El principio de proporcionalidad en la ley 28457 (página 9)

•  Igualmente, la ponderación de derechos que hace la
  sentencia recurrida vulnera los arts. 15 y 18 CE, que amparan
  derechos de la
  personalidad fundamentales, tales como el derecho a la
  individualidad (que comprende el nombre y apellidos), el
  relativo a la integridad moral, el
  derecho al honor, los derechos de familia en sus
  relaciones personales y patrimoniales, los derechos sucesorios
  y la totalidad de las libertades públicas, en especial
  el derecho a la filiación, que es la otra cara del
  derecho a la integridad personal y
  familiar. Al entender que la declaración de paternidad
  ha vulnerado los arts. 14 y 39 CE, y 127 CC, la sentencia
  recurrida ha dado anticonstitucionalmente primacía a un
  dudoso acto de libre arbitrio personal sobre los derechos a la
  filiación y los derechos de la personalidad
  del hijo, que se fundamentan en esos mismos artículos,
  pero tienen una mayor trascendencia social, moral y
  patrimonial. Se trata, pues, de una ponderación
  inconstitucional de los derechos en presencia, a partir de los
  hechos enjuiciados y declarados probados, privilegiando
  inconstitucionalmente la posición del hombre ante
  el hecho de la generación, consagrando la impunidad
  [STC 170/1987, ATC 103/1990].

•  En tercer lugar, la demanda de
  amparo
  afirma que se ha llevado a cabo una aplicación desigual
  del Derecho en casos sustancialmente iguales, citando diversas
  sentencias del Tribunal Supremo, que atribuyen a la negativa a
  practicar las pruebas
  biológicas el valor de un
  indicio, tanto más valioso cuanto más contumaz es
  la negativa [SSTS 6 mayo 1988, 14 noviembre 1987, 11 marzo y 14
  julio 1988 y 24 enero 1989], cuando no ficta confessio [SSTS 19
  noviembre 1985 y 5 mayo 1981].
   Por último, se aduce vulneración del art.
  24.1 CE porque la sentencia de casación no está
  fundada en Derecho. Se excede en el planteamiento del recurso,
  al entender el Tribunal Supremo que la sentencia de
  apelación se apoyaba en que la negativa contumaz del
  demandado a realizar la prueba biológica conllevaba la
  aplicación del principio de ficta confessio, lo que
  supone un enorme sofisma; además incurre en
  incongruencia ya que había rechazado el recurso del
  varón demandado sobre error de hecho en la
  apreciación de la prueba, entrando no obstante a
  valorarla por la vía del art. 127 CC, a pesar del
  párrafo segundo de dicho precepto.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1.El presente recurso de amparo nace de un proceso civil
de filiación extramatrimonial, entablado por la madre
soltera de una menor contra quien ella afirma que fue su
progenitor. La demandante alega que la sentencia que, en grado de
casación, revocó la declaración de
paternidad pronunciada por la Audiencia Provincial vulnera varios
de sus derechos fundamentales y de su hija, al dejar sin efecto
la reparación de la desigualdad por razón de
nacimiento extramatrimonial padecida por ésta. Por el
contrario, el demandado sostiene que la desestimación de
la demanda de filiación no vulnera ninguno de los derechos
alegados, y preserva los derechos de él mismo a la
intimidad personal y familiar y a la integridad física.

 El núcleo de la controversia, tanto en el litigio
civil como en el proceso constitucional, gira en derredor de la
negativa del varón a someterse a la práctica de la
prueba biológica de filiación, que había
sido decretada por los órganos judiciales. De las
alegaciones de las partes, y de las actuaciones judiciales
obrantes ante este Tribunal, se desprenden varios datos de especial
relevancia.

 La demanda civil de filiación, que había
sido presentada acompañada con varias actas notariales de
manifestaciones y fotografías, fue admitida a
trámite por el Juzgado. Personado el demandado, que no
pidió la reposición de la resolución de
incoación del proceso, se llevaron a cabo diversas pruebas
documentales y testificales. Junto a ellas, el Juzgado
acordó por providencia de 30 mayo 1988 que se practicara
la prueba biológica de paternidad, que había sido
solicitada por la parte demandante y por el Ministerio Fiscal,
designando como perito oficial al Instituto Nacional de Toxicología. El demandado no
recurrió la decisión judicial; su
representación procesal presentó escrito, el
siguiente día 15 junio, negándose a someterse a la
prueba biológica. Alegó dos razones: porque la
diligencia probatoria carecía de apoyo en el art. 135
Código
Civil, al no existir hecho alguno sobre el que pudiera
sustentarse la atribución de paternidad; y en virtud del
derecho
constitucional que le asistía, recogido en los arts.
15 y 18 CE, pues la prueba de paternidad atacaba frontalmente su
intimidad.

 El Juzgado se limitó a tener por efectuadas tales
manifestaciones, y la prueba quedó sin practicar.
Posteriormente, en grado de recurso de apelación, la
Audiencia Provincial atendió la solicitud deducida por la
madre demandante, y dispuso de nuevo que se practicara la prueba
biológica de filiación de la menor. En su Auto de
11 mayo 1989, la Sección se fundó en que su
resultado era de una trascendencia indudable, fuesen cuales
fuesen sus resultados; y dispuso que se citara al demandado a
comparecer ante el Magistrado ponente, poniéndole de
manifiesto tanto la seria trascendencia de la prueba, como las
posibles consecuencias legales en el caso de que reiterase su
negativa. A la segunda citación compareció el
demandado en persona,
acompañado por su Abogado, el 11 julio 1989. En el
transcurso del acto reiteró su negativa, declarando que no
había ninguna razón por la que tuviera que
someterse a este tipo de prueba, y que en uso de sus derechos
constitucionales se negaba a ella.

Estos son los hechos que han dado lugar a las sentencias
recaídas en el previo litigio civil, de sentido
antagónico acerca de la filiación extramatrimonial
reclamada. Como consta con más detalle en los antecedentes
de esta sentencia, la clave de la divergencia entre los
Tribunales del orden civil estriba en la valoración que
efectuaron de la negativa del demandado a someterse a la prueba
biológica de paternidad: la resolución de la
Audiencia entendió que esa negativa, sumada a las pruebas
practicadas en autos,
permitían alcanzar la convicción de que el
demandado era padre de la menor; mientras que, por el contrario,
la sentencia del Tribunal Supremo declaró que, en ausencia
de la prueba biológica, dicha paternidad no había
quedado probada.

 Las cuestiones de alcance constitucional que suscita el
presente recurso de amparo son fundamentalmente dos: A) Los
derechos fundamentales alegados por el varón demandado
para negarse a la práctica del reconocimiento
médico; y B) Los efectos que ha podido tener la
valoración judicial de dicha negativa en los derechos
fundamentales de la demandante, y de su hija. 

2.El demandado se negó, tanto en el curso de la
instancia como luego en el recurso, a colaborar en la
práctica de la prueba biológica. Dicha
colaboración consiste en permitir que se le extraiga un
pequeño volumen de
sangre, que
según el tipo de comprobación a realizar oscila
entre 5 cc y 10 cc. Los resultados de los distintos análisis que pueden llevarse a cabo con
esas muestras, junto con las suministradas por los restantes
interesados, son de una elevada fiabilidad. La ciencia
biológica y la jurisprudencia
muestran que el grado de certeza es absoluto cuando el resultado
es negativo para la paternidad; y, cuando es positivo, los
laboratorios de medicina legal
señalan grados de probabilidad
del 99 por 100 [SSTS 30 junio 1989, 5 abril 1990, 2 enero y 11
julio 1991].

 Las razones ofrecidas por el demandado para justificar
su negativa se fundaron en sus derechos fundamentales a la
integridad física y moral y a la intimidad personal,
reconocidos por los arts. 15 y 18.1 CE. Pero ni una ni otra de
tales razones era válida.

 En efecto, el derecho a la integridad física no
se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por
la Ley y acordada
razonadamente por la Autoridad
judicial en el seno de un proceso. Tampoco se vulnera el derecho
a la intimidad cuando se imponen determinadas limitaciones como
consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el
ordenamiento regula, como es el caso de la
investigación de la paternidad y de la maternidad
mediante pruebas biológicas en un juicio sobre
filiación. Así lo ha declarado este Tribunal en los
AATC 103/1990, fundamento jurídico 4, y 221/1990,
fundamento jurídico 3, en donde hemos resaltado que en
esta clase de
juicios se produce una colisión entre los derechos
fundamentales de las distintas partes implicadas; y que no hay
duda de que, en los supuestos de filiación, prevalece el
interés
social y de orden público que subyace en las declaraciones
de paternidad, en las que están en juego los
derechos de alimentos y
sucesorios de los hijos, objeto de especial protección por
el art. 39.2 CE, lo que trasciende a los derechos alegados por el
individuo
afectado, cuando está en juego además la certeza de
un pronunciamiento judicial. Sin que los derechos
constitucionales a la intimidad, y a la integridad física,
puedan convertirse en una suerte de consagración de la
impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes
resultantes de una conducta que
tiene una íntima relación con el respeto de
posibles vínculos familiares.

3.El aspecto decisivo no es, a la luz de esta
jurisprudencia constitucional, el sometimiento del varón a
la práctica de la prueba biológica; lo decisivo es
el sometimiento a la resolución judicial que acuerda la
realización de dicha prueba, bien aceptando la propuesta
de la parte en ese sentido, bien mediante diligencia para mejor
proveer (arts. 566 y 340.3 LECiv). La resolución judicial
que, en el curso de un pleito de filiación, ordena llevar
a cabo un reconocimiento hematológico de alguna de las
partes no vulnera los derechos del afectado a su intimidad y a su
integridad, cuando reúne los requisitos delineados por
nuestra jurisprudencia al interpretar los arts. 18.1 y 15 CE:

 A) Primero, consistir en una intromisión en el
ámbito protegido del ciudadano que no es, por sí
sola, inaceptable [STC 37/1989, fundamentos jurídicos 7 y
8, in fine]. Es indudable que no puede considerarse degradante ni
contraria a la dignidad de la
persona, la verificación de un examen hematológico
por parte de un profesional de la medicina, en
circunstancias adecuadas. Un examen de sangre no constituye, per
se, una injerencia prohibida [STC 103/1985, fundamento
jurídico 3]. Y la extracción de unas gotas de
sangre, de acuerdo con la STS 14 noviembre 1987, no constituye,
según un sano criterio, violación del pudor o
recato de una persona (ATC 221/1990, fundamento jurídico
3).

 B) En segundo lugar, debe existir una causa prevista por
la Ley que justifique la medida judicial de injerencia. En este
caso, no solamente el art. 127 del Código
Civil [redactado por la Ley 11/1981, de 13 mayo] da cobertura
legal explícita a las pruebas biológicas de
investigación de la filiación; dicho
precepto no es más que la instrumentación de un terminante mandato
constitucional. El art. 39.2 CE declara que «la ley
posibilitará la investigación de la
paternidad», e inscribe esta prescripción en la idea
de «protección integral de los hijos, iguales
éstos ante la ley con independencia
de su filiación». Lo cual conecta directamente con
el art. 14, en cuanto prohíbe que prevalezca discriminación alguna por razón de
nacimiento. Y, por añadidura, la Constitución establece directamente un
deber: «los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio»
(art. 39.3 CE). La finalidad de la norma que permite la
práctica de las pruebas biológicas no es otra que
la defensa en primer lugar de los intereses del hijo, tanto en el
orden material como en el moral, y destaca como primario el
derecho del hijo a que se declare su filiación
biológica, como ha destacado la doctrina del Tribunal
Supremo.

 Así pues, las resoluciones judiciales que
disponen la investigación de la filiación sirven
directamente fines constitucionales; y la interpretación de las leyes que rigen
esta materia debe
realizarse en el sentido que mejor procure el cumplimiento por
los padres de sus deberes respecto a sus hijos menores, para lo
cual aparece como instrumento imprescindible la
investigación de la paternidad, cuando ésta es
desconocida.

 C) En tercer lugar, las pruebas biológicas en la
medida que conllevan la práctica de una
intervención corporal tan sólo se justifican cuando
sean indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente
protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia sobre la
paternidad pueda obtenerse a través de otros medios
probatorios menos lesivos para la integridad física, no
está autorizado el órgano judicial a disponer la
práctica obligatoria de los análisis
sanguíneos.

 D) En ningún caso puede disponerse por el Juez la
práctica de una intervención corporal destinada a
la investigación de la paternidad cuando pueda suponer
para quien tenga la obligación de soportarla un grave
riesgo o
quebranto para su salud. En cualquier caso la
ejecución de tales intervenciones corporales se
habrá de efectuar por personal sanitario y en centros
hospitalarios públicos.

 E) Por último, la medida judicial que ordena
realizar las pruebas biológicas debe guardar una adecuada
proporción entre la intromisión que conlleva en la
intimidad y la integridad física o moral del afectado por
ellas, y la finalidad a la que sirve (STC 37/1989, fundamentos
jurídicos 7.º.3 y 8.º, párrs. 3 a 5).
Ponderación que debe plasmarse en la
motivación de la necesidad de la medida que ha de
razonarse en la decisión judicial.

 Ninguna de las partes cuestiona desde este punto de
vista el Auto por el que la Audiencia Provincial, a diferencia
del Juzgado de Primera Instancia, acordó motivadamente la
realización de la prueba. Por lo demás, basta con
leer los razonamientos de las tres sentencias dictadas en el
litigio previo para advertir, sin género de
duda, la gran trascendencia que su práctica tenía
para permitir el esclarecimiento judicial de la paternidad de la
menor. 

4.Desde estas coordenadas, el demandado en un proceso de
filiación no matrimonial sólo podría
legítimamente negarse a someterse a unas pruebas
biológicas si no existieran indicios serios de la conducta
que se le atribuye (STC 37/1989, fundamento jurídico
8.º.3), o pudiera existir un gravísimo quebranto para
su salud. Pero para salvaguardar el derecho de todo ciudadano a
no verse sometido a reconocimientos de carácter biológico a causa de
demandas frívolas o torticeras, la ley ya establece dos
precauciones:

 A) La primera, que «el Juez no admitirá la
demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los
hechos en que se funda» (art. 127.2 CC). Es cierto que la
jurisprudencia interpreta este requisito con criterio amplio,
precisamente para no reducir las posibilidades de
investigación. Pero es igualmente cierto que se establece
una barrera a demandas carentes de todo fundamento; y, sobre
todo, que el demandado puede pedir la reposición de la
admisión, discutiendo en la fase liminar del proceso la
seriedad de la demanda de filiación [STS 15 marzo 1989].
B) La segunda, y decisiva, salvaguardia legal se sitúa en
el acto mismo de decidir la realización de las pruebas
biológicas: éstas solo proceden si no son
«impertinentes o inútiles» (art. 566 LECiv).
Criterio legal que, unido a la trascendencia de este tipo de
prueba, y a la posibilidad que tiene el órgano judicial de
decidir sobre su práctica al final del período
probatorio, o incluso después, mediante diligencia para
mejor proveer (arts. 569 y 340.3.º LECiv), conduce a que la
autoridad judicial sólo disponga la realización de
pruebas biológicas cuando, a la vista de los elementos de
convicción obrantes en el proceso, resulte del todo
necesario para esclarecer una paternidad posible, no meramente
inventada por quien formula la acción
de filiación, como ha declarado la Sentencia de
casación de 24 mayo 1989.

 En estas dos fases -la admisión de la demanda, la
admisión de la prueba biológica- el demandado puede
oponerse, y ofrecer sus razones en contra de su práctica.
Ahora bien una vez decidido por el Juzgado que es preciso
realizarla porque no pueda obtenerse la evidencia de la
paternidad a través de otros medios probatorios, el
afectado está obligado a posibilitar su práctica.
No sólo por deberes elementales de buena fe y de lealtad
procesal, y de prestar la colaboración requerida por los
Tribunales en el curso del proceso (art. 118 CE); sino por el
deber que impone la Constitución a todos los ciudadanos de
velar por sus hijos menores, sean procreados dentro o fuera del
matrimonio (art. 39.3 CE). Deber que puede verse defraudado
cuando se niega la paternidad sin razón, con el solo
objeto de eludir las responsabilidades y obligaciones
derivadas de la
misma.

5.En conclusión, por tanto, los límites
que los arts. 18.1 y 15 CE pueden imponer a la
investigación de la filiación no justifican, en
modo alguno, la cerrada negativa del demandado en el litigio
civil precedente a someterse a la práctica de las pruebas
que habían sido decretadas por el Juzgado, primero, y por
la Audiencia Provincial, luego. Su oposición sólo
hubiera sido lícita, desde la óptica
de tales derechos fundamentales, si se fundara en la inexistencia
de razones que justificasen la decisión judicial de
realizar la prueba. Inexistencia que no es en modo alguno
aceptable, dada la motivación ofrecida por el Auto de 11 mayo
1989 que ordenó la práctica de la prueba, y a la
vista de los indicios que fueron puestos de manifiesto tanto en
la sentencia de instancia como en la de apelación, aun
cuando fuera con resultados divergentes. Las discrepancias
puestas de manifiesto entre los diversos Tribunales del orden
civil que han conocido del litigio recaen sobre la
valoración de la prueba acerca de la paternidad, no, desde
luego, sobre la pertinencia de la prueba biológica.

 Las serias dudas suscitadas por la demanda presentada en
interés de la menor hacía indudablemente necesaria
la práctica de la prueba biológica, como
informó en su día el Ministerio Fiscal. Y las
discrepancias y vacilaciones de los Tribunales civiles, al
pronunciarse sobre una cuestión de tal importancia para el
interés público como es la filiación de un
menor de padre desconocido, acreditan elocuentemente que dicha
prueba debía haberse practicado, clarificando en
términos difícilmente rebatibles el conflicto y
haciendo posible una declaración judicial apoyada en
elementos de convicción sólidos y fiables.

 Lo cierto es que, sin embargo, la negativa del demandado
produjo como resultado que no se llevara a cabo la
práctica de la prueba. El Tribunal Supremo, aun
reconociendo que la negativa a la investigación de la
paternidad, que establecía nuestro Código Civil al
influjo del Código napoleónico. contradice la
terminante prescripción del art. 39 CE y del art. 127 del
CC, sostiene que la investigación de la paternidad no
puede imponerse obligatoriamente, en cuanto al sometimiento de
las pruebas biológicas, porque ello quizás
vulneraría el art. 10.1 CE, pero añade que ante la
voluntaria y obstinada negativa a prestar su colaboración
el hipotético padre biológico interesado por
injustificadas causas, tal negativa a la colaboración del
presunto padre no puede considerarse como ficta confessio, siendo
necesario por ello la presentación en forma
incontrovertible de otras pruebas no biológicas
absolutamente definidas, habiendo quedado así la demanda
sin un soporte serio de prueba, al haber quebrado la posibilidad
de una contrastación biológica.

 En la demanda se afirma que al actuar de esta manera, la
sentencia de casación impugnada en este recurso ha sumido
en indefensión a la madre y a la hija demandantes,
vulnerando el art. 24.1 CE, y ha permitido que prevalezca una
discriminación por razón del
nacimiento no matrimonial, desconociendo lo dispuesto por los
arts. 14 y 39 CE, y dejando burlado el mandato constitucional de
posibilitar la investigación de la filiación, que
de modo terminante establece el ap. 2 de dicho art. 39. Pretende
por ello que anulemos la sentencia del Tribunal Supremo y, en
consecuencia dejemos firme la sentencia de la Audiencia
Provincial que reconoció a la recurrente su derecho a la
filiación.

 La recurrente centra su pretensión, por tanto, en
que se determinen en la presente sentencia las consecuencias
concretas, en el terreno probatorio, de la negativa a someterse a
la prueba biológica. Pero la respuesta a esta
pretensión, tal como está planteada, requiere
precisiones adicionales. 

6.Es evidente que, en los supuestos en que existen pruebas
suficientes de la paternidad, la prueba biológica ofrece a
lo sumo un elemento de convicción que permite corroborar o
contrastar la fiabilidad del resultado probatorio, ya obtenido
por los otros medios de prueba. Precisamente donde el
reconocimiento médico de los caracteres biológicos
de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios
es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de
otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de
paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes
para acreditar por sí solos la paternidad. En estos
supuestos intermedios, en donde la pretensión del
reconocimiento de la filiación ni resulta probada por
otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud,
es donde la práctica de la prueba biológica resulta
esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al
acordar la práctica de reconocimiento biológico en
la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la
perspectiva de los arts. 24.1, 14 y 39 CE, que la negativa de una
persona a que se le extraigan unos centímetros
cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a
la decisión judicial que debe declarar la filiación
de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien
insta de buena fe el reconocimiento de la filiación.

 Como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamento
jurídico 5.º, cuando las fuentes de
prueba se encuentran en poder de una
de las partes del litigio, la obligación constitucional de
colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art. 118
CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos
requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda
descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que
los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una
prueba imposible o diabólica, so pena de causarle
indefensión contraria al art. 24.1 CE, por no poder
justificar procesalmente sus derechos e intereses
legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios
pertinentes para su defensa [STC 98/1987, fundamento
jurídico 3.º, y 14/1992, fundamento jurídico
2.º]. Sin que los obstáculos y dificultades puestos
por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos
determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan
repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es
lícito beneficiarse de la propia torpeza (STC 227/1991,
fundamento jurídico 3.º).

 En el presente caso, los órganos judiciales,
partiendo del reconocimiento de un supuesto derecho del demandado
a no someterse a la práctica de la prueba biológica
de filiación, han acatado la negativa del afectado a la
realización de esa prueba, que había sido declarada
pertinente, y por ello han aceptado su falta de
colaboración con la Justicia en la
determinación de derechos de interés
público, no disponibles por las partes, como son los de
filiación. Con ello se ha condonado una conducta procesal
carente de toda justificación y, además, la
sentencia impugnada ha hecho recaer sobre la demandante y su hija
las consecuencias negativas provocadas por la falta de
práctica de la prueba, imputable enteramente a la voluntad
del demandado, siendo así que la recurrente no
tenía razonablemente otra vía para acreditar la
filiación controvertida. Al hacer recaer toda la prueba en
la demandante, la resolución judicial atacada vino a
imponerle una exigencia excesiva contraria al derecho fundamental
del art. 24.1 CE [STC 227/1991, fundamento jurídico
3.º, 14/1992, fundamento jurídico 2.º, y
26/1993, fundamento jurídico 4.º], colocándola
en una situación de indefensión.

7.En el presente caso no se trata, pues, de que se corrijan en
la sentencias las valoraciones de hecho efectuadas por los
Tribunales de procedencia -actuación que está
vedada a este Tribunal, a tenor de lo establecido en el art. 44.1
b) de su Ley Orgánica reguladora-, sino de enjuiciar la
conducta de aquéllos, a la luz de las exigencias impuestas
por el art. 24.1 CE, que perviven a todo lo largo del devenir del
proceso, también en su fase probatoria.

 La tutela judicial
constitucionalmente garantizada viene calificada por su
efectividad, y esta característica, aunque no imponga
necesariamente el éxito
de la pretensión ejercitada -como se ha afirmado en
doctrina de este Tribunal tan abundante que excusa su cita-. En
lo referente a la actividad probatoria, sí exige de Jueces
y Tribunales que realicen las actividades necesarias para
garantizar la práctica de pruebas que, como la
biológica en este caso, son idóneas, casi
insustituibles, para garantizar la base fáctica de la
pretensión; que son accesibles, en las condiciones antes
examinadas, y cuya necesidad había sido reconocida por el
propio Tribunal sentenciador en su resolución ahora
impugnada.

 Sin desconocer la conveniencia -apreciada por los
Tribunales de las distintas instancias-de una intervención
legislativa específica que despeje las dudas al respecto,
la legislación vigente, tanto penal como procesal,
proporciona al Juez los medios suficientes para actuar con esa
diligencia que le exige el mandado constitucional, y, por todo lo
dicho, resulta imperativa su utilización. Ello porque
afirmar la necesidad de una prueba para comprobar la veracidad de
las alegaciones de la demandante, y -legitimando la negativa del
demandado a someterse a la prueba biológica sin
actividades adicionales que tiendan a superar esta injustificada
negativa- fallar sobre la base de que no se ha probado
suficientemente, es una contradicción esencial, que se
ampara en la aplicación de reglas formales (las que
distribuyen la carga de la prueba ex art. 1214 CC), que en un
contexto como el presente devienen formalistas provocando la
infracción de las obligaciones que al juzgador impone el
mencionado art. 24 CE.

 Lo anterior aparte, en este caso la infracción
constitucional se ve agravada desde el momento en que se dejan
sin tutela judicial los derechos del menor reconocidos en el art.
39.1 CE, desconociéndose a su vez el mandato
constitucional de hacer posible la investigación de la
paternidad, lo que exige una interpretación de los
correspondientes preceptos procesales finalista y adecuada para
hacer posible la práctica de la prueba cuya obligatoriedad
no es constitucionalmente cuestionable. Como señalamos con
anterioridad, la investigación judicial de la
filiación sirve directamente a fines constitucionales,
enunciados en términos claros y rotundos por el art. 39
CE, y, por ende, la actuación de los Tribunales ve
acentuado el rigor de la exigencia anteriormente enunciada, a fin
de procurar que los padres cumplan sus deberes respecto a sus
hijos menores, venciendo las resistencias
injustificadas de aquéllos. 

8. Procede, pues, otorgar el amparo solicitado. Ahora bien, la
necesidad de que se haga efectivo también el derecho a un
proceso sin indebidas dilaciones, tal como viene consagrado en el
art. 24.2 CE aconseja perfilar el fallo de tal modo que anule
sólo aquellas resoluciones judiciales que de forma directa
e inequívoca han infringido el derecho fundamental. Y es
claro que este defecto se hace patente en la resolución
del Tribunal Supremo impugnada. No así en la de la
Audiencia Provincial de Madrid que,
corrigiendo las infracciones constitucionales apreciadas en la
sentencia de instancia, utilizó medios válidos y
antes empleados por el mismo Tribunal Supremo para salvaguardar
los derechos del menor y de la madre. En concreto,
considerando la negativa del padre a someterse a la prueba
biológica como un indicio, tanto más consistente
cuanto más reiterado, que en conjunción con las
restantes pruebas aportadas por la demandante -que no corresponde
valorar a este Tribunal en su conjunto contribuyó a zanjar
con un medio de prueba apto en derecho -la prueba de presunciones
ex art. 1253 CC- la dificultad probatoria provocada por la citada
e injustificada negativa del demandado, dando, en el presente
caso, adecuada respuesta con las técnicas
probatorias existentes en nuestro Derecho, a los problemas
ocasionados por la conducta obstruccionista del
demandado.  

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal
Constitucional POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION
DE LA NACION
ESPAÑOLA,  

Ha decidido:

Estimar el recurso de amparo y, en consecuencia:
 1. Reconocer el derecho de la demandante a la tutela
judicial efectiva sin indefensión.
 2. Anular la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo de 30 abril 1992 (rollo núm. 1126/1990), con la
consiguiente firmeza de la sentencia de la Audiencia Provincial
(Sección Décima) de 26 febrero 1990 (rollo
873/1988).

POSICIÓN ASUMIDA POR LOS DIFERENTES ÓRGANOS
DEL PODER JUDICIAL EN
RELACIÓN A LA APLICACIÓN DE LA LEY 28457,
ANÁLISIS DE SENTENCIAS.

Actualmente los órganos jurisdiccionales tiene
disímiles criterios respecto de la aplicación de la
Ley 28457, para la mayoría de órganos
jurisdiccionales como es el caso de la sentencia publicada en
fecha 13 de setiembre en la Gaceta Jurídica Nro 19,
proveniente del Juzgado de Paz Letrado del módulo
Básico de Independencia – Lima, en la cual el juzgador ha
efectuado un control difuso
respecto de la aplicación de la Ley 28457, precisando que
dicha norma procesal vulnera derechos fundamentales como son el
Debido Proceso y el Derecho a la Intimidad del Demandado.

Sin embargo existen criterios contrarios como la vertida por
la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema quien declaró nula una resolución del
Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia
(MBJ) de Condevilla, distrito de San
Martín de Porres, que declaraba como inconstitucional
la Ley 28457, que dispone la prueba del ADN en los
procesos sobre
filiación de paternidad extramatrimonial.

El fallo, que subió en consulta a la referida Sala
Suprema, sostenía que se afectaba el derecho a la libertad y al
debido proceso del demandado

Sobre el derecho a la libertad, el tribunal establece que la
Ley 28457 no obliga al demandado a someterse a la prueba de
sangre para el análisis del ADN , ni que se le conduzca de
grado o fuerza, por el
contrario, si el demandado después de 10 días no
cumple con dicha prueba, se declarará la paternidad.

Ello significa que el demandado es libre de decidir si
concurre a la toma de muestras para la prueba del ADN. La
resolución precisa del mismo modo, que si bien el derecho
a la libertad es fundamental y debe ser protegido, éste,
al igual que todos los derechos, puede ser regulado, y pueden ser
materia de restricciones, en tanto se opongan o relacione con
otros derechos.

Respecto al debido proceso se indica que no hay
afectación alguna, porque el demandado tiene la
posibilidad de oponerse al proceso y someterse al examen de ADN,
para demostrar su negativa y que no es el padre del menor.

La prueba de ADN es considerada científicamente
determinante para dilucidar el caso materia de la demanda, en la
medida que otros medios probatorios no asegurarían el caso
con la certeza que ofrece dicha prueba.

La misma resolución destaca como valor constitucional
el derecho a la identidad que
corresponde a toda persona y en este caso a un menor.

CAPITULO XII:
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS

1.-CONCLUSIONES:

1. La ley Nº 28457, Ley de Filiación
   Extramatrimonial, contiene normas
   iusfundamentales en conflicto.
2. La Ley Nº 28457, se rige bajo un proceso monitorio
   puro.
3. Al momento de aplicar el principio de proporcionalidad, el
   legislador lo ha aplicado correcta y completamente con
   relación a los derechos fundamentales a la intimidad e
   integridad. Pero no así con el derecho al debido
   proceso.
4. Como consecuencia de aquella aplicación incompleta
   del principio de proporcionalidad, respecto del conflicto
   originado entre el Derecho a la Identidad y el Debido Proceso,
   el legislador ha vulnerado el contenido esencial del derecho al
   debido proceso.
5. La Ley Nº 28457 no vulnera el contenido esencial de
   los derechos fundamentales a la intimidad y la integridad del
   demandado y en esa medida es plenamente constitucional.
6. La Ley Nº 28457 es inconstitucional ya que ha
   vulnerado el contenido esencial del derecho fundamental al
   debido proceso del demandado.

2 SUGERENCIAS:

1. El legislador debe modificar y/o suprimir diversos
   artículos de la Ley Nº 28457, Ley de
   Filiación Extramatrimonial, con el objeto de convertir
   el proceso monitorio puro en un proceso sumarísimo,
   sugiriéndose la siguiente redacción:

Artículo 1 .- Quien tenga legitimo interés en
obtener una declaración de paternidad puede pedir al
Juez de Paz Letrado, a través de un proceso
sumarísimo, que declare la filiación
demandada.

Artículo 2.- En audiencia única se
admitirán y actuaran los medios probatorios ofrecidos
por las partes. La Prueba biológica de ADN, será
realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. El
costo de
dicha prueba será abonado por el demandante en el
momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el
auxilio judicial a que se refiere el Artículo 179 y
siguientes del Código
Procesal Civil.

Si transcurrido diez días de ordenada la
actuación de la prueba biológica de ADN, el
demando, injustificadamente, no cumpliera con someterse a dicha
prueba, se valorará su conducta procesal, conjuntamente
con los demás medios probatorios actuados en el
proceso.

Artículo 3.- El resultado de la actuación de
la prueba biológica de ADN, puede ser observado en la
audiencia complementaria de pruebas. Las observaciones y las
correspondientes opiniones de los peritos se harán
constar en el acta, conforme al artículo 266 del
Código Procesal Civil.

Artículo 4.- La declaración judicial de
filiación podrá ser apelada dentro del plazo de
tres días. El Juez de Familia resolverá en un
plazo mayor de diez días.

2.- En el supuesto de que el Poder
Legislativo no modifique la Ley 28457, se sugiere recurrir
al Tribunal Constitucional a través de las vías
procesales previstas en el Código Procesal
Constitucional, para declarar la inconstitucionalidad de dicha
norma legal.

3.- Se sugiere que los Organos del Poder Judicial realicen
un control difuso de la Ley 28457, inaplicando dicha norma
legal a los procesos en trámite que vienen conociendo,
funamentando sus decisiones en base al principio de
proporcionalidad a través del Tes de Idoneidad,
Necesidad y Ponderación conforme lo viene aplicando en
reiteradas sentencias el Tribunal Constitucional Peruano para
limitar la intervención estatal en los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución y los
Tratados
Internacionales .

Esta libertad subjetiva en el establecimiento de valores
«conduce a una lucha eterna de valores e ideologías,
a una guerra de
todos contra todos», a un combate entre los distintos
valores de diferentes sujetos, todos con una idéntica
valía subjetiva. Este grave problema, por lo demás,
no alcanza nunca una solución aceptable, puesto que no
existen referencias objetivas que permitan decidir la precedencia
de alguno de los valores
enfrentados. El criterio, en última instancia, no
podrá ser racional: jamás se llegará a
convencer de los propios argumentos a quien sostenga un valor
distinto, porque ello no resulta posible. En rigor, para la
filosofía de valores no existe la
argumentación ética. La
persuasión es reemplazada por la imposición. Esta
consecuencia también se puede extraer desde una
perspectiva parcialmente distinta: si lo específico del
valor estriba, como se ha dicho, en que vale y no es, la ponencia
no significará nada si no se impone, esto es, «la
validez tiene que ser continuamente actualizada, es decir,
hacerse valer», puesto que, de lo contrario, «se
disuelve en vana apariencia.

BIBLIOGRAFIA

1.- Academia de la Magistratura. Estudios Sobre Jurisprudencia
Constitucional. Tercera Edición, Lima Perú. Octubre
2007.

2.- Academia de la Magistratura. Octavo Curso de
Preparación Para EL Ascenso en la Carrera Judicial y
Fiscal. Lima Octubre 2007.

3.- Bernal Pulido, Carlos. El Principio de Proporcionabilidad
y los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales. Madrid 2003

4.- Ciancardo Juan. El Conflictivismo en los Derechos
Fundamentales. Ediciones Universidad
Navarra S.A.. Pamplona 2000.

5- Dialogo con la
Jurisprudencia. Proceso de Filiación en la Ley 28457,
Edición Setiembre 2007. Año 13. Nro 108

6.- Jan-R. Sieckmann. El Modelo de los
Principios del
Derecho.. Serie de Teoría
Jurídica y Filosofía del Derecho Nro 43.
Universidad Externado de Colombia. Primera
Edición: setiembre 2006.

7.- Mendoza Escalante, Mijail. Conflictos
entre Derechos Fundamentales. Editorial Palestra , Junio
2007.

8.- Perfecto Andrés Ibáñez y Alexy,
Robert. Jueces y Ponderación Argumentativa. Universidad
Nacional Autónoma de México.
Primera Edición Edición 2006.

9.- Farsi Rospligliosi, Enrique. El Proceso de
Filiación Extramatrimonial. Gaceta Juridica, Primera
Edición – 2006.

10. hp//.www.tc. gob. Pe

11.- Monografías.com

12.- Gaceta constitucional.com

13.- Diccionario
Filosófico Rossental-Iudin,Barcelona 1975

Autor:

Jose Oscar Paredes Sivirichi