Teoría de la norma jurídica según Norberto Bobbio (página 2)

4.-Conocer el fundamento de la teoría imperativa,
teoría mixta y teoría negativa.

5.- Clasificar la norma jurídica.

IV.-   
BIOGRAFÍA DE NORBERTO BOBBIO

Turín, 1909 – 2004) Ensayista, profesor y
teórico del pensamiento político. Norberto Bobbio
nació el 18 de octubre de 1909 en Turín, en el seno
de una familia acomodada y relativamente progresista. Su padre,
Luigi Bobbio, era uno de los cirujanos más prestigiosos de
la ciudad.

Norberto tuvo una infancia y una adolescencia felices,
protegido como estaba por el entorno paterno. Tuvo por
compañero de clase al escritor Cesare Pavese, con quien
compartió, entre otras cosas, el entusiasmo por el idioma
inglés y los clásicos de la literatura anglosajona.
Su pasión creciente por la lectura se desarrolló en
un ambiente familiar despreocupado, sin obsesiones clasistas ni
políticas.

Aunque este entorno familiar era filofascista, como en general
ocurría en toda la burguesía italiana de la
época, cuando en 1919 Bobbio entró a estudiar en el
Liceo Massimo d"Azeglio se encontró con que la
mayoría del profesorado era abiertamente antimussoliniano.
La educación política le llegó al
filósofo por esta vía, más en concreto
gracias a maestros como Zino Zizi o Augusto Monti. También
algunos amigos que siguieron estudiando con él en la
universidad, como Leone Ginzburg y Vittorio Foa, fueron eficaces
en la posterior «conversión» ideológica
de un joven hasta entonces sin especiales inquietudes en este
terreno.

Militante antifascista

En 1927 Bobbio ingresó en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Turín. En aquel tiempo todavía
pertenecía a los Grupos Universitarios Fascistas (GUP),
aunque las mencionadas compañías, unidas a algunos
episodios concretos, fueron desvinculándolo de esta vaga
militancia. En 1935, una operación de la policía
fascista acabó con el arresto domiciliario de Bobbio,
debido a que la mayoría de sus amigos formaban parte de la
asociación izquierdista Justicia y Libertad.

Poco tiempo después comenzó su currículo
como profesor universitario, que en 1938 le llevó a la
cátedra de filosofía del derecho de la Universidad
de Siena. En 1939 tomó contacto por primera vez con el
pensamiento de Thomas Hobbes, filósofo que
inspiraría gran parte de su pensamiento político y
del que se le considera uno de los mayores especialistas.

La militancia fascista de Bobbio había sido hasta esa
época puramente anecdótica (muchos ciudadanos
estaban afiliados al Fascio únicamente por razones
prácticas, sin tener por ello simpatía por
Mussolini y sus ideas), ya que de hecho la práctica
totalidad de sus amigos pertenecía a círculos
antifascistas.

Al llegar los años cuarenta, Bobbio cambió su
actitud y pasó a militar abierta y conscientemente contra
el fascismo. No en la forma de un marxismo ortodoxo, sino en el
marco del movimiento liberalsocialista, que en poco tiempo se
fundió dentro del Partido de Acción. No puede
decirse que durante la guerra Bobbio corriera un grave peligro al
adoptar esta postura. Su antifascismo era de extracción
burguesa, lo que quería decir que aprovechaba los
privilegios familiares sin por ello limitarse a la protesta: en
1942 había participado en la fundación de la
sección véneta del Partido de Acción.

En 1943 Bobbio se casó con una antigua amiga del Liceo
y compañera de militancia, Valeria. Al poco tiempo, un
decreto no excesivamente severo ordenó el traslado de
Bobbio a la Universidad de Cagliari. Poco después se
produjo la caída de Mussolini: la debilidad creciente de
su partido se tradujo en una militancia más activa por
parte de la resistencia. Bobbio mantuvo contactos con las
primeras partidas de partisanos.

Esta actividad le llevó a la cárcel, de la que
salió en 1944 para retornar a Turín. Fueron tiempos
duros en los que encontró una ciudad muy distinta a la que
había dejado años atrás: registros
continuos, hambre, bombardeos. La unión de las fuerzas de
izquierda, coordinadas por el Partido Comunista, se hizo
necesaria. Bobbio fue el encargado de ocuparse de la prensa
clandestina del frente.

Intelectual de prestigio

En 1945 se produjo el viaje a Inglaterra del que Bobbio dijo:
«Me sirvió para conocer por primera vez la
democracia». Una buena experiencia para afrontar con miras
más amplias el panorama de renovación
política que conllevó la liberación. Bobbio
siguió militando en el Partido de Acción,
criticando a la Democracia Cristiana por su filiación a la
Iglesia y manteniendo posiciones distanciadas con respecto a los
comunistas y al Partido Socialista. No obstante, el fracaso
electoral de su formación, que sólo logró
siete escaños en todo el país, hizo que Bobbio
decidiera abandonar para siempre la política activa.

En esa época se produjo un hecho crucial en la vida
social italiana de las siguientes décadas: el progresivo
alineamiento de la cultura progresista en torno al Partido
Comunista (PCI) y su gradual abandono del resto de formaciones
políticas de izquierdas. Los «accionistas» de
Bobbio, de corte muy intelectual y enraizado de algún modo
con la tradición histórica del liberalismo europeo,
no calaron entre una juventud que votaba masivamente al PCI.

Bobbio profundizó en sus estudios sobre historia del
pensamiento político. Su prestigio intelectual fue
creciendo, en gran parte, gracias a su aportación a la
revista Occidente, nacida en Milán en 1945 y trasladada a
Turín en 1952. El rector de la universidad de la ciudad
invitó de hecho a Bobbio, perteneciente al comité
de redacción de la publicación, a pronunciar el
discurso de apertura del curso académico, el primero desde
que llegaran los fascistas al poder. El núcleo articulado
en torno a Occidente, anglófilo en general, mantuvo
estrechos vínculos con la Sociedad Europea de Cultura. Sus
integrantes, en una época en la que la idea de Europa
difícilmente era mantenible después de una cruel
guerra, marcaron las pautas de lo que décadas más
tarde serían los primeros esbozos de una Europa unida.

En 1955, tras publicar Estudios sobre la teoría general
del derecho, Bobbio fue uno de los miembros de la primera
delegación italiana invitada a visitar la China de Mao.
Italia y el país asiático no mantenían
aún contactos diplomáticos. El viaje sirvió
a Bobbio para reafirmarse en sus sospechas, marcadas por lo
demás, de que el comunismo chino y prosoviético
poco tenía que ver con Marx y menos aún con Hegel.
En las discusiones con los «intelectuales» chinos y
rusos llegó Bobbio a la conclusión de que eran
meros «miembros del partido» y las alusiones a la
libertad de expresión quedaban sofocadas en un entorno
opresivo y embarazoso. En 1962 Bobbio comenzó a
enseñar ciencias políticas además de
filosofía del derecho.

La influencia de un pensador

La actividad intelectual de Bobbio y la polémica
generada en torno a estos temas hicieron que su notoriedad
aumentara considerablemente. En 1966 fue invitado al Congreso
Internacional de Filosofía del Derecho, celebrado en
Praga, donde se le instó a pronunciar las ponencias
inaugurales tanto del VI Congreso como de la Hegel
Gesellschaft.

El 68 francés tuvo eco en la Facultad de Turín,
lo que cogió por sorpresa tanto a Bobbio como al resto del
profesorado. Para el filósofo y ensayista, la revuelta
estudiantil fue una demostración de «la fragilidad
de la estabilización de la democracia y del
centroizquierda en la que ya creíamos».
Después de un prudente retiro docente, en 1969 Bobbio
publicó Ensayos sobre la ciencia política en
Italia, un brillante compendio de su pensamiento sobre esta
disciplina. Asimismo, volvió a la política al
presentarse como senador por la coalición PSI-PSDI
(socialistas y socialdemócratas), que cosechó un
rotundo fracaso electoral.

Durante su nuevo período docente (1972-1979), Bobbio
manifestó su creciente preocupación por lo que
él denominaba el «creciente sectarismo» de la
actividad de cierta izquierda. La razón definitiva fue el
asesinato en 1977, a manos de las Brigadas Rojas, de su amigo
Carlo Cassano, a la sazón director del diario La
Stampa.

En 1980, Bobbio se unió al grupo de voces disidentes
con la línea impuesta por Bettino Craxi en el PSI. Aunque
el grupo no tardó en ser derrotado por la línea
general del partido, desde ese momento Bobbio se convirtió
en una de las personalidades críticas dentro del
núcleo de intelectuales del socialismo italiano. Un papel
al que no renunció ni siquiera cuando en 1984,
definitivamente retirado de la enseñanza, fue nombrado
senador vitalicio por decisión del entonces presidente de
la república, Sandro Pertini.

Bobbio se convirtió, entre 1980 y 1995, en uno de los
comentaristas políticos más influyentes y
polémicos de Italia. A raíz de sus colaboraciones y
artículos en La Stampa, sus relaciones con Silvio
Berlusconi fueron siempre tensas. Pero no siempre fue la derecha
el blanco de sus críticas: en 1991, su escrito sobre el
silencio de los intelectuales ante la invasión
iraquí de Kuwait levantó ampollas.

En 1996 escenificaba una «retirada
simbólica» del ámbito del periodismo haciendo
balance de sus opiniones y su trayectoria en una entrevista
mantenida con Giancarlo Bossetti, aparecida en L"Unitá. Y
en 1997 publicó su última obra, una
autobiografía que condensaba casi ochenta años de
pensamiento político. Falleció el 9 de enero en
Turín tras ser ingresado en un hospital por una crisis
respiratoria de la que no se recuperó.

CAPÍTULO II

JUSTICIA  VALIDEZ 
Y  EFICACIA

II.1       IMPORTANCIA DE
SU DISTINCIÓN.

Muy frecuentemente nos enfrentamos con afirmaciones 
acerca de que el derecho y realidad forman un todo único e
indivisible, o que el derecho como orden normativo de la conducta
humana; esto es, como técnica social destinada a guiar
las  relaciones Inter subjetivas de los individuos" debe "
mantener un hilo conductor con la realidad, con lo que pasa en el
plano del ser, en definitiva con lo que acontece desde lo
"social" ( 1 ) Por no mencionar expresiones tales como la
realidad" mundana" del hombre o la "finalidad" que 
"persigue" su "espíritu" en sociedad, que saltan
directamente del plano de lo que acontece fuera de la
significación juridica y del de la llamada facticidad al
plano eminentemente valorativo sin explicar demasiado en que
pueda consistir esa realidad mundana que nuestro espíritu
persigue en sociedad a la que hacen referencia.

Bobbio distingue conceptualmente varios  planos de
análisis, a saber: el de la eficacia, de  la
validez y el de la justicia, afirmando  que no hay
razón alguna apara derivar lógicamente a) La
facticidad de la validez, ni b) La validez de la justicia
c ) la facticidad de la justicia, ni d ) La validez
de la  facticidad;  e ) La Justicia de la
facticidad  ni f)  La justicia de la validez,
esto  toda vez que, no puede saltarse del plano
descriptivo  al prescriptivo, ni de este a  aquel,
ni del prescriptivo al valorativo, ni de este a aquel,
o  aún, del  descriptivo al valorativo o de este
a  aquel .Kelsen, también deja en claro estas
cuestiones cuando replica al realismo psicológico de Axel
y Karl Olivecrona.

Las pautas de justicia no tienen que ver con cuestiones
morales, sino  con el modo en que se trata a clases de
individuos al atribuirse entre ellos cargas o beneficios, pero a
nivel constitucional de grupos secundarios; esto  es, el
derecho. Así cuando un orden jurídico determina
cierto procedimiento y este no es seguido puede decirse que el
derecho ha sido aplicado de modo injusto, pero  de eso no se
sigue la posibilidad de cuestionar el derecho en si.

En este sentido por más repudiables que puedan
parecernos tales leyes (Las que constituyen derecho valido en
nuestro ordenamiento jurídico ) las misma conservan su
validez, en  tanto hallan sido dictadas por el
órgano  competente, en  el marco del
procedimiento indicado o estatuido por el orden 
jurídico  y no hayan sido derogadas o aún
abrogadas por otra norma del sistema ( 2 ) Vr Gr en el caso que
una ley permita el matrimonio de  dos individuos del mismo
sexo en una comunidad donde el paradigma moral imperante(
reglas  primarias de socialización ) fuese la
heterosexualidad, nadie  dudaría que aquella
disposición juridica sea o constituya derecho valido en el
territorio en que fuese dictada ( dure el tiempo que dure ) a
menos ,por supuesto que, se ignore la cuestión que
intentamos clarificar, abogándose en consecuencia, por
permanecer decididamente en la confusión conceptual arriba
apuntada.

Por consiguiente como  hemos indicado de la validez de
una norma no se sigue que ella se justa o injusta, o viceversa,
de la justicia de  una norma no puede predicarse su validez
.Por otro lado hay muchas disposiciones jurídicas que no
son efectivamente aplicadas, pero  no por ello cabe afirmar
que su ineficacia derive de su invalidez  (3) Vr Gr el duelo
con padrinos que regulaba nuestro Código Penal;
fueron  disposiciones jurídicas que otrora fueron
elogio pero que en la actualidad no son parte del orden
jurídico establecido. Por tanto, validez y eficacia son
nociones conceptualmente separadas, como  también lo
son eficacia y justicia, ya que todo lo eficaz no es derecho y
todo lo que es derecho no siempre, como  se ha visto,
resulta  ser eficaz.

Asimismo, justicia y eficacia no se confunden, toda  vez
que, por ejemplo, las  regulaciones  del derecho
natural que sostienen las doctrinas metafísicas y
reacionalistas del derecho, como  principios universalmente
validos en todo tiempo y lugar promulgados por una voluntad o
deidad trascendente o  descubrirles  a través de
la razón humana, no  son practicados siempre y en
todo lugar por las distintas sociedades y sin embargo,
pueden  perfectamente permanecer incólumes como
ideales.

En este orden de ideas corresponde decir que lo que 
efectivamente tiene lugar en una sociedad no se confunde con lo
que debe ser según las reglas de conducta establecidas en
la misma ,o con lo que debería ser según los
ideales de un individuo o de un grupo de individuos, toda 
vez que un juez puede exceder el marco delimitado de sus
competencias y realizar un acto para el que, honesta expresa ni
implícitamente esté facultado por el orden
jurídico  constitutivo de la la comunidad de que se
trate, con  lo que efectúa  u otorga cualquier
cosa menos un acto jurídico. Vr Gr una sentencia . Kelsen
diría que el sentido de su acto de voluntad no
podría interpretarse como objetivo, esto  es, como
deber, sino  que lo seria en sentido subjetivo, como 
parte del ser inversamente, lo que el juez crea o sienta que es
su deber moral hacer o no hacer, constituye  parte de los
motivos o procesos psicológicos que no interesan  al
derecho sino cuando una norma atribuye efectos juridicos a la
exteriorización de tales ideales o motivos, o ,lo que, al
decir de  Kelsen torna en objetivo el sentido de tales actos
paralelos  según el orden jurídico de que se
trate (4 )   Esta distinción es fundamental para
una Teoría General del Derecho , la cual procura no
confundir, sino  antes bien distinguir, dos  cuestiones
totalmente diferentes entre sí, atinentes  las mismas
a los problemas de identidad y de individuación de los
sistemas juridicos que enfrenta cualquier teoría acerca de
los mismos.

Sintetizando, las nociones de justicia, validez y eficacia,
comprenden cada una un orden propio que puede ser
analíticamente separado y  distinguido del resto; o
lo  que es lo mismo ,lógicamente  ellos no se
implican los unos con los otros (  no hay necesidad de
que  ello ocurra) 0 más simplemente como dice Bobbio,
no coinciden  (5) Que, tanto la norma juridica  como un
sistema jurídico pueden existir ( representar la
categoría de derecho valido ) en una comunidad
determinada, aun  cuando el contenido de su deber,
esto  es, lo debido colisione con la moral de dicha
comunidad.-El hecho de que la persistencia  del derecho en
este sentido  sea garantizada, en última instancia,
por   el uso de la fuerza no debe sorprendernos,
pues  constituye precisamente una contingencia que los
órganos creadores y aplicadores del derecho impongan en
una cierta comunidad, estándares  de conducta a
seguir coincidentes o disidentes con la moral que efectivamente
siga la misma.

Que sea la mas conveniente, constituye  una
cuestión de política legislativa o propia de una
obra concerniente a la función judicial, pero  no un
problema respecto a la validez o invalidez de una norma juridica
o la existencia o inexistencia de un sistema jurídico
0,cuestiones estas a la que apunta la Teoría General del
Derecho .

El estudio  de las normas jurídicas,
presenta  muchos problemas interesantes de gran actualidad,
no  solo para la teoría General del Derecho,
sino  también para la lógica y para la
filosofía contemporánea, razón  por lo
cual frente a cualquier norma jurídica se puede plantear
un triple orden de  problemas  o criterios de
valoración .de la norma jurídica.

a)      Si la norma
jurídica es  Justa o Injusta.

b)  Si la norma  jurídica es 
Valida  o Invalida.

c)  Si la norma jurídica es Ineficaz  o
Eficaz.

El problema de la justicia es el problema de la
correspondencia o no de los valores superiores o finales que
inspiran un determinado orden jurídico.

Todo ordenamiento jurídico persigue fines que
representan valores partiendo de la premisa de que si una norma
es justa o injusta, si es apta para realizar esos valores, por lo
que si es apta o no apta deviene en  precisar la
oposición  entre lo que es el mundo real  y el
mundo ideal, de  allí  que el problema de la
justicia  deriva  o se conoce como el problema
deontológico del derecho, y la   justicia se
resuelve en base juicios de valores. 

En el plano del derecho, el valor solo se reduce a lo que
prescribe una norma jurídica, es decir lo que obliga,
prohíbe, permite  o autoriza una determinada
acción y nada más, con independencia del
mérito o demérito que se tenga sobre ella,
puesto  que lo debido no se confunde con el deber ser,
así  como tampoco el ser se confunde con el deber
ser.

El valor para el derecho es entendido en sentido objetivo,
esto  es, valor   en relación de una
conducta con una norma objetiva válida y no la
relación de un objeto en el deseo o voluntad de un hombre,
pues  ello equivale al valor en sentido objetivo.

Bobbio y Kelsen sostienen  que una norma  puede ser
valida y sin embargo puede ser injusta o reprochable desde el
punto de vista moral.

II.2       DE 
LA  VALIDEZ  DE  LA NORMA

Sobre la  validez de una norma, no se  sigue que
ella sea justa o injusta viceversa.

Hay normas jurídicas que no son efectivamente 
aplicables, pero no por ello se puede afirmar que su ineficacia
derive en invalidez.

Por tanto ,validez y eficacia son nociones conceptuales
separadas; así también la eficacia y la justicia,
puesto  que todo lo eficaz no es derecho y todo lo que es
derecho, no  siempre resulta ser eficaz.En
consecuencia  la noción de justicia, validez  y
eficacia comprende cada uno un orden propio que puede ser
estudiado analíticamente por  separado y distinguido
del resto. No coinciden. Por eso se dice, una norma es
obedecida  cuando cumple los requisitos de validez, justicia
y eficacia. 

El problema de la validez de una norma se resuelve con
un  juicio de existencia o de hecho  de la norma y
para  ello se determina en base a tres juicios:

a) Determinar si la autoridad que la promulgó
tenía poder legitimo para expedir normas
jurídicas, es decir normas vinculantes en ese determinado
ordenamiento jurídico, para  ello  hay que
remontarse  a la norma fundamental que es la base de la
validez de todas las normas de determinado sistema.

b) Comprobar si la norma no ha sido derogada para 
que tenga su validez– Como quiera que una norma puede
haber sido valida, en el sentido de haber sido promulgada por un
poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo
sea para toda la viday; sucede  cuando una norma posterior
en el tiempo lo ha derogado expresamente o ha  regulado la
misma materia.

c) Comprobar que no sea incompatible con otras normas
del sistema, lo que se llamada derogación
implícita, particularmente con una norma
jerárquicamente superior (una norma Constitucional es
superior a una ley ordinaria en una Constitución
rígida).El problema de la validez jurídica
presupone que se haya dado respuesta a la pregunta ¿
Qué se entiende por derecho? Responde al problema
antológico del derecho.

II.2       EFICACIA 
DE UNA NORMA.

Para determinar la eficacia o ineficacia de una norma se
recurre al estudio histórico social, surgiendo  
el problema  fenomenológico del derecho. ¿Es
cumplida la norma jurídica por las personas a quienes se
dirige? (destinatarios de la norma) y en caso de ser violada, que
se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que
la  ha impuesto. Que,  una norma  exista en cuanto
a norma jurídica, no  significa que también
sea constantemente cumplida.

Hay  normas que se cumplen  universalmente de manera
espontánea y son las más eficaces que otras que se
cumplen por lo general solo cuando van acompañadas de
coacción, y  las hay que se violan sin que ni
siquiera se aplique la coacción, son las más 
ineficaces. La investigación para determinar la eficacia o
ineficacia de una norma es de carácter histórico-
social como problema fenomenológico del derecho.

La eficacia se refiere al seguimiento o acatamiento de la
norma . Una norma es eficaz si la población la cumple con
independencia de si la percibe como justa o valida e ineficaz si
es ampliamente desobedecida  Ejemplo la prohibición
de aparcar en zona prohibida, suele  ser percibida como algo
justo, es una prohibición valida, pero se refiere  al
cumplimiento o no de los  fines que la sociedad considera
como buenos. Una norma es  injusta si la población
considera mayoritariamente que no se atiene a los objetivos
colectivos de esa misma sociedad o injusta si ocurre lo
contrarió, con  independencia si se considera valida
o  no Vr Gr . Pagar por parqueo es desobedecida por los
conductores.

II.-4      CRITERIOS DE
VALORACION DE UNA NORMA.

Su estudio comprende  seis proposiciones:

1.-  QUE LA NORMA PUEDE SER JUSTA SIN SER
VALIDA.- Su validez se da en la medida que sean acogidas
en un sistema de derecho positivo-Quien formulaba estas
nórmas las consideraba justas porque las reputaban
coherentes con principios universales de justicia. Normas que
quedaban escritas en un  tratado derecho natural, no eran
validas.- Adquirían validez, solo en la medida en que
fueran acogidas en un sistema de derecho positivo. El derecho
natural puede ser considerado   derecho justo; pero por
el solo hecho de  ser justo, no es también
valido.

2.- QUE, UNA NORMA PUEDE SER VALIDA SIN SER
JUSTA.-Ningún ordenamiento jurídico es
perfecto. Entre el ideal de la justicia y la realidad del derecho
siempre hay un vacío más o menos grande
según lo regimenes Por ejemplo aceptar el esclavismo (no
es justo) pero no por eso deja de ser valido.- Las normas
racistas (no son justas) pero eran válidas.- Para un
pensador socialista no es justo la propiedad privada.-Para un
reaccionario no es justo la huelga.- Por  lo que se concluye
en decir que tanto el socialista como el reaccionario  no
dudaran del hecho.

De que en un ordenamiento positivo, tanto las normas que
regulan la propiedad privada como las que reconocen el derecho de
huelga, son  validas.

3.– QUE, UNA  NORMA PUEDE SER VALIDA SIN
SER  EFICAZ.- Cuando se dictan normas
jurídicas  que prohíben el consumo de alcohol
y tabaco, son  leyes validas pero no son eficaces.- Algunos
artículos de la constitución del  Perú
referidos a la salud, significa que aun siendo validas,
esto  es, existen como normas pero no son eficaces.

4.- QUE UNA NORMA PUEDE SER EFICAZ SIN SER
VÁLIDA.- Hay muchas normas sociales que se 
cumplen espontánea o habitualmente, vale decir son
eficaces en  algunos círculos sociales (reglas de
buena educación) y que por el solo hecho de ser cumplidas
no pertenecen a un sistema  jurídico, esto  es,
no adquieren validez jurídica, vale  decir que
ninguna costumbre se vuelve jurídica  por medio de su
uso. Una norma consuetudinaria, mientras  sea eficaz,
no  por eso se convierte en  norma jurídica. Se
vuelve jurídica cuando los órganos del poder le
atribuyen validez también una norma jurídica puede
continuar siendo eficaz sin que por ello  llegue a  ser
jurídica

5.- QUE UNA NORMA JURÍDICA PUEDE SER JUSTA 
SIN SER EFICAZ.

Si una norma jurídica  es justa sin ser valida, se
infiere también que una norma puede ser justa sin ser
eficaz, de allí que se diga en el argot popular ¿No
hay Justicia en este mundo ? se refiere al hecho de que aunque
son muchos quienes teóricamente exaltan la justicia,
pocos  son quienes teóricamente exaltan la justicia,
pocos  son quienes la practican Por tanto una norma es
eficaz cuando es valida en consecuencia hay muchas normas
jurídicas que no son validas, con  mayor razón
no son eficaces.

6.-  QUE  UNA NORMA JURÍDICA
PUEDE SER EFICAZ SIN SER JUSTA.- La justicia es
independiente de la validez, pero  también es
independiente de la eficacia.- Ejemplo, la  esclavitud
practicada en los pueblos civilizados de la antigüedad no
significa que sea una institución conforme a la
justicia.-                    
   

II.-5      OTROS
CRITERIOS  Y  POSIBLES  CONFUSIONES.-

Cada uno de los tres criterios examinados señalan un
campo de investigación para el filósofo del derecho
y se puede llegar en afirmar que los tres problemas fundamentales
de  la filosofía del derecho coinciden con las tres
calificaciones normativas: de la justicia, la de la validez y la
de la eficacia

El problema de la justicia da lugar a todas aquellas
investigaciones que tratan de explicar los valores supremos hacia
las cuales tiende el derecho que como instrumento de
realización  más adecuado son los
ordenamientos jurídicos, en  su conjunto de reglas o
instituciones; de allí nace  la filosofía del
derecho como teoría de la justicia.  

El derecho de cualquier país no puede apartarse de la
realidad que subyace en el terreno de las prácticas
efectivas realizadas por la comunidad  de que se  trate
,sin embargo esta definición carece de sustento
lógico, puesto que una cosa es el derecho ( deber -plano-
normativo ) otra, el que me gustaría que fuese,( el que
debería ser, plano -ideal -valorativo ) y otra muy
distinto, lo  que ocurre en el acontecer 
fáctico ( plano fáctico o si se quiere (
fenomenológico )

Muy a menudo suele decirse que "derecho carente de
vigencia  es derecho invalido, validez  y eficacia o
aún efectividad, no son la misma cosa; sin embargo la
primera no puede darse sin la segunda. ¿ Pero que es el
derecho ? y, se responde que es un orden social justo,
orden  porque hace referencia a un conjunto ordenado de
normas reguladoras  de conducta social porque es concebido
por instituciones creadoras de derecho, Vr   Gr el
órgano legislativo y aplicado por las instituciones
adjudicadoras de derecho, Vr Gr  los jueces y funcionarios
administrativos , concibiendo al hombre en su  faz social
relacionado con otros hombres interactuando en su medio
común y por lo tanto sin olvidar sus sustrato
fáctico que consiste en lo que ocurre en la realidad de la
vida cotidiana y; finalmente justo dado ,que adecua sus 
prescripciones a lo que está bien, entendido  como
cuestión moral.

           
En  el plano del derecho el valor solo se reduce a lo que
prescribe una norma jurídica, es  decir, ella 
prohíbe, obliga, permite, autoriza positivamente  una
determinada acción y nada más, Bobbio  y
Kelsen sostienen que una norma puede ser valida y sin
embargo  ser injusta o reprochable desde el punto de vista
moral.

El problema de la validez  constituye el núcleo de
las investigaciones dirigidas a precisar en que consiste el
derecho como regla obligatoria y coactiva, cuales son las
características peculiares del ordenamiento
jurídico que lo hacen diferente de otros ordenamientos
normativos .como el ,moral y por lo tanto no los fines que deben
realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos
fines, o el derecho como instrumento para  la
realización de la justicia.- De aquí nace la
filosofía del derecho como teoría general del
derecho.

Justicia ,validez o eficacia de la norma jurídica
¿ Cuál es lo más importante ? Norberto
Bobbio afirmaba que la norma jurídica contaba con tres
aspectos, la justicia, la validez y la eficacia de la norma; los
Iusnaturalistas le dan preponderancia a la justicia ,los
positivistas  a la validez y los realistas a la 
eficacia.

El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la
aplicación de las normas jurídicas ósea al
terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven
en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y
reacciones frente a la autoridad ,y da lugar a las
investigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento,
en su desarrollo ,en sus cambios, en sus  investigaciones
que de ordinario están  relacionados con el
análisis  de carácter histórico
sociológico.- De allí, nace el aspecto de la
filosofía del derecho que lleva a la sociología
jurídica. Esta tripartición de problemas,
reconocida  por los filósofos del derecho y
corresponde en parte a la distinción de las tres funciones
de la filosofía del derecho, funciones que son:

a)                
 Deontológica

b)                
 Antológica

c)                 
 Fenomenológica.

Eduardo García Maynes  Prof. de la Universidad de
México, seguidor del pensamiento de Ortega y Gaset en su
obra el Perspectivismo, es un ensayo sobre definición del
derecho y lo entiende como; derecho formalmente valido,
intrínsicamente  valido y derecho positivo
eficaz.

DERECHO FORMALMENTE VALIDO.-  Son la reglas
de conducta que la autoridad considera como vinculantes en
determinada época y territorio.

DERECHO JUSTO.- Se quiere indicar el derecho
justo esto es, las reglamentaciones de las relaciones de
coexistencia entre los hombres que más corresponden al
ideal de justicia. 

DERECHO POSITIVO EFICAZ,. Son las  reglas
de conducta que determinan efectivamente la vida de una sociedad
en determinado momento histórico .Es el derecho impuesto
por el hombre, que se funda en una norma fundamental, la
Constitución que tiene un valor de norma binaria, una
especie de Constitución ideal que es aceptada por toda la
comunidad y se desarrolla a partir de la Edad Media.

ULIUS STONE.- Profesor de la Universidad de Sydney ( Australia
) afirma  que el estudio del derecho para que sea completo
consta de tres partes:

a).-JURISPRUDENCIA ANALÍTICA.- Es 
lo que se llama teoría general del derecho ósea el
estudio del derecho desde el punto de vista formal.

b).-JURISPRUDENCIA  CRITICA O
éTICA.-  Comprende el estudio de los 
diferentes idéales de justicia y por tanto del derecho
ideal en sus relaciones con el derecho real y que coincide con
aquella parte de la filosofía del derecho que nosotros
llamaríamos teoría de la justicia.

c).- JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA. Que,
estudia, según  la expresión preferida de
POUND no el derecho en los textos, sino el derecho en
acción y que corresponde a la sociología
jurídica en  cuanto estudia el, derecho vivo en la
sociedad. 

Alfred, Von  VERDROSS.- Prof. De la Universidad de Viena,
sostiene  que hay tres modos de considerar al derecho, 
profesa el  iusnaturalismo, valores:

a).- Valor Ideal.- La justicia.

b).-Valor Formal.- La validez

c).-  Valor del cumplimiento
práctico.- La eficacia  fundamenta lo
siguiente :El sociólogo con sus medios puede comprender
solo la eficacia del derecho ;el teórico del derecho,
solo  la forma del derecho y la conexión
intrínseca de las normas positivas, mientras el filosofo
moral( Teórico del derecho natural ) se interesa
solamente  por la justicia ética de la norma
jurídica y por su obligatoriedad interna.- Si  se
quiere  comprender la experiencia jurídica en sus
diversos aspectos, debe  tener muy presente que ella es
parte de la experiencia humana cuyos elementos constitutivos son
ideales de justicia por lograr, instituciones  normativas
por  realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a
esos ideales y a estas instituciones organizadas.

El derecho es una institución  humana sacada por
el hombre para lograr la convivencia pacifica.- A  lo largo
de los siglos esta institución a evolucionado de 
acuerdo con el progreso de las sociedades y la cultura. El
derecho refleja los valores de una sociedad; el ser humano es
complejo y la relación con otros seres también son
complejas, Sin  embargo después de muchos
tropiezos  históricos y el dolor de caer en muchos
errores se a logrado que esta obra humana este al servicio de la
paz de la justicia y de los valores más altos en el
espíritu de las sociedades.

Si no existiera el derecho se podría caer en la
anarquía, el  desorden y en la injusticia, pero ello
no significa que a pensar  de tener los instrumentos
jurídicos se resuelvan los problemas.

El debate jurídico es difícil pero
después de muchos siglos de existencia de la especie
humana se ha logrado crear instituciones y conceptos que nos
pueden dar luces sobre el progreso del derecho en todos sus
ámbitos.

SURGE  EL REDUCCIONISMO.-Teoría que
reduce la validez de la justicia y afirma que una norma es
valida, si es justa y que es justa por el solo hecho de ser
valida (doctrina del derecho natural)

TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA JUSTICIA En
cuanto afirma que una norma es  valida si es justa ,hace
depender la validez de la justicia

TEORÍA QUE REDUCE LA JUSTICIA A LA
VALIDEZ   En cuanto afirma que una norma es justa por
el solo hecho de ser valida ,es decir hace depender la justicia
de la validez.

TEORÍA QUE REDUCE LA VALIDEZ A LA EFICACIA.-
Afirma que el derecho real no es el que se encuentra enunciado en
una Constitución, en  un código, o en un
cuerpo de leyes, sino  que es aquel que los hombres
efectivamente aplican a sus relaciones cotidianas; esta
teoría hace depender, en  última
instancia,  la  validez de la eficacia.

II.-6      EL DERECHO
NATURAL.-El pensamiento jurídico que concibe que
la ley para que sea tal, debe ser conforme a la justicia, el
iusnaturalista  Gustav RADBRUCH, sostiene que" cuando 
una  ley niega conscientemente la voluntad de justicia ,por
ejemplo, cuando  concede arbitrariamente o rechaza los
derechos del hombre, adolece  de validez…los juristas
deben también tener el valor para negarle el
carácter jurídico " y también dice, " Pueden
darse leyes de contenido  tan injusto y perjudicial que
hagan necesario negarle su carácter
jurídico… puesto que hay principios jurídico
fundamentales que son más fuertes que cualquier
normatividad jurídica hasta que el punto que una ley que
los  contradiga carecerá de validez, en consecuencia
,cuando  la  justicia no es  aplicada, cuando la
igualdad que constituye el núcleo de la  justicia es
concretamente negada  por las normas del derecho positivo
,la ley no es solamente derecho injusto sino que en general
carece de juricidad.-"Este enfoque de relación entre la
justicia y el derecho es un ideal que no se puede desconocer, de
allí que no existe ningún ordenamiento que sea
perfectamente justo y de ello ningún hombre puede tener
duda sobre lo que es justo o injusto.

La teoría del derecho natural es aquella que considera
poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo
universalmente valido.-Sin embargo los mismos 
iusnaturalistas seguidores del derecho natural no se ponen de
acuerdo al considerar lo que es justo o injusto, por  el
hecho de que es  natural para algunos no lo es para otros,
así tenemos  grandes pensadores como:

KANT.-Sostiene que la libertad es natural. Los 
fines del  Estado se reducen únicamente  a la
tutela del  derecho. El Estado debe asegurar a los
ciudadanos el disfrute de sus derechos pero no inmiscuirse en las
actividades del individuo, ni velar por los intereses
individuales. Que el Estado a cumplido su función cuando a
asegurado la libertad de todos y en ese sentido debe ser  el
"Estado de derecho"

ARISTÓTELES.- Sostiene que la esclavitud es
natural .Que, la ley es necesaria porque ofrece buenos preceptos
para la virtud y contemplan la aplicación de sanciones
para los trasgresores, por  ello es que la pena es  un
medio necesario para conseguir el fin moral que propone  la
convivencia civil. La obediencia a la ley es una necesidad y un
deber. Las penas para las acciones malvadas es 
esencialmente un acto de justicia y una  necesidad.- Que,
las leyes son formales  abstractas, esquemáticas;
en  esta adaptación; su justa aplicación exige
una cierta adaptación en lo que consiste cabalmente
la  equidad.

LOCKE.- Sostiene que la propiedad privada es natural.
Funda la responsabilidad ético-jurídica, lo 
que quiere decir, que nadie puede ser considerado responsable de
las acciones de que no tenga conciencia .Para Locke la ley
natural es una regla de conducta fija y eterna dictada por
la  razón misma; y la ley justifica su validez,
allí  donde es instrumento, más  no
limitación de la libertad.

CAMPANELLA.- (UTOPICO) Sostiene que la comunidad de
bienes es natural.

HOBBES.- Sostiene que el instinto utilitario es
natural. Que, en el estado de naturaleza el hombre 
está enfrentado en guerra  constante con otros
hombres ,en esta etapa no se distingue el derecho  de lo
injusto y solo se conoce la fuerza y el fraude. Pero como esta
situación afecta a la conservación y al bienestar,
el   hombre busca la paz y para lo cual suscribe el"
Contrato Social",por lo que todos están garantizados.
Aquí ya hay justicia y se hace posible la
distinción de lo  mío y lo tuyo. El Estado que
nace del pacto social Hobbesiano  es el ejemplo del estado
absoluto. Los individuos al darle vida se desprenden  de sus
derechos en beneficio del soberano, quien  dicta leyes,
pero  no está obligado a observar o cumplir dichas
leyes del Estado.

ROUSSEAU.- Sostiene que la naturaleza es un
término genérico que adquiere diferentes
significados

¿A QUIEN CORRESPONDE 
ESTABLECER LO QUE ES JUSTO O INJUSTO?

El considerar si lo  justo y lo injusto en cuanto a su
distinción que no es  universal, se plantea el
problema, ¿A quien corresponde establecer lo que es justo
y lo que es injusto? Las respuestas son:

A).- Corresponde a los que tienen  el
poder. Reconoce como justo lo que es
ordenado.         

B).- Corresponde a todos los ciudadanos.
Los criterios de justicia son diversos e irreductibles, al 
ciudadano que desconoce la ley por considerarla injusta, y por
injusta invalida, los gobernantes y no podrían objetar
nada y la seguridad de la convivencia social dentro de la ley
quedaría completamente destruida

C).- Corresponde al derecho positivo, como derecho
valido.

El derecho natural, en  cuanto a validez y justicia no
coinciden.

Los hombres  antes de entrar al estado civil (regido por
el derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza en el cual
solo rigen las leyes naturales.

Kant.- Es un deber moral fundar el estado por
cuanto el estado de naturaleza es imposible y que es necesario
salir de el., por eso llamó al derecho natural
(Provisional) y al derecho positivo (Perentorio) de allí
que sostiene que el derecho positivo es el derecho en el
más amplio sentido de la palabra, el  hombre acepta
la norma y obedece como una  norma de conducta obligatoria y
existente  en un determinado ordenamiento jurídico.
¿Pero que significa obedecer? Significa aceptar una norma
de conducta como obligatoria, esto es, existente en un 
determinado ordenamiento jurídico, y, por tanto valida, en
consecuencia afirmar que una norma debe ser obedecida aún
si es injusta, es un camino para llegar, así sea
indirectamente, a la misma conclusión donde hemos partido,
esto  es, que la justicia y validez de una norma son dos
cosas diversas, por  tanto justicia y validez no
coinciden.

 II.-7     EL POSITIVISMO
JURÍDICO.-

Es la teoría opuesta al  iusnaturalismo que
sostiene que una norma no es  valida si no es justa; es la
concepción ideal del derecho, confunden el derecho real
con las aspiraciones de la justicia el positivismo en cambio
sostiene que ,una norma jurídica es justa si es valida.-
La justicia es la consagración de la validez y la validez
es la consagración de la justicia esta doctrina se le
llama Positivismo Jurídico.  Confunden las reglas
impuestas y formalmente validas que a menudo son también
vacías de contenido.- Es la realidad social  en que
el derecho se forma y se transforma y el comportamiento de los
hombres que con su situación  hacen las reglas de
conducta que los gobiernan .-LEVI positivista relativo ,no
reconoce valores absolutos de justicia, Sin  embargo
diferencia  entre lo que vale como derecho y los ideales
sociales que llevan continuamente a modificar el derecho
establecido y por tanto el derecho puede ser valido sin ser
justo.- KELSEN sostiene que lo que constituye el derecho como
derecho es la validez, en  absoluto  quiere afirmar que
el derecho valido sea también justo, aunque para el los
ideales de justicia son subjetivos e irracionales, por lo que
para  HANS KELSEN el problema de la justicia, es un problema
ético muy diferente del problema  jurídico de
la validez

Thomas Hobbes con su teoría 
de  positivismo jurídico le da un vuelco total al
iusnaturalismo  clásico, pues  para el no existe
otro criterio  de lo justo o lo injusto que el de la ley
positiva, es decir por fuera de la orden del soberano, para Hobbe
solo es verdad  lo que es justo, lo que es ordenado, por el
solo hecho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido ,por
el solo hecho de estar prohibido.¿ Por qué la
conclusión radical de  Hobbes ? El es deductivo, y
como todos los deductivos para el lo que cuenta es que la
conclusión se desprenda rigurosamente de la premisa.- Y
sostiene que en el estado de naturaleza como todos están a
merced  de los propios instintos y no hay leyes que le
señalen a cada quien lo suyo, todos  tiene derecho a
todas las cosas y surge la guerra de todos contra todos.- Del
estado de naturaleza solo se puede decir que es intolerable que
es preciso salir de el.- La primera ley de la razón para
HOBBES es  la que prescribe búsqueda de la paz.- Para
salir del estadote naturaleza de manera definitiva y estable, los
hombres pactan entre si la renuncia reciproca de derechos que
tenían en el estado de naturaleza y sucesión 
a favor del soberano.

En el estado de  naturaleza no existe criterio seguro;
en  el paso del estado natural al estado civil, los
individuos trasmiten todos sus derechos naturales al soberano,.La
doctrina de HOBBES tiene un significado ideológico y es la
justificación teórica mas consecuente del poder
absoluto.

Lo justo no existe por naturaleza, sino cínicamente de
manera convencional .En el estado de naturaleza no existe lo
justo ni lo injusto porque no existen convencionalismos
validos.

En el estado civil, lo  justo o lo injusto descansan en
el acuerdo común de los individuos de atribuir al soberano
el poder de decidir  sobre lo justo o lo injusto

HOBBES.-Sostiene que la justicia  y la injusticia nacen
juntos con el derecho positivo al tiempo con su validez;  y,
en estado de naturaleza no hay derecho valido como tampoco hay
justicia .Cuando surge el estado nace la  justicia de tal
suerte que donde no hay derecho tampoco hay justicia y donde hay
justicia hay un sistema ( El derecho Positivo)La
distinción entre validez y justicia, sirve precisamente
para distinguir la justicia de la fuerza.- Cuando esta
distinción desaparece y la justicia se confunde con la
validez, también se hace imposible distinguir entre
justicia y fuerza.-Forma  que permite llegar a la doctrina
sofista defendida por:

TRASIMACO.-En la  Republica de
Platón, y preocupado por la discusión sobre la
justicia que Sócrates desarrolla ,interviene como un
animal salvaje- escribe Platón -que quiere destrozar a los
presentes y después de haber dicho que las afirmaciones de
Sócrates son patrañas, enuncia  su
definición con estas celebres palabras :" Yo afirmo que la
justicia no es otra cosa que la que es útil para el
más fuerte" CALICLES.( Sofista en Gorgias
(Platón Dialogo) dice" Pero la naturaleza misma en mi
opinión demuestra que es justo, que  el más
fuerte esté por encima del más débil y el
más capaz por encima del menos capaz.

Este criterio de lo justo aparece también entre un
estado y otro, entre  un pueblo y otro pueblo.- Esto es que,
el  más fuerte domine al más débil. Y
tenga mayores ventajas.

La doctrina del más fuete ha sido refutada por ROUSSEAU
," El Contrato Social" y sostiene que la fuerza es una potencia
física, no veo que moralidad puede derivarse de ella,
ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad,
cuando  más es un acto de prudencia ¿ en
qué sentido podría ser un deber? Aceptando que es
la fuerza que crea el derecho, el efecto cambia con la causa .
Toda fuerza que supera a la primera tiene derecho a  tener
su lugar, admitir que se puede  desobedecer impunemente
significa que se puede hacerlo legítimamente y como
quiera  que el más fuerte  tiene siempre la
razón, el problema es tratar de ser el más fuerte.
Si por la fuerza hay que obedecer, no es necesario obedecer por
deber y si estamos forzados a obedecer, no estaremos tampoco
obligados

II.-8      EL 
REALISMO  JURÍDICO.-

La historia del pensamiento jurídico, los
teóricos del derecho han tratado de descubrir el
momento constitutivo  de la experiencia jurídica,
no  en los ideales de justicia en que se inspiran  los
hombres  o  en lo que estos dicen inspirarse, como es
la realidad  social en que el derecho se forma y transforma.
Los realistas en la voces de  la escuela 
sociológica norteamericana, conciben  el derecho
como  las profecías acerca de lo que los funcionarios
harán ( Holmes- Cardozo ) o como  La
organización social de la fuerza para mantener 
las  practicas  sentidas por los funcionarios de una
comunidad con " Status " de vigencia y  obligatoriedad en su
misma comunidad ( Ross- Olivecrona ) Han simplificado la
noción del derecho

El fenómeno jurídico tiene dos frentes de
estudio.

a)   El   
IUSNATURALISMO.- Con su concepción ideal de
derecho

b)     
POSITIVISMO.- Con su concepción formal del
derecho. Han simplificado la noción del derecho a una
comprobación empírica a una serie de normas
imperativas que ordenan seguir un curso de acción
determinando baja amenaza de coacción, esto es la
privación de bienes que se consideran  socialmente
valiosos como ser, el  patrimonio, la vida, la libertad (
Austin- Kelsen ) y normas ordenatorias de ciertas practicas,
esto  es, competencias y capacidades jurídicas (
Kelsen ) Tanto una norma jurídica como un sistema
jurídico pueden existir (representar la categoría
del derecho valido) en una comunidad determinada,
aún  cuando el contenido de su deber ,esto es, lo
debido colisione con la moral de dicha comunidad.-El hecho
de  que  la persistencia del derecho en este sentido
sea garantizada en ultima instancia por el uso de la fuerza
constituye una contingencia que los órganos creadores y
aplicadores del derecho impongan en una comunidad
estándares de conducta a seguir coincidentes o disidentes
con la moral.

       Los primeros 
confunden el derecho real con las aspiraciones de justicia.

 Los segundos, porque  confunden las reglas 
impuestas formalmente válidas que a menudo  son
también vacías de contenido.

Es la realidad social en que el derecho se forma, se
transforma y el comportamiento de los hombres que con su
situación hacen o deshacen las reglas de conducta que los
gobiernan.

MODOS DE CONCEBIR EL DERECHO.-

A).- PRIMER PERIODO.-Está
representado por la escuela  Histórica del Derecho y
tiene como representante al Jesuita Alemán Federico Carlos
Von Savigny, escuela que representa en el campo del derecho un
pensamiento provocado por el romanticismo jurídico;
combate   el modo racionalista y abstracto de concebir
el derecho iusnaturalista según el cual hay un derecho
válido universalmente deducible por la razón de
una  naturaleza humana siempre igual.

Para la Escuela Histórica el derecho no se deduce de
principios racionales, sino  que es un fenómeno
histórico social que nace espontáneamente del
pueblo, derecho  basado en la costumbre como fuente primaria
del derecho que surge de manera inmediata de la sociedad como
expresión  genuina del sentimiento jurídico
popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo
dominante (Ley) y el derecho científico elaborado por los
técnicos del derecho que se contrapone al
iusnaturalismo  abstracto, así como al positivismo
estatal.

B).- SEGUNDO PERIODO.- Empezó en
Europa continental con el nombre de concepción
ideológica del derecho, surge del desfase  de la ley
escrita de los  códigos (Derecho Valido) y la
realidad social (Derecho Eficaz) a consecuencia de la
revolución industrial.

Su efecto más relevante de esta nueva concepción
se manifiesta en la invocación
    dirigida  al derecho
consuetudinario  y judicial elaborado por los jueces en su
tarea de adaptación de la ley a las necesidades concretas
de la sociedad como remedio más eficaz para acoger las
exigencias del derecho que se elabora espontáneamente en
diversas contraposiciones de intereses.

La obra de  Eugenio EHRLICH sobre la Lógica de los
Juristas sostiene en su polémica contra el positivismo
estatalista que en nombre de la libre integración del
derecho por el  Juez y el Jurista quienes deben buscar las
soluciones a las controversias no confiándose en el dogma
de la voluntad  estatal aceptando, sino  penetrando en
el estudio del derecho vivo que la sociedad produce en permanente
movimiento

Esta  polémica contra el estatalismo y
jurisprudencia conceptual o jurisprudencia de los conceptos,
suscitó  una  jurisprudencia  realista para
juzgar con fundamento  la valoración de los intereses
en conflicto que su principal exponente Felipe HECK le
llamó jurisprudencia de los intereses.

C)       TERCER
PERIODO.- Llamado de la rebelión
antiformalista de la concepción realista del derecho,
su  principal impulsor de la escuela realista es Jerome
FRANK y  son los países anglosajones inclinados a
esta teoría sociológica del derecho por el lugar
que ocupa el derecho consuetudinario; su representante Oliver
WENDELL HOLMES al introducir  una interpretación
evolutiva  del derecho más sensible a los cambios de
la conciencia social.

Rosco  POUND.-Se muestra  defensor de la
figura  del jurista sociólogo que tiene en cuenta la
interpretación en  la aplicación 
del  derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el
derecho y a los cuales va dirigida su regulación.

TESIS DE LA ESCUELA REALISTA.-

No existe derecho objetivo deducible de hechos reales
ofrecidos por la costumbre por la ley o por los antecedentes
judiciales, el derecho es permanentemente creación del
Juez, es el derecho obra exclusiva del Juez en el momento que
decide una controversia.

La crítica de las corrientes sociológicas se ha
resuelto a menudo en una revisión de las fuentes del
derecho consuetudinario y el derecho judicial  teniendo como
puntote partida derechos fuentes, como  son:

A).- DERECHO CONSUETUDINARIO.-En el cual
coinciden validez y eficacia, ósea  que pueden
concebir una ley valida que no sea eficaz y no se puede concebir
una costumbre que siendo valida no sea eficaz, porque si falta la
eficacia se pierde también  la repetición
uniforme que es un requisito esencial de la costumbre.

Si una costumbre se vuelve valida por causa de su eficacia,
equivaldría  también a decir que un
comportamiento se vuelve jurídico por el solo hecho de ser
constantemente repetido. Y también como  los juristas
dicen que para la formación de una costumbre es requisito
interno  o psicológico  la opinio iuris, es
decir  la convicción de que aquel comportamiento es
obligatorio, y, es necesario su calificación que dentro
del sistema, se  declare valido y eficaz.

B).- LAS ESCUELAS SOCIOLÓGICAS.-Resaltan
la figura del Juez creador del derecho y surge el problema en
cuanto a que si se puede considerar verdadero derecho, al derecho
viviente  o en formación, al derecho que nace
espontáneamente de la sociedad, a los cuales recurren los
teóricos de la corriente sociológica del
derecho.

El derecho viviente es puro y simplemente un hecho o una serie
de hechos de los cuales el Juez saca los conocimientos de las
aspiraciones jurídicas que se van formando en la sociedad
y  es eficaz cuando el Juez  como creador del derecho
le atribuye  validez y le atribuye fuerza coactiva.

Las normas jurídicas pueden ser vistas como
incorrectas, injustas, inapropiadas o reprochables
moralmente.

Por otro lado se tiene que no hay relación entre normas
jurídicas y valoraciones axiológicas  y lo que
ocurre en el acontecer fáctico de una  comunidad .Por
eso es que, los iusnaturalistas reducen el derecho a ideales,
aspiraciones valoraciones que se tengan, como cada uno lo
entienda, acerca  del mismo. Y los positivistas simplifican
la noción del derecho a una  comprobación
empírica de una serie de normas imperativas, bajo 
amenaza de coacción.

La escuela Sociológica Norteamericana conciben al
derecho como las profecías acerca de  lo que los
funcionarios harán ( Hobbes- Cardoso ) como la
organización social de la fuerza para mantener las
practicas sometidas por los funcionarios de una comunidad 
con status de vigencia y obligatoriedad en esa comunidad. Que sea
lo más conveniente o no es una cuestión de
política legislativa concerniente a la función
judicial pero no un problema respecto de la validez o invalidez
de una norma jurídica o de la existencia o inexistencia de
un sistema jurídico. Todo ello apunta a una teoría
general del derecho.

La coincidencia de justicia, validez y eficacia  en una
norma jurídica es la medida de su legitimidad, es
graduable, y cada norma jurídica será  mas o
menos legítima.

Cuando una norma es percibida  por la sociedad como
legitima, es masivamente obedecida, no siendo necesario la
sanción, salvo casos puntuales.-dicho a la inversa,
el  cumplimiento de una norma jurídica de manera
habitual y sin  necesidad de recurso de violencia suele ser
prueba de que es percibida como legitima.

Cuando una norma es percibida como ilegitima, es 
masivamente desobedecida.-El  ejercicio de la
sanción, y la violencia por parte del estado para hacer
efectivo  el cumplimiento de una norma jurídica es
síntoma de que la norma es percibida  como invalida,
injusta  o ineficaz.

Kelsen encabeza el grupo de autores para los que la validez de
la norma  de derecho es sinónimo de existencia,
siempre que se apoye en la norma superior formando una
dependencia de una de la otra hasta llegar a la primera 
Constitución histórica y la norma hipotética
fundamental madre de la legitimidad de todo ordenamiento
jurídico. Desde el momento que el órgano del Estado
facultado constitucional o legalmente para crear normas de
derecho llega a la conclusión de la necesidad,
política, económica  y social de elaborar una
disposición normativa, el problema ya no solo es
político sino también de carácter
técnico jurídico

¿Esta facultado el órgano para
regular  las relaciones  sociales que desea mediante
que tipo de norma y conforme  a que procedimientos legales
puede imponer su voluntad? en  consecuencia cuando
actúa conforme a las reglas previstas, la norma que a
nacido es  valida. Porque existe conforme a la 
elaboración previamente establecidos y puede ser por tanto
exigible en la sociedad respecto al circulo de personas que ella
misma prevé (Validez) Es valida una norma cuando
cumple  los requisitos formales y materiales  para su
producción. No depende del acto de su promulgación
y publicación a partir del cual se declara su 
existencia de la norma, aunque  si es uno de sus efectos, en
tanto la norma debe existir jurídicamente para ser
exigible. En una norma de derecho las disposiciones que contiene,
es su elemento importante para su eficacia y el logro de su
realización en la sociedad tal y como se previó,
permitiendo con ello la realización de la finalidad que se
persigue conservar .modificar, legitimar cambios sociales.

REQUISITO  PREVIO DE LA VALIDEZ DE
LA NORMA.-

El requisito previo de la validez de la norma es su
publicación, Dar a conocer el  nacimiento de la
disposición el inicio de su vida jurídico
formal.

Su eficacia, no  basta que  la norma exista
formalmente y pueda ser exigida sino que debe cumplir con el
objetivo para lo cual fue creado el derecho para que encauce,
garantice,  limite eduque, es necesario que la norma sea
real o materialmente aplicada, que  se den situaciones para
los cuales fueron creadas que ,sus mandatos aun cuando no se
cumplan voluntariamente, sean exigidos por  los aparatos
especiales  con que cuenta el Estado, en síntesis ,
que sean eficaces..- La eficacia a en cuanto a la utilidad real
de la norma en la sociedad o en la  efectividad  de la
norma a la real correlación entre lo  
jurídicamente   dicho y el hecho  social.
La  eficacia, pues, es el condicionante para la existencia
de la norma,   y tal es así que, el
desuso u obsolescencia la convierten en inaplicable y proviene su
derogatoria.

II.9    COMENTARIO

Una norma se designa como valida cuando cumple con los
requisitos formales y materiales necesarios para  su
producción .-  La validez de la norma no depende solo
del acto de su promulgación y publicación a partir
de la cual se declara su existencia y debe existir 
jurídicamente para poder ser exigible.

La eficacia  se asegura con el cumplimiento de ciertos
requisitos formales en el proceso de creación, así
como  con la observancia de principios técnicos
juridicos que rigen un ordenamiento jurídico determinado,
no solo  deben expresarse  en  claras ideas, sino
que han de crearse los medios o instituciones, tanto  en el
orden del condicionamiento social- material, proveniente del
régimen   socio económico y
político imperante, de los órganos que hacen falta
para su aplicación, como  las normativas legales
secundarias que sean necesarias para instrumentar  la
disposición normativa y que propicien a su vez ,la
realización de los derechos y deberes que de tales
situaciones resulten. 

La validez de una norma de derecho y de las disposiciones que
la contiene y expresa, es un elemento importante para la eficacia
de la misma, para  el logro de su realización en la
sociedad   tal y como se previó, permitiendo con
ello  la realización de la finalidad que se percibe,
conservar, modificar, o legitimar cambios sociales.

La eficacia  es un condicionamiento para la existencia de
la norma y tal es así, que el desuso  u
obsolescencia  las convierten en inaplicables y provocan su
derogación formal aunque no su  expulsión
inmediata del ordenamiento jurídico, Ya  que perviven
y ante un cambio de circunstancias o intereses los operadores
pueden reinterpretándolas rescatarlas y aplicarlas por
cuanto están formalmente vigentes.

La norma ,entonces, ha  de ser no solo forma juridica
creada  y aplicada, sino que ha de expresar  valores
sociales y tener como objetivo la consecución del ideal de
justicia imperante en esa sociedad.- El logro de tal objetivo es
un enunciado formal permanente de cualquier discurso
iusfilosófico  movido en el plano del deber ser.
Así se enuncia  desde posiciones iusnaturalistas al
afirmarse que un sistema normativo no puede ser calificado 
de jurídico si contradice los principios de 
justicia. También se defiende  la  legitimidad
del derecho desde la sociologías cuando se afirma que el
derecho solo puede ser legitimo cuando no contradice los
postulados básicos y aquí defiende posiciones 
axiológicas; asimismo tal legitimidad se pone de
manifiesto en el plano  deontológico cuando crea la
expectativa de determinadas consecuencias externas debido  a
una determinada situación de intereses. 

El derecho se dicta para ser aplicado a la sociedad,
admítase o no, su función social, ha permitido
múltiples análisis   sobre este
fenómeno, tanto desde posiciones iusnaturalistas,
normativistas o sociológico funcionales, y desde todas
ellas interesa la situación de las normas tanto en lo
relativo a su proceso de elaboración como en su proceso
de  aplicación  a los hechos sociales, o a su
declaración de utilidad practica y jurídica,
su  validez, su eficiencia y eficacia.

Como consecuencia  además de la función
reguladora del derecho, de  su capacidad normativa y
obligatoriedad general, la validez de las normas entendida desde
el ángulo de su eficacia se expresa en la existencia 
de instituciones y mecanismos aseguradores del cumplimiento y
de  la  propia realización de la normativa,
tal  situación se asegura desde el propio momento en
que se tiene la convicción de la necesidad de la
regulación.

CAPÍTULO III

DE LAS PROPOSICIONES
PRESCRIPTIVAS

III.1      UN PUNTO DE VISTA
FORMAL.

El estudio formal de la norma jurídica, implica un
estudio de la norma en su estructura, independientemente de su
contenido. Toda norma, como toda proposición, presenta
problemas estructurales que se plantean y se resuelven sin
consideración al hecho de que la norma tenga este o aquel
contenido.

La norma como toda proposición,  tiene su
estructura lógico lingüística, que puede ser
llenada con los más diversos contenidos. Así, como
la estructura del juicio "S es P"   vale tanto para la
proposición: "Sócrates es mortal" como para la
proposición: "la ballena es un mamífero", asimismo
la estructura de la norma: "Si es A, debe ser B" vale tanto para
la prescripción: "Si has pisado las flores, debes pagar la
multa", como para la prescripción: "Si has matado con
premeditación, deberás sufrir la prisión
perpetua".

Asimismo se debe entender que el estudio formal de las normas
jurídicas, no excluye en manera alguna otros modos de
considerar el derecho, por ejemplo el querer conocer la
oportunidad, conveniencia o justicia de las normas
jurídicas que integran un determinado sistema, o la
eficacia social que tienen ciertas normas en un determinado
ambiente histórico, el objeto de la investigación
ya no será la forma  y estructura, sino los
comportamientos regulados.
      

No siendo el punto de vista formal, el único modo
exclusivo de considerar la norma jurídica, no se debe
confundir el estudio formal de la norma jurídica, con uno
de los tantos formalismos existentes, entendiéndose como
formalismo jurídico, como una consideración
exclusiva del derecho como forma, distinguiéndose hasta
tres tipos:

A) Formalismo ético.-  Se entiende dicho
formalismo como aquella doctrina que considera justo lo que es
conforme a ley, y como tal rechaza todo criterio de justicia que
este por encima de las leyes positivas y con fundamento  en
el cual las mismas leyes positivas pueden ser evaluadas.

B) Formalismo jurídico.- Consiste en la doctrina
según la cual la característica del derecho no es
la de prescribir lo que cada uno debe hacer, sino simplemente el
modo según el cual cada uno debe actuar si quiere lograr
sus propios objetivos, y por tanto, pertenece a la función
del derecho, no ya establecer el contenido de la relación
ínter subjetiva, sino la forma que esta debe tomar para
que tenga ciertas consecuencias.

C) Formalismo científico.- Este tipo de
formalismo,  tiene en cuenta, no ya el modo de definir la
justicia (formalismo ético)  ni el modo de definir el
derecho (formalismo jurídico), sino el modo de concebir la
ciencia jurídica  y la labor del jurista,  a
quien se le atribuye la tarea de elaborar el sistema de conceptos
jurídicos tal como se deduce de las leyes positivas, que
es tarea puramente declarativa  o de reconocimiento y no
creativa, y de obtener deductivamente del sistema así
elaborado la solución de todos los posibles casos en
conflicto.

Estos tres tipos de formalismo, no deben confundirse porque se
refieren a problemas diferentes. El primero responde a la
pregunta que es la justicia, el segundo a la pregunta que es el
derecho, y el tercero a la interrogante como debe comportarse la
ciencia jurídica. 

Es necesario tener presente que el punto de vista formal, no
tiene que ver con ninguno de los tres formalismos, porque no
pretende ser otra teoría exclusiva de la justicia, ni del
derecho, ni de la ciencia jurídica, sino pura y
simplemente  un modo de estudio del fenómeno
jurídico en su complejidad, un modo que no solo no excluye
los demás sino que los une para que se pueda lograr un
conocimiento integral de la experiencia jurídica.

III.-2     LA NORMA COMO
PROPOSICIÓN

Las normas jurídicas forman parte de la
categoría general de las proposiciones prescriptivas. Se
entiende por proposición, un conjunto de palabras que
tienen un significado entre si, es decir, en su conjunto,
excluyendo del uso del término, al conjunto de palabras
sin significado. Es así que una reunión de palabras
puede no tener significado en su conjunto, aunque las palabras
que lo componen tengan un significado, como por ejemplo:
"César es un número primo", "El triangulo es
democrático". O también puede no tener significado
en su conjunto, porque las mismas palabras que lo componen no
tienen tomadas singularmente, un significado, como por ejemplo:
"Pape Satán, Pepe Satán aleppe". Un conjunto de
palabras sin significado, no se debe confundir con una
proposición falsa. Una proposición falsa es siempre
una proposición, porque tiene un significado. Por ejemplo:
"El triangulo tiene cuatro lados". La proposición es
falsa,  ya que si es sometida al criterio de verdad que se
ha tomado para juzgarla, se demuestra que no tiene los requisitos
solicitados para que pueda ser verdadera. Si es una
proposición sintética, el criterio para juzgarla es
la mayor  o menor correspondencia con los hechos, y si es
una proposición analítica el criterio es la
coherencia o validez formal, por lo tanto sea como fuere, para
que una proposición pueda ser verificada o falsificada es
necesario que tenga un significado.

Cuando se dice que una norma jurídica es una
proposición, se quiere decir que es un conjunto de
palabras que tiene un significado. La misma proposición
normativa se puede formular con diferentes enunciados. Lo que
interesa al jurista cuando interpreta una ley es su significado.
Así como una proposición en general puede tener un
significado, pero ser falsa, así también una
proposición normativa puede tener un significado y ser, no
falsa, sino por razones de otra índole inválida o
injusta.

III.3      TIPOS DE
PROPOSICIONES

Existen diversos tipos de proposiciones, las mismas que se
distinguen en base a dos criterios: La forma gramatical y la
función.

III.3.1. Según la forma gramatical, las
proposiciones se distinguen principalmente en: Declarativas,
interrogativas, imperativas y exclamativas; y

III.3.2. Según el criterio de la función,
las proposiciones se distinguen en afirmaciones, preguntas,
órdenes y exclamaciones.

Se puede citar los siguientes ejemplos a fin de comprender los
criterios de diferenciación de las proposiciones:

-  "Llueve"  (Proposición formalmente
declarativa  y con función de afirmación).

– ¿Llueve? (Proposición formalmente
interrogativa  y con función de pregunta).

– "Toma la sombrilla" (Proposición formalmente
imperativa y con función de mandato).

– ¡Como estas de mojado! (Proposición formalmente
exclamativa con función de exclamación).

Es necesario mencionar, que a menudo, la forma gramatical y
función se corresponden, pero se distinguen porque el
primero se refiere al modo como se expresa  la
proposición, y el segundo al fin que se propone alcanzar
quien la pronuncia. Al ser los dos criterios diferentes, permite
que la misma función se pueda expresar en formas diversas,
e, inversamente, con la misma forma gramatical se pueden expresar
funciones diferentes.