El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 8)

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formulado y las diversas pruebas que
vayamos a utilizar en la contrastación de las hipótesis.

CAPITULO XI:
CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS
NULA

CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS FORMULADA A
TRAVÉS DE LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERUANO EN RELACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD;
ANÁLISIS DE SENTENCIAS:

En el capitulo precedente se ha demostrado la hipótesis
planteada por el investigador, llevando a cabo el análisis del principio de proporcionalidad
a través del tes de Idoneidad y Necesidad de los derechos fundamentales de
identidad del
hijo extramatrimonial no reconocido frente al derecho a la
intimidad, integridad y debido proceso del
demandado, concluyéndose que la hipótesis nula
formulada es la lo siguiente:

Que la Ley Nº
28457, Ley de Filiación Extramatrimonial es constitucional
al proteger el Derecho fundamental a la Identidad de los menores
no reconocidos, pues dicha medida legislativa mantiene
proporción con el derecho a la integridad e intimidad del
demandado.

Que la Ley Nº 28457, Ley de Filiación
Extramatrimonial es inconstitucional al buscar proteger el
Derecho fundamental a la Identidad de los menores no reconocidos,
pues dicha medida legislativa es desproporcionada frente al
derecho al debido proceso del demandado, afectando el contenido
esencial de este derecho.

En este orden de ideas corresponde contrastar la
hipótesis nula formulada utilizando como universo a las
Sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional Peruano
obteniendo como muestra de
comprobación de hipótesis cinco sentencias
expedidas por dicho Tribunal Constitucional

Se analiza las siguientes sentencias.

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA
LEY N° 28389

 Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y
más de cinco mil ciudadanos

c/. Congreso de la
República

 Magistrados firmantes

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

TEST DE PROPORCIONALIDAD – CONTENIDO

 Fecha : DEL 3 DE JUNIO DE 2005

Resolución : N.º 0050-2004-AI/TC
(acumulados)

Fecha de publicación : 02 / 02 / 2006

1. Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el
   Colegio de Abogados de Cusco; por el Colegio de Abogados del
   Callao; por más de cinco mil ciudadanos con firmas
   debidamente certificadas por el Registro
   Nacional de Identificación y Estado
   Civil representados por Juan Peña Figueroa,
   Víctor Lazo Cárdenas y Adolfo Juan
   Arbulú Castro; y, por más de cinco mil
   ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el
   Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
   representados por el doctor Carlos Blancas Bustamante, contra
   las Leyes N°
   28389 y N° 28449.

   Síntesis

   Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N°
   28389, de reforma constitucional de régimen
   pensionario, y contra la Ley N° 28449, de
   aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas en
   el Decreto Ley N° 20530.

    

   DATOS GENERALES

     Violación constitucional
   invocada

   Las demandas de inconstitucionalidad promovidas por cuatro
   demandantes, se encuentran dirigidas contra el Congreso de la
   República.

   Los actos lesivos denunciados los habrían producido
   la Ley de Reforma Constitucional N° 28389, publicada el
   17 de noviembre del 2004, y la Ley N° 28449, publicada el
   30 de diciembre del 2004, las cuales modifican el
   régimen pensionario regulado por el Decreto Ley N°
   20530.

2. ASUNTO
3. IV.            
   ANTECEDENTES

1. A.     Demandas

1. a.    Respecto al Expediente Nº
   0050-2004-AI/TC.

Con fecha 6 de diciembre de 2004, el Ilustre Colegio de
Abogados del Cusco interpone demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2 y 3 de la
Ley N° 28389, ley que modifica los artículos 11, 103
y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política.

El demandante alega los siguientes fundamentos de hecho y
derecho:

• -         Que la
  norma impugnada incurre en una inconstitucionalidad por la
  forma, porque no se respetaron los límites
  de la reforma constitucional desarrollados en la sentencia
  recaída del Expediente N° 014-2002-AI/TC.
• -         Que es
  inconstitucional por el fondo, porque con la
  modificación del artículo 103 y de la Primera
  Disposición Final y Transitoria, se determina que las
  normas se
  apliquen a las relaciones jurídicas existentes, lo que
  en materia
  pensionaria significa que se está despojando a los
  pensionistas de sus derechos ya adquiridos. Añade que,
  en todo caso, la modificación debería orientarse
  a quienes aún no han adquirido el derecho, en adelante,
  y no en forma retroactiva en términos objetivos.
• -         Que a
  la familia
  le corresponde una especial protección en materia de
  seguridad
  social, de modo que, al atentarse contra la
  irrenunciabilidad de los derechos sociales, se desconoce el
  carácter alimentario de las
  pensiones.
• -         Que el
  derecho a la pensión se entiende como una
  relación jurídica de Derecho
  Público Patrimonial de carácter obligatorio,
  cuya prestación principal es la pensión mensual
  que cuantitativamente se otorga, estimada en base a la
  proporción de las aportaciones.
• -         Que la
  norma impugnada ha sustituido sustancialmente el sistema de la
  seguridad
  social en lo que concierne a los derechos de los titulares,
  sobrevivientes, trabajadores y ciudadanía en general y, por lo tanto,
  viola la Constitución, principalmente en sus
  artículos 1, 2 incisos 1, 2 y 16, 10, 11, 12, 16, 26
  inciso 2; 5 y 103 y en la Primera Disposición Final y
  Transitoria, referida a los derechos adquiridos de los
  pensionistas del Decreto Ley N° 20530, y Segunda
  Disposición Final y Transitoria, que trata sobre el
  reajuste periódico y progresivo de los derechos
  sociales.
• -         Que la
  ley de reforma constitucional afecta los regímenes
  pensionarios regulados por el Decreto Ley N° 20530 y el
  Decreto Legislativo N° 19990, los de las Fuerzas Armadas y
  Policiales, a los trabajadores en actividad y a la
  ciudadanía en general, puesto que desaparecerá la
  protección de los derechos adquiridos y la
  nivelación quedará prohibida constitucionalmente.
  Con ello se pretendería burlar la sentencia de
  inconstitucionalidad que en su momento dejó sin efecto
  la Ley N° 27617, que pretendió hacer efectivos
  dichos recortes.
• -         Que la
  norma impugnada contravendría jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que
  considera que el derecho pensionario se obtiene desde el
  momento en que se reúnen los requisitos establecidos por
  ley, incluso en el supuesto de que el trabajador permanezca
  laborando.
• -         Que se
  estaría posibilitando reformular las previsiones legales
  en materia pensionaria previstas y ofrecidas por las AFP.
• -         Que se
  atenta contra la seguridad jurídica y contra el derecho
  a la propiedad,
  al no respetarse los criterios del test de
  razonabilidad, ni preverse ningún tipo de resarcimiento
  a favor de los pensionistas.
• -         Que si lo
  que se busca es la financiación del sistema pensionario
  con equidad,
  razonabilidad y proporcionalidad, se debería recurrir a
  la contribución solidaria conforme lo prevé la
  Ley N° 28046, y no afectando derechos fundamentales
  reconocidos.

1. b.    Respecto al Expediente Nº
   0051-2004-AI/TC

Con fecha 7 de diciembre de 2004, el Ilustre Colegio de
Abogados del Callao interpone demanda de inconstitucionalidad
contra el segundo y quinto párrafo
del texto
modificatorio de la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución Política de 1993,
contenido en el artículo 3 de la Ley Nº 28389, debido
a que su existencia legislativa colisiona abiertamente los
artículos 70 y 103 de la Constitución.

El demandante aduce los siguientes fundamentos de hecho y
derecho:

• -         Que el
  Tribunal Constitucional deba dictar una sentencia
  interpretativa reductora, a fin de establecer que el texto
  legal de la norma impugnada sólo puede ser entendido
  como aplicable para aquellos trabajadores del Estado que son
  beneficiarios del régimen pensionario del Decreto Ley
  N° 20530 y que no han consolidado o adquirido su derecho a
  la nivelación de pensiones hasta antes de que entre en
  vigencia la modificación constitucional, por no haber
  cumplido con laborar por veinte o más años en la
  Administración Pública.
• -         Que la
  ley de reforma constitucional afecta la protección de
  los derechos adquiridos, en la medida que las normas legales
  que reconocen derechos fundamentales no pueden ser dejadas de
  lado por quienes las han reconocido, es decir, por el propio
  Estado.

1. c.    Respecto al Expediente Nº
   004-2005-PI/TC

Con fecha 15 de febrero de 2005, más de cinco mil
ciudadanos, representados por los señores Juan
Peña Figueroa, Víctor Lazo Cárdenas y
Adolfo Juan Arbulú Castro, interponen demanda de
inconstitucionalidad contra el segundo y quinto párrafo
del texto modificatorio de la Primera Disposición Final
y Transitoria de la Constitución Política,
contenido en el artículo 3 de la Ley N° 28389;
asimismo, solicitan que se extienda la declaración de
inconstitucionalidad, por conexión o consecuencia, a los
artículos 3, 4 y 7 (en el extremo de la
modificación del artículo 32, 35 y 36 del Decreto
Ley N° 20530) de la Ley N° 28449, que establece las
nuevas reglas del régimen de pensiones del Decreto Ley
N° 20530, en la parte que no contiene la salvedad de no ser
aplicables a los trabajadores y pensionistas beneficiarios del
Decreto Ley N° 20530 que ya han consolidado su derecho a la
nivelación de pensiones.

Los demandantes argumentan los siguientes fundamentos de hecho
y derecho:

• -         Que el
  Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad
  de las normas impugnadas mediante una sentencia aditiva que
  agregue a los artículos impugnados el concepto de que
  sólo pueden ser entendidos como aplicables para aquellos
  trabajadores del Estado que son beneficiarios del
  régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 y que
  no ha consolidado o adquirido su derecho a la nivelación
  de pensiones hasta antes de la entrada en vigencia de la
  modificación normativa.
• -         Que las
  pensiones de sobrevivientes, incluida la de viudez,
  están ligadas a la pensión obtenida por su
  titular o causante, y que así como dicha pensión
  una vez consolidada no puede ser modificada sino respecto de
  quienes tienen aún un derecho no consolidado, las
  modificaciones que se hagan a las pensiones de viudez deben
  aplicarse únicamente a los sobrevivientes de quienes al
  momento de la emisión de la norma modificatoria
  aún no habían consolidado su derecho previsional,
  es decir, en caso que no hubiesen cumplido la condición
  suspensiva del fallecimiento del causante, por ser una
  modalidad de acto jurídico y no un requisito.
• -         Respecto
  a la sustitución del artículo 35 del Decreto Ley
  N° 20530, que el nuevo texto legal que establece la Ley
  N° 28449 ha variado el porcentaje de las pensiones de
  orfandad en forma descendente, tanto en los casos que exista o
  no exista cónyuge.
• -        
  Finalmente, que las normas legales que reconocen derechos
  fundamentales no pueden ser dejadas de lado por parte de quien
  las ha reconocido, es decir, el propio Estado.

1. d.    Respecto al Expediente Nº
   007-2005-PI/TC

Con fecha 3 de marzo de 2005, más de cinco mil
ciudadanos, representados por don Carlos Blancas Bustamante,
interponen demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 3 de la Ley Nº 28389, solicitando,
asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad se
extienda, por conexión o consecuencia, a la Ley N°
28449, que establece las nuevas reglas del régimen de
pensiones del Decreto Ley N° 20530, así como a las
demás normas legales que se hayan dictado o se dicten
después de haberse interpuesto la presente demanda, y
que tengan como sustento el nuevo texto constitucional aprobado
por la Ley N° 28389.

Los demandantes precisan los siguientes fundamentos de hecho y
derecho:

• -         Que la
  Ley Nº 28389 incurre en vicio de inconstitucionalidad
  referido al fondo, dado que su contenido excede la potestad de
  reformar la Constitución asignada al Congreso en el
  artículo 206 de la Constitución, y transgrede los
  límites materiales
  de la reforma constitucional, pues está prohibido al
  legislador que adopte leyes y reformas que vacíen de
  contenido a los derechos o intereses legales, con el
  propósito de privarlos de efectos reales y
  prácticos mediante su poder de
  legislar.
• -         Que la
  norma sometida a control
  constitucional reforma malamente los derechos fundamentales a
  la seguridad social y a la propiedad, desconociendo su
  prelación como principios y
  valores
  superiores del Estado Constitucional, concepción
  humanista que se encuentra plasmada en el artículo 1 de
  la Constitución. Agregan que estos derechos están
  consagrados en los principales tratados
  internacionales de protección de los derechos
  humanos, los mismos que han sido formalmente ratificados
  por el Perú, por lo que tienen un preeminente nivel de
  protección por su carácter de derechos humanos
  fundamentales, de conformidad con lo establecido por el
  artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y
  Transitoria de la Constitución.
• -         Que el
  artículo 3 de la Ley N° 28389, que modifica la
  Primera Disposición Final y Transitoria de la
  Constitución, vulnera flagrantemente el contenido
  esencial de esta norma constitucional, porque establece la
  aplicación inmediata de las nuevas reglas pensionarias
  que se establezcan por ley, produciéndose la
  "desconstitucionalización" o
  "desfundamentalización" de los derechos a la seguridad
  social, especialmente el derecho a la nivelación de las
  pensiones de jubilación, que ostenta rango
  constitucional en virtud de la Octava Disposición
  General y Transitoria de la Constitución de 1979, y cuya
  aplicación ultractiva fue garantizada a quienes hubieran
  adquirido legalmente el derecho por la Primera
  Disposición Final y Transitoria de la actual
  Constitución. Y, además, que se prohíbe la
  nivelación de las pensiones con las remuneraciones y se elimina el derecho al
  reajuste de las pensiones, al subordinársele a las
  decisiones y posibilidades económicas del Estado.
• -        
  Finalmente, que en el marco del Estado social consagrado en el
  artículo 43 de la Constitución, es en sí
  mismo un deber de la autoridad
  garantizar la aplicación progresiva de los derechos
  sociales conforme al cual, si bien los mandatos
  constitucionales en que residen tales derechos no son, en todos
  los casos, inmediatamente aplicables por el Estado
  obligado a cumplirlos, éste debe tender, de una manera
  clara y constante, a su realización progresiva,
  según su capacidad económica y las posibilidades
  de la sociedad.

1. e.    Respecto al Expediente Nº
   009-2005-PI/TC

Con fecha 9 de marzo de 2005, el Ilustre Colegio de Abogados
del Cusco interpone demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley N° 28449, específicamente sus artículos
1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, y su Primera, Tercera y Quinta
Disposición Final y Transitoria.

El demandante esgrime los siguientes fundamentos de hecho y
derecho:

• -         Que los
  pensionistas se ven afectados en la medida que, sin tenerse en
  cuenta los derechos adquiridos, la ley impugnada aplica nuevas
  reglas a los pensionistas del régimen de pensiones del
  Decreto Ley N° 20530; agregando que, en el nuevo marco
  normativo, la nivelación de las pensiones queda
  prohibida y se establecen máximos a los montos
  pensionarios.
• -         Que se
  quebranta la seguridad jurídica en la medida que la ley
  sometida a control constitucional pretende modificar o suprimir
  derechos fundamentales, como lo son los derechos legalmente
  adquiridos en materia pensionaria, a la vida, a la dignidad, a
  la igualdad
  ante la ley, a la propiedad, "a la irretroactividad de las
  normas", a la intangibilidad de los fondos de pensiones, a la
  seguridad social y a la progresividad de los derechos
  sociales.
• -         Que
  siendo el Congreso de la República un poder constituido,
  no puede exceder las atribuciones que le otorga la propia
  Constitución. Así, al desarrollar una norma que
  es contraria no sólo al orden legal sino a los fallos
  jurisprudenciales que en materia constitucional delimita las
  facultades del Congreso, se estaría atentando
  también contra la garantía de la cosa juzgada.
  Añade que muchos pensionistas han conquistado sus
  derechos pensionarios en la vía judicial; y que, sin
  embargo, la ley impugnada justifica toda decisión que en
  lo sucesivo regule el cumplimiento de las obligaciones
  pensionarias, desconociendo la protección efectiva a la
  tutela
  jurisdiccional efectiva y la seguridad jurídica de los
  pensionistas, así como las sentencias de
  inconstitucionalidad que han reivindicado los derechos
  pensionarios.

La aplicación del test de razonabilidad a la
equidad pensionaria

1. Debe analizarse, a la luz del
   principio de idoneidad o adecuación, si con la reforma
   de la Primera Disposición Final y Transitoria de la
   Constitución se persigue un fin constitucionalmente
   legítimo y si, para ello, dicha reforma es
   idónea.

   En este sentido, mediante la reforma constitucional de la
   Primera Disposición Final y Transitoria de la
   Constitución se busca que las personas tengan una
   pensión equitativa, como exigencia de la
   realización de los
   valores superiores justicia e
   igualdad.

   Es indudable, pues, que tal finalidad es
   constitucionalmente incuestionable; su legitimidad radica en
   el hecho mismo de que es un imperativo del Estado social y
   democrático de Derecho promover la justicia
   distributiva entre sus miembros.

2. El análisis del principio de idoneidad en el caso
   pensionario

   Este Colegiado considera que la realización de la
   reforma constitucional de la Primera Disposición Final
   y Transitoria de la Constitución constituye la
   alternativa más adecuada, y constitucionalmente
   legítima, para reducir y eliminar la brecha existente
   entre quienes perciben una pensión bastante elevada y
   los que perciben una pensión ínfima.

   Es evidente, entonces, que el principio de necesidad se
   cumple en el caso concreto.

3. El análisis del principio de necesidad en el caso
   pensionario
4. El análisis del principio de proporcionalidad
   strictu sensu en el caso pensionario

La reforma constitucional de la Ley N° 28389 no afecta el
contenido esencial del derecho a la pensión porque no
prohibe su acceso a él, no priva a quienes son
pensionistas de su ejercicio ni desconoce la existencia de una
pensión mínima.

Por lo demás, este Colegiado estima que la
intervención, en el caso concreto, del derecho fundamental
a la pensión, es legítima constitucionalmente, en
la medida que el grado de realización del objetivo de la
injerencia -justicia e igualdad pensionaria- es proporcional al
grado de afectación del derecho; asimismo, porque no lo
vacía de contenido ni tampoco desprotege a quienes gozan
de él.

El tribunal Constitucional a través de esta
sentencia ha establecido

"… .El principio de idoneidad – o juicio de
adecuación – consiste en la relación de causalidad,
de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la
intervención legislativa, y el fin propuesto por el
legislador. Tratándose del análisis de una
intervención en la prohibición de discriminación, el análisis
consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado
adoptado por el legislador conduce a la consecución de un
fin constitucional. En caso de que el tratamiento diferenciado no
sea idóneo, será inconstitucional…
"

1.2 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA
LA LEY N° 28389

 Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y
más de cinco mil ciudadanos

c/. Congreso de la República

 Magistrados firmantes

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

Fecha : Del 2 de noviembre de 2005

Resolución :N.º 0045-2004-AI/TC

Fecha de publicación :31/03/2006

Expediente Nº : EXP. N.° 0024-2005-PI/TC

DATOS GENERALES

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante: Miguel Ángel Mufarech Nemy

 Norma sometida a control: Artículo Único
de la Ley N.° 28607

 Bien constitucional cuya afectación se alega:
Derecho de igualdad ante la ley

 Petitorio: Que se declare la inconstitucionalidad del
Artículo Único de la Ley N.° 28607.

Asunto:

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Miguel
Ángel Mufarech Nemy, en su condición de Presidente
del Gobierno Regional
de Lima, contra la Ley N.° 28607, cuyo Artículo
Único modifica los artículos 91°, 191° y
194° de la Constitución de 1993.

El estándar de razonabilidad en la
obligación de renuncia de Alcaldes y Presidentes
Regionales

1. La modificación constitucional producida en
   los artículos 91°, 191° y 194° de la
   Constitución merece ser analizada en su razonabilidad,
   tomando como base su análisis respecto al "núcleo
   esencial" que posee el texto constitucional. Para ello
   corresponde realizar un estudio basado en la adecuación,
   la necesidad y la proporcionalidad strictu sensu de las
   normas impugnadas, utilizando los conceptos vertidos respecto a
   estos por este Colegiado en la sentencia del Expediente N.°
   0050-2004-AI/TC y otros. Ahora bien, ¿qué es lo
   que está deseando el Constituyente derivado
   básicamente a través de dichas normas? La
   respuesta puede ser reconducida hacia lo siguiente: garantizar
   la identidad de oportunidades entre los candidatos,
   estén estos ejerciendo previamente, o no, un cargo
   público.
2. Respecto al juicio de adecuación de la
   medida legislativa realizada, es claro que el impedimento de
   que los Alcaldes y Presidentes Regionales se mantengan en el
   cargo cumplirá el fin deseado por la modificación
   de la Constitución. Es idónea esta medida para
   que se pueda asegurar la transparencia electoral, tal como lo
   concibe el artículo 176° de la Norma Fundamental,
   pues una elección debe traducir la "expresión
   auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos",
   y ello sólo se podrá lograr a través de la
   renuncia anticipada de quienes desean participar en una justa
   electoral y manejan fondos públicos. En este sentido, se
   estará logrando una verdadera igualdad entre aquellos
   candidatos que participan de una elección, sin que ello
   signifique la vulneración de principio de igualdad
   alguno; por el contrario, se estaría propiciando su
   pleno respeto. Es
   más, la reforma constitucional está logrando
   subsanar los errores que el originario artículo 91°,
   inciso 1) de la Constitución establecía, y que
   impedía postular al Congreso de la República a
   todas "las autoridades regionales", sin distinción, por
   lo que la norma no excluía a los consejeros regionales,
   máxime si las funciones
   asignadas a estos no conllevaba utilización de fondos
   públicos. Por este motivo, es conveniente que se haya
   trasladado y precisado el impedimento a partir del modificado
   artículo 91°, inciso 1, en concordancia con el nuevo
   artículo 191°. Por lo dicho, la norma cuestionada no
   efectúa un tratamiento discriminatorio, sino uno que
   garantiza la igualdad entre los participantes de la lid
   electoral.
3. Con relación al juicio de
   necesidad de la medida, consideramos que la misma era el
   único camino valedero para conseguir el fin perseguido
   por la norma. Sólo exigiendo la renuncia anticipada de
   quienes desean postular a los cargos públicos enunciados
   se estará evitando que se distorsione el sistema
   electoral y la posibilidad de incurrir en clientelaje o
   corrupción. La equiparación de las
   posiciones de los que participan en un proceso electoral
   también se podría lograr a través de una
   suspensión del ejercicio del cargo tanto del Presidente
   Regional como del Alcalde; sin embargo, los supuestos previstos
   para el caso de la Presidencia de la República
   establecidos en el artículo 114° de la
   Constitución se refieren a una situación ajena a
   la voluntad de quien desea acceder al nuevo cargo, pues
   está destinada a desarrollar los casos de una
   incapacidad temporal o de un sometimiento a proceso judicial,
   por lo que no podrían asimilarse al deseo
   legítimo de una postulación subsecuente de un
   Presidente Regional o de un Alcalde. Por ende, la mejor
   opción legislativa, y la única que, a entender
   del Constituyente derivado, permite la equivalencia entre los
   recursos que
   manejen los candidatos a un cargo público, es la
   utilizada en la reforma constitucional. Por otro lado, las
   normas cuestionadas no sólo impide a los Presidentes
   Regionales y a los Alcaldes postular libremente a un cargo de
   alcance nacional (Presidencia, Vicepresidencia o Parlamento),
   sino también a uno que también involucra gestión ejecutiva (un Presidente Regional
   debe renunciar si busca ser Alcalde, y un Alcalde debe hacerlo
   si busca ser Presidente Regional).
4. En referencia al juicio de
   proporcionalidad de las normas impugnadas, ella no
   sólo no afecta otros bienes o
   derechos constitucionales, sino por el contrario, y tal como se
   ha estado afirmando, posibilita un verdadero ejercicio
   democrático de postulación de los ciudadanos a
   los cargos públicos. De esta forma, obligarlos a que
   prescindan de las múltiples ventajas que cuentan los
   Alcaldes y Presidentes Regionales cuando están sus
   cargos, permitirá un mejor sistema de elección.
   Ello comporta un evidente propósito de justicia;
   además, la nueva configuración constitucional
   evitará que quienes se encuentren postulando a un cargo,
   no puedan descuidarse de las tareas propias de las funciones
   que el propio pueblo les encargó a través de un
   sufragio
   universal. Queda claro que ello es también aplicable a
   los Presidentes Regionales, a los Alcaldes y a los Congresistas
   cuando se encuentren postulando a una reelección. En
   fin, lo que se estará consiguiendo con las modificadas
   normas del artículo 91° 191° y 194° de la
   Constitución es equiparar la situación de las
   personas que, encontrándose en una situación de
   desigualdad fáctica, postulan a un cargo
   público.
5. En conclusión, el que se haya dispuesto como
   obligación de todo Alcalde o Presidente Regional que
   renuncie como requisito previo a su participación en un
   proceso electoral, no resulta una medida injustificada, o
   carente de base razonable, en el sentido de que ha cumplido con
   superar los tests de adecuación, de necesidad y
   de proporcionalidad. El equilibrio
   de posiciones que se está logrando para todos los
   candidatos, y la observancia de un manejo transparente de los
   fondos y recursos públicos de quienes desean postular,
   está siendo conseguido a través de la
   modificación constitucional sometida a control. El
   tribunal Constitucional a través de esta sentencia ha
   establecido

"… .

El principio de idoneidad – o juicio de
adecuación – consiste en la relación de
causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a
través de la intervención legislativa, y el fin
propuesto por el legislador. Tratándose del
análisis de una intervención en la
prohibición de discriminación, el análisis
consistirá en examinar si el tratamiento diferenciado
adoptado por el legislador conduce a la consecución de
un fin constitucional. En caso de que el tratamiento
diferenciado no sea idóneo, será
inconstitucional

1.3 SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY 27466,

Exp. N.º 045-2004-PI/TC

DATOS GENERALES

Demandante: Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima.

Norma impugnada: Artículo 3º de la Ley
N.° 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del
Consejo Nacional de la Magistratura.

Vicio de inconstitucionalidad alegado:
Inconstitucionalidad por el fondo. Infracción del
principio-derecho igualdad enunciado en el artículo 2
inciso 2 de la Constitución.

Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de la
disposición impugnada.

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el
artículo 3º de la Ley N.° 27466, modificatoria de
la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la
Magistratura.

3. NORMA DEMANDADA DE
   INCONSTITUCIONALIDAD

 Artículo 3º de la Ley N.°
27466

Ley que modifica la Ley Orgánica del Consejo
Nacional de la Magistratura y complementa el proceso de
ratificación de magistrados

Artículo 3.- Deroga y modifica Disposiciones
Transitorias y Finales de la Ley Nº 27368

Deróganse la Segunda y Tercera Disposiciones
Transitorias y Finales de la Ley Nº 27368, y
modifícase la Cuarta en los términos
siguientes:

"Cuarta.- Bonificación para los magistrados
titulares que aspiren a cargo superior

Los magistrados titulares del Poder Judicial y
del Ministerio Público que postulen al cargo
inmediatamente superior, así como aquéllos
postulantes, que hayan cursado el programa de
formación académica, tendrán una
bonificación de hasta un 10% (diez por ciento) del total
del puntaje obtenido".

4. ANTECEDENTES

1. Demanda

 La demanda de inconstitucionalidad solicita se declare
la inconstitucionalidad de la disposición impugnada porque
considera que la bonificación de hasta el 10% sobre la
calificación total obtenida que se otorga a magistrados
titulares (del Poder Judicial y el Ministerio Público) que
postulan al ascenso, contraviene lo establecido por el
artículo 2°, inciso 2) de la Constitución, que
reconoce la igualdad ante la ley.

Considera que la disposición impugnada contraviene
el principio de igualdad por "establecer un trato desigual al
conceder privilegios a los magistrados titulares",
atentándose así los "derechos del grupo de
abogados" "e inclusive magistrados suplentes y provisionales" que
aspiran al cargo de magistrado titular.

Afirma que el derecho a la igualdad, en cuanto derecho
fundamental, implica una prohibición de
"discriminación jurídica", conforme a la cual la
persona no
debe ser objeto de un tratamiento "dispar" respecto a quienes se
encuentran en la misma situación, salvo que exista una
justificación objetiva y razonable. Sin embargo, tal
excepción no existiría y se configuraría un
tratamiento diferenciador arbitrario, "no razonable y excepcional
a favor de magistrados titulares"; lo cual, además,
ocasionaría el desaliento de la incorporación de
abogados en ejercicio libre de buen nivel académico pues
la disposición cuestionada establece una "asimetría
en el establecimiento de oportunidades en los postulantes",
contraria al derecho a la igualdad.

Refiere que se infringe el principio de igualdad porque se
contempla una "evaluación
diferenciada en situaciones idénticas (postulación
ante el CNM)" que deviene discriminatoria respecto al resto de
postulantes.

§5. EXAMEN DE LA DISPOSICIÓN A LA LUZ
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

§5.1 la INTERVENCIÓN EN EL PRINCIPIO
IGUALDAD

11. El problema, aquí, consiste en determinar si el
    tratamiento distinto establecido por la disposición
    legislativa impugnada puede considerarse como una
    "intervención" en el derecho a la igualdad, esto es,
    como una intervención en la prohibición de
    discriminación.

La disposición impugnada establece:

"Los magistrados titulares del Poder Judicial y del
Ministerio Público que postulen al cargo inmediatamente
superior, así como aquellos postulantes que hayan
cursado el programa de formación académica,
tendrán una bonificación de hasta un 10% (diez
por ciento) del total del puntaje obtenido".

12. La disposición impugnada reconoce el otorgamiento
    de una bonificación de hasta un 10% del total del
    puntaje obtenido. Se trata de una bonificación
    otorgada para abogados que han cursado el programa de
    formación académica y magistrados titulares. La
    norma comprende dos grupos de
    destinatarios: por un lado, magistrados titulares que ya son
    miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público
    que pretender ascender en la carrera; por otro,
    abogados (en ejercicio liberal de la profesión e,
    incluso, magistrados suplentes y provisionales) que
    postulan a la magistratura y han seguido el programa
    de formación académica. A este grupo,
    conformado por personas que pretenden ascender y que postulan
    a la magistratura, se le asigna la mencionada
    bonificación. Será designado como Grupo
    A.

El segundo grupo, al que no se concede la
bonificación, está conformado por abogados (en
ejercicio liberal de la profesión e, incluso,
magistrados suplentes y provisionales) que también
postulan a la magistratura, pero que no han recibido el
programa de formación académica (PROFA). Sin
embargo, este segundo grupo de "postulantes" comprende varios
subgrupos: a) quienes postulan a la carrera de la magistratura
desde el nivel inicial de Juez o Fiscal y b)
quienes postulan al cargo de Vocal o Fiscal Superior, o, de
Vocal o Fiscal Supremo. A este segundo conjunto de personas
denominaremos Grupo B.

13. En consecuencia, tendríamos, por un lado: a)
    postulantes a la carrera de la magistratura con PROFA y, b),
    postulantes a la carrera de la magistratura sin PROFA; por
    otro: aspirantes al cargo de Vocal o Fiscal Supremo, o de
    Vocal o Fiscal Superior. Este grupo está conformado
    por: a) magistrados titulares que pretenden ascender,
    b), postulantes a estos cargos con PROFA y, c), postulantes a
    estos cargos sin PROFA.

La relevancia de esta disección radica en que permite
identificar los concretos grupos de destinatarios de la
disposición diferenciadora para, así, precisar en
qué consiste la diferencia en cada uno de ellos. De esta
forma se tiene dos problemas
concretos: (1) ¿es discriminatoria la concesión
de la bonificación a postulantes, con PROFA, a la
carrera judicial, respecto a aquellos sin PROFA?, (2),
¿es discriminatoria la concesión de la
bonificación a magistrados titulares y postulantes con
PROFA, para el cargo de Vocal o Fiscal, Superior o Supremo, con
respecto a postulantes sin PROFA? Adviértase que este
último problema exige tratar de modo separado el trato
diferente entre (1) magistrados titulares frente a postulantes
sin PROFA y, (2), postulantes con PROFA frente a postulantes
sin PROFA. De modo diferente, el primer problema inquiere
únicamente acerca del trato diferente entre postulantes
con PROFA frente a postulantes sin PROFA. No obstante, este
supuesto es parecido al segundo antes mencionado, por ello,
puede reconducirse a él. Por lo tanto, se tendría
dos pares de grupos cuyo trato diferente habría de
examinarse: (1) magistrados titulares frente a postulantes sin
PROFA, (2), postulantes con PROFA frente a postulantes sin
PROFA. Los primeros miembros de cada par forman parte del
Grupo A y los segundos del Grupo B.

14. ¿En qué consiste aquí la
    intervención en el principio derecho de igualdad? En
    el caso la intervención consiste en la introducción de un trato diferenciado
    en los destinatarios de la norma. Dicho trato diferenciado no
    concierne a los requisitos de los postulantes, sino a
    su calificación. Se trata de la
    introducción de una condición relacionada a la
    calificación del postulante: la bonificación de
    hasta un 10% sobre la calificación total obtenida a
    personas del Grupo A. ¿Cuál es la
    consecuencia de este trato diferenciado? El efecto de ello es
    la ventaja de las personas del Grupo A con respecto a
    las del Grupo B. Debido a la bonificación, las
    personas del Grupo A tienen mayor posibilidad de
    éxito de acceder al ejercicio del cargo
    de magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
    Público, con respecto a las personas del Grupo
    B. Supóngase que dos personas, una del Grupo
    A y otra del Grupo B, luego de la
    calificación total, han alcanzado ambos 70 puntos
    sobre 100. Represéntese el caso extremo donde, en base
    a la bonificación, la asignación de un 1%
    ó 0.5 %, ocasionaría concretamente un
    incremento en 0.7 ó 0.35 punto, respectivamente. La
    persona del Grupo A obtendría 70.7 ó
    70.35 puntos a causa de la bonificación mientras que
    la persona del Grupo B permanecería con los 70
    puntos. En este contexto, el aventajamiento en 0.7 o de 0.35
    punto de la persona del Grupo A respecto a la otra,
    conduce a que aquella tenga mayor posibilidad de acceder a la
    magistratura. Este aventajamiento se incrementa si la
    bonificación concedida es mayor, por ejemplo, 10%; en
    cuyo caso -para volver al ejemplo citado-, la persona del
    Grupo A alcanzaría un total de 77 puntos; es
    decir, 7 puntos de aventajamiento respecto a la persona del
    Grupo B.

Ahora bien, el resultado de este aventajamiento es
simplemente que las personas del Grupo A podrán
acceder al cargo de magistrado o ascender, mientras que las del
Grupo B, quedarán postergadas. Lo que prima
facie constituye sólo una bonificación,
termina siendo una condición que deja al margen a las
personas del Grupo B, para acceder a la magistratura. Se
trata, así, de una intervención de intensidad
gravísima en el derecho de estas personas.

En síntesis, la intervención en el
principio-igualdad consiste en una bonificación que
otorga una mayor calificación de las personas del
Grupo A respecto a las Grupo B. Por consiguiente,
una mayor posibilidad de acceder al cargo de magistrado. Tal
intervención favorece al Grupo A. La
intervención representa aquí el "medio" adoptado
por el legislador y que será objeto de análisis
conforme al principio de proporcionalidad.

15. El rasgo común entre los componentes del Grupo
    A y del Grupo B reside en que se trata de
    abogados postulantes al cargo de magistrado del Poder
    Judicial o del Ministerio Público. En este contexto,
    ¿es discriminatoria la concesión de la
    bonificación al Grupo A, en detrimento del
    Grupo B?

§5.2 EL FIN DEL TRATAMIENTO DIFERENTE

16. Determinada la intervención en la igualdad que
    concretamente se produce en el caso, corresponde ahora
    determinar la finalidad del tratamiento diferenciado. El
    problema consiste aquí en determinar si el tratamiento
    diferente que la ley ha configurado respecto a dos grupos de
    destinatarios tiene o promueve un objetivo y un fin
    constitucional.

17. Para determinar la finalidad del trato diferente de la
    disposición impugnada ha menester inquirir acerca de
    la ratio de la Ley en la que está inspirada. La
    Ley N.º 27466, publicada el 30 de mayo de 2001, deja en
    suspenso y modifica determinados artículos de la Ley
    Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura
    (suspensión del requisito del PROFA para
    postulación a magistrado, modificación relativa
    a la ratificación -artículo 1º-), deroga y
    modifica Disposiciones Transitorias y Finales de la Ley
    N.º 27368 -modificatoria también de la Ley
    Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura-
    (artículo 3º), establece diversos aspectos
    concernientes al proceso de ratificación
    (artículo 2º, 1ª y 2ª
    Disposición Final y Transitoria), deroga una
    disposición de la Ley Orgánica de la Academia
    de la Magistratura (artículo 5º) y regula otros
    aspectos concernientes a formación, como la
    regulación del Convenio entre Academia de la
    Magistratura y Universidades (artículo 4º).

18. Como se aprecia, el conjunto de materias abordadas
    están orientadas a posibilitar el nombramiento y
    ratificación de magistrados. La ocassio legis
    es el de una presencia importante de magistrados
    provisionales. La provisionalidad de la judicatura es el
    problema que pretende ser enfrentado por el legislador a
    través de la modificación de aspectos que
    posibiliten un procedimiento
    más expeditivo para la incorporación de
    magistrados así como para su ratificación. El
    medio adoptado por el legislador es la flexibilización
    de requisitos.

La finalidad no es necesariamente la misma. La
incorporación de magistrados está orientada a la
satisfacción del derecho a la tutela jurisdiccional
(desde el punto de vista subjetivo) y la potestad de
administrar justicia (desde el punto de vista objetivo). Estos
fines constitucionales no podrían ser cumplidos o
realizados si no se incrementara el número de
magistrados. La provisión de magistrados es, así,
un medio para la optimización del derecho a la tutela
jurisdiccional y de la potestad de administrar
justicia.

La ratificación de magistrados es, en cambio, un
medio a través del cual se pretende la
realización del principio de independencia (artículo 139°, inciso
2 Constitución). Sin embargo, en cuanto el asunto objeto
de examen no concierne a la ratificación, esta finalidad
debe ser excluida del análisis.

Lo anterior permite advertir la finalidad de la Ley de
la que forma parte la disposición impugnada. Es dentro
de este contexto finalístico donde ella debe entenderse.
Se trata de la incorporación de magistrados en una
situación de provisionalidad que urgía una
atención inmediata.

Esta interpretación se corrobora si se observa
el Expediente Público de la Ley N.º 27466 donde, en
el Dictamen de la Comisión de Justicia, se advierte que
"es necesario y urgente acabar con la provisionalidad de Jueces
y Fiscales en el Poder Judicial y en el Ministerio
Público",
concluyéndose seguidamente en la conveniencia de excluir
la acreditación del PROFA, en cuanto requisito para la
postulación al cargo de magistrado.

El Congreso, en la contestación de la demanda,
ha afirmado que "La Ley N.º 27466 es una norma de naturaleza
temporal, dada para solucionar el exceso de provisionalidad en
el Poder Judicial y el Ministerio Público. (…)" (fojas
78).

19. El artículo 3º de la Ley N.º
    27466, que modifica la Cuarta Disposición Final y
    Transitoria de la Ley N.º 27368, carece de una
    justificación específica que se halle
    consignada en el Expediente Público de dicha Ley. En
    el citado Dictamen se afirma que la propuesta de la
    bonificación se da "de conformidad con la Cuarta
    Disposición Transitoria y Final de la Ley N.º
    27368."21
    Esta mención en el Dictamen permite advertir que
    la finalidad de la asignación de la
    bonificación cuestionada no tuvo una
    consideración específica, sino que se
    remitió a la que ya había inspirado a la
    disposición a la que modifica (Cuarta
    Disposición Final y Transitoria de la Ley N.º
    27368). De acuerdo a esto queda sin precisar cuál fue
    la finalidad o la razón por la cual se asignó
    la bonificación a postulantes con PROFA. Por otra
    parte, tomando en cuenta la remisión antes
    señalada, la ratio de la disposición a
    la que modifica podría dar alguna explicación
    al respecto.

En efecto, en el Expediente Público de la Ley
N.º 27368 se encuentra una referencia a la
disposición impugnada en su versión originaria
que concede la bonificación -"no menor del 10%"-
únicamente para magistrados que ascendían. De
ésta alguna referencia se puede obtener. Del estudio del
Expediente Público de la Ley N.º 27368 se advierte
que ella tuvo como origen un Proyecto
presentado por el Consejo Nacional de la Magistratura junto con
otros. Es justamente el Proyecto del Consejo donde se
fundamenta la adjudicación de una bonificación en
los siguientes términos: "Finalmente, una manera
operativa para que no resulta inútil la
formación que brinde la Academia de la Magistratura,
es que los egresados de la misma cuenten con una
bonificación en el puntaje de los procesos de
selección de magistrados, el cual puede
ser establecido en el Reglamento respectivo." (Apartado 3.2,
numeral 6, cursiva del Tribunal Constitucional). El Proyecto
del Consejo no incluye, sin embargo, esta disposición en
el texto articulado; lo cual, hay que entender, se deba a la
remisión que se efectúa al respectivo Reglamento.
Sin embargo, es en el Proyecto presentado por Congresistas
-posterior al del Consejo- donde se incluye la mencionada
bonificación en los mismos términos al
comprendido en la Cuarta disposición Final y
Transitoria. Este Proyecto legislativo no cuenta, sin embargo,
con una exposición de motivos que justifique tal
Disposición. No existiendo una justificación
expresa del legislador, hay que entender que la expresada en el
Proyecto del Consejo de la Magistratura fue adoptada
también por el legislador de entonces.

20. Así las cosas, se advierte que la finalidad
    de la disposición de la bonificación fue "para
    que no result[e] inútil la formación que brinde
    la Academia de la Magistratura", de modo tal que los
    "egresados de la misma cuenten con una bonificación en
    el puntaje de los procesos de selección de
    magistrados". La finalidad sería, así, evitar
    que el curso del PROFA carezca de consecuencia alguna en el
    puntaje del proceso de selección debido a que durante
    ese periodo el requisito del PROFA se hallaba suspendido.
    Sería así la búsqueda de un criterio de
    justicia el que justificaría la asignación de
    la bonificación. La finalidad, así concebida,
    sería sin embargo, muy genérica y no
    aportaría, por ello, al esclarecimiento del examen de
    proporcionalidad. De modo diferente, el Congreso ha sostenido
    una tesis distinta.

21. El objetivo del trato diferenciado a postulantes
    con PROFA. Para el Congreso, la "finalidad" que justifica
    la "desigualdad" reside en "garantizar la excelencia en el
    ejercicio de la carrera de los jueces y fiscales y el
    acceso a dichos cargos por quienes se encuentran
    debidamente preparados para iniciar la carrera
    judicial (…)" (fojas 73, cursiva del Tribunal
    Constitucional). En concepto del Congreso, "si los jueces no
    están instruidos y no son especialistas
    en temas de función jurisdiccional, no la
    ejercerían en forma idónea" (fojas 74, cursiva
    del Tribunal Constitucional). La idea es entonces la
    conformación de una judicatura "instruida" y
    "especializada", la misma que conduciría a la
    idoneidad judicial. Instrucción o formación,
    por un lado, y especialización, por otro, son dos
    conceptos diferentes. Por esta razón tienen que ser
    considerados como dos fines mediatos distintos. Esta misma
    idea ha sido expresada por el Procurador del Congreso en la
    Audiencia Pública, cuando, en relación a la
    formación, manifiesta que "no se puede entender un
    Estado de
    derecho si el Poder Judicial no funciona bien, con
    abogados aspirantes con formación (… )"
    (énfasis del Tribunal Constitucional); luego, que la
    "finalidad de la norma" es "asegurar que los magistrados
    tengan una formación adecuada" (énfasis
    del Tribunal Constitucional). En la contestación de la
    demanda se afirma, en relación a la profesionalización de los aspirantes,
    que "la especialización viene dada por la
    Academia de la Magistratura"; a continuación afirma
    que "resulta necesario profesionalizar la
    magistratura" (fojas 74 a 75, cursiva del Tribunal
    Constitucional). En resumen, el tratamiento diferenciado
    tendría como finalidad la conformación de una
    judicatura con formación adecuada y
    especializada. La conformación de una
    judicatura con tales características constituye,
    así, el estado de cosas pretendido a través del
    tratamiento diferenciado. He aquí el objetivo
    de dicho tratamiento.

22. El fin o finalidad del tratamiento diferenciado
    a postulantes con PROFA. El Congreso estima que en la
    medida que la finalidad de la disposición cuestionada
    es garantizar la idoneidad de magistrados y que, si de
    conformidad con el artículo 151º de la
    Constitución, la Academia de la Magistratura tiene
    como función la formación y capacitación de jueces y fiscales "para
    efectos de su selección", "es razonable que esa
    previsión constitucional de aseguramiento de
    magistrados idóneos se vea reforzada mediante la
    bonificación de un 10% sobre el puntaje total obtenido
    (…)" tanto a magistrados que ascienden y postulantes con
    PROFA (fojas 75).

Como se aprecia, en concepto del Congreso, la
ratio de la función de la Academia de la
Magistratura sería garantizar la "idoneidad" de la
magistratura. En consecuencia, la bonificación
"reforzaría" esa finalidad; diríase: la
bonificación cuestionada optimiza la idoneidad de
la magistratura en cuanto fin constitucional implícito
al artículo 151º de la Constitución, 1er
párrafo. La idoneidad de la magistratura aparece
aquí como un principio implícito al
artículo 151º de la Constitución.

Indudablemente, al haber la Constitución
instituido la Academia de la Magistratura, ello supone la
adopción
de un medio para garantizar la idoneidad de la magistratura,
apareciendo así ésta como un principio
implícito de la Constitución. Pero,
además, el carácter implícito de este
principio en el ordenamiento constitucional, se deriva de que
él es inherente al derecho a la tutela jurisdiccional
(artículo 139°, inciso 3, Const.) y a la potestad de
administrar justicia encomendada al Poder Judicial
(artículo 138º, 1er párrafo). En efecto, el
derecho a la tutela jurisdiccional no sólo significa el
acceso a la protección jurisdiccional, sino
además a una calidad
óptima de ésta, condición que, entre otros
aspectos, presupone, como elemento fundamental, la idoneidad de
la magistratura.

Según lo anterior, tendríamos que el
objetivo sería la conformación de un
estado de cosas: la instauración de una judicatura
con formación adecuada y especializada; la
finalidad estaría constituida por la idoneidad
judicial en cuanto fin constitucional a cuya
prosecución se justifica el estado de cosas pretendido
en el objetivo del trato diferenciado.

23. El objetivo y el fin del trato diferenciado a
    magistrados. Respecto a la bonificación otorgada a
    magistrados para el ascenso con respecto al grupo de
    postulantes a Vocal o Fiscal, Superior o Supremo, sin PROFA,
    el Congreso ha argumentado en su contestación que ello
    se justifica también en que la idoneidad de la
    magistratura se alcanza a través del ascenso de jueces
    con experiencia (fojas 72 y siguientes). Este mismo criterio
    ha sido reafirmado en la Audiencia Pública por parte
    del Procurador del Congreso. En efecto, refiriéndose a
    la bonificación a magistrados, sostuvo: "este grupo
    tiene experiencia en tanto que los magistrados ya han
    participado de la carrera en la magistratura y al igual que
    los fiscales tienen ya una cuota de experiencia en la
    resolución de conflictos".

Es decir, mientras que a los postulantes con PROFA se
les reconoce la bonificación justificada en la
preparación especializada que reciben (PROFA),
sería la experiencia de los magistrados la que
posibilitaría la idoneidad de la magistratura. En este
supuesto, el estado de cosas pretendido, en cuanto
objetivo del trato diferenciado, es la conformación de una
judicatura con experiencia, lo cual estaría
justificado en la prosecución del principio idoneidad
de la judicatura.

TES DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD

§5.3 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL
TRATAMIENTO DIFERENTE A MAGISTRADOS

Establecidos el objetivo y la finalidad del trato
diferente, corresponde inquirir ahora por su idoneidad. En cuanto
a la idoneidad del medio con el objetivo, ha de preguntarse:
¿Hay una relación de causalidad entre el
favorecimiento al Grupo A, con experiencia -magistrados
titulares-, con respecto al Grupo B para la conformación
de una judicatura experimentada (objetivo)? El análisis de
causalidad medio-fin debe elaborarse aquí sobre premisas
empíricas.

25. Corresponde analizar entonces: (1) si la
    bonificación concedida a postulantes con PROFA es un
    medio conducente a la conformación de una
    judicatura preparada, (2), si la bonificación
    concedida a magistrados (para el ascenso) es conducente a la
    conformación de una judicatura
    experimentada.

26. Procede examinar ahora si el favorecimiento a
    magistrados frente a postulantes no magistrados constituye, o
    no, un medio conducente a la conformación de una
    judicatura con experiencia. La promoción de magistrados para el
    ascenso conduce evidentemente a la conformación de una
    judicatura provista de experiencia. Es decir, magistrados
    adiestrados en la función jurisdiccional como
    consecuencia de una permanencia relativamente dilatada en el
    tiempo en
    dicha actividad. Hay desde esa perspectiva idoneidad entre el
    trato discriminatorio -intervención- y el
    objetivo.

27. Corresponde ahora dilucidar si, además, hay
    idoneidad entre el objetivo y el fin. Es decir, si existe una
    relación entre la conformación de una
    judicatura con experiencia (objetivo) y la idoneidad de la
    judicatura (fin). Evidentemente, la experiencia
    desempeña un rol trascendente en el adecuado ejercicio
    de la función jurisdiccional. Esto se infiere de la
    propia Constitución cuando establece, entre los
    requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema, el de haber
    sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior
    durante diez años (artículo 147°, inciso4).
    De modo diferente, a postulantes que no son magistrados se
    exige un periodo mayor en sus respectivas actividades
    (ejercicio libre de la abogacía o cátedra
    universitaria): quince años. La ratio de esta
    distinción parecería indicar que el propio
    Constituyente ha valorado la experiencia judicial como un
    elemento de mayor valor
    respecto a la experiencia en el ejercicio libre o en la
    cátedra universitaria para la magistratura. Esta
    conclusión debe empero ser relativizada. Se trata de
    un especial requisito para la más alta instancia del
    ejercicio de la magistratura (Vocales y Fiscales Supremos)
    que, por tanto, no puede ser proyectada a magistrados de
    instancias menores. La ratio se circunscribe a
    explicar un requisito de esta específica instancia
    judicial, no extensiva, por tanto, al de la segunda instancia
    -Vocales y Fiscales Superiores-.

28. Sin embargo, el nexo no es del todo exacto. La
    experiencia judicial constituye un elemento que puede
    contribuir a la idoneidad judicial, pero se trata de un
    vínculo contingente. La idoneidad puede prescindir de
    experiencia judicial. La sola experiencia judicial no conduce
    necesariamente o, por definición, a la idoneidad. Por
    el contrario, el nexo no es contingente, sino totalmente
    exacto entre judicatura debidamente preparada e idoneidad
    judicial. Evidentemente, aún cuando una judicatura
    experimentada no es el único elemento que puede
    conducir a la realización de la idoneidad judicial,
    representa un medio que, entre otros, puede conducir al
    mismo. Por esto, puede concluirse afirmativamente en el
    sentido de que existe idoneidad entre el tratamiento
    diferenciado y el fin consistente en la consecución de
    la idoneidad judicial.

§5.4 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL
TRATAMIENTO DIFERENTE A MAGISTRADOS

29. Superado el examen de idoneidad, procede, ahora,
    examinar el tratamiento diferenciado a la luz del
    subprincipio de necesidad. Conforme se precisó, dos
    aspectos han de analizarse bajo este principio: a) si existen
    medios
    alternativos igualmente idóneos para la
    realización el objetivo y, b), si tales medios no
    afectan el principio de igualdad o, de hacerlo, la
    afectación reviste menor intensidad que la del
    cuestionado.

30. Los medios alternativos. El objetivo de la
    conformación de jueces con experiencia puede
    realizarse a través de la implementación de una
    preparación específicamente orientada a
    suministrar aspectos específicos que la experiencia
    judicial provee. Tal capacitación puede darse una vez
    que el postulante ya ha ingresado a la
    magistratura.

31. Por otra parte, la adopción de este medio no
    ocasiona una intervención en el principio-derecho de
    igualdad. Tanto magistrados como postulantes que no tienen
    tal condición pueden, en igualdad de condiciones,
    ascender o postular a la magistratura y puede, por otra
    parte, igualmente, alcanzarse la conformación de una
    judicatura con experiencia.

32. Un tratamiento discriminatorio en función de
    la experiencia no es conducente a la consecución de la
    idoneidad de la magistratura. Evidentemente, el legislador es
    libre de optar por cualquier medio conducente a la
    realización u optimización de un bien o
    principio constitucional como, en este caso, el de idoneidad
    de la judicatura; sin embargo, el medio adoptado no debe ser
    discriminatorio. En consecuencia, el tratamiento diferenciado
    no supera el test de
    necesidad.

§5.5 EXAMEN DE LA IDONEIDAD DEL
TRATAMIENTO DIFERENTE A POSTULANTES CON PROFA

33. Corresponde ahora examinar el trato diferenciado
    entre postulantes con PROFA y postulantes sin PROFA
    ¿Hay una relación de causalidad entre el
    favorecimiento al Grupo A, con PROFA, con respecto al
    Grupo B, sin PROFA, para la conformación de una
    judicatura preparada (objetivo)?

34. El objetivo de este tratamiento diferenciado,
    conforme se analizó precedentemente, es la
    conformación de una judicatura con formación
    adecuada y especializada; la finalidad viene a ser
    la idoneidad judicial en cuanto fin constitucional a
    cuya prosecución se justifica el estado de cosas
    pretendido en el objetivo.

35. ¿Es conducente el favorecimiento de
    postulantes con PROFA, con respecto a los que carecen de
    él, a la conformación de una judicatura con
    formación adecuada? La respuesta es afirmativa.
    En efecto, la formación de magistrados es conducente a
    la conformación de una judicatura de tal naturaleza.
    Sin embargo, debe advertirse que el proceso de
    "formación" es mucho más amplio que el provisto
    por una capacitación postuniversitaria. La
    formación jurídica comprende la que se presta
    en la del nivel de pregrado como en la de postgrado, empero,
    es el pregrado la fase sustancial y de mayor importancia en
    la formación jurídica, lo cual no implica negar
    que los estudios ulteriores a los universitarios
    contribuirán al perfeccionamiento y
    profundización de la formación jurídica.
    Si por formación se entiende el aprestamiento en una
    actividad profesional determinada, ella se adquiere
    esencialmente durante los estudios universitarios. No
    obstante, puede afirmarse que, en vía de principio,
    una formación ulterior a la universitaria puede
    contribuir a la conformación de una judicatura
    adecuadamente formada. Aun cuando el vínculo no
    resulta del todo evidente, la presunción de
    constitucionalidad de la ley conduce a que se estime que el
    trato diferenciado guarda un vínculo de idoneidad con
    la conformación de una judicatura adecuadamente
    formada (objetivo).

36. ¿Existe una relación de idoneidad
    entre el objetivo -la judicatura adecuadamente
    formada– y la finalidad -idoneidad judicial-? La
    respuesta es también afirmativa. La
    conformación de una judicatura adecuadamente formada
    conduce a la realización del principio de idoneidad
    judicial. En consecuencia, el tratamiento diferenciado
    habría superado el examen del principio de
    idoneidad.

37. ¿Es conducente el favorecimiento de
    postulantes con PROFA, con respecto a los que carecen de
    él, a la conformación de una judicatura
    especializada? El concepto de especialización
    es muy específico, no se trata de una formación
    general cuando, más bien, de un adiestramiento en una actividad determinada.
    La formación brindada por la Academia está
    orientada justamente al adiestramiento del abogado en el
    ejercicio de la función jurisdiccional. El
    favorecimiento de postulantes con PROFA -el tratamiento
    diferenciado- es así conducente a la
    conformación de una judicatura especializada. Ahora
    bien, la conformación de una judicatura especializada,
    en cuanto objetivo, es conducente a la realización del
    principio de idoneidad judicial, el fin. En consecuencia, el
    tratamiento diferenciado examinado ha superado el examen bajo
    el subprincipio de idoneidad.

§5.6 EXAMEN DE LA NECESIDAD DEL
TRATAMIENTO DIFERENTE A POSTULANTES CON PROFA

69. Superado el examen de idoneidad corresponde, ahora,
    examinar el tratamiento diferenciado a la luz del subprincipio
    de necesidad. Ha de analizarse, entonces: a) la existencia de
    medios alternativos igualmente idóneos para la
    realización del objetivo y, b), si ellos no afectan el
    principio de igualdad.

69. Los medios alternativos. La conformación de
    una judicatura adecuadamente formada y
    especializada puede alcanzarse a través de un
    medio que no implica la intervención en la igualdad. La
    conformación de una judicatura formada y especializada
    puede alcanzarse a través de la implementación
    del curso del PROFA, sin que para ello, empero, sea
    indispensable la adopción del trato diferenciado
    cuestionado. En efecto, el PROFA puede extenderse a abogados
    que ya han ingresado a la carrera judicial -en cualquier nivel-
    y han de iniciar el ejercicio de su función
    jurisdiccional. Justamente, antes de iniciar sus labores los
    magistrados incorporados podrían recibir la
    formación y especialización. Para cumplir este
    cometido, no es necesario acudir a un tratamiento contrario a
    la igualdad como el cuestionado. Si se pretende alcanzar una
    judicatura formada y especializada, este cometido puede
    realizarse a través de una vía que no suponga la
    adopción del medio aquí cuestionado. En suma, el
    medio aquí planteado es igualmente idóneo al
    examinado y, además, no ocasiona una intervención
    en la igualdad. El legislador disponía, al menos, de un
    medio alternativo igualmente idóneo al empleado que no
    contravenía la igualdad. En consecuencia, la
    disposición cuestionada no supera el examen bajo el
    subprincipio de necesidad y, por lo tanto, infringe el
    principio derecho de igualdad.

El tribunal constitucional a
través de esta sentencia ha establecido

" ..Bajo este test ha de analizarse si existen
medios alternativos al optado por el legislador que no sean
gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad a aquellos
utilizados para alcanzar el fin constitucionalmente
válido. Se trata del análisis de una
relación medio-medio, esto es, de una comparación
entre medios; el optado por el legislador y el o los
hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el
mismo fin. De existir otras vías manifiestamente menos
dañosas para el derecho fundamental a aquella medida por
la que optó el legislador, éste resultará
inconstitucional (FJ 39).

POSICIÓN ASUMIDA POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ESPAÑOL EN RELACIÓN A LA
FILIACIÓN DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.

Existe un pronunciamiento de los tribunales extranjeros
acerca de la constitucionalidad de la filiación de hijos
extramatrimoniales, uno de esos pronunciamientos lo encontramos
en la Sentencia del Tribunal Constitucional Español de
fecha diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cuatro en
la cual se advierte que el proceso de filiación de hijos
extramatrimoniales no se fundamenta en apercibimiento fictos, es
decir que el silencio del demandado sea tomado como
aceptación de paternidad del hijo no reconocido, sino por
el contrario el proceso judicial se caracteriza por una
valoración conjunta de todos los medios probatorios
aportados al proceso por las partes, otorgándose
valoración probatoria a la conducta procesal
del demandado que se niega a someterse a la prueba de ADN. Asimismo
dicha sentencia evalúa una posible vulneración a
los derechos fundamentales a la Integridad e Intimidad del
demandado, concluyendo que  en efecto, el derecho a la
integridad física no se infringe
cuando se trata de realizar una prueba prevista por la Ley y
acordada razonadamente por la Autoridad judicial en el seno de un
proceso. Tampoco se vulnera el derecho a la intimidad cuando se
imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y
relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como es
el caso de la
investigación de la paternidad y de la maternidad
mediante pruebas biológicas en un juicio sobre
filiación.a favor del interés
Superior del Niño se permite

Asimismo dicho Tribunal ha resaltado que en esta
clase de
juicios ( Filiación Extramatrimonial ) se produce una
colisión entre los derechos fundamentales de las distintas
partes implicadas; y que no hay duda de que, en los supuestos de
filiación, prevalece el interés social y de orden
público que subyace en las declaraciones de paternidad, en
las que están en juego los
derechos de alimentos y
sucesorios de los hijos, lo que trasciende a los derechos
alegados por el individuo
afectado, cuando está en juego además la certeza de
un pronunciamiento judicial. Sin que los derechos
constitucionales a la intimidad, y a la integridad física,
puedan convertirse en una suerte de consagración de la
impunidad, con
desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una
conducta que tiene una íntima relación con el
respeto de posibles vínculos
familiares.

Por último el Tribunal Constitucional
Español aplica el Principio de Proporcionalidad basado en
el tes de idoneidad, necesidad y ponderación a los
derechos fundamentales de intimidad e integridad física
del demandado en colisión con el derecho de identidad del
hijo cuya paternidad se pretende, concluyendo que dicha sentencia
no vulnera los derechos del demandad antes señalados, cabe
precisarse como se dijo inicialmente, que en el nalisis del caso
presentado los medios probatorios aportados se valoran
conjuntamente con la conducta procesal del demandado que se
negare a someterse a la prueba de ADN.

Para mayor conocimiento
de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional
Español, se efectúa un extracto de dicha
sentencia

SENTENCIA

En el Recurso de amparo
núm. 1407/1992, promovido por doña E. D. A. N.,
representada por la Procuradora doña María Luz
Albacar Medina y defendida por la Abogada doña Consuelo
Abril González, contra la Sentencia del Tribunal Supremo
(Sala de lo Civil), de 30 abril 1992 (rollo núm.
1126/1990), que revocó la sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid que
había declarado la paternidad del demandado. Ha
comparecido don E. M. V., representado por la Procuradora
doña María Concepción Aporta Estévez
y dirigido por el Abogado don Agustín Lozano Aguado. Ha
intervenido el Ministerio Fiscal, y ha sido Ponente el Presidente
don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, quien
expresa el parecer de la Sala.  

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 3
junio 1992 (presentado en el Juzgado de Guardia el anterior
día 2), se interpuso el recurso de amparo de referencia
contra la Sentencia emitida por el Tribunal Supremo (Sala de lo
Civil), de 30 abril 1992 (rollo 1126/1990), que revocó la
dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, y desestimó
la demanda de paternidad presentada por la actora. Se pide la
anulación de la sentencia de casación, por vulnerar
los arts. 14, 15, 18 y 24.1 CE, y que se reconozca el derecho a
la filiación declarado por la sentencia de
apelación.

2. La pretensión de amparo nace de los siguientes
hechos:

 a) La recurrente dedujo en julio de 1987 demanda
contra don E. M. V., mayor de edad, casado, para que se dictara
sentencia con el siguiente fallo: que el demandado es el padre de
la menor M. A. G., con el correspondiente cambio de apellidos,
sin que pueda compartir la patria
potestad sobre la hija ni tenga derecho a visitas, así
como que se le condene al pago de diversas cantidades en concepto
de alimentos.

 b) El Juzgado de Primera Instancia núm. 16
de Madrid dictó Sentencia el 15 septiembre 1988 (autos
895/1987), desestimando la demanda. El Juzgado declaró no
probada la paternidad del demandado, porque no se había
logrado «la prueba plena e indubitada que precisaba la
parte demandante»: el nombre del padre que consta en la
certificación en extracto de nacimiento es
manifestación de parte, las fotografías en donde se
ve al demandado con ella y con otros amigos y amigas en actitudes de
familiaridad no son suficientemente esclarecedoras, las actas
notariales de manifestaciones no tienen valor, los testigos que
han depuesto en los autos «casi absolutamente todo lo que
saben es por manifestaciones de la demandante», y las
certificaciones de los hoteles
«no revelan nada de nada».

 De estos datos la sentencia de instancia
infirió que «falta la prueba de la relación
sexual y no se ha probado ninguno de los hechos cuya
concatenación lógica
habría de llevar a la atribución de la paternidad
al demandado»; de donde dedujo que la falta de prueba
biológica, a causa de la negativa del demandado a
someterse a ella, no significaba nada en su perjuicio, con apoyo
en la STS 10 noviembre 1986.

 c) La Audiencia Provincial (Sección
Décima) de Madrid, por Sentencia de 26 febrero 1990 (rollo
873/1988), estimó el recurso de apelación, y tras
revocar la dictada por el Juzgado declaró que el
señor M. es padre extramatrimonial de la menor M.,
disponiendo el cambio de apellidos, y el abono de 50.000 ptas.
mensuales en concepto de alimentos para su hija.

 La sentencia razonó la importancia de las
pruebas biológicas de paternidad, tanto para proteger
derechos fundamentales (arts. 14 y 39 CE) como para alcanzar una
convicción fiable, dado que sus resultados son absolutos,
si excluyen la paternidad, y abrumadores, si la proyectan.
Aceptando que, en sí misma considerada, la negativa del
demandado no puede ser valorada como ficta confessio,
subrayó la necesidad de valorar muy singularmente tal
negativa, debidamente integrada en el conjunto de la prueba. A
seguido, tras resaltar que el demandado había contestado a
la pretensión de la señora A. con
ambigüedades, valoró la prueba en sentido favorable a
la demandante: «dos testigos -que no han sido tachados-
aseguran en sus respectivas declaraciones que presenciaron
cómo actora y demandado se introducían juntos, en
varias ocasiones, para pernoctar, en una misma habitación,
llegando una de ellas a asegurar que oyó a la actora, tras
llamar telefónicamente al demandado, cómo se
oponía en su conversación con el mismo a abortar,
lo que al parecer le sugería el demandado. Las
fotografías acompañadas a la demanda es obvio que
no acreditan la existencia de relaciones
sexuales de carácter coital, pero sí prueban,
una al menos, relación de desenvuelta y franca
relación amistosa, estando algunas de ellas realizadas en
dormitorios. Al mismo tiempo, el demandado afirma que se
alojó en los hoteles que se indican en la demanda, si bien
niega que lo hiciera con la actora (no se entiende muy bien tal
conocimiento por ésta del currículum itinerante del
demandado) como tampoco se entiende muy bien el
conocimiento por aquélla del grupo sanguíneo de
éste».

 Finalmente, la Sala valoró la reiterada
negativa del demandado a la realización de la prueba
biológica, alegando básicamente sus derechos
constitucionales (arts. 15 y 18 CE), tanto en la instancia (en
dos ocasiones, en que fue requerido por el Juzgado para ello),
como en grado de recurso: la sentencia narra que, tras haberse
resuelto por la Audiencia que se practicara dicha prueba en
apelación, para lo que fue requerido el demandado
«poniendo de manifiesto tanto la seria trascendencia de tal
prueba como las posibles consecuencias legales en el caso de que
reiterase su negativa», el demandado manifestó
personalmente ante la Sala «que no hay ninguna razón
por la que tenga que someterse a este tipo de prueba y que en uso
de sus derechos constitucionales se niega a ello». La Sala
afirmó que «todo el material probatorio expuesto
sería valorado como insuficiente para acreditar las
pretensiones actoras si no fuese acompañado de la
reiterada y contumaz negativa del demandado a la
realización de la llamada prueba biológica»;
pues «la reiterada y bizarra negativa del demandado a la
prueba biológica venía … a dificultar muy
sustancialmente la normal sobrellevanza de esa carga (de probar,
en virtud del art. 1214 CC), convirtiendo la necesidad de probar
en empresa
cuasidiabólica». Por lo que alcanzó la
conclusión de que, «integrando esa negativa, dada su
naturaleza y circunstancias, en el conjunto de las pruebas
practicadas, y valorando todo ello conjuntamente y conforme a las
exigencias de una sana crítica, ha sido acreditado que la menor M.
es hija extramatrimonial del demandado (art. 135 del Código
Civil)».

 d) El Tribunal Supremo, mediante la Sentencia de
30 abril 1992 impugnada en amparo, estimó el recurso de
casación interpuesto por el señor M., y
desestimó la demanda de la actora. La sentencia mantiene
los hechos declarados probados por la sentencia de
apelación, al desechar el motivo que acusaba a ésta
de incidir en error en la apreciación de la prueba, pero
estima el segundo motivo del recurso, por violación de los
arts. 14 y 39 de la Constitución, así como del art.
127 del Código
Civil.

 El núcleo de la sentencia consiste en la
valoración efectuada por la Audiencia de la negativa del
varón demandado a someterse a la prueba de paternidad. El
Tribunal reconoce la trascendencia decisiva de la prueba
biológica, porque si hubiera arrojado un resultado
«positivo», hubiera podido ensamblarse
«lógica y racionalmente con la mediocridad
-más bien inane- (sic) de esos pequeños indicios
(aportados por la demandante) para la convicción de
paternidad más real y acertada (;) pero en el presente
caso en que -sí, voluntaria y obstinadamente- quiebra la
posibilidad de una contrastación biológica, queda
la demanda sin un soporte serio de prueba, para señalar
con la exigible seguridad y certeza la paternidad del
demandado».

 La Sala de casación reconoce que la
investigación de la paternidad merece una
mayor y más específica protección, ante la
terminante prescripción del ordenamiento vigente (art. 39
CE y art. 127 CC), que porta un mensaje legal enderezado al bien
público, dado que la primera célula de
la sociedad es la familia y su
átomo
más irradiante es la relación paterno-filial, si
bien dicha investigación no puede imponerse a la fuerza hoy
día obligatoriamente, «porque ello quizá
vulneraría el art. 10.1 de la Constitución»,
por cuanto «pudiera reflejar una cierta
vejación». Para resolver satisfactoriamente los
derechos en pugna, cuando se produce la negativa a colaborar en
la práctica de las pruebas biológicas, la sentencia
afirma que es preciso evitar que tal negativa sea considerada
como ficta confessio, y por ello hay que relacionarla con las
demás pruebas para obtener la convicción
indispensable para enjuiciar el litigio. En la búsqueda de
la verdad material, «ese indicio probatorio que comporta la
negativa del demandado a prestarse a las pruebas
biológicas ha de estar acompañada de forma
incontrovertible de otras pruebas absolutamente definidas, que
conduzcan derechamente al juzgador al convencimiento de la
paternidad, como pueden ser cierta posesión de estado,
relación epistolar que acredite ciertos sentimientos de
relación afectiva, información testifical y de
documentos
gráficos, directos, personales y no
ambiguos en su constatación de las relaciones
extramatrimoniales existentes».

 Al observar que la Audiencia había afirmado
que el material probatorio obrante en las actuaciones era
insuficiente para acreditar la paternidad del demandado, la
sentencia de casación declara con contundencia que
ahí incurre en error: «porque precisamente dada la
inocuidad de esas pruebas generales -testigos,
fotografías, etc.- es por lo que no puede prestar soporte
probatorio bastante para la fundada y definitiva
determinación de la paternidad del demandado, por haberse
negado a tal colaboración».

2. La demandante de amparo alega que la sentencia de
   casación infringe lo dispuesto en los arts. 14, 15, 18 y
   24.1 CE.
    Al casar la resolución favorable a la paternidad,
   la sentencia vulnera el art. 14 CE, porque crea una
   situación de desigualdad material mucho más grave
   que la que intenta paliar, ya que la oposición reiterada
   del padre a someterse a pruebas biológicas, cuando esa
   actitud
   responde a afanes obstruccionistas denota un fraude de
   ley y un ejercicio antisocial de derecho, que en ningún
   caso puede triunfar sobre el derecho del hijo a la igualdad
   ante la ley, respecto a los hijos matrimoniales.