La adopción en el libro X del Código Civil de 1984 (Perú) (página 2)

Partes: 1, 2

Esa falta de normas
análogas de leyes, alcanza no
solamente a las instituciones
propias del Derecho de Familia, como en
el caso del matrimonio, de la
paternidad y filiación, de la patria
potestad, o la tutela, sino a
materias que tiene relación con él, como los
derechos
hereditarios, los contratos del
estado civil.
En otros casos, esa disimilitud de la legislación
común se manifiesta en la admisión o la adopción,
el consejo de familia o los esponsales.

Las relaciones de orden familiar se proyectan también
sobre aspectos tales como el de la determinación del
domicilio, los impedimentos matrimoniales, la recusación
de jueces y la tacha de testigos y peritos, la incompatibilidad
para el desempeño de determinados cargos o empleos,
la exención del servicio
militar y la comisión de ciertos delitos como
el parricidio, el filicidio, el uxoricidio, el fatricidio, el
incesto, el aborto y el
matrimonio ilegal.

Como se podrá apreciar, el hecho de que la constitución, el régimen, la
organización y la extinción de los derechos de
familia se encuentren estrechamente conectados con la
civilización de un país y con sus concepciones
morales y políticas,
puede traer consigo la aplicación de la ley local con
exclusión de la ley extranjera, aunque ésta sea la
competente según las reglas ordinarias para resolver los
conflictos de
leyes, como lo sostiene CAPITANT.

Esto ocurre en virtud del llamado principio del orden
público internacional, en virtud del cual carecen de
efecto extraterritorial las disposiciones extranjeras que afectan
normas positivas absolutamente obligatorias o cuya
aceptación atendería contra los principios
fundamentales de una sociedad.

2.3..- LEGISLACIÓN
NACIONAL.

Como ya lo hemos señalado, según el art. V del
Título Preliminar del Código
Civil, el estado y la
capacidad civil de las personas se rigen por la ley del
domicilio, pero se aplicará la ley peruana cuando se trate
de peruanos. De conformidad con la segunda parte de dicho
artículo las mismas leyes regularán los derechos de
familia y las relaciones personales de los cónyuges
así como el régimen de los bienes de
éstos.

La crítica
también se puede aplicar también tratándose
de los derechos de familia y de los cuales el segundo apartado de
dicha norma declara aplicable las mismas leyes del domicilio y de
la nacionalidad,
en una combinación que ha sido invariablemente censurada
por la doctrina, por considerársele jurídicamente
incongruente.

El precepto contenido en el art. V, no obstante su carácter anómalo, es aplicable, como
regla de carácter general, a
todas las situaciones de orden familiar
surgidas de las relaciones
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivas,
comprendidos los lazos y los efectos del parentesco de la
afinidad.

2.4.-
APRECIACIÓN.

Si admitimos que la ley aplicable debe ser aquella que mejor
convenga al bien jurídico tutelado por la ley, en
razón de la persona para la
cual fue dictada, debemos reconocer la necesidad de
múltiples reglas de conflictos en el campo de los derechos
de familia. El mejor ejemplo lo tenemos en cuanto a las
relaciones paterno – filiales. Mientras que el Código
Civil italiano de 1942 contiene solamente una regla sobre el
particular (art. 20, par. I), la ley de Introducción alemana (EG. Arts. 18-23),
cuenta con normas sobre legitimidad, relaciones del hijo con sus
padres legítimos, relaciones del hijo ilegítimo con
su madre, obligaciones
alimenticias del padre ilegítimo, legitimación y adopción y
guardaduría.

Esta diversidad de reglas, aconsejable como criterio general
en la solución de los conflictos de leyes, resulta
indispensable si se acepta la tesis de que
la ley aplicable debe ser la que mejor proteja el bien
jurídico tutelado por la ley. En efecto, no puede ser la
misma, como veremos más adelante, la ley aplicable a la
solución de un conflicto
sobre filiación legítima que sobre filiación
ilegítima, ni sobre adopción que sobre alimentos, ni
sobre legitimación que sobre patria potestad.

No tratamos de ponderar la mayor o menor importancia o el mayor o
menor interés de
una de las partes en la relación de que se trate al elegir
la ley aplicable, ya que ello sería caer en una
fórmula utilitaria. No pretendemos decretar tampoco la
mayor importancia del padre con respecto al hijo ni el mayor
interés del individuo con
respecto al Estado. Lo que perseguimos es valorar el derecho de
la persona como objeto de la protección de la ley. La
norma de conflicto, y por lo tanto la elección del
elemento de conexión, debe tener como propósito
eminente la defensa del derecho al que está dirigida la
norma Después de todo, al resolver un conflicto de leyes
lo que se persigue es lograr una solución justa, que al
mismo tiempo que
respeta la finalidad de la ley, proteja el derecho de la
persona.

Tratándose de la filiación legítima puede
ser recomendable la ley personal del
padre, sea la del domicilio o la de la nacionalidad,
porque el bien jurídico defendido por la ley es el de la
estabilidad de la familia
representada por la persona del padre. No sería admisible,
como lo han sostenido WEISS y AUDINET, aplicar la ley personal
del hijo, no solamente por los problemas que
pueden presentarse para determinar la nacionalidad o el domicilio
del hijo, sino porque el bien jurídico protegido por la
ley es el de la estabilidad de la familia. El interés del
hijo, en este caso, no puede predominar sobre los de la familia
encarnada en la persona del padre.

Tratándose de la legitimación por subsecuente
matrimonio, se justifica la aplicación de la ley personal.
Si se aplicara la ley del domicilio, ella sería la de los
padres al tiempo del matrimonio (Brasil, Ley de
Introducción de 1942, art.7). Si se aplicara la de la
nacionalidad, sería la del padre al tiempo del matrimonio,
que es la que prevalece en el Código Civil Italiano de
1942 (Disposiciones Preliminares, art. 20, par. I), en la Ley
polaca de 1926 (art. 22) y en la Ley de Introducción
Alemana (EG. Art. 22 par. 1). Es simplemente natural, de otro
lado, que como lo establece el art. 62 del Código
Bustamante, las consecuencias de la legitimación y la
acción
para impugnarla estén sometidas a la ley personal del
hijo. Se trata en este caso, de un derecho y del ejercicio de la
acción correspondiente, que afectan personalmente al hijo;
de suerte que debe ser la ley a la cual él está
vinculado en forma constante la que debe ser aplicada.

En el caso de la filiación ilegítima, es natural
que deba ser la ley personal de la madre la que gobierne, como
sucede en la mayoría de las legislaciones, por cuanto la
filiación materna ilegítima se establece por el
hecho del nacimiento (C.C. del Perú, art. 349). Las
relaciones entre el hijo y la madre serán determinados por
la ley aplicable en el momento del nacimiento.

En materia de
adopción hay que distinguir entre la ley aplicable a
las formalidades del acto, de la que debe regular los requisitos
esenciales. En el primer caso, es lógico que hayan de
observarse las formalidades prescritas por la ley del lugar donde
la adopción se lleve a cabo, por tratarse de un acto cuya
legitimidad garantiza el Estado dentro de cuya
jurisdicción se realiza. A no dudarlo, esa es la ley que
mejor puede proteger la validez formal del acto. En el segundo
caso, hay que suponer que los intereses del menor estarán
mejor protegidos al observarse los requisitos exigidos por su
propia ley personal en cuanto a los requisitos que a él
atañen y por la del adoptante en cuanto a los que a
éste conciernen: WEISS, ROLIN y PILLET.

Finalmente, según lo establecen los Tratados de
Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1,889 y 1,940 en sus arts. 14 y
18, respectivamente, la patria potestad, en lo referente a los
derechos personales, se rige por la ley del lugar en que se
ejercita. Esta disposición es perfectamente justificable,
si se piensa que el ejercicio de la patria potestad constituye la
práctica de un derecho conferido por la ley, que para la
normalidad de su ejercicio debe estar sometido a la ley
local.

3.- ADOPCIÓN

3.1.- GENERALIDADES.

La adopción establece una filiación voluntaria y
crea, por tanto, un parentesco artificial entre dos personas que
no llenen vinculación de consanguinidad. La figura
jurídica de la adopción es tratada por algunos
autores, bajo las denominaciones equivalentes de filiación
ficticia, filiación artificial o filiación
adoptiva.

En virtud del acto jurídico que crea esa filiación,
la patria potestad sobre el menor se transfiere al adoptante, sin
que por ello desaparezcan los derechos del adoptado con
relación a su familia natural. Carece de
significación en cuanto a la adopción misma y a sus
efectos, la condición legal que con anterioridad a ella
tuviera el adoptado, de hijo legítimo o ilegítimo.
Se trata, por último, de un contrato solemne,
sujeto a determinadas formalidades impuestas por la ley.

Con excepción de algunos pocos países como
Argentina, Chile y Paraguay en los
cuales la adopción no tuvo carta de ciudadanía, y Guatemala que
la suprimió en su reciente Código Civil (MATOS), la
mayoría reconoce, con diversas variantes, la existencia de
esta institución, cuyos orígenes se remotan al
Derecho
Romano. Admiten la adopción, entre otras, las
legislaciones de Alemania,
España,
Francia e
Italia y, en
general, todas aquellas que tuvieron como modelo el
Código de Napoleón. Nuestra legislación civil
le dedica los arts. 326 al 347, admitiéndola en sus formas
plena y menos plena: limitada a la obligación de alimentar
y educar al menor.

La existencia de países que no la admiten, explica el art.
77 del Código Bustamante, conforme al cual las
disposiciones pertinentes no se aplicarán a los Estados
cuyas legislaciones no reconozcan la adopción. Ese mismo
hecho puede explicar también la ausencia de disposiciones
sobre el particular en el Tratado de Derecho Civil de Montevideo
de 1,889.

3.2.- LEY APLICABLE.

En general, la ley aplicable a los derechos de familia es la que
rige lo referente a la adopción, dado que ella tiene por
objeto incorporar al menor en las relaciones naturales ordinarias
de la familia. Siguiendo este criterio, la ley personal es
declarada aplicable en los arts. 73 al 75 del Código
Bustamante, debiendo sujetarse a la ley personal de cada uno de
los interesados, la capacidad para adoptar y ser adoptado,
así como las condiciones y limitaciones y la
impugnación de la adopción; a la ley personal del
adoptante sus efectos, en cuanto a la sucesión de
éste; a la del adoptado en lo que se refiere al apellido y
a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia
natural, así como a la sucesión respecto del
adoptante. La admisión por el Código Bustamante de
la ley del adoptado en los casos señalados, coincide en
parte con la opinión expresada por DESPAGNET, FIORE,
NIBOYET, PILLET y VALERY, para quienes es la ley del menor la que
debe gobernar su situación y estado dentro de la familia,
así como los derechos de sucesión
recíprocos.

El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1,940, llenando el
vacío existente en el de 1,8890, legisla sobre la
adopción y la somete a las leyes de los domicilio de las
partes en cuanto sean concordantes, en lo que atañe a la
capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, con tal de que el acto
conste en instrumento público (art. 23).

Bustamante y Rivero, Delegado del Perú al II Congreso
Sudamericano de Derecho Internacional
Privado, celebrado en Montevideo, explica la razón de
ser y los alcances del artículo citado, en la siguiente
forma: "Teniendo en cuenta que la adopción es una
institución jurídica de carácter bilateral y
que compromete el orden público de cada Estado, la
Comisión aceptó el punto de vista argentino que
aconseja consultar a las dos leyes de los domicilios de cada una
de las partes interesadas la posibilidad, validez y alcances de
la adopción.

Esta será, pues, factible en la medida en que lo
permitan las disposiciones concordantes de esas dos leyes. En el
caso hipotético de que tal concordancia no existiera,
v.gr.: cuando un país admite la adopción y el otro
la prohibe, no será posible realizar adopciones entre
personas domiciliadas es uno y otro, porque ello
implicaría violentar el régimen de orden
público del Estado prohibicionista.

En la hipótesis de que la concordancia
legislativa sea sólo parcial, la adopción
será realizable únicamente dentro de los límites
que le asigne la ley de menor amplitud.

Así, si una de las leyes reconoce al adoptado la
plenitud de los derechos hereditarios y la otra se los acuerda
sólo en determinados casos, el vículo
jurídico que se establezca entre adoptante y adoptado
sufrirá las restricciones impuestas por esta segunda
ley".

El Restatement of the law of cnflict of Laws de los Estados Unidos
(art. 142), propugna también la ley del domicilio para la
filiación adoptiva, rigiéndola ya sea por la ley
del Estado del domicilio del hijo adoptivo o ya sea por la ley
del Estado del domicilio del hijo adoptivo o ya sea por la del
padre adoptivo. Agrega que, en este último caso, la
competencia del
Estado debe extenderse sea a la persona que ejerce la guarda
legal del hijo, sea al hijo mismo si éste ha sido
abandonado o carece de representante legal.

En el caso de la legislación italiana, la segunda parte
del art. 20 de las Disposiciones Preliminares del Código
Civil vigente, dispone que las relaciones entre adoptante y
adoptado son reguladas por la ley nacional del adoptante al
tiempo de la adopción.

Existe jurisprudencia
en el sentido de restringir esta disposición a los efectos
de la adopción. Tiene interés señalar que el
Código Civil italiano de 1,865 (art. 265) prohibía
la adopción de un hijo natural por sus padres.

Además de las disposiciones antes señaladas,
varias legislaciones aplican la ley personal del adoptante en lo
que concierne a los requisitos esenciales de la adopción
tales como las de Bélgica (Clunet, 1,928) y Polonia (Ley
de 1,926, art. 23).

Es interesante señalar que determinados tratadistas,
como NIBOYET Y PILLET, por ejemplo, negándole control absoluto
a la ley del adoptante, han propiciado la aplicación de la
ley del adoptado para todos aquellos requisitos que estén
encaminados a la protección del menor, y dentro de los
cuales podría estimarse con esa finalidad, el de su
consentimiento o el de la persona bajo cuya guardia se encuentre.
En el caso de Francia, cuya jurisprudencia ha admitido alguna vez
la aplicación de la ley personal del adoptado, es la ley
del menor la que ha sido aplicada en forma exclusiva en diversa
oportunidades para gobernar las condiciones de la
adopción.

Finalmente, la Jurisprudencia de Austria y la opinión
de un apreciable número de comentaristas como BARTIN,
CAVAGLIERI, DESPAGNET Y DIENA, han postulado la aplicación
acumulativa de las leyes de ambas partes, exigiendo el
cumplimiento de los requisitos señalados por las dos
leyes.

3.3.
RECONOCIMIENTO.-

En principio, se admite la procedencia de las adopciones
verificadas en el extranjero, aun cuando varían
sensiblemente los términos en los que el reconocimiento se
otorga. Desde el amplio criterio observado por países como
Argentina (Vico), y
Guatemala de los cuales existe una política liberal de
esta materia, hasta la exclusividad de la jurisdicción
reservada por ciertos Estados cuando se trate del estatuto
personal de sus propios nacionales como en los casos de
Finlandia, Noruega y Suecia, existen diversdas modalidades para
el reconocimiento de la adopción.

Entre esas diversas modalidades nos encontramos, por ejemplo,
con el caso de Italia en que se exige en exequátur como
procedimiento
previo para el reconocimiento, invocándose en ciertos
casos el principio de orden público en defensa de sus
nacionales; el de Francia, en donde se requiere de sus nacionales
que obtengan una autorización complementaria en una de las
cortes del país y donde al igual que en Italia, se invoca
también el concepto de orden
público internacional para la aplicación de la ley
local, como una medida ocasional destinada a proteger a sus
nacionales.

3.4.- EFECTOS.-

Tratándose de los efectos del reconocimiento, la
doctrina conviene, por lo general, en sujetarla a la ley
extranjera aplicable (ROLIN Y WEISS).

No es ese, por el contrato, el caso del Restatement que en su
sección 143 establece que "Un Estado reconocerá al
estatuto de hijo adoptivo creado por la ley extranjera competente
el mismo efecto que al creado por su propia ley"; es decir, que
esos efectos sólo podrán ser adheridos cuando
coincidan con los de la ley local, sin que, por lo tanto, puedan
ser mayores que los que ella contiene.

Los efectos de la adopción tienen particular
importancia en el campo sucesorio, ya que una u otra de las
posiciones antes enumeradas pueden cambiar radicalmente el
derecho a heredar en los casos de adopción.

Así se tendría, por ejemplo, que si de acuerdo a
la ley del Estrado en el que se realizó la
adopción, el adoptado retiene su derecho a heredar a su
padre natural y no lo conserva en cambio con
arreglo a la ley del Estado en el cual se abra la
sucesión, la única forma de respetar ese derecho
sería aplicando la ley del Estado donde la adopción
tuvo lugar.

No gobernar los efectos de la adopción por la ley
aplicable, puede dar lugar no únicamente a suprimir un
derecho sino también a disminuirlo como en el caso de que
en el Estado donde se iniciara el procedimiento sucesorio, no se
le concediera al adoptado la misma cuota hereditaria de un hijo
legítimo que sí le reconociera el Estado donde se
efectuó la adopción.

3.5.- LEY NACIONAL.-

De acuerdo a lo establecido por el Código
Civil peruano de 1,984, en su artículo 2087, tenemos
que la adopción sea posible se requiere que esté
permitida por la ley del domicilio del adoptante y la del
domicilio del adoptado.

A La Ley del domicilio del adoptante corresponde regular de la
siguiente manera:

a)
La capacidad para adoptar.

b)
La edad y estado civil del adoptante

c)
El consentimiento eventual del cónyuge del adoptante

d)
Las demás condiciones que debe llenar el adoptante para
obtener la adopción.

A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular:

a)
La capacidad para ser adoptado.

b)
La edad y estado civil del adoptado

c)
El consentimiento de los progenitores o de los representantes
legales del menor

d)
La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia
consanguínea.

e)
La autorización al menor para salir del país.

Luis Alfonso Rodríguez Cazorla