera vez en 1869 por un
médico alemán llamado Friedrich
Miescher, en la misma década notable en la
cual Darwin
publicó El Origen de las Especies y Mendel
presentó sus resultados a la Sociedad de Historia Natural
de Brünn. La sustancia que Miescher aisló era blanca,
azucarada, ligeramente ácida y contenía
fósforo, la encontró en el pus
de las vendas y en el esperma
de salmón; dado que la
encontró en el núcleo de las células,
la llamo nucleína, aunque no fue reconocida hasta
1943 gracias al
experimento realizado por Oswald
Avery. En 1953 Watson y Crick, en Inglaterra
descubrieron en base a información de otros
científicos la estructura molecular del ADN. Lo que
permitió entender cómo la información
genética es almacenada y procesada.

1.1 El ADN como almacén de
información

En realidad se puede considerar así, un
almacén de información (mensaje) que se trasmite de
generación en generación, conteniendo toda la
información necesaria para construir y sostener el
organismo en el que reside.

Se puede considerar que las obreras de este
mecanismo son las proteínas. Estas pueden ser
estructurales como las proteínas de los
músculos,
cartílagos, pelo, etc., o bien
funcionales como las de la hemoglobina,
o las innumerables enzimas, del
organismo. La función principal de la herencia es la
especificación de las proteínas, siendo el ADN una
especie de plano o receta para nuestras
proteínas. Unas veces la modificación del ADN que
provoca disfunción proteica lo llamamos
enfermedad, otras veces, en sentido
beneficioso, dará lugar a lo que conocemos como
evolución.

Las alrededor de treinta mil proteínas diferentes
en el cuerpo humano
están hechas de veinte
aminoácidos diferentes, y una
molécula de ADN debe especificar la secuencia en que se
unan dichos aminoácidos.

El ADN en el genoma de un organismo podría
dividirse conceptualmente en dos, el que codifica las
proteínas y el que no codifica. En el proceso de elaborar
una proteína, el ADN de un gen se lee y se transcribe a
ARN. Este ARN sirve como mensajero entre el ADN y la
maquinaria que elaborará las proteínas y por
eso recibe el nombre de ARN mensajero.
El ARN mensajero instruye a la maquinaria que elabora las
proteínas, para que ensamble los aminoácidos en el
orden preciso para armar la
proteína.

El dogma central de la biología
molecular establece que el flujo de actividad y de
información es: ADN → ARN
→ proteína

En la actualidad se supone que este "dogma" debe ser
ampliado, pues se han encontrado otros flujos de
informació: en algunos organismos (virus de ARN) la
información fluye de ARN a ADN, este proceso se conoce
como "transcripción inversa o reversa". Adicionalmente, se
sabe que existen secuencias de ADN que se transcriben a RNA y son
funcionales como tales, sin llegar a traducirse a
proteína.

CAPITULO VIII: ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Y EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 28457

1.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA LEY
28457

Propuesta normativa que regula el procedimiento para
determinar la filiación de paternidad extramatrimonial se
fundamenta en el Proyecto de Ley N° 10772 del 09 de Julio del
2004, posteriormente el Proyecto de Ley N° 10919 del 01 de
Julio del 2004, para dar paso al Proyecto de Ley N° 11536 del
28 de Setiembre del 2004. Proponen regular el proceso de
filiación de paternidad extramatrimonial.

El proyecto inicial tiene su origen en LA
COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-CERIAJUS. Que se basa e que la Administración de Justicia del Estado
peruano, se han presentado diferentes diagnósticos, los
cuales presentan en esencia idénticos indicadores
respecto al estado situacional del sistema de justicia: como
lentitud de los procesos, corrupción, ineficiencia e ineficacia,
dificultad en el acceso a la justicia, adiestramiento
insuficiente, procedimientos extensos, sistema de gestión
deficiente y sin la información requerida, infraestructura
física pobre, escasa credibilidad en el sistema, entre
otros.

A mediados del año 2001, el Grupo de Trabajo de
ALTO Nivel – GTAN, conformado a raíz del Convenio
de Cooperación Interinstitucional para la Coordinación del Proceso de
Modernización del Sistema Nacional de Administración de Justicia suscrito entre
el Ministerio Público, el Poder Judicial, la Fiscalía de la Nación,
el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la
Magistratura y el Ministerio de Justicia ha generado, mediante la
suma de las tres opciones y propuestas de las entidades
vinculadas a la administración de justicia una propuesta
inicial de plan
estratégico para resolver y conducir con el concurso
de la sociedad civil
hacia la construcción de las bases del sistema de
justicia en el Perú.

Estos primeros esfuerzos realizados por el Estado hacia
generación de un servicio de justicia al alcance de todos
los peruanos debe ser continuado y plasmado a través de
una iniciativa que convocando a instituciones públicas y
privadas, implemente las propuestas e ideas iniciales sobre
nuestro sistema judicial.

Asimismo, en el mes de Julio de 2002 se suscribió
el Acuerdo Nacional entre las principales fuerzas
políticas del país cuya Vigésimo Octava
Política de Estado está referida a la plena
vigencia de la Constitución de los derechos humanos y
acceso a la justicia e independencia judicial.

2.- EXPOSICION DE
MOTIVOS DE LA LEY 28457

La iniciativa legislativa planteada tiene como fuente
una de las propuestas elaboradas por el CERIAJUS. La finalidad de
la propuesta procura enfrentar de manera expeditiva,
económica y equitativa uno de los problemas
sociales más graves y extendidos en el país,
como es: la filiación extramatrimonial.

El Estado no puede ser ajeno a esta realidad donde
muchos padres utilizan las dilaciones procesales para evadir sus
responsabilidades.

La persona que tenga interés en obtener una
declaración de paternidad puede pedir a un/a juez de Paz
Letrado que expida una resolución declarando la
filiación demandada. Si el demandado no formula
oposición en el plazo de diez días de haber sido
notificado, el mandato se convertirá en declaración
judicial firme de paternidad. En el caso de formular
oposición, se suspende el mandato siempre y cuando el
demandado se someta y pague la prueba del ADN, dentro de los diez
días de la fecha en el que la demandante preste
garantía dineraria para el costo de la
prueba; si pasado el plazo no se cumpliera con la
realización de la prueba, la oposición será
declarada improcedente y el mandato se convertirá en
declaración firme de paternidad.

Luego de la realización de la prueba, si
ésta esta resultara negativa, la oposición
será declarada fundada y el demandante será
condenado a las costas y costos del
proceso. En el caso que la prueba resultara positiva, la
oposición será declarada infundada y el mandato se
convertirá en declaración firme de
paternidad

CAPITULO IX: VERIFICACION DE
HIPOTESIS

1.- VERIFICACION DE LA HIPOTESIS FORMULADA A TRAVES
DEL ANALISIS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA LEY
28457

Habiéndose establecido precedentemente los
presupuestos
normativos y dogmáticos que sustentan el principio de
proporcionalidad como un limite de los límites a
los derechos fundamentales, es decir como un mecanismo necesario
para limitar las restricciones estatales de los derechos
fundamentales, corresponde entonces analizar el Principio de
Proporcionalidad en la Ley 28457, a fin de determinar el grado de
restricción estatal de los derechos fundamentales de
Integridad, Intimidad y Debido Proceso frente al Derecho
Fundamental de Identidad, para ello se aplica el Tes de
Proporcionalidad en los siguientes términos:

1. EXAMEN DEL SUBPRINCIPIO IDONEIDAD O ADECUACION
   DE LA LEY 28457:

Mediante este examen corresponde determinar si la
intervención estatal en los derechos fundamentales en
conflicto debe
ser idoneo y/o adecuado para contribuir a la obtención de
un fin constitucionalmente legítimo, para ello se
establece previamente cual es el fin perseguido con la
dación de la Ley 28457, la respuesta la encontramos en sus
antecedentes legislativos y exposición
de motivos en la cual se precisa que su finalidad es enfrentar de
manera expeditiva, económica y equitativa uno de los
problemas
sociales más graves y extendidos en el país, como
es: la filiación extramatrimonial, es decir la
protección al Derecho Fundamental de Identidad del hijo
extramatrimonial no reconocido, es por ello que el Estado no
puede ser ajeno a esta realidad donde muchos padres utilizan las
dilaciones procesales para evadir sus
responsabilidades.

Establecida la finalidad de la intervención
estatal en el derecho fundamental de identidad de los hijos
extramatrimoniales buscando su protección a través
de mecanismos expeditivos, económicos y equitativos, se
concluye a través de un juicio de razonabilidad que
resulta idónea la dación de la Ley 28457 para la
obtención de su finalidad, ya que dicha norma a
través de sus mecanismos hacen expeditiva y equitativa la
protección del Derecho fundamental de Identidad del hijo
extramatrimonial no reconocido.

1.2 EXAMEN DEL SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD O
INDISPENSABILIDAD DE LA LEY 28457:

Habiéndose examinado previamente el subprincipio
de Idoneidad de la Ley 28457, corresponde establecerse mediante
este examen de necesidad si la intervención estatal en los
derechos fundamentales en conflicto es la mas benigna con el
Derecho Fundamental intervenido entre todas aquellas que revisten
por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el
objetivo propuesto, para ello se establece previamente cuales son
los Derechos Fundamentales intervenidos, resultando ser los
Derechos Fundamentales de Intimidad, Integridad, y Debido Proceso
del demandado en relación al fin constitucionalmente
legitimo como es el derecho fundamental de identidad del hijo
extramatrimonial no reconocido.

1.2.1 Tes del subprincipio de Necesidad del Derecho
Fundamental de Integridad del demandado en la ley
28457.

Empezamos el análisis del mencionado tes del
subprincipio de necesidad con la pregunta ¿ existe una
mecanismo alternativo idóneo de intervención
estatal al derecho fundamental de integridad del demandado?, para
resolver tal interrogante se debe tener en cuenta la forma de
obtención del ADN del demandado como medio probatorio que
ha de sustentar la decisión judicial respecto de la
paternidad del hijo extramatrimonial no reconocido.

La función principal del ADN es mantener a
través del código
genético, la información
genética necesaria para crear un ser vivo idéntico
a aquel del que proviene. Se puede considerar que las
obreras de este mecanismo son las proteínas. Estas
pueden ser estructurales como las proteínas de los
músculos,
cartílagos, pelo, etc., o bien
funcionales como las de la hemoglobina,
o las innumerables enzimas, del
organismo.

Entonces se concluye que para la obtención del
medio probatorio del ADN del demandado no existe un mecanismo
alternativo idóneo que no restringa su derecho a la
integridad física, por lo que se verifica que la ley
28457, ha superado el tes del principio de necesidad en lo que
respecta al conflicto de los derechos de integridad del demandado
frente al derecho fundamental de identidad del hijo matrimonial
no reconocido

1.2.2. Tes del subprincipio de Necesidad del Derecho
Fundamental de Intimidad del demandado en la ley
28457.

Empezamos el análisis del mencionado tes del
subprincipio de necesidad con la pregunta ¿existe una
mecanismo alternativo idóneo de intervención
estatal al derecho fundamental de intimidad del demandado?
¿ se puede conocer la identidad biológica del hijo
extramatrimonial no reconocido, sin saber si el demandado mantuvo
relaciones
sexuales con la madre del menor no reconocido durante su
concepción? ¿ se puede conocer la identidad
biológica del hijo extramatrimonial no reconocido, sin
conocer el código genético del demandado?, la
respuesta es evidente ante la pregunta formulada, no se puede y
si se pudiere el mecanismo no sería el
idóneo

Entonces se concluye que para determinar la identidad
biológica del hijo extramatrimonial no reconocido, no
existe un mecanismo alternativo idóneo que no restringa el
derecho a la intimidad del demandado, por lo que se verifica que
la ley 28457, ha superado el tes del principio de necesidad en lo
que respecta al conflicto de los derechos fundamental de
intimidad del demandado frente al derecho fundamental de
identidad del hijo extra matrimonial no reconocido.

1.2.3 Tes del subprincipio de Necesidad del Derecho
Fundamental al Debido Proceso del demandado en la ley
28457.

Empezamos el análisis del mencionado tes del
subprincipio de necesidad con la pregunta ¿ existe una
mecanismo alternativo idóneo de intervención
estatal al derecho fundamental al debido proceso del demandado?,
para resolver tal interrogante se debe tener en cuenta que el
debido proceso entendido en este análisis como el derecho
de defensa del demandado se define conforme el artículo
8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como
un conjunto de garantías mínimas que permiten
asegurar el derecho de defensa en el marco de los procesos
judiciales

Al respecto se precisa que la naturaleza del
proceso judicial que establece la Ley 28457, para proteger el
Derecho Fundamental de Identidad biológica del demandado,
es de un proceso Monitorio, cuyas características son la
de un proceso masivo de ejecución, habiendo sido concebido
por el legislador para dar correcta solución a las
necesidades de una ejecución crediticia rápida y
efectiva, por lo tanto dicho proceso no es compatible con el
derecho de identidad de carácter indisponible que se
pretende resolver.

Asimismo el proceso judicial de naturaleza monitoria
establecido en la Ley 28457, no ha sido diseñado para el
desarrollo de actividad probatoria a través de audiencia,
consecuentemente el derecho de defensa del demandado se ve
restringido por su imposibilidad de ofrecer medios probatorios
distintos al de ADN.

De otro lado el proceso judicial de naturaleza monitoria
establecido en la Ley 28457, ha generado un apercibimiento ficto,
en cuanto se refiere al silencio del demandado al no contestar la
demanda, pues
da por cierto su paternidad sin necesidad de actuación
probatoria alguna que acredite tal afirmación ante la
falta de contestación de demanda.

Por último el proceso judicial de naturaleza
monitoria establecido en la Ley 28457, convierte al juez del
proceso en un simple convidado de piedra pues sólo se
limita a certificar los resultados obtenidos por el laboratorio en
cuanto se refiere al ADN, restringiéndose entonces la
posibilidad de apreciar otros medios probatorios en forma
conjunta y razonada, ello significa que quien decide la
paternidad del demandado no es el Juez, sino el laboratorio donde
se realizó la prueba de ADN.

Volviendo a la pregunta formulada ¿existe una
mecanismo alternativo idóneo de intervención
estatal al derecho fundamental al debido proceso del demandado,
para proteger el derecho de identidad del hijo extramatrimonial
no reconocido? Mi posición sostenida a lo largo de toda
esta investigación es que si existe un mecanismo
alternativo idóneo de intervención estatal al
derecho fundamental al debido proceso del demandado, que no
lesione su contenido esencial, es decir que respete las
garantías mínimas del derecho de defensa del
demandado y ese mecanismo alternativo esta dado por un proceso
judicial ordinario, tramitado en la via procedimental
sumarísima, en la cual pueda existir una audiencia
única de pruebas, en la cual se pueda valorar en forma
conjunta y razonada la pericia de ADN con otros medios
probatorios ofrecidos por las partes, en especial por el
demandado, debiendo eliminarse los apercibimientos fictos que
tengan por cierta la paternidad del demandado ante la falta de
contestación de la demanda. Asimismo que se le de la
oportunidad al demandado de cuestionar la pericia de ADN en
cuanto a la forma de obtención de dicha prueba o a las
personas que se encontraban a cargo de su
realización.

Entonces se concluye que frente al proceso judicial de
naturaleza monitorio establecido en la Ley 28457, para la
protección del derecho fundamental de Identidad del hijo
extramatrimonial no reconocido existe un mecanismo alternativo
idóneo que no lesione el contenido esencial del derecho de
defensa del demandado, a través de un proceso ordinario
tramitado en la vía procedimental sumarísima, por
lo que se verifica que la ley 28457, no ha superado el tes
del principio de necesidad en lo que respecta al
conflicto del derecho fundamental al Debido Proceso del demandado
frente al derecho fundamental de identidad del hijo
extramatrimonial no reconocido.

1.3 EXAMEN DEL SUBPRINCIPIO DE PONDERACION O
PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO DE LA LEY
28457:

Como ya lo señalamos en el capitulo IV el
principio de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación, establece que las normas legales que deben
ser sometidas al examen de proporcionalidad en sentido estricto o
ponderación son aquellas que tengan el carácter de
intervención legislativa en las normas o posiciones
iusfundamentales adscritas prima facie y que además hayan
superado los examenes de idoneidad y de necesidad.

En el análisis de la Ley 28457, que es materia de
la presente investigación se ha establecido que si bien
dicha norma supera los exámenes del tes de idoneidad y
necesidad en relación al conflicto de derechos
fundamentales de Integridad, Intimidad frente al derecho
fundamental de identidad biológica del hijo
extramatrimonial no reconocido; sin embargo la referida norma
analizada, no ha logrado superar el tes del principio de
necesidad respecto del conflicto de los Derechos Fundamentales al
Debido Proceso del demandado ante el Derecho fundamental de
Identidad del hijo extramatrimonial no reconocido,
consecuentemente la Ley 28457, no puede ser sometida al tes de
ponderación.

CAPITULO X: DESCRIPCIÓN DEL
MÉTODO Y DISEÑO A SEGUIR EN LA
INVESTIGACIÓN

Metodología de la
Investigación.-

Los métodos a
aplicar en la
investigación será de análisis y
síntesis, pues respecto las fuentes de
información, respecto del problema, las hipótesis y sus variables,
serán estudiadas individualmente, para reunirlas
posteriormente en unidad armónica. Será
también Deductivo e Inductivo, pues se partirá del
conocimiento general de la realidad descrita, del desarrollo
marco
teórico, para descender al problema, sus variables e
hipótesis, para
luego concluir extrayendo conclusiones aplicables de manera
general a casos similares. Finalmente, se aplicará el
método
Dogmático, a fin de utilizar la metodología propia del cocimiento
jurídico como son, los métodos histórico,
sistemático, exegético y teleológico. En
suma, un método mixto.

Tipología de la Investigación.-
Conforme al problema y las hipótesis planteadas, el
estudio será de carácter Exploratorio y
Descriptivo, en la medida se describirán los y
registrarán los fenómenos y variables con las que
se trabajará la presente investigación. Y
será a su vez, de carácter Explicativo, en
la medida que se analizarán y expondrán, en
relación causal, los fenómenos y variables que
produce el problema descrito, y sus respectivas
hipótesis.

UNIVERSO Y TÉCNICAS DE
INVESTIGACIÓN:

Universo Físico:

El desarrollo de la presente investigación se
enmarca geográficamente dentro de la ciudad de Barranca,
de tal manera que se buscará aplicar los resultados entre
los operadores y las personas que se encuentra inmersos dentro
del problema descrito, en la ciudad mencionada.

Universo Jurídico:

Al tratarse de un problema de índole
jurídico, el universo
respecto del cual se efectuarán las muestras será
las leyes que han
sido sometida control constitucional por parte del Tribunal
Constitucional, comprendidas entre los años 2006 y
2007.

La muestra:

Del universo
planteado, será seleccionada en función a la unidad
de análisis fijada en el Universo Jurídico,
conforme a las características del problema descrito y las
hipótesis presentadas, se tomará La muestra
está conformada por 05 Sentencias del Tribunal
Constitucional y 05 Resoluciones de Juzgado de Paz Letrado de
Barranca.

Formas de Muestreo:

Conforme a los objetivos de
la Investigación, el muestreo se
hará de forma no probabilística, intencional y por
cuotas.

Técnicas de Procesamiento y Análisis de
datos recolectados:

Recolección de datos:

Para la recolección de de datos se
emplearán la técnicas
más aplicables a las investigaciones
jurídicas, es fundamentalmente el Análisis
documental. En suma, se efectuará un trabajo de gabinete,
aplicando la técnica del fichaje.

• Análisis Documental.- Evidentemente, el
  presente trabajo se tendrá que efectuar en
  función al análisis doctrinario, jurisprudencial
  y legislativo. En consecuencia, se efectuarán constante
  análisis de documentos relacionados con la muestra y el
  universo.

Selección y Representación por
variables:

Culminada la recolección
de datos, se seleccionarán de acuerdo a las variables
formuladas.

Matriz Tripartita de datos: Corresponderá
al almacenamiento
provisional de la información obtenida y que previamente
ha sido seleccionada por el investigador en un matriz de
datos.