Crítica a la filosofía del Derecho (página 2)

Para resolver este problema hay que resolver, a su vez, varios
subproblemas. En primer lugar, hay que responder a la pregunta de
sí fuera de la conciencia
individual, fuera de la conciencia de la humanidad en general
existe lo jurídico. En segundo lugar, una vez que se
responda afirmativamente a este primer aspecto (es decir, que se
declare a lo jurídico como objetivamente existente) hay
que responder a la pregunta de qué es lo primario: si lo
jurídico objetivo o lo
jurídico subjetivo. Y en tercer lugar, una vez que se
resuelva el problema de la primacía, responder a la
pregunta de sí hay identidad
entre la copia y el original, es decir entre un tipo de lo
jurídico y el otro tipo.

En la historia de la filosofía del derecho este problema no se
ha comprendido bien. El debate que de
él se deriva, a partir del partidismo consecuente, se ha
visto mezclado con la oposición entre derecho positivo
y derecho
natural. O, la oposición entre derecho natural y
derecho positivo, es la forma concreta en que este problema se
concretiza. 

Muchos filósofos admiten el carácter "material", objetivo, real y
tangible del ordenamiento jurídico, del llamado derecho
positivo y, sin embargo, remiten a valores
inmanentes, a principios
apriorísticos los contenidos axiológicos de este
ordenamiento jurídico (1). La cuestión consiste
que, en este caso, se declara que lo jurídico es
subjetividad, pensar humano. Realmente, el derecho positivo (es
decir, el ordenamiento jurídico que nace del pensamiento
humano) es pensar jurídico, aún cuando este
ordenamiento se objetive socialmente en la norma realmente
existente. Este jurídico es sólo el trueque de
subjetividad en objetividad, una simple metamorfosis. Pero el
punto de partida en este movimiento es
la subjetividad. Desde este punto de vista, el derecho positivo
es lo jurídico subjetivo, es pensamiento jurídico,
aunque en una voltereta se objetive.   

Este es el punto de vista del austriaco Hans Kelsen
(1881-1970). Kelsen con su teoría
pura del derecho o normativismo jurídico propugna el
subjetivismo. Su positivismo
jurídico es un enfrentamiento al derecho natural, y, con
él, al objetivismo jurídico (6). Kelsen comienza a
elaborar su teoría en 1911 con su obra "Teoría del
Estado" y en
1934 ya publica "La Teoría Pura del Derecho". En su obra
"Teoría del estado y del Derecho" de 1945 alude al
positivismo filosófico como esencia de su doctrina.

Para Kelsen el derecho es conjunto normativo, sistema de
normas y no de
hechos naturales, ni siquiera sociales. El derecho es para Kelsen
norma y sólo norma. El mismo dice: "Cuando nosotros
consideramos a la ciencia
jurídica como una disciplina
normativa, necesita esta caracterización ciertas
restricciones para evitar una posible tergiversación. El
carácter normativo de la ciencia del
derecho se revela, negativamente, en que los acontecimientos que
corresponden al mundo del ser no tienen que ser explicados por
ella, es decir, en que no es una disciplina explicativa; y
positivamente, en que tiene por objeto normas de las cuales -y no
de la vida real, sometida a la causalidad- se derivan sus
conceptos jurídicos, propios" (7).  

Según Kelsen, la ciencia del derecho debe expulsar de
su óptica
y preocupación todo elemento ajeno al contenido puramente
normativo del derecho. Según él, es necesario "que
se estudie el derecho en su nuda entidad, sin relación a
elementos éticos, políticos y sociológicos"
(8). Para él, todo lo que no sea norma es ajeno al estudio
del derecho y debe ser emigrado del perímetro de la
teoría jurídica. Kelsen afirma que "así como
la ley natural
enlaza un hecho determinado -causa- con otro hecho distinto
-efecto-, del mismo modo la ley jurídica enlaza la
condición con la consecuencia. En el primer caso, la forma
de enlace de unos hechos con otros es la causalidad; en el
segundo, la imputación, la cual constituye, para la
teoría jurídica pura, la legalidad
específica del derecho. Si la ley natural dice: si A es,
tiene que ser B: la ley jurídica, en cambio,
afirma: Si A es, debe ser B, pero no admite el juicio del
valor moral o
político de esta conexión" (6).De esta forma,
Kelsen desecha todo derecho natural. Para él, el derecho
es sólo estructuración de las normas positivas; es
sólo derecho positivo, independientemente de todo
contenido moral y de todo derecho natural.  

La negación del derecho natural por Kelsen y de todo lo
que huela a objetividad, dada o priori al acto legislativo, hace
que este pensador reduzca lo jurídico a simple
subjetividad. No importa que después el derecho se
objetivo en un amasijo social. Su punto de partida es la
impugnación, el acto legislativo, es decir, la conciencia
individual o colectiva de lo jurídico.

     El punto de vista opuesto, el punto
de vista que reduce lo jurídico a pura objetividad lo
encontramos en Eugeni B. Pashukanis. Según él, el
derecho es un sistema de relaciones sociales correspondiente a
los intereses de la clase
dominante  tutelada por la fuerza
organizada de esa clase (1). Pashukanis interpreta el derecho
como una relación social al estilo de cómo Marx interpreta
al capital.

El discurso de
Pachukanis es irremediablemente antinormativista. Se niega a
admitir que el derecho está integrado por aquellas
relaciones sociales que se expresan como sistema normativo. No es
que niegue esa manifestación, sino que le parece aparente,
fenomenológica y que no penetra en la esencia del derecho.
él mismo dice, "El derecho en tanto conjunto de normas no
es más que una abstracción sin vida" (9).

Según Pachukanis, el derecho es una relación
social que existe entre poseedores de mercancías, donde
"la relación jurídica entre sujetos no es
más que el reverso de la relación entre los
productos del
trabajo
convertidos en mercancías" (9). él cree haber
descubierto que la relación jurídica es engendrada
por la forma mercantil. Para él es necesario que exista la
relación económica del cambio, como elemento
básico y previo, para que exista la relación
jurídica del contrato.

Según Pashukanis, el jurista puede modificar en alguna
medida  la forma y el contenido de los contratos, pero
no se puede inferir que todos los elementos de la relación
jurídica puedan ser ordenados por la norma. Esto lo lleva
a concluir que la existencia de la economía mercantil y monetaria es el
presupuesto y la
condición de la existencia de las normas y las relaciones
jurídicas. Según J. F. Bulté, esta tesis choca
con la realidad, pues hay -según Bulté- sociedades
donde las relaciones monetario-mercantiles no son dominantes y
hay derecho (1)

Pachukanis está en lo cierto al reconocer la existencia
de lo jurídico como relación social, pero se
equivoca cuando lo reduce a esta relación social.
Pashukanis no ve que lo jurídico objetivo hace lo
jurídico subjetivo en la misma medida en que lo
jurídico subjetivo hace lo jurídico objetivo. De
modo que no se puede reducir lo jurídico a lo objetivo,
entendido esto como algo a priori a la norma.

Ya Carlos Marx
había descubierto que lo jurídico entraña
una relación social. él mismo dice: "Esta
relación jurídica, que tiene por forma de
expresión el contrato, es, hállese o no legalmente
reglamentada, una relación de voluntad en la que se
refleja la relación económica. El contenido de esta
relación jurídica o de voluntad lo da la
relación económica misma" (10). Para Marx lo
jurídico tiene por primera expresión la
relación jurídica, que es una relación
social que existe independientemente de la relación social
que entabla la norma jurídica (véase más
arriba). Por eso, para él, la relación
jurídica existe hállese o no reglamentada
(Véase más arriba).

El problema estriba en que en la sociedad
chocan las distintas voluntades, lo que aspira uno con lo que
aspira el otro, y se forma un paralelogramo de fuerzas, de lo que
emana una resultante que es el hecho histórico, es decir,
en este caso la relación social jurídica. La
historia la hacen los hombres como sujetos conscientes.
¿Qué es la historia sino lo que se hacen los
hombres los unos a los otros y lo que le hacen a la naturaleza?
Por eso, para hacer la historia, parten de sus aspiraciones,
deseos, voluntades, etc., que son actos conscientes. Pero las
voluntades chocan, se entrecruzan, y al final se obtiene un hecho
que es, en la práctica, algo que nadie en particular
quería. De aquí que la historia sea, al final o en
última instancia, un proceso
inconsciente, objetivo, etc., a pesar de que parta de actos
conscientes.   Surgen así las relaciones
sociales, es decir, un comportarse entre los hombres, una
actitud de los
unos para con los otros. Es la forma en que toma cuerpo social lo
que se hacen los unos a los otros y lo que le hacen a la
naturaleza.

Cada uno de estos hechos es un concepto
más. Es una idea plasmada, objetivada, sedimentada como
relación social, a pesar de no ser el fruto directo de una
conciencia individual. Surge no de la conciencia social
individual inmediatamente, sino del choque de muchas conciencias
individuales. Por eso no es el fruto de ninguna. A decir de C.
Marx "son forma mentales aceptadas por la sociedad, y por tanto
objetivas, en que se expresan las condiciones de producción" (10). Esta idea C. Marx la
expresa en relación a las categorías de la economía
política de la sociedad burguesa: la mercancía,
el valor, el dinero, el
capital, etc., pero se puede generalizar a todos los conceptos
que son formas de sociedad, que son conceptos hechos sociedad.
Los hechos históricos son formas mentales aceptadas por la
sociedad y, por tanto, objetivos, es
decir, existentes al margen de la conciencia individual y de la
humanidad. Existen objetivados como relaciones sociales.

¿Qué son la propiedad, la
libertad, la
justicia, la
legalidad, la legitimidad, el delito, la
ilegalidad, etc., sino conceptos hechos sociedad? Son relaciones
sociales, son formas mentales aceptadas por la sociedad, es
decir, lo jurídico objetivamente existente. Desde este
punto de vista, lo jurídico existe, en prime lugar, como
realidad objetiva. Pero no como lo postula el iusnaturalismo
ingenuo: como objetos naturales, dados al hombre por
naturaleza, naturaleza sacada de no se sabe dónde. Son
realidad objetiva, pero de naturaleza social. Son conceptos
hechos sociedad, pero no como los entiende Hegel: como la
realización de ideas que existen desde siempre en no se
sabe dónde. Son conceptos, sí, pero producidos por
el hombre.

Aquí el materialismo se
expresa no en admitir que los conceptos existen en la cabeza
individual del hombre, sino en admitir que estos conceptos son
producidos con ayuda de la cabeza, es decir, de la conciencia
individual de este hombre. Ni el materialismo
antropológico, ni el idealismo
objetiva, ni ninguna otra variante filosófica que no sea
el materialismo dialéctico logran entender la
génesis social en su cabalidad de los conceptos
jurídicos.

Sólo ahora puede el jurista, es decir, el legislador
descosificar estos conceptos, desobjetivarlos y transformarlos en
norma, en derecho positivo. El derecho, si no se trata de un
capricho vestido con ropa de norma jurídica, es siempre el
reconocimiento oficial del hecho. La ley debe normar lo que ya es
hecho jurídico. A decir de C. Marx "la ley no puede estar
ni por encima ni por debajo del nivel económico de una
sociedad determinada, sino que es necesario que el derecho le
corresponda o esté íntimamente ligado a él"
(11). Y lo que es válido para la relación del
derecho para con la economía, lo es para la
relación del derecho con lo jurídico objetivamente
existente. Lo jurídico objetivo, el concepto
jurídico hecho sociedad, es una continuación de la
economía.

El propio Marx lo deja dicho en el pasaje siguiente: "Al
llegar a una determinada fase de desarrollo,
las fuerzas productivas materiales de
la sociedad entran en contradicción con las relaciones de
producción existentes, o, lo que no es más que la
expresión jurídica de esto con las relaciones de
propiedad dentro de las cuales se han desenvuelto hasta
allí" (12).  Así que según Marx, lo
jurídico, aquí, es la expresión del conflicto
entre las fuerzas productivas y las relaciones de
producción o, más exactamente, la expresión
de las relaciones de producción existentes, es decir, las
relaciones de propiedad. Por ello es que para Marx lo
jurídico es la continuación de la economía.
Y por ello es que sólo se puede legislar lo que ya es un
hecho.

Pero no debemos confundirnos. El hecho jurídico es la
realización de las múltiples voluntades
jurídicas. El hecho jurídico se objetiva como
resultante del paralelogramo de fuerzas (voluntades
jurídicas) que socialmente se establece. Por eso el
concepto jurídico hecho acontecimiento parte de las
voluntades jurídicas, es su producto
inmediato. Cada sujeto aspira a realizar su voluntad
jurídica, de modo que se forma un paralelogramo de fuerzas
donde chocan las distintas voluntades jurídicas, y de la
cual surge una resultante, que es el hecho jurídico, es
decir, lo jurídico objetivamente existente.

Por su parte, la voluntad jurídica (de este o aquel
ciudadano) es, a su vez, la subjetivación del hecho
jurídico, su descodificación. ¿Como se forma
la voluntad jurídica de este o aquel individuo,
sino en la descodificación del concepto jurídico
hecho sociedad? Al venir al mundo, el individuo se encuentra con
un concepto jurídico plasmado como relación social,
objetivado como "cosa". El proceso de socialización consiste, entre otras cosas,
en la apropiación de este concepto. Así es como se
forma su ideal jurídico, sus principios jurídicos.
En aquella relación, lo jurídico subjetivo hace lo
jurídico objetivo; en esta, lo objetivo hace lo subjetivo.
En este sentido es que afirmamos que lo jurídico objetivo
hace a lo jurídico subjetivo en la misma medida en que lo
jurídico subjetivo hace a lo jurídico objetivo.

Pero hay una diferencia entre lo jurídico subjetivo y
la norma jurídica. La norma jurídica es
subjetividad jurídica, pero la subjetividad
jurídica no se reduce a ella.  La norma
jurídica (la reglamentación, la legislación,
la dictaminación, etc.) es el acto conciente, la voluntad
subjetiva, etc., hecha ley. Aquí se parte del estado
subjetivo, pero no de toda la subjetividad social. En la
conformación de la norma jurídica no participa toda
la sociedad, en la conformación de lo jurídico
objetivo participa, en cambio, toda la sociedad. Al objetivar lo
jurídico se parte de todas y cada una de las voluntades
jurídicas. Se trata de un paralelogramo de fuerzas donde
participa toda la sociedad, todos y cada uno de los sujetos
individuales sociales. En la realización de la normativa
social participa, en representación de la sociedad, un
grupo social,
una élite. Se trata del grupo social destacado por la
división social del trabajo para encarnar la voluntad
jurídica de la sociedad. (Grupo social que se destaca por
medio de la lucha de clases). Por eso hay que distinguir entre la
voluntad jurídica de los legisladores y la voluntad
jurídica de la sociedad.

Puede suceder que este grupo social, destacado por la
división social del trabajo encarne las aspiraciones de la
sociedad. Esto es algo común, lo que debiera ser. Pero
puede suceder que los legisladores y la sociedad entren en
conflicto. Y esto también acontece. Este conflicto puede
resolverse por el camino de la reforma y puede resolverse por el
camino de la revolución
social. Al final, todo conflicto conduce a la revolución
social. Pero entre revolución y revolución media la
evolución. De modo que el desarrollo social
en este plano del análisis es el desenvolvimiento
evolutivo-revolutivo. Pero como la normativa jurídica es
estática (en el sentido de que cuando se
establece rige para siempre, mientras que no se cambie) y como la
sociedad continuamente se mueve, entonces el estado
social fundamental es el de perenne conflicto entre la
legislación existente y  lo jurídico
objetivamente existente.

Desde este punto de vista, el delito se produce y reproduce en
la vida social a cada instante. Cada vez que la normativa se
retrasa (o se adelanta) con respecto a lo jurídico
(objetivamente existente) es fuente de delito. El delito surge de
la no congruencia entre la normativa jurídica y el
concepto jurídico hecho sociedad. Según palabras de
C. Marx (y también de Engels) el delito "es la lucha del
individuo aislado contra las condiciones dominantes" (13).
Según Marx y Engels, sólo aquellos que ven en el
derecho, en la ley el imperio de la voluntad general dotado de
existencia propia y sustantividad, pueden ver en el delito
simplemente la infracción de la ley y el derecho (13).
Según estos autores, el delito no brota del libre
arbitrio. Responde, por el contrario, de las mismas condiciones
que las de su dominación (13). Desde este punto de vista,
el delito hace la ley en la misma proporción que la ley
hace el delito. El sentido de la ley es, por tanto, no acabar con
el delito, sino reducirlo a su mínima expresión.
Como ya se ha dicho, el buen legislador, el buen rey, es el que
dicta leyes que sus
súbditos están en condiciones de cumplir.

Al mismo tiempo, aunque
la conciencia jurídica individual no se reduce a la
conciencia jurídica del legislador, no es menos cierto
que, en cierto sentido, sí se agota en esta conciencia. En
la medida en que la conciencia jurídica del legislador
interpreta el sentir de la sociedad, se puede decir que
ésta (la conciencia jurídica del legislador) es la
verdadera conciencia jurídica. La conciencia
jurídica del legislador traducida en ley está
condicionada por los intereses comunes. "La expresión de
esta voluntad condicionada por sus intereses comunes es la ley"
(13). "La dominación personal (del
legislador) tiene necesariamente que construirse, al mismo
tiempo, como dominación media. Su poder personal
descansa sobre condiciones de vida que se desarrollan como
comunes a muchos y cuya continuidad ha de afirmarlos como
dominantes frente a los demás y, al mismo tiempo, como
vigentes para todos" (13). El derecho positivo, la normativa
jurídica social es la verdadera conciencia individual
jurídica. El legislador es el encargado por la
división social del trabajo para hacer el derecho, para
establecer la norma.

Por eso, el hombre  cotidiano no tiene que hacer
él la norma todos los días, sino que se encuentra
con una norma ya hecha por la sociedad, por el legislador en
representación de la sociedad. Para producir su conciencia
jurídica, el hombre cotidiano no tiene que remitirse al
concepto jurídico hecho sociedad, sino que le basta con
remitirse al derecho positivo. En este sentido, el derecho
positivo hace el concepto jurídico en la misma medida en
que el concepto jurídico (objetivamente existente) hace la
norma.

Este hecho, el hecho de que el derecho positivo hace el
concepto jurídico, no debe crear la ilusión de que
basta con legislar para hacer lo jurídico socialmente
objetivado. Si la norma se aparta del curso normal de la
historia, si deja de tener la forma de lo general y de lo
universal, si deja de representar una fuerza productiva
más, etc., entonces la sociedad entra en conflicto con la
normativa, y la ley pierde su figura moral y su carácter
educativo, la sociedad repudia la norma y prolifera el
delito.

Desde este punto de vista, fuera de la conciencia individual
(del hombre o de la humanidad) existe lo jurídico como
algo objetivamente existente. Surge aquí otra
cuestión a saber. Una vez que hemos establecido que
existe, fuera e independientemente de la conciencia individual,
lo jurídico (como algo objetivamente existente) es
necesario elucidar qué es lo primario: lo jurídico
subjetivo o lo jurídico objetivo.  

En Georg Wilhelm Friedrich Hegel (Stuttgart, 1770) lo objetivo
determina lo subjetivo. Para Hegel el derecho es la
realización de la idea de la libertad, que es objetiva y
anterior al derecho, y que existe desde siempre y no se sabe
dónde. Se trata, en el derecho, de una
manifestación del espíritu absoluto. "El derecho
-afirma- es el reino de la libertad realizada, el mundo del
Espíritu expresado de sí mismo como en una segunda
naturaleza" (14). La libertad debe entenderse en él en
sentido abstracto, universal, correspondiéndose a la
realización del derecho, que es "el espíritu del
mundo, que es lo ilimitadamente absoluto" (14).

La concepción jusfilosófica de Hegel está
íntimamente vinculada a su compresión del estado.
El estado para él es la encarnación del
espíritu objetivo; es tanto como decir objetivamente
material del espíritu absoluto. Para él, el estado
es encarnación de la voluntad divina, de la idea
universal, Espíritu presente que se realiza en la forma
real de organización del mundo, integrando a cada
uno en su propia entidad (14). De modo que el estado se realiza
en el derecho.

Para Hegel, cuando esa idea de la libertad, en lo absoluto,
que es en realidad el derecho, es puesto en su existencia
objetiva, determinado por la conciencia mediante el pensamiento y
reconocida por la sociedad como tal derecho, adquiere entonces
valor concreto, se
convierte en ley, y deviene por ello derecho positivo (14).
Según Emilio Menéndez, "lo esencial en la
configuración del derecho en el gran pensador
alemán, es la libertad en cuanto Idea, es decir, como
participante de la condición de infinitud que en su
sistema tiene ese concepto" (15).  

El punto de vista del materialismo dialéctico es
declarar lo jurídico como objetivo y anterior a lo
jurídico subjetivo, de modo que lo jurídico
objetivo determina en última instancia a lo
jurídico subjetivo, pero sin declarar a este
jurídico objetivo como algo existente antes que la
sociedad, es decir, más allá de los límites
del hombre. El materialismo se expresa aquí en reconocer
que lo jurídico objetivo surge no en la cabeza, sino con
ayuda de la cabeza del hombre. Como vimos, en el choque de las
muchas voluntades se forma un paralelogramo de fuerzas de la cual
surge una resultante, que es en la práctica algo que nadie
en particular quería. Surge así un nuevo concepto:
lo jurídico objetivamente existente. El desarrollo
ulterior es el proceso de subjetivación de este
jurídico objetivo y así sucesivamente, en una
dialéctica de dobles metamorfosis.

Desde este punto de vista, lo jurídico surge
objetivamente antes de surgir subjetivamente, como el fruto del
choque de muchas voluntades (que en el punto de partida no tienen
que ser voluntades jurídicas, sino ajurídicas). Lo
jurídico surge de lo ajurídico al plasmarse
objetivamente como concepto hecho sociedad. En Hegel, lo
jurídico objetivo es la realización del derecho,
que es a su vez, la realización de la idea de la libertad.
Esta idea de la libertad -en Hegel- existe, como prototipo del
derecho, anterior al hombre. Desde el punto de vista del
materialismo dialéctico, la idea (concepto) prototipo del
derecho positivo es objetiva y anterior al derecho positivo, pero
es el fruto de la conciencia (voluntad) del hombre. Surge del
choque de muchas voluntades (conciencias), como resultante del
paralelogramo de fuerzas.

Es evidente que desde este punto de vista, lo jurídico
objetivo determina en última instancia a lo
jurídico subjetivo. El hombre es, en última
instancia, un ser social, y no la sociedad, en última
instancia, un producto antropológico, aunque
después, en la interrelación, el hombre es un ser
social en la misma medida en que la sociedad es un producto
antropológico.

Pero no debemos confundirnos. Lo jurídico no tiene una
historia auténtica. Según Marx y Engels, "la moral, la
religión,
la metafísica y cualquier otra ideología -dentro de las cuales, decimos
nosotros, hay que incluir el derecho- y las formas de conciencia
que a ellas corresponden pierden, así, la apariencia de su
propia sustantividad. No tienen su propia historia ni su propio
desarrollo, sino que los hombres que desarrollan su
producción material y su intercambio material cambian
también, al cambiar su realidad, su pensamiento y los
productos de su pensamiento" (13).Según Marx, tanto las
formas jurídicas como las formas de estado no pueden
comprenderse por sí mismas ni por la llamada
evolución general del espíritu humano, sino que
radican, por el contrario, en las condiciones materiales de vida
(12)

Desde este punto de vista, las relaciones jurídica no
pueden ser entendidas por sí mismas ni explicadas por el
llamado progreso del la mentalidad, sino que ellas están
enraizadas en las condiciones materiales de vida. Según
este punto de vista, el derecho no tiene una historia propia. La
historia de la evolución del derecho está ligada
orgánicamente a la evolución de la sociedad civil,
es decir, de las relaciones de producción
económicas. El derecho y toda la superestructura
jurídica surgen de esta base y reposan en ella (13). A
decir de Marx, "en la producción de su existencia, los
hombres entran en relaciones determinadas, necesarias,
independientes de su voluntad; estas relaciones de
producción corresponden a un grado determinado de
desarrollote sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de
estas relaciones de producción constituye la estructura
económica de la sociedad, la base real  sobre la que
se levanta una superestructura jurídica y política y a la que
corresponde formas determinadas de conciencia" (12).
   

El hecho radica en que las relaciones jurídicas y la
forma de conciencia individual a ellas asociadas, son una
continuación de la economía, es decir, la
economía determina en última instancia a lo
jurídico. Y esta tesis hay que entenderla en dos sentidos.
Primero, de todos los móviles que compulsan a la voluntad
jurídica, los intereses económicos son los que
más se repiten y los que con mayor insistencia mueven a
los hombres. Si la historia, y en especial la historia
jurídica, es entendida como un proceso multifactorial, en
este rejuego de factores el económico es el factor que
más pesa, el que tiene el mayor cuerpo específico.
En segundo lugar, una vez que se entienda a la historia como un
proceso multifactorial, hay que preguntarse qué
móvil se encuentra instalado detrás de los
móviles inmediatos que compulsan la voluntad
jurídica. Una vez más la respuesta es la
economía, el factor económico.

Sin duda que en el accionar jurídico concreto, el
hombre parte de sus conceptos (ideales) jurídicos.
Detrás de estos ideales (de los jurídicos) se
encuentran instalados, a su vez, ideales filosóficos,
políticos, religiosos, etc. Pero detrás de estos
ideales (detrás del de atrás del de atrás y
así sucesivamente) se encuentran instalados muchos
móviles, dentro de los cuales la economía es, un
vez más, el que más pesa. En ese sentido es que
afirmamos que el factor económico es el que en
última instancia determina lo jurídico.

El hecho jurídico es la expresión de la voluntad
político jurídica del grupo dominante. A decir de
Marx, el derecho no es más que la voluntad de la clase
dominante erigida en ley, una voluntad cuyo contenido está
determinado por las condiciones materiales de existencia de esta
clase (16)     Pero en él se sintetiza
la resultante del paralelogramo de fuerzas sociales, es decir, es
la síntesis
de los múltiples intereses de los hombres que conviven en
una sociedad. Por eso no es pura ideal jurídico, es,
más bien, suma, integración de los más
disímiles intereses, dentro de los cuales los intereses
económicos tienen el mayor peso específico. Por
otra parte, detrás de los intereses religiosos, morales,
filosóficos, etc., se encuentran instalados a su vez los
móviles económicos. Es un rejuego de acciones y
reacciones en el cual el factor económico tiene el mayor
peso específico. A decir de Engels, la situación
económica es la base, pero los diversos factores de la
superestructura que sobre ella se levanta ejercen también
su influencia sobre el curso de las luchas históricas
(17)

  En el hecho jurídico, que lo realiza el
grupo social dominante, participa, al mismo tiempo, toda la
sociedad. La ley que se dicta no es simple voluntad
política de este grupo dominante. En primer lugar, el
grupo dominante no tiene carácter monolítico, sino
que contiene contradicciones entre clases, sectores y capas
sociales, es decir, en el poder
legislativo están representadas distintas clases
sociales. En segundo lugar, esta voluntad jurídica tiene
que tomar la forma de lo universal, de lo general, es decir,
tiene que ser expresión de los intereses sociales
más generales o universales. A decir de Engels, "el
derecho no sólo tiene que corresponder a la
situación económica general, ser expresión
suya, sino que tiene que ser, además, una expresión
coherente en sí misma" (18).

La ley tiene que ser una fuerza productiva más. Pero no
una simple fuerza productiva, sino la mejor fuerza productiva que
es su dimensión se tenga. La sociedad sólo
está en condiciones de renunciar a una normativa
jurídica (a una ley o conjunto de leyes) si ya ha
encontrado una nueva ley o conjunto de leyes que superan,
subsumen, eliminan (a la manera hegeliana de este
término), niegan (dialécticamente) el derecho
positivo anterior. Cada ley es una fuerza productiva más.
Es una forma de organizar el organismo social a tenor de su
capacidad productiva, a tenor del intercambio de la sociedad con
la naturaleza Por eso, con cada derecho positivo se incrementa la
productividad
del trabajo a un peldaño superior.

Puede suceder que una ley sea un retroceso en el desarrollo de
las fuerzas productivas. Esto sucede si el grupo social dominante
ya representa (o lo está representando temporalmente) un
freno para el desarrollo social. Entonces la sociedad se encarga
de corregir, al pasar cierto tiempo, el error.
¿Cómo?, por medio de un vuelco social, por medio de
un rejuego político, por medio de un cambio de manos del
poder o por medio de una reforma política, etc. Pero la
ley es tal (sino no se trata de un capricho político) si
es expresión de un progreso en el desarrollo de las
fuerzas productivas. Es la sociedad la que, en la persona de este
grupo político, dicta leyes para organizar la
producción.

El fin último de lo jurídico (de la ley o
derecho positivo y de los conceptos jurídicos hechos
sociedad) es tributar a la producción, tanto material como
espiritual  (y fundamentalmente a la material, pues la
material determina en última instancia a la espiritual).
El derecho surge en relación a los conceptos de propiedad,
es decir, en relación a las relaciones de
producción, distribución, cambio y consumo del
producto del trabajo, del producto de la producción. Las
relaciones de propiedad, hállense o no reglamentadas
formalmente por el derecho, conforman el núcleo de los
conceptos jurídicos hechos sociedad. Todo lo que el
derecho desborda a partir de aquí, es una
continuación de la economía. Interesa al derecho en
la medida en que tiene un interés
para la propiedad y por la propiedad.

La propiedad no se reduce a la expresión formal que
puede tener inmediatamente en el derecho positivo. Formalmente,
tener la propiedad sobre algo significa disponer de un
título que me de el uso, el abuso, el disfrute, la
posibilidad de enajenación, etc., del bien, cosa, objeto,
etc. Quizá esta definiciones se pueda mejorar en algo
más, pero eso no es sustancial.  No es a la propiedad
formal a la que nosotros nos referimos, sino a la real. La
propiedad, realmente hablando, es una relación social o un
subsistema de relaciones sociales de producción.

Al lado de las relaciones de propiedad, hay que destacar las
relaciones de producción técnicas.
Pero mientras que las relaciones técnicas hablan de
la
organización del proceso productivo, las relaciones de
propiedad hablan de la posición que los miembros de la
sociedad guardan con respecto al producto del trabajo. La
propiedad, la relación que se guarda con relación
al producto del proceso productivo, depende de la relación
concreta que se tenga en la distribución, cambio y consumo
de este producto. Y producto del proceso productivo es todo, es
decir, todo lo que tiene existencia social. Productos de la
producción social son los bienes
materiales (esto en primer lugar), pero productos de este proceso
son (en segundo lugar) las formas de actividad, los elementos de
la cultura y el
propio hombre.

Por eso es que el derecho tutela todo o
casi todo. Si bien es cierto que no penetra absolutamente en todo
el entramado de la vida social, no es menos cierto que penetra en
todos las aspectos que son de interés para el buen
funcionamiento de la vida social, en particular de la
producción material (y también espiritual). Al
derecho, si le interesa, le compete todo. Basta con que sea un
interés social que necesite ser tutelado para que se dicte
la norma (ley).

La tercera cuestión que hay que aclarar cuando se trata
de establecer la relación entre lo jurídico
subjetivo y lo jurídico objetivo es el problema de la
identidad. Surge la cuestión a saber: ¿puede la
copia (la imagen), ya bien
sea lo jurídico objetivo o lo jurídico subjetivo
(en dependencia de cual sea la solución que se tome),
reflejar adecuadamente, fielmente, ser idéntico, etc., al
original (al que es primario). En la solución de este
problema encontramos dos soluciones:
los que afirman que no, que no hay identidad y los que afirman
que sí, que sí hay identidad.

Para Rudol Stammler (1856-1938) no hay identidad. Para
él la justicia, suprema aspiración de todo derecho,
es o deviene en ideal apriorístico total, intangible e
inalcanzable. Según él "la justicia es la
orientación de un determinado querer jurídico en el
sentido de la comunidad
pura" (19) 

Stammler, que es kantiano, no está de acuerdo con Kanta
la hora de abordar el derecho. Para Stammler Kant no fue
totalmente kantiano y, por eso, pretende rectificarlo elaborando
una filosofía de lo jurídico verdaderamente
trascendental, partiendo de verdaderas formas absolutas del ideal
jurídico. De aquí que según Stammler, la
filosofía del derecho, que se distingue (según
él) de la jurisprudencia
o derecho positivo, se debe ocupar de todo aquello que es
absoluto y universal, lo que no es otra cosa que la justicia
absoluta, expresada en el derecho positivo. El derecho justo en
Stammler no es posible más que en el reino de la
fantasía, sin embargo es la orientación, el
propósito de justicia, que es el fin esencial del derecho
(19).   

Esto lleva a Stammler hasta las posiciones del derecho natural
y a declarar el ideal trascendental de justicia incompatible en
principio con el derecho positivo. De modo que, en él, no
hay identidad, al menos entre el derecho natural y el derecho
positivo.

Para el materialismo dialéctico la identidad entre el
derecho positivo y el derecho natural, o, más exactamente,
entre lo jurídico objetivo y lo jurídico subjetivo
se cae por su propio peso. ¿Qué es la normativa
jurídica social sino el reflejo subjetivo del orden
jurídico objetivo? ¿Y qué es el orden
jurídico objetivo sino la realización del orden
jurídico subjetivo? Claro que esta identidad hay que
entenderla sin simplificaciones.

En primer lugar, no todo lo que se recoge en la norma es lo
que objetivamente existe. El concepto jurídico objetivo,
el que nace de las relaciones de producción, es decir, el
que se proyecta del choque de las muchas voluntades, existe
socialmente como concepto hecho sociedad independientemente de lo
que se refleje en la norma. La norma puede no ser compatible (al
menos temporalmente) con este concepto jurídico. Por eso,
la norma es siempre una visión parcial (desde la optima de
una clase) del concepto jurídico objetivo. De modo que la
identidad entre la normativa social jurídica y el concepto
jurídico hecho sociedad se da sólo por medio del
desarrollo (despliegue, movimiento) de la normativa social. En el
desarrollo y sucesión de la voluntad política se
logra que el derecho positivo encaje en lo jurídico
objetivo. Cada legislación es una imagen parcial de este
concepto, pero en la sucesión de normativas (en su
movimiento) se va dando la identidad. De modo que la identidad no
es dada de una vez  para siempre. En segundo lugar, el
derecho positivo (la normativa social jurídica) hace, a su
vez, el concepto jurídico hecho sociedad (lo que muchos
llaman derecho natural). Siempre que la ley tenga la forma de lo
general, el ser de la norma se impone al concepto jurídico
objetivado, lo domeña, lo acomoda. De modo que la
identidad debe lograrse sólo mientras y en tanto lo
jurídico objetivo se rehace a tenor de la ley. Es como si
el hombre construyera y reconstruyera el concepto jurídico
a voluntad y capricho.

Sin embargo, este es un proceso regular. Sólo en la
medida que el hombre individual, elevado a la condición de
legislador, proyecta lo deseado es que puede rehacer el concepto
hecho sociedad. Por eso, el derecho no puede ser reducido a
voluntad política que pretende imponer fines (como en el
ex fiscal de la
URSS Vichinsky (1)). En el derecho positivo hay que ver tres
planos: el plano ontológico (del ser), el plano
deontológico (del debe ser) y el plano teleológico
(del quiere ser). De modo que el derecho positivo, la norma, no
es sólo lo que es, sino, también, lo que debe ser.
Y el debe ser juega con los apremios sociales. El debe ser no lo
dicta el legislador, sino que emana de las condiciones materiales
de vida. Esto obliga al legislador a ajustarse a los hechos, al
debe ser socialmente entendido.

Claro que en el derecho positivo el legislador plasma no
sólo lo que debe ser, sino también lo que se quiere
que sea. Pero el querer ser no puede pasar por encima del deber
ser, de la misma forma que el deber ser no puede pasar por encima
de ser. El querer ser debe ser un momento (importante y
necesario, pero momento al fin) del deber ser. En la norma
jurídica el deber ser tiene un papel
importantísimo.

Desde este punto de vista, la identidad se da en el
movimiento, en la dialéctica de interrelación de lo
objetivo y lo subjetivo. Según Marx, "de la misma manera
que la sociedad produce al hombre como hombre, éste
produce a la sociedad" (20). Esto se traduce al caso concreto en
el hecho de que en la misma manera que lo jurídico
objetivo produce lo jurídico subjetivo, esto (lo
jurídico subjetivo) produce lo jurídico objetivo.
    

Después del problema fundamental de la
filosofía, el segundo problema en importancia de la
filosofía del derecho, el que de una forma u otra toda
esta filosofía tiene que tocar es el problema de la
propuesta axiológica que esta filosofía hace. Toda
filosofía del derecho encierra una axiología, de forma positiva o de forma
negativa.

Para Antonio Gramsci el derecho es un instrumento punitivo y
educativo en manos del estado, encaminado a cumplir una función
política, que dependerá de la hegemonía que
tenga en la sociedad civil (1). De modo que Gramsci destaca el
elemento educativo del derecho y pone en primer plano el aspecto
axiológico.

Esto mismo hace el argentino Carlos Cassío (1903-1987).
Cassío en su teoría  egológica (que
expone 1938 y que toma su nombre del uso que hace del ego)
polemisa en 1949 con Kelsen y declara que el derecho es (no norma
carente de valor como declara Kelsen, sino) conducta (1), de
modo que en cada conducta hay un juicio de valor
intrínseco, subyacente, expresado en forma
fenomenológica como simple actuar conductual. Según
él, "la relación que hay entre la norma y la
conducta es la misma que hay entre el concepto y el objeto al
cual ese concepto se refiere" (21).
     

Cassío entiende que la norma jurídica puede
cumplirse, realizarse, sin que exista violación, por
simple cumplimiento conductual que se ajusta al derecho. Para la
teoría egológica, la axiología es vital para
el derecho. El derecho -según ella- es conducta, y la
conducta, al desarrollarse como un comportamiento, reclama siempre un
comportarse-de-alguna-manera; quien se comporta elige cómo
hacerlo; y al eligir, prefiere (esto y no lo otro), y al
preferir, valora. Por eso, para Cassío, la norma es
Conceptualización de valores positivos (1). El mismo
Cassío hace una escala de
valores, los clasifica.

Para Kelsen, por el contrario, el derecho es pura norma ajena
a todo valor moral, educativo, y sólo tiene que ver (el
derecho) con la imputación (Dado A, y B que incumple lo
establecido, procede la sanción C). Por eso, la
axiología de Kelsen es negativa. Se trata de una renuncia
a ella. 

El problema estriba en que en el derecho se opera con valores.
La justicia y la injusticia, la legalidad y la ilegalidad, la
legitimidad y la ilegitimidad, entre otros, son valores que
tienen que ver con el entramado de lo jurídico. El
problema de la definición de estos valores, de su
comprensión y fundamentación juega con cada
filosofía del derecho (Desde este punto de vista, en
Kelsen hay una axiología, pues él aporta un
concepto de justicia), pero es una cosa que no interesa
aquí. De lo que se trata es de cómo entender, desde
la perspectiva filosófica, la esencia y la
dialéctica de estos valores.  

En Friedrich Nietzsche
(1844-1900) la justicia representa un lamentable estado de
equilibrio, un
estatus de acuerdo entre iguales. Es simple compromiso para
evitar males mayores (22). él exalta la violencia, la
irracionalidad y la imposición del más fuerte.
Nietzsche intenta negar toda la cultura occidental. Según
él, la esencia de la vida está en el poder. Esta
concepción del poder lo lleva a la subestimación
del derecho. éste es un producto de la decadencia de la
cultura europea. Representa la paz, el acuerdo, lo que
está contra la voluntad de poder. "Nietzsche representa la
negación despiadada, resuelta, del pasado; la repulsa de
todas las tradiciones, la invitación a una radical vuelta
atrás" (23).   

Lo que Nietzsche no entiende es que la justicia (al igual que
los otros valores jurídicos) es objetiva, existe plasmada
como relación social, como concepto hecho sociedad, que,
por tanto, el individuo (legislador) no puede pretender imponer
un concepto de ella. La justicia no la hace el legislador (aunque
puede modificar su contenido y forma con su accionar), la
justicia existe, en primer lugar, como valor objetivo.
Sólo en la medida que el legislador interpreta la justicia
(realmente existente) puede plasmarla en su normativa, en su
derecho. El derecho vigente tiene que ser (debe aspirar a ser) la
realización del ideal de justicia de la sociedad, ideal
que existe objetivado como relación social, como
continuación de las relaciones de producción.

Claro que el hombre construye su ideal de justicia a partir de
presupuestos
subjetivos, pero lo construye a partir de los presupuestos
objetivos ya hechos. Un ideal de justicia sólo se puede
levantar sobre la cabeza muerta de otro ideal de justicia, de
modo que en última instancia (entiéndase este
"ultima instancia" como si se le diera para atrás a la
cadena de metamorfosis) el ideal de justicia que determina es el
objetivo.

Se trata de un movimiento de lo ideal en que los valores
jurídicos se van reproduciendo socialmente. Cada clase
trae plasmado en sus condiciones materiales de vida sus ideales
de justicia. El derecho sólo puede aspirar a realizar este
ideal (y a enriquecerlo en forma y contenido). La tesis de que el
hombre hace la sociedad en la misma medida en que la sociedad
hace al hombre sólo es válida para la
sucesión de generaciones humanas. Cada hombre, cada clase
social, se encuentra con condiciones materiales de vida ya
hechas, que reproduce y produce todos los días en el
proceso de producción de bienes materiales.

Y lo mismo que decimos del ideal de justicia se puede decir
del resto de los valores jurídicos. Es evidente que la
legalidad la hace, en parte, el derecho vigente, sobre todo si
partimos de la interpretación formal del delito, es decir,
entendido como acto que viola la norma.

Formalmente, ser legal significa actuar en conformidad con la
ley. Pero la legalidad no se reduce a la compatibilidad,
concordancia, con la legislación vigente. Puede suceder
que el derecho vigente entre en conflicto con el ideal de
justicia, de modo que la legalidad (formalmente entendida) no
coincida con la justicia o la legitimidad. De la misma forma que
no hay una relación biunívoca entre los valores
estéticos; que lo feo -valor negativo- puede ser sublime
-valor positivo-, o que lo trágico -valor negativo- puede
ser bonito -valor positivo-, los valores jurídicos pueden
entrar en conflicto, puede trocarse en legal lo que es injusto,
en legítimo lo que ilegal, etc. En tal caso esa legalidad
pasa a ser formal, de modo que la legalidad real hay que
buscarla, una vez más, en el entramado de la vida social,
en la realidad objetiva. No es legal lo que sanciona la ley, sino
que la ley sanciona (debe sancionar) lo que es legal. J. F.
Bulté define la legalidad afirmando que es un principio
que consiste en la subordinación de toda la vida social al
imperio de la ley, que debe derivarse de la voluntad soberana y
mayoritaria de la población y a cuya regulación debe
subordinarse el estado y los ciudadanos (1). De modo que,
según bulté, la legalidad parte de la voluntad
soberana ciudadana. De esta forma la legalidad es,
también, un valor objetivo. No porque la ley, una vez
dictada, tome la forma objetiva, se "materialice" en un
subconjunto de relaciones sociales, sino porque la ley sanciona
(debe sancionar) lo que ya es un hecho, lo que ya es real, lo que
ya es objetivo, lo que es voluntad soberana.

No cobra sentido, entonces, pretender "educar" a la
población en el cumplimiento de la legalidad, entendiendo
esta "educación" como una especie de
prédica moral a favor del derecho vigente. Claro que el
derecho educa (como afirma Gramcsi), pero educa porque exige de
una conducta, es decir, conmina a una conducta, que es la
concordancia con el hecho. El derecho tiene que ilustrar sobre el
hecho. Sólo así el derecho construye valores (o
mejor dicho, reconstruye, porque el valor está y lo que el
derecho hace es redimencionarlo). La legalidad existe como valor
objetivado. La legalidad está implícita en el
estado de derecho
(1). La legalidad se expresa, se manifiesta a través de un
determinado orden normativo jurídico, pero no se reduce al
mismo ni se identifica con éste (1). La legalidad tiene
que tener una base objetiva.

Desde este punto de vista, el valor jurídico, la
legalidad por ejemplo, se aprehende de la descodificación
de las relaciones sociales. El acto "educativo", consistente en
predicar la necesidad de actuar en el espíritu del
cumplimiento de la ley, no aporta mucho al concepto de legalidad,
que el hombre individual puede desarrollar. Más aporta la
inserción del hombre en el contexto de las relaciones
sociales, pues es aquí donde se adquiere el concepto de
legalidad. Es en la vivencia de  las relaciones sociales (de
las cuales el derecho real es parte) donde se asimila el concepto
de legalidad, justicia, etc.

El marxismo se
aparta de la prédica moral. A decir de Marx y Engels, "los
comunistas no se dedican a predicar ninguna clase de moral. No
plantean a los hombres el postulado moral de ¡Amaos los
unos a los otros!, ¡no seáis egoístas!, etc.;
saben muy bien, por el contrario, que el egoísmo, ni
más ni menos que la abnegación, es, en determinadas
condiciones, una forma necesaria de imponerse los individuos"
(13). El punto de vista del materialismo dialéctico, en el
terreno de la educación en la
legalidad, consiste en mostrar su fuente "material", en mostrar
que este concepto se forma en el ciudadano a partir de los
presupuestos reales de sus condiciones materiales de vida.

La prédica moral de determinados valores
jurídicos parte del presupuesto de que el valor se forma
por vía gnoseológica (por ejemplo, en el proceso de
instrucción de la escuela), por
vía de la
comunicación verbal (por ejemplo, en la
difusión de determinadas ideas en la
televisión), etc. El hecho real consiste en que el
concepto de justicia se lo apropia el hombre individual en la
descodificación del proceso de vida real, en un proceso
eminentemente dialéctico.

Es el legislador el que tiene que darle cuerpo al concepto de
justicia, de legalidad, etc. Y aquí sí puede
participar la escuela, es decir, el estudio de la
filosofía del derecho. Sin una buena preparación
teórica es difícil que el legislador pueda legislar
de forma coherente, pues se trata (en el legislador) de desplegar
la verdadera conciencia individual jurídica. El hombre
cotidiano, por el contrario, se remite a la conciencia
jurídica del legislador como a su propia conciencia.

Al mismo tiempo, los valores jurídicos no son
inmutables, absolutos. Cada sociedad (formación
económico-social) aporta sus conceptos concretos de
justicia, legalidad, legitimidad, etc., de modo que las clases
que se van sucediendo (en particular en el poder) en le historia
retoman lo legado por las anteriores, lo enriquecen y lo
modifican, y así sucesivamente.

No hay un fin en esta historia (como a la que aspira Francis
Fukujama). El ideal de justicia burgués es, con
relación a las formaciones económico-sociales
anteriores, un gran progreso, pero necesariamente habrá de
ser superado en un nuevo ideal de justicia, y así
sucesivamente. A decir de J. F. Bulté, "estamos en tiempos
en que las falsedades y errores de un modelo de
sociedad que llamamos socialista, han limitado la credibilidad en
el proyecto
marxista-leninista del socialismo. Pero
por ello mismo nunca como hoy estamos acuciados los marxistas de
esclarecer no sólo las bases teóricas de este
proyecto, sino de enriquecerlo y vitalizarlo en las nuevas
condiciones históricas" (1), a lo que debe aportar el
desarrollo consecuente de la filosofía del derecho
marxista.    

Bibliografía

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23.- Fink, Eugen. La filosofía de Nietzsche. El
libro de
Bolsillo. Alianza. Ed. Madrid. 1969. Página 7-8.

Autor:

Evelio Perez Fardalez

Breve biografía del autor:
Mi nombre es Evelio A. Pérez Fardalez. Nací en
Sancti Spíritus, Cuba. Mis
estudios iniciales fueron de Economía Industrial, en la
Universidad Central de Las Villas. Más tarde me traslade a
la Universidad Estatal de Moscú, donde me gradué de
filosofía en el año 1984. Soy actualmente profesor de
filosofía de el Instituto de Medicina de
Sancti Spíritus, Cuba.

Sancti Spíritus, Cuba, 27 de noviembre de 2008