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El pensamiento feminista sobre el derecho: un recorrido desde Carol Gilligan a Tove Stang Dahl (página 2)




Partes: 1, 2


 La "conceptualización de la diferencia femenina y del derecho como dominio masculino", contribuye fuertemente la tesis de la psicóloga estadounidense  Carol Gilligan. Realiza investigaciones respecto de las concepciones de la moralidad, las experiencias personales de los conflictos y de las relaciones éticas.

De su estudio surge que para las mujeres la moralidad deriva "de la experiencia de la conexión y es concebida como un problema de inclusión, más que un problema de peso relativo en derechos opuestos".

Para Gilligan "la ética del derecho se funda sobre el concepto de igualdad y equidad del juicio, mientras que la ética de la responsabilidad se apoya sobre el concepto de justicia distributiva, sobre el reconocimiento de la diversidad de las necesidades, donde la ética del derecho da expresión al reconocimiento del igual respeto debido a cada uno, y busca encontrar un equilibrio entre las exigencias del otro y las propias, la ética de la responsabilidad se apoya sobre una comprensión que hace nacer la compasión y la tutela".

El trabajo de Gilligan ha revalorizado el carácter femenino, ha hecho presión sobre el plano práctico junto a la búsqueda de caminos jurídicos alternativos a aquellos institucionalmente consolidados, una visión atenta a las relaciones de poder.

Es evidente que las mujeres tienen propensión hacia ciertas actividades en lugar de otras, esto lleva a la exclusión de la mujer de determinados sectores y ocupaciones. La reivindicación de tratamientos especiales en base al género puede traducirse en nuevas formas de política de tutela sobre la mujer, como aquellas difusas del siglo pasado y duramente combatidas por el feminismo de la igualdad y la paridad.

El feminismo americano se ha dividido en quienes apoyan el "equal treatment" y otros el "special treatment", ambos modelos una vez transformados en normas jurídicas han mostrado claramente sus límites.

Esto trajo un escepticismo respecto del derecho como instrumento de transformación de las condiciones de ala mujer. El feminismo histórico se apoyó en la lucha por la reforma jurídica, a partir de los 80 la teoría feminista se aleja del derecho intentando elaborar un análisis de la cultura femenina.

Los 70 se detacó por la "paridad", los 80 produjo replanteamientos mas profundos y globales del rol del derecho en la cultura femenina y de sus funciones potenciales.

La crítica femenina al derecho como producto e instrumento de la cultura masculina se atiene no solo a sus contenidos, sino a su propia naturaleza, donde prevalece el punto de vista del hombre y en muchos casos excluye a aquellos de las mujeres.

El feminismo de la diferencia ha originado un constante debate sobre la utilidad del derecho, y la oportunidad de recurrirlos, con un recelo por el derecho como técnica "sexuada" y la búsqueda de un derecho femenino.

El feminismo radical de MacKinnon y el derecho como instrumento de opresión sexual.

Esta tendencia se contrapone a la idea de que las relaciones sexuales, tal como son concebidas socialmente, concretizan para ellas la opresión de los hombres sobre las mujeres.

Su exponente es Catharine MacKinnon, quien marcó el paso de una ciencia jurídica femenina, que discute los fundamentos, los métodos y las categorías de la ciencia jurídica oficial. Evita que el derecho sea un instrumento de subordinación y opresión.

MacKinnon construye una teoría femenina en contra de la teoría marxista, donde la sexualidad es para el feminismo, lo que el trabajo es para el marxismo. Interpreta que la sexualidad se traduce en relaciones de poder y el consenso "es una comunicación que se desarrolla en condiciones de desigualdad", el derecho identifica la ausencia de consenso sólo en el uso de la fuerza por parte del hombre o en la resistencia física por parte de la mujer.

La sexualidad es una forma de poder que define las relaciones de género. La heterosexualidad institucionaliza la dominación masculina y la sumisión femenina y se refleja también en otras relaciones sociales.

Para MacKinnon el feminismo abre el debate sobre la idea de la objetividad, imparcialidad y universalidad, en cuanto estrategias masculinas de hegemonía. El poder masculino es difuso, su fuerza es ejercida como consenso, su autoridad como participación, su supremacía como el paradigma del orden y su uso del control como definición de legitimidad.

Acusa al liberalismo por no afrontar el problema del por qué las mujeres son violentadas, para ella la violencia sexual debe ser clasificada como crimen sexual, el derecho no refleja las relaciones definidas desde el poder masculino como opresivas, al esconderlas bajo un lenguaje y un método neutro respecto del género. Luchó por el reconocimiento del acoso sexual para que sea considerado como delito.

Otra batalla jurídica de MacKinnon es aquella por el control de la producción y de la difusión de imágenes pornográficas, que hace fuerza sobre la peligrosidad social y la incidencia de delitos sexuales.

Todo esto alimenta a la discriminación femenina produciendo daños en los individuos y en la colectividad de las mujeres.

1984 á Indianápolis á por influencia de MacKinnon y Andrea Dworkin á prohibición de la producción, venta, exhibición, o distribución de material pornográfico, pudiéndose recurrir judicialmente ante su incumplimiento, pero la Corte de Apelación en 1985 declaró inconstitucional el decreto. En Canadá por el contrario las opiniones de MacKinnon tuvieron éxito.

La familia entre lo público y el análisis de Okin:

La igualdad y la diferencia como modelos alternativos inspiradores de normas jurídicas, o bien las disfunciones conectadas entre ambos modelos, trajo su influencia en la familia. Hay posiciones de regulaciones en las relaciones familiares, protegiéndolas o otras posiciones que tienden a familias individuales.

El conflicto radica en que posición adoptar respecto de la familia, aquel de contenido masculino, o el criterio de derecho de familia surgido del seno femenino, desterrar la esfera pública del estado y del estado o no, y resolverlo en el plano privado.

Susan Moller Okin destaca cómo las teorías políticas clásicas (con excepción de John Stuart Mill), ignoran la temática del género, se refieren a un individuo neutro, pero sexuado en el sentido masculino.

Okin observa el desinterés político por la familia, ámbito donde se desenvuelve principalmente la mujer, y defiende el núcleo familiar por ser el primer lugar de imposición de normas y de organización del poder, lugar donde no se debe mezclar los poderes públicos y como consecuencia la teoría política.

Su justificación es presentada como "natural", la exclusión de la esfera familiar y la distinción artificial entre lo público y lo privado, caracterizan para Okin también las teorías políticas contemporáneas, que ignoran la subjetividad femenina en el reconocimiento de los criterios de justicia.

La familia constituye una jurisdicción autónoma, que sin querer admite una intencionalidad masculina. Donde hay un desinterés público por la esfera doméstica y una ausencia de tutela.

El derecho privado se ocupa de la familia, traza límites normativos que determina  su configuración externa, además regula las relaciones de los individuos cuando ha llegado aun punto en que no se puede contener internamente el conflicto, cuando excepcionalmente emerge.

En definitiva Okin propone abandonar el énfasis machista puesto de manifiesto en el derecho y en la moral y contrapone otra justicia y tutela.

Teoría feminista como teoría crítica y desconstructiva:

Al igual que MacKinnon, Okin propone también la desconstrucción masculina escondida en el derecho positivo.

Se han perfeccionado estas ideas en el Critical Legal Studies, corriente en la cual se reconocen varias juristas norteamericanas.

Frances Olsen en 1990 ha hecho aportes sobre la materia, y junto a las autoras antes mencionadas luchan por la bipolarización y división de campos, que limita el acceso y la influencia de las mujeres en el derecho.

Reivindican la plena capacidad de las mujeres a participar, invierten la posición tradicional masculina, por último la "androginia", es decir ambos géneros pueden problematizar los contenidos y los confines del derecho.

Para Olsen hay que desenmascarar coberturas ideológicas que pueden beneficiar a las mujeres, ya que la teoría dominante tiende a confinar a las mujeres con los derechos de familia, no ocurre así con el derecho de comercio. Es necesario disolver los "guetos del derecho" y permitir la competencia de las mujeres.

El derecho al femenino y la escuela escandinava: una nueva jurisprudencia sociológica.

El "derecho al femenino" no se contenta con ocuparse de aquellas normativas que conciernen a las mujeres, sino que se extiende a todos los ámbitos del derecho positivo, propone una mirada alternativa a lo masculino, no sustitutiva sino complementaria.

En Canadá, EEUU, Gran Bretaña, Australia y países escandinavos, la ciencia jurídica femenina está ampliamente difundida, elaborada e institucionalizada.

Dahl presupone que el derecho no es masculino por estructura y vocación, lo es solo porque fue elaborado por hombres, define el derecho sobre la base de describir, explicar y entender la posición jurídica de las mujeres en particular. Este derecho femenino analiza y propone y es una ciencia jurídica de reforma del derecho.

El derecho femenino se encuentra en la necesidad de cortar transversalmente los confines tradicionales del ordenamiento jurídico, atraviesa los confines entre el derecho público y privado y comprende todas las áreas del derecho.

Dahl sostiene cambiar la injusta distribución de recursos como son: dinero, tiempo y trabajo. Para ello aún falta fortalecer la libertad de las mujeres, entendida como autodeterminación y autorrealización.

Mundialización, ganadores y perdedores

Derechos de la mujer, avances y retrocesos

EL ATLAS DE LE MONDE DIPLOMATIQUE

En los países desarrollados la tendencia que comenzó en los años `60 y aumentó en los `90, fue y es el empleo asalariado de mujeres, en los países en vías de desarrollo esto acompañó con progresos en la escolaridad y en la alfabetización de las mujeres.

Pero este avance produjo otras realidades: creciente urbanización, aumento del uso de preservativos, el matrimonio se pospone, los índices de fecundidad disminuyen, con relación a la esfera familiar la mujer adquiere mayor autonomía. Todo esto fue producto de largas luchas feministas.

En países de Latinoamérica, Asia y África, las realidades de la mujer son muy desiguales, en zonas rurales padecen el analfabetismo y la falta de asistencia médica, producto de políticas económicas.

Los programas de ajuste estructural de los últimos años, debilitan también el acceso de la mujer a recursos estables, sin embargo, esto y la larga historia de la opresión femenina, hacen que la mundialización liberal no sea la causa de todos los males.

Encontramos el recrudecimiento de los "crímenes por honor", los matrimonios forzados, el mantenimiento de códigos de estatus personal en países como Afganistán, Pakistán, Argelia, y varios estados de Asia Central.

Además la sociedad capitalista mantiene complejas relaciones de patriarcado, con un retorno a las tradiciones patriarcales y religiosas y una reafirmación del orden moral.

El capital trasnacional sabe muy bien utilizar en su beneficio las reglas sociales y culturales dominantes para profundizar la sobreexplotación.

El estado de derecho constitucional, democrático y social  como concepto histórico.

Alejandro Medici

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1.- La relación entre estado y derecho:

Esta relación es el problema principal de la materia, en la perspectiva histórica se articulan en la edad moderna, entendiendo por estado aquella unidad centralizada de dominación y acción, sobre un territorio, una población con el monopolio de la coacción, distinta a las formaciones premodernas, con concentración de administración como el derecho.

Estado = monopolio de creación y de aplicación de derecho/respaldado por la coacción.

®E-D áel poder sanciona y formula D; el D justifica y legitima; dominación racional legal y de legitimidad por la legalidad (Weber).

De ahí que en un sentido formal todo E es un E de D, en un sentido material no todo E es un E de D, en esta última acepción el D aparece cualificado por sus contenidos (DDHH, constitucionalismo, soberanía popular, etc.)

El desarrollo histórico del E de D tiene varios enfoques metodológicos: historia social, historia conceptual e historia institucional.

2.- Historia social:

E á realidad moderna á varios procesos á espacio y tiempo específico: Europa Occidental/Siglos XV-XVI á concentración de medios de administración (derecho, monopolio de la violencia legítima, finanzas y tributos) á población y territorio.

Escenario Medieval Premoderno áfin imperio romano á poliarquía (Hegel) o paisaje de varios poderes sociales con señores feudales, niveles nobiliarios hasta llegar a reyes o príncipes con toda su corte, o alianzas de corporaciones de artesanos, y la iglesia con toda su jerarquía y derecho. Marco cultural á la cristiandad. Economía de subsistencia, pocos excedentes á tráfico de mercancías suntuarias á producciones limitadas y para una demanda determinada.

Luego de expropiaciones a poderes medievales, el E se dotó de capacidades administrativas (jurídicas, económicas, militares) y de personal especializado, llegando a la formación de la burocracia moderna (Weber).

3.- Historia de las instituciones:

Confluyen tres procesos:

a)      La tradición inglesa:

®    "Rule of law": seguridad y previsibilidad jurídica, con su evolución y continuidad en las instituciones.

®    "King in parliament": moderación de la monarquía.

®    "Commons": representación política de los comunes.

®    "Common law": evolución de los procedentes jurisprudenciales aplicados por los jueces.

®    El derecho común inglés solo fue conmovido por la guerra civil del siglo XVII y la "Glorious revolution" de 1689, revoluciones menos radicales que las posteriores, como el caso de la Revolución Americana (1776) y la Francesa (1789).

®    Monarquía limitada por el parlamento, influyendo cada vez mas los comunes por sobre los lores y extendiéndose el derecho de sufragio.

®    Transformación de la "liberty", heredado de la tradición greco-latina, en "freedoms", como aspectos concretos de las libertades individuales exigibles a los jueces.

®    "Magna Carthe"1215.

®    Habeas Corpus.

®    "Bill of Rights"

b)      Tradición del Constitucionalismo y Declaraciones de Derechos Norteamericanas y Francesas: derechos naturales individuales previos al E de D, formación del colectivo político "pueblo o nación" con soberanía y poder constituyente., un poder constituido y la supremacía de la ley.

c)      "Staatsrecht" tradición germana: estatatalista, estadocéntrica, que se unifica a fines del siglo XIX, con autolimitaciones otorgados por el poder soberano.

Algunos documentos de estos procesos:

a)       Art 1 de la Declaración de D. de Virginia (1776): D. a la vida, a la libertad, adquitir y poseer propiedad, búsqueda de felicidad y seguridad.

Art. 2: poder del pueblo del cual deriva el gobierno.

b)       Declaración Universal de los D. del H. y del Ciudadano (1789):

Art. 1: los H nacen libres e = en derechos.

Art. 2: asociación política para conservación de D. Nat. á libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión.

Art. 3: soberanía reside en la nación.

Art. 16: toda sociedad sin gtías. de D., ni división de poderes carece de constitución.

c)       Los tres 1° Arts. De la Constitución de EEUU (1787): constitucionalizan la división de poderes.

 4.- Historia Conceptual:

Tiene diferentes orígenes y aportes al E. de D en materia de institucionalización de derechos y garantías. Distintas tradiciones que fueron perfilándose en la historia y que influyeron al estado de derecho. Estas tradiciones son: democracia, republicanismo, liberalismo, y socialismo:

VER CUADRO N° 1.

Para Elías Díaz: para que se pueda hablar de E. de D., debe reunir estos requisitos:

-          Supremacía de la ley.

-          Declaración de derechos y garantías.

-          División de poderes.

-          Control y responsabilidad de los gobernantes.

Para Mario Justo López: el E. de D. articula:

-          Prioridad teleológica: la libertad e igualdad de las personas.

-          Dos principios fundamentales: el imperio/supremacía de la ley y la soberanía popular.

-          Un conjunto  de técnicas jurídicas de organización del poder:

·        Supremacía constitucional.

·        Distinción entre poder constituyente y poderes constituidos (rigidez constitucional)

·        División de poderes.

·        Independencia del poder judicial y control de constitucionalidad.

·        Elecciones competitivas y plurales para designar a los titulares del poder constituyente y de los poderes constituidos.

·        Legalidad administrativa.

·        Control de la actividad estatal e institucionalización de la oposición.

Las Declaraciones de Derechos en la Revolución Francesa

Carlos Sánchez Viamonte

LIBERTAD Y LIBERTADES

LIBERTAD ABSTRACTA Y LIBERTAD INSTITUCIONALIZADA

Liberty y freedom son términos de dos momentos y de dos concepciones diferentes del problema.

Liberty = elaborada por griegos y romanos, el pueblo sajón lo tomó en los inicios de su evolución institucional.

Aristóteles distinguía libertad política de la civil, pero se tradujo en la existencia de más de una libertad. Así la Carta Magna inglesa de 1215 habla de libertades.

Estas libertades de la Carta Magna pretenden dar protección jurídica a ciertos aspectos concretos y prácticos para la convivencia. Reiteradas posteriormente por el Bill de derechos y por el Habeas Corpus, que sirve de garantía a la freedom y no a la liberty, para los hombres libres de Inglaterra y sus descendientes.

Lo más importante de la Carta Magna es lo referente a la seguridad individual, pero la mayor parte de las rights son prohibiciones y limitaciones al poder público.

La denominación anglosajona de freedon implica protección jurídica del individuo humano, de su persona, de su domicilio, de su actividad y expresión del pensamiento.

Liberty  es un concepto clásico anterior a la Carta Magna, freedom es creación anglosajona, aparece el hombre como entidad jurídica protegida, se configura definitivamente en la Declaración de Virginia EEUU en 1776-

TéCNICA DE LA LIBERTAD DEFENDIBLE

Liberty significó opuesto a la esclavitud o servidumbre, la freedon anglosajona nació por partes en las rights desde 1215 hasta 1776.

Liberty fue un ideal, solo tiene histórica desde el punto de vista psicológico y moral, freedon nace, evoluciona y se transforma, es libertad histórica concreta, se incorpora al derecho positivo o legislativo, por eso es defendible como una conquistaque hay que mantener y perfeccionar.

En español solo está la libertad o libertades, lo anterior son méritos anglosajones.

"FREEDOM" Y "LIBERTY" EN LA DECLARACION DE VIRGINIA (1776)

El art. 12 establece a la freedon como un baluarte de la liberty, donde la liberty es una idea pura, integral, indeterminada, en cambio freedom es solo un fragmento de ella.

Para Mariano Moreno la libertad "no consiste en palabras ni debe existir en los papeles solamente…", para los argentinos la libertad es un grito sagrado, glorioso.

EMANCIPACIÓN NORTEAMERICANA Y REVOLUCIÓN FRANCESA

EL INFLUJO NORTEAMERICANO SOBRE EL PUEBLO FRANCES.

La Revolución Francesa impactó en todo el mundo, llegando incluso a opacar la emancipación norteamericana.

El proceso revolucionario inglés desde 1215 con la Carta Magna, no alcanzó a trascender tanto con pasión y fuerza como fue la Revolución Francesa, pero es indudable que la emancipación americana ayudó en demasía en su posterior transformación revolucionaria y traumática.

La revolución americana solo tuvo que crear instituciones nuevas, incorporándolas al derecho positivo, apoyándose en la tradición histórica y jurídica inglesa, por eso su proceso fue histórico e individualista.

La Asamblea Constituyente de Francia de 1789 hace escasa referencias a la Declaración de Derechos del H y del Ciudadano de EEUU (13 años antes). Pero en los años posteriores Francia miró con admiración y respeto a la emancipación norteamericana.

La Revolución Francesa tuvo otros orígenes, la Americana interesó a la opinión de intelectuales y de hechos políticos, y su repercusión ha sido profunda, todo ello se plasmó en relaciones con intelectuales de ambos países de excelencia, tomando la experiencia americana para traer la felicidad a la tierra, destacando públicamente las experiencias vividas por la población norteamericana, todo ello en el marco contrario de la autoridad del rey de Francia.

FRANCIA Y LA REVOLUCIÓN INSTITUCIONAL.

La experiencia norteamericana abrió el camino de la transformación política, jurídica y social de la humanidad civilizada, y Francia fue el primero en recorrer ese camino.

Re Revolución Norteamericana fue creadora y constructiva, la Revolución Francesa destructora y creadora al mismo tiempo. En EEUU no se destruyó nada, se siguió la transformación detenida en Inglaterra. Francia adoptó la sistemática de la emancipación norteamericana, pero creó la mística del ideal democrático.

Francia venía de otra realidad, pero la fuerza creadora de su impulso se vio reflejada en el grito de "libertad, igualdad y fraternidad".

La mística democrática de Francia tenía una finalidad trascendente, ideal, metafísica, que abarca todos los aspectos de la posible perfección humana, la actitud sajona es jurídica, la actitud francesa es moral y hasta religiosa, para los norteamericanos los derechos del H eran un código, para los franceses un decálogo, los sajones y americanos se apoyaban en el pasado, los franceses solo se proyectaban hacia delante.

La Revolución Francesa fue una caja de resonancia para los principios proclamados por la emancipación norteamericana, los difundió y los vulgarizó, le dio espíritu de rebeldía y le comunicó fervor revolucionario, heroico y contagioso.

EL CONTENIDO MORAL DE LA DEMOCRACIA.

En Francia adquiere un contenido moral y humano que faltaba en la antigüedad, ahora con significado social y político que se filtra en todo el siglo XIX.

Las creaciones institucionales más importantes de ambas revoluciones fueron: el constitucionalismo y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. El constitucionalismo garantiza la libertad humana, la dignidad, las posibilidades de una justicia progresiva, así se obtiene y configura el Estado de Derecho.

Por todo esto no fue norteamericana, sino francesa,  la ideología democrática de nuestros pueblos latinoamericanos.

El garantismo y la filosofía del derecho

LUIGI FERRAJOLI

CAPÍTULO II: GARANTISMO Y ESTADO DE DERECHO

1.         Estado social y Estado de derecho:

El Estado Social surge por la crisis del modelo liberal clásico del estado de derecho, entendiendo el estado de derecho basado en tres principios:

·         Legalidad á Estado subordinado a leyes, garantizando libertades y derechos.

·         Publicidad á de los actos de gobierno.

·         Control á de Jueces independientes y por el Parlamento y electores sobre el Parlamento.

El nuevo estado social surge con expectativas y funciones sociales que atiendan: la subsistencia, el empleo, la vivienda, la instrucción, la asistencia sanitaria. Son así introducidos y reconocidos por las Constituciones como "derechos fundamentales", son los derechos sociales positivos, que se colocan junto a los antiguos derechos individuales o negativos.

Estos derechos sociales considerados por el Estado de Bienestar estaban desprovistos de garantías efectivas. Se presentan bajo el perfil institucional, como un conjunto de prácticas económicas y políticas, conviven el viejo Estado Constitucional de Derecho y el nuevo Estado Social, cambiando los procedimientos y las formas de la actividad administrativa.

Legalidad, publicidad y control resultan paradigmas obsoletos, el estado social se desarrolla en espacios extralegales o de legalidad atenuada, flexiblemente adaptables a los cambios coyunturales, sin comprometer la estabilidad del sistema política.

Toda la crisis manifestada anteriormente del estado de derecho, se manifiesta sobre todo en:

a)      la reducción del gasto público destinado a las prestaciones sociales y asistenciales del Estado. Las demandas eran muchas, así que había que priorizar, cayendo en la presión de los grupos más poderosos en el mercado político y muchas veces se caía en un clientelismo provocando más desigualdades. Por eso ahora comenzaba a visualizarse el incremento de la ilegalidad del sistema político, el secreto de estado y la irresponsabilidad de la clase gobernante. Todo ello creaba poder subjetivo de personal del gobierno, incrementando el carácter discrecional y arbitrariedades (prestaciones públicas neocorporativas), en Italia la corrupción llevó a una gran crisis del estado social, creando vínculos con centros económicos y clientelares de apoyo.

Es casi inevitable, sobre todo a falta de controles políticos penetrantes, la formación de poder oculto separado de las sedes institucionales (Italia: Logia P2), centros de poder paralelos no solo de la burocracia estatal, sino también en las instituciones de representación política.

También la crisis otro elemento de la crisis del Estado de derecho y de la democracia es la creciente irresponsabilidad jurídica y política de los gobernantes, en Italia esta irresponsabilidad fue desmesurada, la clase política oponiendo un sistemático sabotaje a los procedimientos de control legal.

Estos tres elementos: ilegalidad, invisibilidad e incontrolabilidad creciente del poder, produjo un efecto neoabsolutista del sistema político (reparto del poder y el gobierno en la sombra), ausencia de alternativas, carácter blindado del gobierno, y parálisis de reformismo y proyección transformadora.

b)      El Estado Social sobrevino luego de la crisis del Estado de Derecho, ahora la crisis del Estado Social amenaza con producir su disolución.

Ataca a las funciones principales del derecho (programación normativa y estabilización de las expectativas). Esta doble crisis, del Estado de Derecho y del Estado Social admite dos respuestas: 1) autoritaria y regresiva, 2) democrática y progresiva.

Una primera respuesta es la restauración de las viejas formas liberales del Estado constitucional del derecho y un retorno a la economía de mercado, solución difícil de implantarla. El diseño se trataba de una sociedad abierta basada en la revaloración ético-política del mercado y del Estado liberal de derecho, mediante amputación de funciones sociales positivas (vivienda, salud, instrucción, servicios públicos, etc.), reforzando los instrumentos autoritarios y estatales de control social, reduciendo espacios de libertad política donde el conflicto se pueda desarrollar.

El neoliberalismo actual, liberista en economía, pero antiliberal en el terreno jurídico y político, en Italia hubo un desmantelamiento del Estado liberal de derecho.

Los argumentos teóricos de la propuesta neoliberal: ingobernabilidad, exceso, sobrecarga de demandas, anomia, complejidad, incompatibilidad, que necesitan reprogramarse y de vincular normativamente sus funciones.

Niklas Luhman sostiene "el Estado Social  no ha encontrado todavía una teoría política y ha producido ambiciones asistenciales sin seguir ninguna teoría",  a diferencia del viejo negative feedback del Estado constitucional, el Estado Social se basa en el positive feedback, reforzamiento de las desviaciones.

Todavía hoy nos encontramos con formas de poder ajurídico y neoabsolutista, originados por el Estado Social y su crisis, solo una perspectiva garantista puede revertir esta situación.

Los cambios necesitan una refundación democrática de la perspectiva política, democratización de los partidos, articulación de nuevas formas de participación política, desarrollo de espacios de libertad, de autodeterminación y de poderes directamente sociales a los cuales que de vinculada la representación, invirtiendo los procesos de comunicación política, no ya de arriba hacia abajo, sino de abajo hacia arriba.

2.         La legalidad violenta:

Podemos caracterizar el Estado de Derecho, como un sistema político basado en la disciplina legal y el monopolio estatal del uso de la fuerza, tratando de minimizar las relaciones interpersonales. La democracia como  técnica de solución no violenta de los conflictos.

En el Estado de derecho democrático no debería existir otra violencia legal que aquella mínima necesaria para prevenir formas de violencia ilegales más graves y vejatorias.

A los fines de de un análisis teórico de la fenomenología de la violencia legal, podemos distinguir dos modelos opuestos de legalidad:

·         Estricta legalidad: propio del Estado de derecho constitucional, aplicando el principio de estricta legalidad, considerando garantías penales y procesales, legalidad no solo condicionante de la legitimidad, sino condicionada ella misma por vínculos constitucionales.

·         Mera legalidad: la ley, si bien puede ser instrumento de limitación de la violencia institucional, puede ser también una fuente de legitimación de su ejercicio fuera de los parámetros de la estricta legalidad.

En última instancia, el esquema de justificación de la violencia penal propio del Estado de derecho se ve arrollado por la existencia de múltiples conductas inofensivas plasmadas como delitos y, en general, por la inflación penal que hoy caracteriza nuestro ordenamiento.

El ámbito privilegiado de la violencia legitimada por una mera legalidad, pero en contraste con los parámetros de la estricta legalidad, es el de las intervenciones policiales de tipo extrapenal y extrajudicial. Este tipo de violencia rompe el monopolio legal y judicial de la violencia represiva, y mina, por lo tanto, la función garantista del derecho y del proceso penal.

La mera legalidad sobre la que se fundan los poderes y las coerciones policiales, no consiente sólo violencias legales arbitrarias en tanto que eminentemente discrecionales, esto hace posible, de hecho, violencias ilegales y criminales que se consuman en secreto.

Otra violencia legal, al abrigo de la mera legalidad, son los relacionados con la violencia física, en la explotación y en las infinitas formas de opresión familiar, de dominio económico y de atropellos interpersonales.

Todavía hoy existen espacios de poder desregulados que se crean en la sociedad o también en el interior de las instituciones estatales, con base en normas de mera legalidad que confieren poderes en blanco, simplemente delineando los papeles de padre, patrón dirigente, comandante, vigilante y otros similares.

Por eso el primer instrumento de delimitación de los poderes y de minimización de la violencia es la estricta legalidad, que condicionan el ejercicio de cada poder. Las leyes que confieren poder pueden ser cajas vacías o cajas llenas de condiciones sustanciales de validez impuestas al ejercicio de los poderes conferidos, delimitadas en las leyes que los instruyen. Cabe diferenciar:

®     Derechos libertad: no son ni violentos ni nocivos para terceros, no producen efectos.

®     Derechos poder: producen efectos obligatorios y de varias maneras coercitivos en la esfera jurídica de los otros.

La democracia tiene lugar, no solo mediante la expansión de los derechos fundamentales y de su garantía sino también a través de la extensión del Estado de derecho al mayor número de ámbitos de vida y esferas de poder, con el fin de que también allí sean tutelados y satisfechos los derechos fundamentales de las personas.

Los poderes privados igual que los poderes públicos, deberían someterse, en un Estado de derecho, a la carga de la justificación y de la legitimación sustancial, además de formal, su minimización equivale a la minimización de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas, sobre cuya primacía axiológica se funda la democracia.

3.         Garantismo y poderes salvajes.

a.      El derecho como ley del más débil:

"Poderes salvajes" alude a la libertad salvaje y desenfrenada de la que habla Kant en la Metafísica de las costumbres, desregulada en ausencia de derecho y opuesta al estado jurídico o de derecho.

Es el poder del más fuerte, el derecho representa su negación, la garantía de la libertad de todos. La tesis kantiana recoge la hipótesis hobbesiana, una relación de oposición.

El poder tiende a liberarse del derecho, "es una experiencia eterna" escribía Montesquieu. El derecho es un instrumento de limitación y de minimización de los poderes salvajes propios del estado no de derecho sino de poderes salvajes. Por eso al derecho podemos definirlo como la ley del más débil frente a la ley del más fuerte propia del estado de naturaleza.

Toda la historia moderna es obra de minimización del poder, sustitución del gobierno de los hombres por el de las leyes o de la razón (Aristóteles).

b.      Una tipología de los poderes salvajes:

El derecho en su paradigma garantista y constitucional, es sólo un modelo normativo, no apto para eliminar, sino para reducir los poderes salvajes. Podemos distinguir 4 tipos de poderes salvajes, sobre la base de dos distinciones en sus intersecciones:

·        Poderes salvajes ilegales y poderes salvajes extralegales.

·        Poderes salvajes privados y poderes salvajes públicos.

Entrecruzando  las dos distinciones obtenemos:

   Poderes privados ilegales o criminales: los poderes terribles del terror y del crimen, de los que han hablado Luigi Bonanate y Giancarlo Caselli (mafia, organizaciones subversivas o terroristas)

‚   Poderes públicos ilegales o criminales: se desarrollan dentro de las instituciones (Logia P2, servicios secretos ilegales).

ƒ   Poderes privados de tipo extralegal: se encuentran dentro de los muros domésticos y con una dinámica propia.

„   Poderes públicos extralegales: se manifiestan en las relaciones interestatales a causa de la inefectividad del derecho internacional.

c.      Garantismo y democracia constitucional:

Aceptando la oposición establecida por Hobbes y Kant entre poderes salvajes y estado de derecho, el garantismo es aquel conjunto de vínculos y de reglas racionales impuestos a todos los poderes en tutela de los derechos de todos. Pero podemos distinguir dos grandes clases:

~       Garantías primarias: son los límites y vínculos normativos impuestos en tutela de los derechos, al ejercicio de cualquier poder.

~       Garantías secundarias: diversas formas de reparación a las violaciones de las garantías primarias.

Los poderes ilegales y los extralegales son el resultado de la violación, los poderes salvajes privados y públicos son la falta de garantías primarias.

Estas garantías no son sino la sustancia del constitucionalismo rígido, de las formas, procedimientos y de los contenidos de su ejercicio. Consiste precisamente en este sistema de vínculos impuesto a los poderes de la mayoría.

d.      Culturas políticas anticonstitucionales:

La crisis de la democracia constitucional se expresa hoy en la presencia de poderes salvajes y en la ausencia de garantías que la consienten, aparecen así aspiraciones absolutistas. La etiqueta ideológica dentro de la cual se han legitimado estas prácticas ha resultado ser en los últimos años la de la liberal-democracia, reivindicada por la derecha, el centro y la izquierda política.

Garantismo y estado de derecho son paradigmas teóricos de carácter general que comparten un sistema de límites y vínculos para todos los poderes, en garantía de los derechos fundamentales. El garantismo descubierto en estos años por la derecha incumbe únicamente al poder judicial y se conjuga con la intolerancia frente a la legalidad y la jurisdicción.

La sustancia de la democracia garantizada por las constituciones es: el pacto de convivencia basado en la igualdad, el estado social, además de liberal, de derecho.

e.      La actual crisis del constitucionalismo:

La gran parte de la izquierda no ha comprendido, que detrás de la agresión de la derecha se ocultaba un ataque a la idea misma de la democracia constitucional.

La incomprensión de la izquierda es evidentemente el signo de su subordinación cultural y política a la derecha, así pasó en Francia e Italia, con el consiguiente debilitamiento de la democracia y la posible deriva del sistema político.

La lucha por el derecho y la democracia es, ante todo, una batalla cultural por una refundación del sentido del pacto constitucional como sistema de reglas, límites y vínculos frente a las vocaciones absolutistas del poder, las cuales toman la delantera cuando el sentido de ese pacto, puesto en garantía de la igualdad y de los derechos de todos, se extravía.

4.         La democracia constitucional

a.      Democracia mayoritaria o plebiscitaria:

Consistiría esencialmente en la omnipotencia de la mayoría, o bien de la soberanía popular. De allí surge una larga lista de corolarios, una connotación plebiscitaria y antiparlamentaria de la democracia, que encuentra su expresión apropiada en el presidencialismo, esto es una "ideología de lo mayoritario", vieja concepción del gobierno de los hombres contrapuesta al gobierno de las leyes, criticada por Platón y Aristóteles. Vieja polémica entre Kelsen y Schmitt, donde este último terminó por adherirse al nazismo, para Kelsen "la idea de democracia significaba la ausencia de líderes".

Democracia y liberalismo son incompatibles con la idea misma de constitución, designan dos absolutismos convergentes: el de los poderes políticos de la mayoría y el de los poderes económicos de mercado.

La esencia de la "democracia constitucional" reside en un conjunto de límites y vínculos impuestos por la Constitución a todos los poderes, postula un sistema democrático frágil y complejo de separaciones y de técnicas de control y reparación contra su violación. Un sistema donde la regla de la mayoría y la del mercado valen solamente para la esfera de lo discrecional, circunscripta y condicionada por la esfera de lo vinculado, integrada por derechos fundamentales de todos.

Todo esto está en crisis en el imaginario colectivo, por eso debemos hablar de:

b.      La democracia constitucional: un nuevo paradigma: 

Producido en estos últimos 50 años, del cual no se ha tomado suficiente conciencia y cuyas técnicas de garantía no se han asegurado, cuyo origen se remonta tras la derrota del nazismo y del fascismo.

Aparecen: Carta de la ONU 1945, Declaración Universal de los Derechos 1948, Constitución Italiana 1948, Ley Fundamental de la República Federal Alemana 1949, así se redescubre el valor de la Constitución nacida ya en 1789, aparece como una verdadera invención del siglo XX que ha sido la rigidez de la Constitución.

No existe más la soberanía interna, ya que todos los poderes públicos quedan sujetos a la ley, precisamente constitucional, surge un cambio de paradigma tanto del derecho como de la democracia.

Cambian: 1) las condiciones de validez de las leyes, 2) la naturaleza de la jurisdicción y la relación entre juez y la ley, 3) el papel de la ciencia jurídica, antes descriptiva, ahora crítica y prescriptiva. Cambia sobre todo la naturaleza de la democracia, con una dimensión "sustancial", cambia con el reconocimiento de la Constitución como norma suprema. Cambia la relación entre política y derecho, ya que no es el derecho el que queda subordinado a la política, sino que la política es un instrumento de actuación del derecho.

c.      Qué es una Constitución:

Consiste precisamente en un sistema de reglas, sustanciales y formales, que tiene por destinatarios a los titulares del poder, es un programa político para el futuro.

Tiene una naturaleza pactista, intrínseca a la noción misma de Constitución, lo es en el plano filosófico (Hobbes) y en el plano histórico (nacidas por ruptura con el pasado, y como convenciones programáticas sobre el futuro). Todas las constituciones fueron conquistadas con sangrientas luchas de movimientos populares que afirmaban con ellas su voluntad constituyente.

Allí, en su génesis y naturaleza, es donde reside su diferencia con las constituciones de carta, copiadas de las europeas, como muchas de las adoptadas por ordenamientos autoritarios y de democracias frágiles.

d.      El constitucionalismo del futuro:

Si todo esto es verdad, el constitucionalismo no solo es una conquista, sino un legado de nuestro siglo, proyectado hacia el futuro, con una triple dirección:

*      En garantía de todos los derechos,

*      En confrontación con todos los poderes,

*      A todos los niveles, no solo del derecho estatal sino también del derecho internacional.

Y realizar la democracia en su dimensión transnacional, tomar en serio los derechos humanos solemnemente proclamados en nuestras constituciones y en las declaraciones internacionales, quiere decir esencialmente:

·         Reconocer el carácter supraestatal de los derechos fundamentales.

·         Tomar en serio los derechos fundamentales, teniendo el coraje de desancrarlos de la ciudadanía.

·         Occidente nunca afrontará en serio estos problemas si no los siente como propios. Y nunca los sentirá como propios  si no se siente amenazado directamente por la presión demográfica que proviene de otros países.

Por eso, en su efectividad internacional se juega la credibilidad, en el futuro próximo, de los "valores de Occidente": de la igualdad, de los derechos de la persona, de la misma ciudadanía.

Ciertamente una perspectiva similar de universalización puede hoy parecer irreal y presentar el sabor de una utopía jurídica. Pero la historia del derecho es también una historia de utopías realizadas.

El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social

JORGE RAUL VANOSSI

INTRODUCCIÓN

EL ESTADO DERECHO

I.           La idea del "Estado de Derecho" ha transitado por caminos muy variados, y debido a la imprecisión de sus alcances y exigencias, ha sido objeto de observación semántica.

La calificación de Estado de Derecho" es apetecida o autoproclamada por la mayoría, ya que su concepto no es solo jurídico, tiene una dimensión y una utilidad mayor, trasciende el ámbito de lo político-constitucional, es un ingrediente para distinguir las autocracias de las democracias.

Pero con el transcurso del tiempo ha tenido connotaciones despectivas y peyorativas, algunos se cubrían bajo su manto, pero solo buscaban aniquilar la vida misma  de una forma estatal basada en ciertos valores preeminentes.

El Estado de Derecho es el Estado Constitucional, basado en la democracia y el pluralismo, supone: soberanía popular, creación del derecho por intervención o representación de los gobernados, predominio del consenso sobre la coerción en la gestión de las decisiones políticas fundamentales, separación y distribución de poderes, limitación y control del poder, independencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y sociales, pluralismo de partidos y de grupos, posibilidad permanente de alternancia en el acceso al poder, responsabilidad de los gobernantes, régimen de garantías y relativización de los dogmas oficiales.

Estado de Derecho o Estado Constitucional viene a resultar una organización del poder político que no es indistinta ni indiferente: es una organización del poder a través del Derecho.

Cabe recordar el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, allí se sentó las bases del Estado constitucional, donde estuvieran garantizados los derechos y establecida la separación de poderes. Libertad y poder aparecen concebidos a tenor de una determinada idea del hombre: la libertad se debía gozar en igualdad ante la ley, y el poder debía limitarse a través de su organización para evitar que resultara peligroso o nocivo para aquella

Los ingleses que permanecieron reacios a la posibilidad de una Constitución escrita y rígida, apelaron a la idea del rule of law, con la aspiración a ver protegidos ciertos valores en el marco dinámico de las relaciones entre el Estado y el individuo.

Fueron autores alemanes los que acuñaron la expresión Estado de Derecho a mediados del siglo XIX, luego de llegar tarde a procesos jurídicos y económicos que el resto de Europa occidental había iniciado en el siglo XVIII, necesitaban al no poder contar con un estado plenamente constitucional, de otra figura menos comprometida en ese entonces, a la que imputaron ventajas análogas a las de los franceses y anglo-sajones.

Hablar de Estado de Derecho, remite tratar la relación Estado y Derecho, sin que el tema haya llegado a un punto de agotamiento ni mucho menos. Nadie puede afirmar rotundamente la seguridad de una limitación del poder del Estado, por la sola virtud del derecho positivo que emana de ese mismo Estado.

Esto también nos lleva a considerar el problema de los límites del poder constituyente, sobre el cual podemos distinguir tres manifestaciones:

·         Fundacional u originario, las limitaciones provienen de la realidad social subyacente igual que el

·         Revolucionario o de ruptura,

·         De revisión o de reforma, opera la autolimitación del poder por el derecho.

Es recurrente en nuestro estudio la relación Estado-Sociedad, mediante el ejercicio de ciertas libertades sobre el funcionamiento del Estado, como la educación y la cultura del pueblo.

El concepto material de Estado de Derecho prevé la preservación del ámbito de la Sociedad. El concepto puramente formal del Estado de Derecho es una secuela más de la equiparación kelnesiana entre Derecho y Estado, al entender a éste como la personificación metafórica del orden jurídico total, pero no escapa al mismo pensador la importancia política del régimen de garantía a la legalidad y la constitucionalidad.

El concepto material de estado de derecho se correlaciona con una concepción determinada de los derechos subjetivos de las personas, de modo tal que a esa concepción corresponde un determinado tipo de estado y no otro. Con el concepto formal no existe tal correlación, ya que las relaciones entre estado y derecho se desenvuelven independientemente de toda precaracterización del régimen sobre la base de una determinada definición axiológica.

II.         El Estado de Derecho es un estado garantista, quiere decir, que en las etapas del proceso gubernamental existen instancias de control que si bien pueden ser dirigidas a preservar la legalidad o la constitucionalidad formales, también están orientadas a salvaguardar los derechos subjetivos de las personas que resulten afectadas por actos lesivos del ordenamiento vigente o de algunas de sus escalas.

Control y constitucionalidad es una relación muy estrecha, y las garantías merecen dos miradas:

*       Cuando el impulso proviene del poder se trata del control.

*       Cuando el origen es de la libertad estamos ante las garantías propiamente dichas.

Pero existen diversos presupuestos de las acciones protectoras de los derechos subjetivos:

1)    La demarcación y consiguientes relaciones entre la esfera de la sociedad y la órbita del Estado.

2)    La consideración de la libertad como un prius de todo el ordenamiento, o sea, la afirmación de la libertad del hombre como presupuesto de la autoridad.

3)    Que todas las normas constitucionales pueden ser entendidas como normas de competencia, ya sea afirmativamente o bien negativamente.

El Estado es una organización a través de la cual primero se centraliza, luego se distribuye, y finalmente se ejerce el poder en la sociedad. También existen numerosas manifestaciones que no son poder público pero que repercuten en el ámbito de la libertad.

Debe entenderse  que no hay derechos subjetivos del Estado: en ese ámbito hay "competencias" que autorizan "facultades" de los órganos del poder público, que han sido conferidas por el propio ordenamiento y nacen de la misma legalidad.

Para precisar los límites del poder del Estado y  el ámbito de los derechos, hay que fundarse en estas líneas de pensamiento: 1) en la fuerza que brotan del irracionalismo, se expresan en el absolutismo y jurídicamente nutren el decisionismo, 2) en la razón y el consenso debidamente armonizados por la experiencia, como lo han hecho todas las tendencias filosóficas. La libertad civil depende de la amplitud efectiva de la libertad política.

Los exponentes de la doctrina de los derechos públicos subjetivos tiene sus máximos exponentes en Alemania e Italia que tardíamente conforman su estado nacional, incorporan la expresión públicos para significar que se trataba de los derechos de todos frente al Estado.

La libertad es siempre humana, por eso se habla de derechos humanos, para diferenciar derechos de las cosas, y para dar una clara distinción de los poderes, es un juego dialéctico de poder y libertad. Que ha tenido su evolución y transformación, como la liberty y los freedom británicos, con los aporte de Locke. Por lo tanto la libertad tuvo su escenario predominante en la Europa occidental con todos los aportes filosóficos que se sucedieron en la modernidad.

III.        Podemos concluir que son derechos subjetivos aquellos que tienen acción, garantizados jurisdiccionalmente, tutelados por el ordenamiento jurídico, pero es necesario que el sujeto pasivo quede perfectamente individualizado, si esto no ocurre se frustra porque falta la relación de alteridad.

La doctrina clásica de los derechos públicos subjetivos es una doctrina superflua en el actual estado de la cuestión. La cuestión es otra o hay o no hay derechos, habrá derechos subjetivos cuando el derecho objetivo partiendo de la Constitución y del ejercicio de las potestades de los jueces conduzca a la eficacia jurídica.

En síntesis un Estado de Derecho debe incluir: protección de los derechos civiles, de los derechos políticos y de los llamados derechos cívicos o públicos, tal protección debe abarcar los derechos de contenido patrimonial y los de contenido extrapatrimonial.

La protección puede ser:

*       Amplia: completa como los derechos subjetivos.

*       Restringida: limitados como los derechos legítimos.

*       Nula:  inexistente, cuando solo reconoce una mera gracia o dispensa.

Derecho y socialismo en el pensamiento jurídico

CARLOS MIGUEL HERRERA

CAPÍTULO PRIMERO

JEAN JAURES Y LA IDEA DE DERECHO SOCIAL

En Jean Jaures no se encuentra una teoría del derecho, pero existe una política de derecho social, guiada por presupuestos conceptuales sólidos, que se despliegan al interior del pensamiento socialista, reacio a toda teorización sobre el derecho.

De gran formación universitaria, Jaures admiraba algo del socialismo alemán, "era su apego a la teoría", esta influencia estará presente hasta el final de su vida. Para Jaures,  el Estado "manifiesta la pugna de clases, la pugna de sus fuerzas", que se transforman sin cesar. Reivindica la "teoría revolucionaria del derecho".

Es el principio mismo del socialismo de Estado que, como lo escribía Jaures, prevé un "Estado  superior a las clases, que suaviza el choque entre ellas". En su tesis hace hincapié sobre el hecho de que el socialismo  alemán la considera como "un primer camino, como una forma de preparación exterior al socialismo".

Alumno de Stein y asociado a Menger, huellas de Menger que se hace evidente cuando Jaures afirma que el Estado "cumplirá su deber social garantizando a todos los ciudadanos sin ninguna excepción, el derecho al trabajo, garantizando la copropiedad de los medios de trabajo, convertidos en propiedad colectiva".

La polémica en Francia entre 1892 y 1902 con los radicales y su apego a la propiedad individual, prueba desde ya las distancias que existen entre el socialismo jurídico y el solidarismo. Por eso Jaures es considerado como uno de los iniciadores del movimiento del socialismo jurídico de Francia, ya que sus estudios darán un impulso fundamental a las ideas de Mater y Levy.

1.      De los derechos humanos al derecho social

 Jaures considera que "el socialismo surgió de la Revolución Francesa bajo la acción combinada de dos fuerzas: la fuerza de la idea de derecho y la fuerza de la acción proletaria naciente". Y los derechos humanos aparecen en Jaures como la condensación de la idea de derecho.

a.- Derecho en revolución, derecho y Revolución Francesa

Jaures entabla una batalla sobre la interpretación de su carácter, pues "la Revolución Francesa ha proclamado los derechos humanos, pero las clases poseedoras han comprendido  bajo esta palabra los derechos de la burguesía y del capital". Se trata entonces de dar una respuesta socialista, volver sobre su actualidad política.

Jaures decía "el proletariado tiene el derecho, después de más de un siglo, de constatar la terrible desproporción entre la obra realizada por la sociedad burguesa y el solemne compromiso tomado por el revolucionario. Hay allí, en beneficio de los desposeídos, un título histórico y social que nosotros no dejaremos caducar".

El estado social del dercho está presente ya en la Declaración de los derechos del hombre de 1789.

El primero de estos derechos es el derecho a la vida, un derecho eminentemente individualista. El sujeto de derecho, tal como lo entiende Jaures, es una persona "que puede reivindicar para su entero desarrollo, el libre uso de los medios de trabajo acumulados por el esfuerzo humano".

El no propietario se afirma como persona y "reclama todo lo que pertenece al hombre, el derecho a la vida, el derecho al trabajo, el derecho al entero desarrollo de sus facultades, el ejercicio continuo de su libre voluntad y de su razón".

El derecho social, presentado como derecho a la vida, o aún como derecho comunista, está en la base del socialismo en la definición de Jaures: "es sobre el derecho de la persona humana que el socialismo funda la nueva sociedad, puesto que quiere dar a toda persona los medios concretos de desarrollo que son los únicos que le permitirán realizarse enteramente".

b.- Definir el derecho social

El derecho social es un derecho común que tiene todo hombre en su calidad de hombre, al mismo tiempo universal y personal. Esto explica el estatuto particular del derecho social en Jaures: "lugar geométrico de los derechos de todas las personas". El actor de este derecho social no es el proletariado, sino la nación, sin antagonismos de clase.

Cabe insistir sobre el hecho de que no se trata de un contenido específico de ciertos derechos de tipo económico  o social, sino del carácter mismo de los derechos humanos: todos los derechos humanos son derechos sociales.

Hasta la propiedad individual de los bienes debe estar subordinada al derecho social, si la sociedad en su propio interés y en el de la libertad, ha dado a este hecho social la forma individual, los individuos solo pueden ejercer este derecho dentro de las condiciones que les impone la sociedad por intermedio de las leyes.

El alcance práctico es inmenso, así, el derecho social no es sólo un simple asunto de la legislación obrera, sino que está presente incluso en el Código Civil burgués, donde la forma de propiedad individual se halla según Jaures "a la merced del poder social"

Según Jaurés "no existe, en una democracia, una ley inmutable, rígida, paralizada, toda ley es transformable, toda ley evoluciona, toda ley progresa o declina según la cantidad de fuerzas organizadas que la clase obrera ponga a su servicio". Volvemos a encontrar la correlación indisoluble entre acción obrera y derecho, que ya se había subrayado a propósito de la idea de derecho, Jaurés no se hace mucha ilusión sobre el rol de la jurisprudencia en materia social, su justicia trabaja contra la justicia, contra el nuevo derecho.

c.- Lo jurídico, ¿de la ley al contrato?

La legalidad y el derecho no se confunden en Jaurés: "los socialistas son revolucionarios porque, sirviéndose de la legalidad, no la reconocen como un derecho, reconocerla sería reconocer el derecho de la clase capitalista, que nosotros queremos precisamente abolir".

El carácter complejo del derecho socialista, al cual ya hemos hecho alusión, está investido por la forma contractual: es de contratos infinitamente ricos y complejos entre todos estos elementos, entre todas estas fuerzas: el individuo, el sindicato, la comuna, la nación.

Aún en la sociedad comunista, en el cual lo jurídico no se debilita, los contratos, o más exactamente las formas elevadas del contractualismo, garantizarán todos los derechos individuales, incluso contra la arbitrariedad de la asociación de la cual formarán parte.

Jaurés relativiza el carácter coaccionante del derecho y del Estado, el orden y la justicia se derivan por una necesidad interna, del sistema de propiedad y de producción colectivista, porque la humanidad lleva en sí misma una idea previa de la justicia y del derecho.

2.      Del derecho social al nuevo derecho

En realidad, el derecho social aparece como el resultado de la intervención, de la acción obrera sobre la idea de derecho, si integrar esta dimensión agonística es necesario para comprender la noción misma del derecho social, para llevar a cabo la transformación social.

a.- derecho positivo y transformación social

El rol revelador de la Revolución Francesa es capital. Jaures recalca que la Convención quiso preparar la igualdad social, en cuyo interés abordó el derecho de propiedad. Para él es capital demostrar que el concepto de propiedad no es inmutable y que ha sufrido, con el curso de los siglos, importantes transformaciones, la Revolución Francesa había comprendido que la propiedad es un hecho social, es decir que no existe y no puede existir sino por la sociedad.

Para Jaurés la propiedad privada no es absoluta, además constituyen precedentes formidables de expropiación por causa de utilidad pública bajo el derecho burgués.

b.- Maxime Leroy, crítico de Jaurés

Leroy no pone en duda que una verdadera propiedad colectiva, en un sentido nuevo pueda ser organizada por la sociedad burguesa. Pero encuentra algunos errores jurídicos en la demostración de Jaurés, fruto de cierto desconocimiento de la historia del derecho, que contradicen "la fuerza del razonamiento".

Los orígenes doctrinarios del Derecho Social

JOSE LUIS MONEREO PEREZ

PRESENTACIÓN

El socialismo en el derecho fue una de las tendencias plurales de pensamiento más atentas y abiertas, desde un punto de vista jurídico-crítico a ese problema, y sin duda una de las que más influyeron en la instauración de un nuevo orden jurídico fuertemente marcado por la invención del Derecho Social del Trabajo.

Defenderán una política de Estado democrático de orientación socialista, que busca la infiltración y penetración de la idealidad socialista en el campo del Derecho, e intenta transformar a éste en sentido socialista, dando forma jurídica a las aspiraciones del movimiento obrero.

La "cuestión social" se caracteriza por la inquietud respecto de la capacidad para garantizar la cohesión interna de una sociedad. Esta configuración permite comprender que históricamente (e incluso dentro de un sistema histórico determinado) no ha habido "una" cuestión social, sino "varias" cuestiones sociales sucesivas o coexistentes.

La ubicación histórica de la cuestión social debe ubicarse en su formulación explícita en los inicios del siglo XIX (aunque su existencia real fue detectada antes en la misma verificación de los efectos sociales de la llamada "acumulación originaria" en la génesis del capitalismo industrial), cuando se percibe como problema del orden social, las malas condiciones de vida de la población laboral, como consecuencia de la revolución industrial y de las medidas realizadas  por el poder público para la máxima liberalización jurídico-institucional de los mercados y de la fuerza de trabajo, considerada necesaria para el desarrollo del proceso de industrialización y  la acumulación del capital.

El problema de la "cuestión social" ya originariamente fue percibido como una "amenaza" al sistema establecido y como un problema de "desestabilización" del poder político, la percepción del problema va a suponer una reacción político-jurídica dirigida a la "invención de lo social" como solución política a la crisis social existente.

La culminación de este proceso de revisión "desde adentro" del sistema establecido sería la constitución del Estado social intervencionista , el cual asumiría una bien conocida doble función de protección o integración social y de garantía del proceso de acumulación, esto apuntaría a una integración social, aun consenso capaz de representar la sociedad global, algo que míticamente se reflejó en el principio democrático aportado por las revoluciones burguesas del siglo XIX.

Los reformadores sociales aportarían un concepto material de Constitución y al mismo tiempo una dirección reformista radical para establecer una nueva Constitución real. Después del triunfo de las revoluciones del siglo XIX se intentó asimilar el poder constituyente en el poder constituido, hubo una "reabsorción" del poder constituyente en el Derecho constituido, así, del debate sobre la reforma del Derecho privado se pasa al más amplio debate sobre la reforma de la Constitución jurídica.

La "idea-fuerza" que informa la reforma constitucional es la integración, que se resume en la afirmación de que la "democracia social" es la que protegió al orden establecido contra la revolución o emancipación de la clase trabajadora por sus propios medios.

Es el reclamo de la más sofisticada técnica de la integración política y jurídica en el nuevo orden político democrático, formalizado dentro de la comunidad.

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LOS  FUNDAMENTOS DOCTRINALES DEL DERECHO SOCIAL: LA CONTRIBUCIÓN DEL SOCIALISMO JURÍDICO

1.         Introducción

El socialismo jurídico asume la función histórica de transformar la sociedad en una organización socialista. Reacciona vivamente contra la unilateralidad del esquema infraestructura económica-superestructura jurídico-política, que conducía al entendimiento del Derecho como una mera variable dependiente de la economía, concebida ésta como motor de la evolución de la entera formación social.

Pero también fue un movimiento de reflexión jurídico-crítica que se vertebró en los distintos campos del ordenamiento jurídico realizando propuestas específicas de política del Derecho civil, laboral, penal, mercantil, procesal, etc.

El reformismo jurídico contribuyó no sólo a la implantación de los derechos sociales en el corazón del derecho privado, sino que también dotó al pensamiento socialista de un armazón más jurídico y supieron poner las bases metodológicas antiformalistas, abriendo paso a las disciplinas de la política del Derecho y de la sociología jurídica.

Es en el siglo XIX cuando aparece en la cultura occidental el pensamiento jurídico socialista, que implica la existencia de una dimensión jurídica específica. Muchos de sus planteamientos serían retomados por las distintas direcciones del socialismo del Derecho. Los ejemplos son evidentes, basta reparar en la experiencia de la República de Weimar en una elaborada teorización socialista del Derecho social (Radbruch, Renner, Sinzheimer, entre otros autores, bajo la influencia del socialismo jurídico trataron de articular un programa de reformas sociales en el cuadro del Estado constitucional) y en el socialismo humanista de algunos autores adscriptos a la doctrina socialista de nuestro país, como Fernando de los Ríos.

A la postre la historia recoge y analiza los hechos pasados en función de sus necesidades presentes, por lo que el pasado asume una función social visto desde el presente; y como una forma intelectual de comprender el mundo, cada cultura tiene su pasado, aunque es necesario evitar caer en el fácil espejismo de considerar sin más el pasado como un modelo para el presente.

El socialismo jurídico es un intento de establecer una teoría democrática y socialista del Derecho, que ponga de manifiesto su función política como estructura de dominio, su componente crítico de las instituciones que lo hacen posible y su componente social liberador, como instrumento para la mejora de la situación de las clases trabajadoras y como mecanismo de transformación de la sociedad anudado a la democratización del Estado.

Es una manifestación cultural específica del "socialismo democrático" que superando su punto de encuentro con el pensamiento de Marx, trataría de revalorizar el papel del Derecho no solo como instrumento de dominación, sino también como vehículo de transformación social, apartándose de su configuración como variable dependiente respecto de la estructura económica y social. Siendo así la política social un instrumento para la transformación de la sociedad y superación  de las condiciones de explotación e injusticia en la sociedad capitalista.

El hecho de ser reconocidos universalmente por la comunidad científica durante un tiempo, es lo que transforma estos descubrimientos jurídicos en paradigmas jurídicos. Los iussocialistas eran intelectuales de su época que recibieron los valores culturales dominantes, pero que no se limitaron a la transmisión y reproducción del saber jurídico, ni tampoco a garantizar el funcionamiento y la pervivencia del sistema vigente. Más allá de su extracción social originaria, se adhieren conscientemente a la defensa de los intereses de las clases populares desposeídas o expropiadas.

Por lo tanto no es una mera tendencia social, sino una tendencia socialista, que como todo movimiento de cultura debe ser analizado en conexión con la situación total de la sociedad en la cual se ha desenvuelto. La primera tendencia se dio en llamar socialismo de Estado, que remitía al intervencionismo público mediante la realización de programas de reformas legislativa.

La reforma político-social fue emprendida por una pluralidad de movimientos de pensamiento: conservadores recelosos que pretendían la pacificación social, movimientos cristianos, socialistas o no, socialistas de cátedra, movimientos socialistas reformistas que sin renunciar a sus objetivos revolucionarios presionaban a los poderes públicos para que mejorasen las condiciones de vida y trabajo de las clases trabajadoras.

Existió una gestión transformadora otorgada al poder judicial para interpretar elástica y teleológicamente la legislación vigente, donde una de las reglas básicas del socialismo jurídico consiste en interpretar el Derecho en el sentido de las reivindicaciones formuladas para legitimar todas las prácticas, conformes a dichas reivindicaciones.

2.         La crítica social al Derecho privado

Todos los iussocialistas intentarían proyectar en la práctica jurídica sus propuestas reformistas. La perspectiva adoptada es, pues, la propia de la política del Derecho: una política del Derecho que no intenta destruir sino reformar el Derecho privado, sin negar sus dimensiones individuales y sociales, reclamaban la acción del Estado y de la legislación para modificar las leyes civiles, y, sobre todo, la propiedad y la herencia, y proteger a los débiles y luchar contra las consecuencias "enojosas" del nuevo régimen industrial.

Se habla de cuestión social, precisamente un dato ciertamente terrible ha sido la larga etapa del capitalismo en que propiamente no existió cuestión obrera, porque no hubo quien lo planteara. Pero es importante destacar que para los iussocialistas la cuestión social es ante todo una cuestión de Derecho, la tendencia a modificar las leyes en el orden político, pues los sacrificados quieren in cambio de legislación que los otros, los satisfechos, rechazan, remite pues, a la vida social misma en sus facetas económica, política, jurídica y espiritual.

Esta relevancia otorgada a la variable jurídica de los fenómenos sociales era compartida con los socialistas de cátedra, que se preocupaban especialmente de estudiar el lado jurídico de los problemas económicos.

El socialismo jurídico objetará a los clásicos del marxismo que "la crítica del socialismo alemán se dirige casi exclusivamente al aspecto económico de nuestra condición, sin considerar que la cuestión social es, ante todo y sobre todo, un problema de la ciencia del Estado y del Derecho, y es importante tomar como una cuestión nacional la defensa de los desheredados.

Su objetivo de política del Derecho queda bien explícito cuando se postula que se trata de crear "un Derecho privado que distribuya más equitativamente entre los miembros de la sociedad civil los goces, o que contenga análogos elementos populares a los de nuestro actual Derecho político, es una tarea cuya realización compete aún al porvenir".

Confían decididamente en el papel regulador del Estado como elemento de integración y organización del sistema de clases. No es de extrañar que participe de la concepción positiva del Estado, porque para los iussocialistas el socialismo comporta "la democratización de la vida económica y del sistema económico".

Realzará también su lucha por el nuevo Derecho igualitario, teniendo en cuenta que la legislación social adquiera cada día más un aspecto internacional y postulan la realización de una codificación internacional del Derecho Social.

Los puntos consignados en la Carta de Berna de 1919, venían a ser un catálogo de prioridades de reformas legislativas que garantizaran los derechos colectivos de coalición y asociación en todos los países. La paradoja de la historia es que explícitamente en el plano jurídico-político se impulsa una corrección del modelo contractual de fijación de la situación jurídica de los trabajadores mediante la conformación de un modelo dualista, contractual y estatutario mediante un conjunto de normas públicas y colectivas de regulación de las relaciones individuales de trabajo.

La culminación de este proceso de revisión "desde dentro" del sistema establecido, sería la constitución del Estado social intervencionista, el cual asumirá una bien conocida doble función de protección social y de garantía del proceso de acumulación.

Un importante elemento en el reformismo social europeo ha sido la influencia de los pensadores socialistas, cuya misión era despertar al héroe dormido, que es el Pueblo.

3.         La crítica socio-jurídica al contrato de trabajo

El socialismo jurídico somete un severo análisis jurídico-crítico a la regulación del "contrato del salario o de servicios", poniendo de relieve las insuficiencias de las disposiciones del derecho Privado.

Se pudo decir que es mérito del socialismo jurídico el "haber llamado la atención sobre la necesidad de forma jurídica a las ideas de la clase trabajadora para dotarlas de un carácter pragmático y situarlas a la altura de los tiempos".

Criticarán el carácter clasista de los sistemas de Derecho Privado y abogarán por la instauración de un "Derecho privado social", ante el fracaso político social del modelo de codificación liberal individualista, fracaso que se detectó por su misma pérdida asistemática de centralidad (pérdida de capacidad racionalizadora) debida al crecimiento desmesurado de las leyes sociales fuera del Código civil.

EL DERECHO AL PRODUCTO INTEGRO DEL TRABAJO

EL ESTADO DEMOCRÁTICO DEL TRABAJO (EL ESTADO SOCIALISTA)

ANTON MENGER

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN. EL DERECHO: a) AL PRODUCTO INTEGRO DEL TRABAJO: b) A LA EXISTENCIA: c) AL TRABAJO (droit au travail)

Las aspiraciones sociales de nuestra época se encaminan esencialmente a una nueva organización de la vida económica de la humanidad. El fundamento de las aspiraciones socialistas estriba en una crítica vigorosa de nuestra organización económica actual; pero en sus conclusiones, esos ataques se concretan en ciertos postulados de filosofía del derecho, que entrañan una modificación profunda de nuestro derecho patrimonial (derecho de las cosas, de las obligaciones y hereditarios).

Muchos sistemas socialistas van, es cierto, más allá de esos límites, y se dirigen también hacia una nueva organización de las relaciones sexuales, a la abolición del Estado y de la religión, etc., pero únicamente el deseo de transformación fundamental de nuestro derecho patrimonial tradicional, puede considerarse como el programa común de todas las escuelas socialistas.

El movimiento socialista que se ha desenvuelto de un modo tan creciente siempre, en los pueblos civilizados, desde fines del pasado siglo XIX, han resumido los fines a los cuales se encaminaban los grandes movimientos políticos del siglo XVII y del siglo XVII, en un número dado de postulados jurídicos, que se han designado con el nombre de derechos políticos fundamentales, así cabe designar brevemente los fines últimos del socialismo, con el nombre de derechos económicos fundamentales.

Bien se ha atribuido a la proclamación de los derechos políticos fundamentales, un valor exagerado, que está en contradicción manifiesta con su débil importancia política, sin embargo, no deja de tener su utilidad científica, formular esos derechos fundamentales, porque permiten designar con una expresión, los fines más importantes de los movimientos políticos y sociales.

a)         El derecho al producto íntegro del trabajo:

Según numerosos sistemas socialistas, todo miembro de la sociedad, tiene el derecho de exigir que el producto íntegro de su trabajo le sea asegurado por la organización jurídica. El bien que es producido por el trabajo de una sola persona debe pertenecerle a ella sola. Si ese bien es el producto de una colaboración contemporánea o sucesiva de varias personas, cada uno de los obreros no debe recibir sobre el valor de cambio del bien, más que lo haya añadido por su trabajo. Como según ese principio de distribución, el producto del trabajo se reparte todo entre los obreros, la renta o rendimiento sin trabajo (renta de inmuebles, interés o provecho del capital) y su causa jurídica, la propiedad privada, son imposibles.

Este principio de distribución supone que las horas de trabajo, o, al menos, que las jornadas de trabajo de todos los obreros se conceptúen iguales, en tanto que la prestación media de trabajo haya sido realmente proporcionada en este período de tiempo.

b)        El derecho a la existencia:

Para numerosos sistemas socialistas no es el trabajo, sino la necesidad, quien debe servir de base fundamental de distribución.

La consecuencia inmediata de este principio de distribución consiste en que cada bien debe pertenecer a aquel que de él tiene necesidad más apremiante.

Sólo en las pequeñas comunidades, unidas por los lazos del más estrecho afecto, puede realmente aplicarse ese principio de distribución.

De esta distribución, según las necesidades y los medios existentes es de la que hablan siempre los tan numerosos comunistas, que piden una distribución igual de los bienes en el Estado comunista.

Del propio modo que la propiedad privada se armoniza con el derecho a la existencia, éste se armoniza también con el derecho  al producto íntegro del trabajo, que el socialismo opone a la propiedad privada. Aún en una organización jurídica que hubiese suprimido por completo la renta sin trabajo, se podría obligar a todo ciudadano a trabajar diariamente cierto número de horas, para subvenir a las necesidades de su existencia, mientras que el producto íntegro de las otras horas de trabajo, se le dejaría a su libre disposición, dentro de ciertos límites.

c)         El derecho al trabajo:

Entre el trabajo privado actual y la distribución de los bienes, según el producto del trabajo, o según las necesidades que constituyen los fines últimos a los cuales aspira el movimiento socialista, puede concebirse un número infinito de transiciones. Una de ellas consiste en el derecho al trabajo, el cual ha tenido una gran importancia histórica, a consecuencia de los acontecimientos de 1848, y, más recientemente, por lo dicho por el príncipe Bismarck desde la tribuna del Riechstag alemán. Trátase de una variedad del derecho a la existencia, que es preciso combinar con nuestro derecho privado actual.

La ley inglesa de los pobres de 1601, las Constituciones francesas de 1791 y 1793 y el Código prusiano del 9 de febrero de 1794, todos determinan que el Estado o las autoridades locales, municipios, parroquias, etc., están obligados a acudir en auxilio de los pobres  o de proporcionarles trabajo.

Sin embargo es necesario distinguir el derecho al trabajo del derecho a la asistencia, aún cuando ésta se preste procurando trabajo. Porque el derecho al trabajo, en la concepción socialista, tiene el carácter de una obligación jurídica, no es en manera alguna una liberalidad del Estado, su ejercicio supone la indigencia del interesado, u no puede estar revestido de formalidades deprimentes como la beneficencia pública.

El derecho al trabajo se distingue, pues, del derecho al producto íntegro del trabajo, porque el obrero sólo puede pedir el salario y porque los medios de producción no le son procurados por cuenta del Estado. Tiene sencillamente como característica, completar nuestro derecho patrimonial existente, y supone precisamente la existencia de la propiedad individual, de la tierra y del capital. Se ejerce directamente contra el Estado o contra las autoridades locales.

Ha sido defendido por Carlos Fourier, quien ataca con viveza la teoría de los derechos del hombre, en el sentido puramente político que la revolución francesa y el doctrinarismo parlamentario de la Restauración le habían dado.

Fourier opone a esos derechos políticos fundamentales, derechos económicos fundamentales. Considerant, otro estudioso, se separa de Fourier su maestro, y considera ese derecho como un complemento indispensable en nuestro estado actual, y como el único medio de legitimar el régimen de la propiedad privada.

Se podrá distinguir los sistemas socialistas, pero todos aspiran a un fin esencial, el mejoramiento de las clases obreras. Pero no se debe olvidar, que para  llegar a ese fin puede hacerse un llamamiento a móviles completamente diferentes.

Todo sistema socialista que proclama el derecho al producto íntegro del trabajo, descansa en el egoísmo humano y en un grado superior a la organización jurídica actual, porque en el primer sistema, cada cual no trabaja más que para sí, y en el segundo, en parte para sí y en parte para la renta sin trabajo. Por el contrario, todo sistema social, cuyo fin último es el reconocimiento del derecho a la existencia, descansa sobre el sentimiento del amor al prójimo y de la fraternidad.

Aunque los sistemas sociales de cada una de esas dos formas pertenezcan al socialismo en su significación tradicional, hay, sin embargo, entre ellos, una oposición clara, que justifica que se les distinga cuidadosamente.

 

 

Autor:


Jorge Enrique Horianski

Argentina


Partes: 1, 2


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