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Apuntes de Derecho Internacional Privado (página 2)




Enviado por Javier Ch.



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10

Los casos deben contener elementos extranjeros que
pueden ser de diferentes índoles:

* Personal: Cuando
uno de los protagonistas es extranjero, ya sea que ostente una
nacionalidad
extrajera, que no tenga ninguna o bien uno de ellos posea
domicilio o residencia extrajera.

* Real: La cosa o negocio jurídico que es objeto
del litigio se encuentra en el extranjero o inmatriculado en un
registro
extranjero.

* Conductista: Cuando negocio jurídico, el acto
lícito o ilícito tiene lugar, llevándose a
cabo en el extranjero. Muchas veces coincide el elemento
extranjero conductista con el personal, ya que normalmente la
conducta
efectuada en el extranjero supone una residencia en el
extranjero, no habiendo sin embargo coincidencia si el negocio se
lleva a efecto por representante (Ej. en el matrimonio
celebrado por poder en
México, la
ceremonia se realiza en México, mientras que los
contrayentes tenían domicilio y residencia en la
Argentina). Este sería un caso que contiene elementos
mixtos.

2) Soluciones
tendientes a respetar la extranjería de sus elementos (Finalidad del
DIP)

Finalidad: La finalidad del DIP es dar
solución a los casos iusprivatista con elementos
extranjeros. Esta puede ser de dos tipos:

Solución extraterritorial: Se elige entre los
diversos derechos en
tela de juicio, aquel en el que el caso tiene su sede, su centro
de gravedad

Solución territorial: Se busca en el propio
derecho del país donde surge la controversia. La
solución puede ser extrema o mitigada. Es extrema cuando
se aplica el derecho privado del país en cuestión,
haya o no elementos extranjeros y mitigada, cuando se aplica un
derecho privado especial creado al efecto, de fuente nacional o
internacional.

  • a) Primera doctrina: Obtención de orden
    en la comunidad
    internacional (armonía de las soluciones)

Pretende aunar criterios de interpretación y aplicación de los
distintos derechos positivos de cada país. Se busca la
seguridad
jurídica en la comunidad internacional, anhelando que el
mismo caso iusprivatista con elementos extranjeros reciba ante
tribunales de cualquier otro país, idéntica
solución. Para que estos países coincidan en la
solución es necesario que se de uno de los tres
supuestos:

1- Que estén subordinados a una
entidad que los comprenda y les de órdenes en el sentido
indicado

2- Que se obliguen recíprocamente
por convenios internacionales

3- Que dicten legislaciones coincidentes,
suponiendo la actuación de un legislador
internacional.

  • b) Segunda doctrina: Obtención de
    justicia
    en la comunidad nacional.

Busca crear un derecho sustantivo común y
único a todos los estados partes, interpretado y aplicado
por un órgano supraestatal. Busca el logro de la justicia
dentro de la comunidad, para ello, el medio es la
aplicación del derecho extranjero pero no referido a las
normas
jurídicas extranjeras, sino a las sentencias, que con el
mayor grado de probabilidad
dictaría el juez. Ahora bien, el juez extranjero
aplicaría al caso directamente su derecho privado
después de aplicar el derecho internacional
privado común.

3) Normas adecuadas para captar los casos y sus
soluciones (métodos
constitutivos del derecho
internacional privado) (Dimensión
Normologica)

Norma: Es la captación lógica
y neutral de un reparto proyectado. Tiene 2 partes:

1) Tipo legal: Se describe la situación social
que reclama un reparto. Describe el caso iusprivatista con
elemento extranjero. Los tipos legales son iguales, mas no sus
consecuencias que varían según el territorialismo o
el extra territorialismo que orienta la
solución

2) Consecuencia jurídica: Esboza la
solución. Según la solución adoptada
(extraterritorialista o territorialista) emplea un método
diferente. En la extraterritorialidad la consecuencia indica el
derecho que lo debe resolver (método indirecto), que a
veces requiere completarse con métodos auxiliares. En la
territorialidad la consecuencia jurídica resuelve
inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal
(método directo).

Concepto de
la ciencia del
derecho internacional privado:

Esta ciencia posee
una estructura
trialista, de modo que cada problema iusprivatista internacional
ha de ser descrito desde los tres puntos de vista, según
los cuales, Goldschmidt concibe al derecho:

  • 1. Dimensión normológica: Estudia
    la norma en abstracto, concebida por el legislador

  • 2. Dimensión sociológica: Estudia
    la norma como interpretada y aplicada por los
    jueces

  • 3. Dimensión Dikeologica: Realiza una
    valoración de la solución dada por los jueces,
    señalando la justicia o injusticia de dicha
    solución y llenando las lagunas.

Para que las descripciones de problemas
formen una ciencia, debe constituirse un sistema. El
sistema es el producto del
método que indica como ordenarse los problemas y va
dirigido al hombre de la
ciencia, como método expositivo.

La ciencia acepta la realidad de manera
lógica y neutral y se lleva a cabo por medio de la norma,
de la que parte el método sistematizado de la
ciencia.

  • 1) El método normológico como
    método expositivo de la ciencia iusprivatista
    internacional
    :

El método normológico es un método
sistematizado, expositivo (no constitutivo porque no busca una
solución) y no está dirigido al legislador ni al
juez sino al hombre de la ciencia.

El análisis de las normas iusprivatista
internacionales nos hace presentar distintos tipos de
normas:

  • Normas individuales: Están en las sentencias
    que resuelven controversias sobre problemas del derecho
    internacional privado

  • Normas generales: Están en los textos
    legales

  • Normas generalísimas: Son obras de la
    abstracción científica y sistematizan los
    problemas que pueden surgir tanto en las normas individuales
    como generales

  • 2) El sistema de la ciencia: Parte general
    ( sus problemas ) y parte especial
    :

Goldschmidt considera necesaria la división de la
ciencia del derecho privado en parte general y parte
especial

  • Parte general: Estudia las normas
    generalísimas, al ordenamiento iusprivatista
    internacional en general (fuentes,
    ámbito espacial y temporal, nombre, relaciones con
    materias afines, estructura, función y clases de la norma general,
    los problemas)

  • Parte especial: Estudia la descripción de las normas generales e
    individuales. Coincide con las partes especiales de los
    derechos civil y comercial desde la óptica del eventual caso
    internacional.

El derecho internacional privado nació en 1228 en
la Glosa de Acursio, que contiene una norma
individual.

Mucho tiempo
transcurre para encontrar normas generales, pero pronto se
decreta la Lex Situ Rey (ley de la
situación de las cosas) para inmuebles; luego, la ley
domiciliaria para asuntos personales y la ley local para la forma
de los actos (locus regis actum)

Luego se dio la norma generalísima que comprende
los grandes problemas de nuestra disciplina:

1849 – Savigny – Problema del orden
publico

1878 – Caso del fraude de la ley
(Condesa de Charamay Chimay) que se explica en la B6

1897 – Problema de las calificaciones (Caso de la viuda
de Maltesa) B5

1931 – Problema de la cuestión previa (Caso
Ponnoucannalle) B6

1935 – Elaboración de la concepción
morfológica del DIP

Es decir que la materia se
hizo visible en 1228 y su ciencia se construyo entre 1848 y
1935.

NOMBRE DE NUESTRA
DISCIPLINA- CONTENIDO

Aquí se plantean 2 cuestiones:

1 Que significa o que abarca el nombre

2 Cuales son los distintos nombres

1 – Significa: "El derecho de la
extraterritorialidad del derecho privado extranjero". No hay que
confundirlo con el ámbito espacial de propio derecho
privado, ni tampoco con un derecho privado común a varios
países. Tampoco es el derecho privado propio especial,
creado para casos, con elementos extranjeros (derecho de
extranjería), que si bien respeta el elemento extranjero
no lo considera en su individualidad. De todas formas el nombre
es ambiguo, por ello la doctrina da distintos nombres.

2 – La doctrina está de acuerdo en que el
nombre no es el más adecuado pero aceptan mantenerlo, ya
que "más vale malo conocido que bueno por
conocer".

Para: Quintín Alfonsín: "Derecho privado
internacional"

Zeballos: "Derecho privado humano"

Jitta: "Guillotina de conflictos"

Armijón: "Derecho
Intersistemático"

Frankestein: "Derecho de la
delimitación"

Goldschmidt: Sostiene que debe mantenerse "Derecho
Internacional Privado" pero adiciona al nombre "Derecho de la
Tolerancia".

LA AMBITO Y AUTONOMIA DEL DIP Y DE LA CIENCIA A EL
CONSAGRADA:

Monografias.comDidáctica: La tiene, porque es una
asignatura independiente. La materia fue introducida en los
planes de enseñanza por decreto en el año 1857
por Vélez y Pastor Obligado.

Monografias.comLiteraria:
No la tiene, porque sus disposiciones se hallan en obras
civilistas o comercialistas (sin embargo en la actualidad es
preciso reconocerle esta autonomía en función de la
cantidad de obras, tratados de DIP,
etc.)

Monografias.comLegislativa: No la tiene porque las
disposiciones están dispersas en el código
civil, de comercio,
leyes
complementarias (ej.: ley matrimonial, ley de cheques). Se
debe a que nuestra legislación es anterior a la
elaboración de la parte general de nuestra
disciplina.

Monografias.comCientífica: Si la tiene, puesto
que posee objeto, método y principios
propios.

Monografias.comJudicial:
No la tiene, porque son los mismos jueces ordinarios los que
tienen que aplicarlo, tanto civiles como comerciales.

Numerosos son los casos iusprivatista con elementos
extranjeros, pero muy pocos los que reciben aplicación del
derecho extranjero, pues sobre la actuación de los jueces
pesa el temor de equivocarse en la aplicación del derecho
extranjero y también, por la opinión de tratadistas
civilistas o comercialistas que defienden una solución
territorialista. Por ello, toda nuestra jurisprudencia
versa sobre un solo tema, evitar la aplicación del derecho
extranjero, conduciendo esto, a sofocar la vida del
DIP.

Para remediar este problema necesitamos autonomía
legislativa y judicial. Conseguidas estas, garantizamos la
autonomía de nuestra disciplina, basada en la
extraterritorialidad del derecho extranjero y la de su ciencia,
consistente en que solo ella estudia los problemas, el orden
publico internacional, el fraude a la ley, el reenvío, las
calificaciones, la cuestión previa y la aplicación
del derecho extranjero.

Sin embargo hubo muchos intentos por brindarle esta
autonomía:

  • Tercer congreso de Derecho Civil
    (Córdoba 1961): Propone la codificación en el título
    preliminar del C.C.

  • Séptimo congreso hispano – luso
    americano (BS AS 1969): Goldschmidt, relator del congreso,
    presento un proyecto de
    código de DIP

  • La asociación argentina de DI en oportunidad
    de reunirse en Tucumán en 1973, encomendó a
    Goldschmidt la elaboración de un nuevo proyecto
    tomando como base al anterior. Se creó una
    comisión al efecto conformada por: Goldschmidt, Diaz
    Ulloque, Malfusi, Smith, y Piotti.

El proyecto contó con el voto favorable de los 3
primeros y fue elevado al ministerio de justicia, pero el
golpe de
estado de 1976 lo dejo en el camino.

MÉTODOS DEL
DIPr:

  • a) Directo: La norma en su consecuencia
    jurídica resuelve el problema planteado en su tipo
    legal. Empleada en derecho
    público y privado. Ej.: en un litigio comparece un
    extranjero se aplica sin más el Art. 100 de la CN que
    dispone la competencia del fuero federal (derecho del
    extranjero).

  • b) Indirecto: Elige la norma a aplicar de entre
    varios derechos aplicables. Busca la solución del caso
    y es un método constitutivo, que primero se dirige al
    legislador y luego al juez. Es univoco en los casos
    relativamente internacionales y multivoco en los casos
    absolutamente internacionales.

* Casos absolutamente nacionales: Todos los
elementos en el momento crítico se vinculan en un solo
país. No forma parte del derecho internacional privado.
Ej.: nulidad de matrimonio celebrado por argentinos domiciliados
en la Argentina; se resuelve por el derecho argentino.

* Casos relativamente internacionales: Nace
como absolutamente nacional, pero por una circunstancia
sobrevenida, recibe tinte internacional. Ej.: controversia sobre
la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en España
entre españoles con domicilio español,
pero viviendo a la fecha de la presentación de la demanda el
matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso
absolutamente nacional (español) al que se
añade por el traslado del domicilio conyugal a la
Argentina un elemento internacional. Se aplica el derecho
español.

* Casos absolutamente internacionales: Desde el
nacimiento muestra los
diversos elementos de naciones distintas. EJ: controversia sobre
la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un
francés y una española, domiciliados en aquel
momento el primero el Inglaterra y la
segunda en Alemania, pero
el juicio se plantea en la Argentina donde en este momento posee
su domicilio conyugal, en este supuesto el método
indirecto sigue en pie pero no arroja una solución
univoca
en razón que son varios los derechos que
pueden intervenir .En este se requiere un método auxiliar,
el analítico.

  • c) Analítico: Este método
    fracciona, desmiembra la unidad del caso real, crea un
    verdadero mosaico de las partes de la relación
    fraccionada y somete cada una de las partes a uno de los
    derechos cuya intervención se estima legítima.
    Es un método auxiliar necesario en los casos
    absolutamente internacionales. Despedaza la controversia
    mediante su análisis. El análisis se lleva a
    cavo utilizando en forma analógica las
    categorías analíticas de derecho civil (por
    ello un método analítico analógico),
    busca la solución del caso y es además un
    método constitutivo, dirigido al legislador y luego al
    juez.

Cuando toma las categorías del
derecho civil se lo denomina
Analítico-Analógico; cuando reclama
principios propios y pretende dotar de categorías propias
al derecho internacional privado se llama
Analítico-Autárquico. Este último, es
constitutivo porque busca dar soluciones al caso, pero
insuficiente, por dejar partes fragmentadas sin unir, debiendo
acudir a otro método auxiliar (sintético
judicial).

  • d) Sintético-Judicial: Es necesaria la
    síntesis, entonces busca una
    solución material del caso, por lo que es un
    método constitutivo material (acepta diversos
    fragmentos de derecho materiales
    señalados por el método analítico y
    elabora la solución de fondo). No se dirige al
    legislador sino como pone de realce su propio nombre se
    dirige al juez.

B) FUENTES

FUENTES FORMALES Y
MATERIALES; FUENTES DE
CONOCIMIENTO
DEL DIPr.:

El término "fuentes" (en general) alude a la
manifestación humana, actividad creadora del derecho, ley,
costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc. Son fuentes del DIP:
Ley, Tratados, Usos y Costumbres Internacionales, Jurisprudencia
Internacional, Actividad Científica Colectiva, Instituciones
Científicas Colectivas.

Clasificación:

Berta Kaller de Orchansky distingue:

  • Fuentes de inspiración o histórica :
    se refiere a los documentos
    donde se encuentra la materia(obras de Savigny, Freitas,
    Story)

  • Fuentes de vigencia o generadoras : de donde emanan
    las reglas de una disciplina(normas del Código Civil,
    Código
    de Comercio, Leyes especiales, Tratados
    internacionales)

  • Fuentes de interpretación: doctrina y
    jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Goldschmit distingue:

  • Fuentes reales: proporcionan conocimiento directo,
    dividiéndose en:

* Formales: contienen la autodescripcion del reparto
(ley, convenciones)

* Materiales: La descripción no está
hecha, debe desprenderse del reparto cuando lo necesitamos
(costumbre, derecho consuetudinario internacional, derecho
consuetudinario interno)

  • Fuente de conocimiento: Proporcionan un conocimiento
    derivado (pareceres expresados por los
    técnicos).

  • 1) Justicia, derecho
    natural la naturaleza
    de las cosas
    :

La justicia es el reparto razonable de potencia e
impotencia. El criterio de valoración de ese reparto
será sobre la base del derecho natural. ¿Por
qué? Porque el método analítico produce un
efecto de desintegración, por lo tanto no era fácil
ni recomendable la codificación, pero si el empleo del
método sintético judicial. El juez al manejar este
método se nutre del derecho natural (que contiene la ley
individual inherente a cada caso con arreglo a la naturaleza de
las cosas) conforme a los principios que en él
aparecen:

  • "Que se haga lo útil y no lo estéril":
    Dentro de este principio se incluye el axioma de la eficacia que
    excluye la jurisdicción internacional. La
    prohibición de realizar actos estériles plasma
    igualmente en el principio de resolver en caso de duda a
    favor de la validez de un acto jurídico

  • "Todos los hombres son sustancialmente iguales": Por
    tanto también las comunidades políticas formadas por
    ellos.

  • "Dar a cada uno lo suyo": Protección de los
    derechos bien adquiridos

  • "Vivir honestamente".

Goldschmidt afirma que la regla de oro de la
justicia es "el respeto a lo
ajeno", y lo ajeno, es el elemento extranjero. Este puede ser
positivo o negativo, aunque en el DIP es siempre
positivo.

  • 2) Derecho
    internacional público, consuetudinario y
    convencional
    :

Para Goldschmidt el DI publico es "la fuente de
inspiración, causa remota del derecho internacional
privado". Su fundamento son ciertos tratados de DI publico que
contienen normas indirectas típicas del DIP.

Este punto se relaciona con las teorías: Monistas y dualistas.

Monistas: Consideran el ordenamiento jurídico uno
solo. Ratificado un tratado, ipso facto las normas entran en
vigencia en el derecho interno

Dualistas: Coexisten DI público y derecho
interno. Para que una norma de cualquiera de ellos pueda tener
efecto en la otra, se requiere el pase previo de las fuentes
específicas de cada uno de ellos

Aparentemente en la Argentina rige la doctrina monista,
o sea un único sistema de fuentes, y dentro de ellas el
principio de la primacía del derecho internacional
publico

El DI público Consuetudinario, es difícil
que exista, pues supone que una determinada norma sea admitida en
casi todos los derechos civilizados, o dicho de otra forma, que
su inadmisión fuera considerada por la comunidad
internacional como una infracción al derecho internacional
público. En la práctica es difícil que
existan porque su inobservancia no apareja sanción.
Sería una obligación natural (Ej.: las reglas locus
regit actum y lex rey sitae)

El DI público Convencional: Será fuente
del DIP cuando surjan del tratado normas indirectas iusprivatista
y se dé el respeto al elemento extranjero.

Destacamos el tratado de Montevideo (1888/89)

La Argentina no está vinculada por otros
convenios en el ámbito de DIP.

Son tratados comunes porque solo se aplica a casos que
proceden de los países en los que rigen y para los
signatarios.

  • 3) Derechos internos:

Para Goldschmidt el derecho interno es fuente del DIP.
La fuente principal de las normas indirectas se halla en el
propio derecho interno

  • a) Normas de colisión legisladas:
    Refiere a la reglamentación del CC, que es
    defectuosa.

En cuanto a los problemas generales se
destacan:

* Orden publico: El único conocido
es el Art. 14 Inc. 2 "las leyes extranjeras no serán
aplicables cuando sean incompatibles con el
espíritu"

* Fraude a la ley: Era tratado indirectamente en el
derogado Art. 159 y luego en el Art. 2 de la ley de matrimonio.
Lo declara inocuo en beneficio de la validez del matrimonio y a
la filiación matrimonial de los hijos.

* Reenvío: Ignorado.

* Calificaciones: Ignorados. Al igual que la
cuestión previa.

Finalmente, la aplicación del derecho extranjero
en el Art. 13 exclusivamente, en su configuración
procesal.

En cuanto a los problemas especiales: Tiene grandes
lagunas. No se resuelve el problema de la admisión o
rechazo de la autonomía de las partes como punto de
conexión.

El CC no contiene una codificación del DIP,
porque no lo sistematiza, lo que nos ofrece una dispersión
de la materia.

  • b) Normas de colisión
    consuetudinarias:

a´) Jurisprudencia nacional: La practica estatal
posee su manifestación más importante en la
jurisprudencia, pero como en la Argentina no existe el recurso de
casación que podría llevar a la Corte los problemas
hermenéuticos referentes al CC, de Comercio, Procesal, a
fin de unificar su interpretación, pocas sentencias de la
corte abordan problemas del DIP, ya que ellos han de canalizarse
por vía del recurso extraordinario de apelación.
Más frecuente son las sentencias de los tribunales
inferiores que si plasman en fallos plenarios de las
cámaras, vinculando a los primeros y a las salas de la
misma cámara. Nuestra jurisprudencia alude a los tratados
de Montevideo aun cuando no son de aplicación
directa.

También abarca la actividad de autoridades
administrativas.

b´) Doctrina autorizada: Se refiere a las
opiniones solventes que pueden expresar su opinión en
forma colectiva (Instituciones Científicas) ó
individual (Tratadistas)

  • Actividad científica colectiva: Es el
    resultado de la actividad desarrollada por las instituciones
    científicas. En Europa
    (Convención de Ginebra 1930 sobre letra de
    cambio y cheque; La
    Haya 1900 sobre celebración de matrimonio divorcio y
    nulidad, tutela de
    menores). En América (Tratado de Montevideo y La
    Habana 1928- Código de Bustamente)

  • Instituciones científicas: En Europa
    (Instituto de Derecho Internacional, fundado en 1973, con
    sede en Bruselas; International Law Asociation, fundada en
    1973, con sede en Bruselas, tiene filiales en cada
    país y es un organismo abierto; Academia de Droit
    Internacional, La Haya 1907; Unidroit, con sede en Roma). En
    América (Instituto Americano de Derecho Internacional
    de 1912 con sede en Washington, precursor del Código
    Bustamante; Instituto de Derecho Americano de 1923 con misma
    sede; Unión Panamericana y Comisión de
    Jurisconsultos con sede en Río de Janeiro de 1906;
    Asociación Argentina de Derecho internacional, con
    sede en Rosario)

Fuentes en especial:

1) Derecho internacional
público
:

Los principales convenios ratificados por Argentina
referente a DIP

Tratados más importantes ratificados por
Argentina:

Tratado de Montevideo:

  • a) Antecedentes históricos: Congreso de
    Lima de 1879. Elaboraron convenciones basadas en el principio
    de nacionalidad, por ello nunca fueron
    ratificadas, excepto por Perú

  • b) Primer congreso: Sesiono entre fines de 1889
    y principios de 1890. Participaron Argentina, Brasil
    Uruguay,
    Paraguay
    Chile Bolivia y
    Perú. Ratificaron todos menos Brasil y Chile. Colombia,
    más allá de no haber participado, ratifico en
    1933. Se suscribieron 8 convenios y un protocolo
    adicional (sobre aplicación de la ley de un estado
    contratante en otro). Los convenios eran sobre Derecho Civil,
    Comercial, Procesal, Penal, Propiedad
    literaria y artística, Marcas de
    fábrica, Patentes de invención, Ejercicio de
    profesiones liberales.

  • c) Segundo congreso: Sesiono entre 1939 y 1940.
    Se suscribieron 11 convenios homónimos a los
    anteriores y un protocolo adicional, bifurcándose el
    antiguo derecho
    comercial en: Comercial Terrestre Internacional y
    Comercial Marítimo Internacional; y
    segregándose del antiguo derecho
    Penal, uno sobre Asilo. Argentina ratificó en
    1956, los convenios sobre derecho civil, comercial terrestre
    y marítimo, procesal y el protocolo; en 1963 ratifico
    el de profesiones liberales. Por su parte Uruguay y Paraguay
    ratificaron todos los convenios de 1940.

La situación sería la siguiente: Argentina
con Perú, Colombia, Bolivia se rige por el tratado del
89.

Argentina con Uruguay y Paraguay, se rige también
con el del 89 sobre derecho penal, patente de fábricas,
propiedad literaria, marcas y el protocolo.

Argentina con Uruguay y Paraguay se rige por el tratado
del 39/40 en materia de derecho comercial, territorios
internacionales, derecho de la navegación, profesiones
liberales, derecho
procesal internacional y el protocolo.

Tratado de Asunción de 1991:

Este crea el MERCOSUR
integrado por Argentina Brasil Paraguay Uruguay y Chile. Se
suscribieron también el protocolo de Ouro Preto, el
protocolo de las leñas, protocolo de Brasilia.

Tratados sobre extradición:

Montevideo 1933 (siempre procede la extradición
sin importar la nacionalidad), con Brasil, EEUU, España,
etc.

2) El derecho internacional privado Argentino
interno
:

Se encuentra legislado principalmente en el
CC.

Para Goldschmidt el Art. 1 del CC no es norma indirecta
sino un precepto sobre competencia en materia de fuente
formal.

Art. 1 "Las leyes son obligatorias para todos los que
habitan el territorio de la
república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados
o transeúntes".

En cambio si son
normas indirectas los Art. 6 a 14, 81 a 86, 138, 139, 948 a 950,
3283, 3470, 3638, etc.

El Codificador se inspiro en fuentes muy dispares, esa
es la razón de alguna de sus contradicciones.

También encontramos normas indirectas en el
código de Comercio, Aeronáutico, Leyes especiales,
(de contrato de
trabajo, de propiedad
intelectual).

C) ÁMBITO
ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr:

El derecho entendido como hecho cultural es en principio
territorial, se aplica solo en el territorio para el que fue
sancionado.

El derecho entendido como fenómeno natural,
humano social, es universal en tiempo y espacio, y se
aplicaría a todo el mundo. Lo mismo ocurre con las
costumbres, prohibidas en un territorio y toleradas en
otro.

Para Goldschmidt el DIP es en principio territorial (se
aplica solo en el territorio, aunque este puede no ser el
territorio nacional).

En el ámbito espacial nos encontramos con 2
problemas: Por un lado, averiguar quiénes aplican el DIP
argentino (ámbito espacial activo), mientras que por el
otro; donde deben realizarse los casos a los cuales el DIP se
aplica (ámbito espacial pasivo).

ACTIVO: Son aplicadas las normas por las
autoridades argentinas: Jueces, funcionarios administrativos,
escribanos, etc. Lo aplican dentro del país y fuera del
país los agentes diplomáticos. También las
autoridades extrajeras en el caso del reenvío (en este
caso el DIP argentino revestiría extraterritorialidad).
(Ej.: en el caso de que un ciudadano argentino muriese en
Madrid con su
último domicilio allí, se puede aplicar el Art. 9
inc. 8 del Código español por el último
domicilio o el Art 3283 por la nacionalidad del
causante).

Diversa es la situación cuando el DIP es de
naturaleza convencional (es común), porque aquí los
países que ratificaron o adhirieron no aplican nuestro
derecho, pues también lo es de ellos. Tener en cuenta
Tratado de Montevideo; en este supuesto las autoridades
extranjeras no aplican el derecho internacional privado por ser
argentino sino porque lo consideran como propio, ya que al ser
convencional es común en todos los países donde el
tratado tiene vigencia.

La diferencia que existe entre el DP extranjero y el DIP
es que el primero es excluyente, significa que si aplicamos este
derecho privado extranjero, desplazamos al DP argentino. El
segundo es concurrente, porque nuestro DIP es lo que lo llama y
el cual previamente tuvimos que aplicar.

Las normas sobre ámbito espacial activo no han
sido legisladas, y pueden estimarse parte del derecho
consuetudinario.

PASIVO: El DIP interno se aplica a cuantos casos
lleguen a conocerse de las autoridades argentinas con tal que no
resulte aplicable el conjunto de los tratados de Montevideo. Esta
es una norma de derecho consuetudinario imprecisa.

Goldschmidt da la solución en su dimensión
dikeológica:

1) Si el caso llega a conocimiento de las autoridades
argentinas y estas son competentes para resolver la
cuestión de fondo, debe haber siempre un contacto procesal
con la argentina (ej.: domicilio)

2) Para que se apliquen los tratados de Montevideo se
requiere además que el caso tenga una conexión de
fondo con cualquiera de los restantes países vinculados
por el tratado. Ese contacto debe ser aquel que los tratados
consideren el decisivo (Ej.: contrato
celebrado en Madrid con lugar de cumplimiento en alguno de los
países signatarios).

DIMENSIÓN TEMPORAL:

De nuevo nos enfrentamos con dos problemas:

1) Cuando comienza y cuando termina la vigencia del
conjunto de normas del DIP (dimensión temporal activa).
Art 2 del Código Civil

2) Cuando deben haberse realizado los casos para que les
sea aplicables un determinado conjunto de normas del DIP
(dimensión temporal pasiva).Art.3 del Código
Civil.

  • 1) Vigencia y cesación del
    DIP
    :

Aquí se trata el ámbito temporal
activo
, donde se toman en cuenta la vida de las normas
iusprivatistas internacionales según sean:

1.- Convencionales: Entran en vigencia desde la
ratificación, si es tratado bilateral con la
ratificación del otro país. Si es multilateral, con
la ratificación del número mínimo previsto
en el tratado.

El cese de estas normas se produce con: la denuncia del
tratado o el transcurso del tiempo establecido en el convenio, o
bien, por la imposibilidad de cumplir con el objeto.

No debe confundirse ratificación que es un acto
internacional y que realiza el jefe de estado. Con la
aprobación de un tratado que constituye un acto interno de
derecho
constitucional a cargo del congreso o sea autoriza, no obliga
al presidente a ratificar el tratado.

2.- Legales: Entran en vigencia después de su
publicación y desde el día que determinen, si nada
se dice son 8 días después de la
publicación. Ese tiempo entre publicación y entrada
en vigencia se denomina "vacancia de la ley"

El cese se da cuando la ley lo indique (ley
temporal) o cuando sea derogada en forma expresa o tácita
(surge una ley posterior de contenido incompatible o por
derogación orgánica – codificación).
Goldschmidt admite también la derogación por usos y
costumbres (contra legem).

  • 2) Ámbito temporal de DIP – Su
    distinción del problema de cambio de
    estatutos
    :

Al referirnos en este punto al ámbito temporal
pasivo
, se dan distintas situaciones:

– El caso permanece, la norma cambia ó

– La norma permanece, el caso deambula de una norma a
otra, lo que se conoce como "cambio de estatutos".

Cuando el caso permanece, y las normas del DIP cambian,
el art. madre a tener en cuenta es el Art. 3 del CC. Este
establece el principio de la irretroactividad de las normas,
salvo disposición expresa en contrario. Por lo tanto la
norma que es derogada provoca una ultra actividad, y por el otro
lado nuestra doctrina establece la aplicación inmediata de
la nueva ley.

A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplicaran aún a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público; salvo
disposición en contrario. La retroactividad establecida
por la ley en ningún caso podría afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. A los contratos en
curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes
supletorias.

Cuando la norma permanece, el caso deambula de una norma
a otra, lo que se conoce como "cambio de estatutos": En Argentina
se dieron cambios de normas del DIP:

1º Cambio: Cuando entra en vigencia en 1871 el CC.,
desplazando las reglas generales del estado de Bs. As.

2º Cambio: Se llevo a cabo con la vigencia de los
primeros tratados de Montevideo.

3º Cambio: Con los tratados posteriores de
Montevideo. Últimamente se produjeron nuevos cambios con
nuevas leyes. Este análisis fue con respecto a las normas
del derecho internacional.

  • A) Teorías dogmáticas:

Dentro de las normas legales del DIP tenemos las
teorías dogmáticas que defienden soluciones
generales. Aplican por analogía los principios
generales.

a´ – Analogía: Los defensores de esta
teoría
acuden a una analogía de derecho público o a una de
derecho privado.

a´´ – Con el derecho público: los que
recurren a una analogía del derecho público
proponen introducir la retroactividad del derecho público
que se haya en casi todo el mundo. Aplica al DIP la norma
transitoria del derecho público. Su principio general es
la retroactividad del nuevo derecho. Como esta regla coincide en
casi todos los estados, carece de importancia practica la
distinción entre lex fori y lex causae.

b´´ – Con el derecho privado: Ponen la
analogía con el derecho privado haciendo diferencias entre
teorías "lex civili fori" en donde aplican a la
sucesión temporal de varias normas del DIP el derecho
transitorio que existe en el país del juez, es decir, se
acude al derecho transitorio que existe en el país del
juez al sucederse dos leyes civiles; y la "lex civili causae"
donde el derecho transitorio del DIP es el de las normas
transitorias de aquel derecho civil que según el DIP
vigente declara aplicable, es decir, deduce al derecho
transitorio en base a la reglamentación prevista en
el estado que
reglamenta el fondo de la cuestión extrayendo de la norma
indirecta vigente, su norma transitoria.

El principio general en ambas es la
irretroactividad. Fundamento: el derecho privado reglamenta
derechos particulares sobre los que actúan personas en su
carácter de tales, y existe además
la garantía de los derechos adquiridos.

  • B) Teorías de la
    autarquía:

Reclaman normas transitorias propias para las normas
indirectas. Las normas indirectas serán retroactivas
cuando no hay punto de conexión con el país del
juez; e irretroactivas, cuando existe tal contacto.

La doctrina más justa parece la
autárquica, que supone descartar al Art. 3 (la
irretroactividad) de la órbita del derecho transitorio del
DIP. Fundamento: EL deseo de no defraudar los legítimos
cálculos de las personas interesadas.

  • C) Teorías escépticas:

Defienden soluciones casuísticas. No existen
teorías escépticas importantes por la
abstención del método analítico. Surgen de
la combinación del método analítico con el
indirecto.

Lugar de DIP dentro del sistema del derecho y de la
ciencia:

El DIP se encuentra dentro de una disciplina más
amplia que ensambla todas las reglas de elección. Siempre
que en un caso de la realidad social trascienda esta y se vincule
a la par, se plantean problemas jurídicos similares toda
vez que cada sector social plasme un ordenamiento jurídico
específico. Estos diferentes ordenamientos
jurídicos específicos pueden ser
simultáneamente vigentes (reglas de elección
atemporales, ínter espaciales, interpersonales e
interreales) o pueden serlo sucesivamente (reglas de
elección intemporales)

  • 1) El DIP dentro del conjunto de las reglas
    de elección
    :

  • a) En general: Se exponen las siguientes
    teorías:

1º) DIP como rama del derecho internacional
público:

A. Pardo: Explica la evolución por la cual el derecho privado es
rama del derecho internacional público. Deriva
directamente del DI publico porque al aplicar la ley de un Estado
en otro, se produce una colisión de soberanías,
tema competente al DIP público. Da autonomía
científica a ambas, como rama del derecho público,
luego como dos derechos independientes. Considera al DIP como
enciclopedia de ciencias
jurídicas públicas.

B. Laurent: No obstante llamar a su obra Derecho
Civil Internacional, considera al DIP como perteneciente al DI
público, porque el objeto de la disciplina son las
relaciones entre naciones (personas de derecho público).
Si bien las normas de DIP conciernen a intereses privados,
igualmente que en el derecho civil, difieren de este por el
carácter de externo e internos respectivamente.

C. Pillet: Considera al DIP rama del derecho
público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los
individuos; los derechos de los que gozan los ciudadanos;
resolver conflictos de leyes (soberanías)

2º) DIP como rama del derecho privado:

Goldschmidt: El DIP comprende las relaciones
iusprivatista que al tomar elementos extranjeros se
internacionaliza. Su función principal es de
carácter competencial. El D privado se compone de normas
de fondo principalmente, completado con normas adjetivas. Es
principalmente formal (normas procesales) y excepcionalmente
sustantivo.

3º) DIP como rama del derecho
internacional:

A. Jitta: Existe un solo derecho
internacional, al que considera supranacional, del que deriva el
DI pco. y el DI privado. Ambas tratan relaciones de igual
naturaleza pero difieren en cuanto a los sujetos a quienes se les
aplica.

B. Zeballos: Existe un ordenamiento
jurídico supraestatal aceptado por los estados en aras de
la justicia y el bien de la comunidad. Es el tronco común
de diversas disciplinas jerárquicamente
iguales.

Conclusión: Lo importante para ubicar una
rama del derecho como pública o privada es analizar la
actividad del estado: si actúa ius imperium (derecho
público) o si actúa ius gentium (derecho privado).
Según como actúe, la relación será
pública o privada y la rama del derecho que la recepte
será pública o privada.

  • b) Especial consideración del derecho
    interregional:

Conjunto de normas nacionales que indican cual de los
ordenamientos jurídicos vigentes simultáneamente en
un país, resulta aplicable a un caso en que intervienen
elementos arraigados en distintas regiones con diversas
legislaciones estatales, provinciales. Históricamente el
DIP surgió como derecho interregional. Ambas se asemejan
en tratar de indicar el derecho competente y en que puede existir
el problema de las calificaciones.

  • 2) Relaciones entre el DIP y el DI
    público
    :

Goldschmidt analiza si el derecho internacional privado
pertenece o no al DI público y concluye que no. Entonces
analiza si la norma hipotética básica del DIP
depende del DI público y si por ello el DIP depende del DI
público.

A. Inclusión del DIP dentro del DI
público:

Esta inclusión se debe a juristas antiguos o
clásicos que abordaban en sus tratados de DI
público. Temas del DI privado por considerar este
último como dependiente del primero.

Autores como Pillet y Vattel (iusnaturalistas)
consideran al DIP la adaptación del D natural (concebido
para individuos) a las comunidades políticas (Estados).
Deducían la totalidad de los principios de nuestra
ciencia, del DI público.

B. Inclusión de la norma hipotética del
DIP en el DI público:

Considera que cada Estado está obligado a
disciplinar su propio derecho competencial pero esta
obligación no es coercible.

Bartin señala que el Dcho. Internacional
Público, contiene una obligación natural de cada
estado de aplicar Dcho. Extranjero, en la medida que el mismo
estime justo.

Goldschmidt lo critica "poca fe nos merece una
obligación cuyo cumplimiento depende del deudor, se parece
como una gota de agua a otra,
al famoso cuchillo sin mango, al que también le faltaba la
hoja". Además señala que es aconsejable separar
claramente las materias.

  • 3) Relaciones entre el DIP y el D
    interno
    :

Se relacionan el uno con el otro como el álgebra
con la aritmética.

Se reducen a relaciones entre DIP y Derecho
Privado.

El DIP es la sombra que proyecta el D privado cuando lo
ilumina el sol de la
división espacial de la soberanía.

Cualquier supuesto de una norma iusprivatista interna
también ha de ser objeto de una norma de
colisión.

  • 4) Relaciones entre el DIP y el derecho
    comparado
    :

Se recurre a la ley extranjera por ser modelo de la
legislación nuestra o porque conviene estar en consonancia
con la convicción jurídica común.

Para Goldschmidt todas las materias se relacionan con el
derecho
comparado, pero esa relación es indirecta, de
comparación, como una ciencia auxiliar. En cambio en el
DIP esa relación es directa como parte integrante de
nuestra ciencia, porque la norma de colisión muchas veces
nos obliga a aplicar y conocer el derecho extranjero, previo
examen de su compatibilidad (pasa por el filtro del orden
público).

DIPr. EN LA ANTIGÜEDAD, LOS POSGLOSADORES, LOS
ESTATUTARIOS FRANCESES, EL RENACIMIENTO Y
LA ESCUELA OLANDESA;
SAVIGNY, LA NACIONALIDAD DE LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO
IXX:

Introducción:

Los entes ideales, conceptos y valores no se
encuentran en el tiempo, carecen de historia, no obstante se
sociologizan en algún momento y participan de la historia.
El contenido lógico de la Glosa de Acursio estatuye la
extraterritorialidad del DP Extranjero, ese contenido es
histórico, pero la encarnación en la Glosa del
contenido tiene una fecha determinada, produce efecto, es
histórico.

Conceptos básicos de la histografia del
Derecho Internacional Privado
:

En la antigüedad se daban casos iusprivatista con
elementos extranjeros. En el derecho griego, pese a la igualdad
fundamental, existían discrepancias de carácter
secundario. Las ciudades griegas celebran convenios entre
sí que determinaban los jueces competentes para litigios
entre ciudadanos de diferentes ciudades.

En la época Helenística se abandona esta
posibilidad. Cada grupo de
población es juzgado por sus propios
tribunales, en base a sus propios derechos.

En la Edad Media, al
organizarse las ciudades-estados del Norte de Italia en comunas
relativamente independientes (siglo XII) y dados: la existencia
de diversas legislaciones y el creciente tráfico
comercial; empieza el problema de la extraterritorialidad de las
leyes (conflictos de leyes).

Los juristas de la época a través de las
Glosas pretenden esbozar la solución.

En 1228, Acursio redacta su Glosa al primer
título del primer libro del
Codex, que contenía una constitución "Cunctos Populos" de los
emperadores Valentiano, Teodosio y Graciano, que somete a los
pueblos gobernados por el emperador, a la religión
católica.

Acursio plantea el caso del boloñés como
hipótesis e infiere de la ley "Cunctos
Populos", que en una entidad política, la ley sola
se aplica a sus súbditos y por ello la ley de
Módena no se aplica al boloñés (se trata de
un boloñés que debía ser juzgado en
Módena). No se dice que se debe aplicar el derecho
boloñés, pero ha sido interpretado así,
descartando las otras dos posibilidades: declaración de
incompetencia o aplicación del derecho romano
subsidiario.

El texto trata de
los límites
espaciales del derecho, la Glosa añade el principio de su
extraterritorialidad. Esta fue la primera obra estelar de nuestra
disciplina.

En la Edad Moderna,
con el reconocimiento de países independientes entre si y
respetuosos de su independencia,
se transforma el derecho interregional de Acursio en el derecho
internacional de Savigny

Objeto del DIP: Problemas pertenecientes al
DIP.

Para Balestra el objeto son las relaciones
jurídicas privadas con elementos extranjeros.

Para determinar el objeto se establecieron 3 escuelas
fundamentales:

1) Tripartita latina: Europa continental,
especialmente Francia.

Incluye en el DIP el problema de la nacionalidad;
derecho de extranjería; y el conflicto de
leyes.

Critica de Goldschmidt:

  • El problema del DIP no siempre abarca los tres
    tópicos. Ej.: puede existir un caso de DIP sin
    nacionalidad (litigio sobre una finca cita en el extranjero
    – se aplica lex situs); un caso de derecho
    internacional privado sin extranjería; (controversia
    entre 2 nacionales sobre validez o nulidad de un contrato
    celebrado en el extranjero – se aplica lex
    celebrationis).

  • El derecho de nacionalidad y de extranjería
    no interesa al DIP que apenas lo toman como punto de
    conexión (se rige por normas directas, pertenecen al
    derecho público)

  • El Art. 20 de la CN equipara los extranjeros a los
    ciudadanos en el goce de derechos civiles, por ello no puede
    tener cabida en nuestro derecho la teoría
    tripartita.

Unimembre Germana: Identifica el problema,
objeto del DIP, con el conflicto de leyes:

Estudiando este se resuelven todos los problemas, porque
el conflicto de jurisdicciones no es más que un conflicto
de leyes (es la ley la que establece la competencia).

Esta es la correcta para Goldschmit, porque tiene
justificación científica y porque el método
normológico y los problemas del DIP no aparecen
conjuntamente sino en el conflicto de leyes.

La nacionalidad y el derecho de extranjería no
interesan al derecho privado argentino. La nacionalidad es
empleada como punto de conexión apenas y en el
ámbito del derecho privado no se distinguen entre
nacionales y extranjeros. El problema del juez competente,
pertenece al D. internacional privado procesal. El derecho
privado unificado es tan ajeno al DIP, que lo elimina.

2) Teoría Bipartita
anglosajona
:

– Bipartita material: Abarca el conflicto de leyes y el
derecho privado unificado (civil – comercial)

– Bipartita procesal: Debe abordar los problemas del
juez competente y de la ley aplicable. Abarca el conflicto de
leyes y el conflicto de jurisdicciones y le da primacía a
este último, porque encontrando la jurisdicción
competente, esta indicara que la ley es aplicable.

Crítica de Goldschmidt: Al bifurcarse es
errónea, porque mezcla conceptos sobre derecho aplicable y
juez competente. Este último tema pertenece al derecho
procesal y el tema de derecho privado unificado es ajeno al DIP,
que lo eliminaría si se llegase a realizar
plenamente.

Finalidad del DIP. Sucinta historia de la
lucha entre el cosmopolitismo y el chauvinismo
político
.

El espíritu autentico en el cual
debe inspirarse el D privado es el cosmopolitismo
jurídico, que lejos de predicar una unidad amorfa del
mundo conjuga el amor propio
al país con el respeto positivo hacia los demás. El
chauvinismo jurídico considera al derecho extranjero como
un ejército invasor que un jurista patriota debe poner en
fuga.

Escuela estatutaria Italiana:

Reinaba el cosmopolitismo jurídico en la Alta
Edad Media. El cosmopolitismo se manifestaba a través de
estatutos personales (se llevaban consigo si eran favorables).
Los problemas del DIP se plantean solo dentro del sacro imperio romano.
Los problemas tomaban cariz de D Interregional
(Acursio).

El chauvinismo se presentaba a través de
estatutos reales (territoriales).

El máximo expositor fue Acursio, también
otros como Aldrico, Balduino, Cino de Pistoia.

Postglosadores: El más famoso fue Bartolo
de Saxoferrato. Clasifica los estatutos en:

Personales: (haciendo hincapié en la persona, son
extraterritoriales)

Reales: (hacen hincapié en los bienes y son
territoriales)

Permisivos: (otorgan facultad para realizar ciertos
actos y son extraterritoriales)

Prohibitivos: (restringen facultades; siendo favorables,
son extraterritoriales y siendo odiosos, son
territoriales)

Escuela francesa del S XVI:

Esta época se caracteriza por el surgimiento de
los Estados modernos, con luchas internas contra el
régimen feudal y externas contra la fuerza del
imperio y la ideología unificadora de la Iglesia
Católica.

Lo más característico de la escuela es la
lucha entre Dumoulin, que trata de extender a toda Francia el
Estatuto de Paris, y Bertrand d´Argentre, noble de
Bretaña que combatía la absorción de esta
provincia (Bretaña por Francia), proclamando para ello, la
estricta territorialidad del derecho y sus costumbres. Su
aforismo es que todas las costumbres son reales, todos los
estatutos son reales.

Dice Goldschmidt que aquí asoma por primera vez
el chauvinismo jurídico que solo se justificaba al
amparo de
entidades en formación.

Escuela Flamenco Holandesa:

Lleva el chauvinismo jurídico a su máxima
expresión, debido al vehemente deseo de independencia
política nacida a causa de la larga ocupación
extranjera.

Burgundus proclama la territorialidad de las leyes
excepto las referentes a estado y capacidad. Se aplica la
extraterritorialidad de la ley en cuanto estado y capacidad como
una necesidad de hecho y como cortesía o conveniencia
internacional.

Rodenburg explica la extraterritorialidad de las leyes
sobre estado y capacidad como una necesidad de hecho

Voet las explica mediante la comitas gentium
(cortesía o conveniencia internacional)

Huber reduce los principios de la escuela a tres
axiomas:

1. Las leyes del estado reinan en los
límites del mismo, mas allá no tiene fuerza alguna;
y para todos los súbditos

2. Son súbditos, todos los que permanezcan en el
territorio, transitoria o definitivamente

3. Los jefes de estado por cortesía obran de
suerte que una ley de otro Estado, luego de producir sus efectos
en su pueblo, los conserve en los demás Estados. Esto
siempre y cuando no resulte perjudicial para su poder y derechos
o para sus súbditos.

Escuela Anglosajona:

Eminentemente territorialista, por influencia del
feudalismo, de la
escuela holandesa, de la intransigente concepción de la
soberanía proclamada por autores como Hobbes.

Escuela Francesa del siglo XVIII:

Impregnada de espíritu liberal y cosmopolita.
Como la independencia se había afianzado, tal
ideología no podía perjudicarla.

Froland sostenía que los bienes están al
servicio de
las personas, por eso, la mayoría de los estatutos son
personales y la excepción, los reales. En la
relación jurídica se debe privilegiar al sujeto. Se
debe proteger a la persona donde vaya, no puede limitarse una
capacidad adquirida en otro Estado.

Bouhier señalaba que en caso de duda, debe
calificarse un estatuto como personal.

Boullenois era terrritorialista, pero por la influencia
de los juristas de la época, acepto el
cosmopolitismo.

Savigny y la comunidad internacional:

Esta teoría surge en el mundo sacudido por tres
grandes hechos:

1-En 1517 Europa se divide en el aspecto religioso con
la publicación de la Tesis de
Lutero;

2-En 1789 se produce la Revolución
francesa en el ámbito político;

3-En 1848 se agrieta el mundo económico y
político con el "Manifiesto
Comunista" de Marx.

Savigny considera que los países conviven en una
comunidad internacional, que la aplicación del derecho
extranjero no es una regla de cortesía sino como una
obligación, la cual surge de la existencia de un
mínimo de equivalencia entre las diversas instituciones
jurídicas de los estados. Cuando ese mínimo peligra
por instituciones desconocidas o violatorias, surgen las leyes
positivas rigurosamente obligatorias, con lo que se bautiza el
orden público.

En 1849 cuando publica el octavo volumen de su
"Sistema de derecho romano actual" encontramos la segunda obra
estelar del DIP.

Fuentes del DIP:

Algunos autores buscan las fuentes en el derecho
natural, otros en el DI público, o en el derecho nacional
privativo de cada país, otros en cambio hacen
combinaciones.

La historia de las fuentes convencionales comienza a
partir de los tratados de Montevideo. Normas de DIP (aunque sin
autonomía legislativa) encontramos ya en los
Códigos Bavaricus, Prusiano, Francés e
Italiano.

1 – Teorías puras:

Iusnaturalistas: (Frankestein El derecho privado forma
parte del derecho natural como este es universal en el espacio y
eterno en el tiempo.

Internacionalistas: (Jitta) El derecho privado forma
parte del derecho internacional público. Sus fuentes son:
Los tratados, el derecho consuetudinario internacional. Por ende
sus fuentes son universales en el espacio y mudables en el
tiempo, por ser mero derecho
positivo.

Nacionalistas: (Wolf) El derecho internacional privado
constituye una parte del derecho nacional. Sus fuentes son las
leyes y derecho consuetudinario nacional; por ende son
particulares en el espacio y mudables en el tiempo.

2 – Teorías
eclécticas
:

Cualitativas: (Bartin) Estas afirman que el DIP es
nacional en sus fuentes e internacional en su
finalidad

Cuantitativas: Pueden ser de tipo:

  • Dobles: Son fuentes de DIP, el DI público y
    el derecho nacional

  • Triples: Las dos anteriores mas el derecho
    natural

Ámbito temporal del DIP:

El problema interespacial o intemporal está
vinculado a las codificaciones convencionales y legales del DIP
porque solo en este supuesto se dan normas precisas cuyo
ámbito puede ser cuestionado.

Al ser un fenómeno reciente, el problema carece
de una historia propiamente dicha.

Nombre del DIP:

El término conflicto de leyes surge con la
escuela estatutaria holandesa y fue por varios siglos el nombre
de nuestra materia.

El primero en utilizarlo fue Schaffner en 1841.
También lo utilizo Story en 1834. Foelix en
1843.

Hubieron otras denominaciones como "Guillotina de
conflictos" de Jitta y "Derecho Privado Humano" de
Zeballos.

Métodos constitutivos del
DIPr.:

  • 1) Método indirecto: Comienza
    con la Glosa de Acursio en 1228. Primer libro del Codex,
    tercera parte del Corpus Iuris de Justiniano. Esta contiene
    una constitución de los emperadores Graciano,
    Valentiniano y Teodosio, y somete a los pueblos gobernados
    por el emperador de la religión
    católica.

La Glosa de Acursio, impone a los tribunales de
Módena el deber de aplicar en ciertos casos el derecho de
Bolonia, es decir que añade el principio de la
extraterritorialidad.

  • 2) Método analítico: La
    historia de este método muestra una sucesión
    hacia el método autárquico y
    analógico:

A – Teorías autárquicas: Surgen para
completar el método indirecto con los post glosadores
italianos del S XIV y S XV que establecen sistemas
autárquicos, aceptados por la escuela francesa del S XVI,
la holandesa del S XVII y la francesa del S XVIII. Entre las
reglas jurídicas de las ciudades (o sea los estatutos) se
distinguen los estatutos reales, que hacen referencia a cosas y
son territoriales; y los personales que son
extraterritoriales.

Bartolo de Saxoferrato estudia y clasifica los estatutos
en base a principios propios, dando así un método
autárquico.

Dumoulin y Bertrand d´Argentre conservan la
clasificación y amplían el numero de estatutos. Los
personales el primero, los reales el segundo.

Mancini introduce un nuevo sistema autárquico con
la escuela italiana del S XIX. .Por primera vez habla de leyes y
las clasifica en una tricotomita de leyes: Necesarias (nacimiento
del individuo)
Voluntarias (autonomía de los interesados); y de Orden
Publico (siempre territoriales).

B – Teoría de la analogía: La
escuela alemana del S XIX con Savigny crea el método
analítico, basado en la analogía con el derecho
privado (civil), se trasladan del derecho privado al DIP las
categorías de capacidades jurídicas, capacidad de
obrar, aspecto de matrimonio, etc. Se desplaza la
dicotomía de estatutos personales y reales por los
conceptos del derecho privado.

  • 3) Método sintético
    judicia:
    Es la manifestación de los criterios
    emitidos a su respecto. Comienza al final del siglo pasado y
    como consecuencia de la multiplicación de normas de
    colisión, legisladas a causa de la victoria del
    positivismo jurídico. Se habla
    también del problema de la adaptación, ya que
    el resultado del manejo de este método es la
    adaptación de unos fragmentos a otros. Surgió
    como una necesidad de completar el método
    analítico. Se consolida con Goldschmidt en
    1935

BOLILLA 2

NORMA JUSPRIVATISTA
INTERNACIONAL (NORMA DE COLISIÓN) COMO NORMA
INDIRECTA:

ESTRUCTURA DE LA
NORMA INDIRECTA
:

1) Estructura de la norma jurídica
general:

Toda norma jurídica tiene dos segmentos: en uno
describe el hecho, en el otro lo reglamenta.

Toda norma tiene como finalidad regular un sector
social. Este puede aparecer real (ordenes en una
instrucción militar); descripto (considerandos de una
sentencia); supuesto (en el juicio hipotético y
abstracto), es decir en la elaboración de la norma
jurídica en general.

La norma jurídica en general está dividida
en tipo legal y consecuencia jurídica.

Si hacemos un paralelo entre norma de colisión de
derecho internacional privado y una norma de derecho privado
interno, se deduce que en el tipo legal hay similitud entre
ambas, puesto que en las dos se plantean casos iusprivatista.
Claro está que las normas de derecho internacional privado
siempre contienen elementos extranjeros, enfocando casos relativa
o absolutamente internacionales.

La consecuencia jurídica de la norma del derecho
internacional privado resulta indirecta ya que no da
solución, sino que indica que derecho la va a ofrecer,
producto de la realización del método
indirecto.

Ej. de una norma: siempre que se trate de un problema
sucesorio de un causante de un determinado domicilio poseyendo el
caso elementos extranjeros ( características positivas del
tipo legal) y el causante no hubiera escogido el ultimo domicilio
para burlas las leyes coactivas del país en que realmente
se encontraba domiciliado ( característica negativa del
tipo penal), se aplica el derecho del último domicilio del
causante( características positivas de la consecuencia
jurídica), con tal que este no infrinja la moral y las
buenas costumbres de la república( características
negativas de la consecuencia jurídica).

2) Estructura de la norma jurídica
científica indirecta:

La concepción normológica, parte del
estudio y análisis de la norma indirecta, a la que
considera norma jurídica en general.

Para Goldschmidt, la norma indirecta reviste
idéntica estructura que la norma jurídica en
general.

Contiene un tipo legal (estas describen el sector social
a reglamentar y le atañe el método
analítico) y una consecuencia jurídica (la
reglamentación del sector social y le atañe el
método indirecto), que a su vez se descomponen en
características positivas y negativas.

Las positivas del tipo legal describen un
aspecto del caso iusprivatista con elementos extranjeros y son
necesarias para que la norma exista. La característica
negativa del tipo legal contempla la inexistencia del
fraude a la ley para que la norma pueda actuar, para que la norma
se aplique.

En cuanto a las consecuencias jurídicas, estas
tienen características positivas y negativas.

La consecuencia jurídica tiene
característica positiva, cuando existe
conexión (que es la circunstancia del caso, gracias a la
cual podemos identificar el derecho aplicable) y también
se da lo conectado (que es el derecho aplicable, identificado por
el punto de conexión).

La consecuencia jurídica tiene
característica negativa, cuando la
solución que brinda al caso es atentatoria a nuestro orden
público. (La consecuencia no debe actuar contra el orden
público del derecho interno).

No debe confundirse norma indirecta con el articulo
legal, porque una norma puede edificarse mediante varios
artículos (ej. normas sobre sucesiones); y un
articulo puede contener varias normas.

Goldschmidt: No es claro respecto a la estructura de la
norma indirecta. En su análisis encuentra un tipo legal y
una consecuencia jurídica; pero en el desarrollo del
tema deja ver entre ambos el punto de conexión.

Autores modernos como Balestra, reconocen una estructura
tripartita de la norma indirecta (tipo legal, consecuencia, punto
de conexión).

Restricción de la consecuencia jurídica
por los hechos: Es fácil suponer que la consecuencia
jurídica de la norma de colisión consiste en
declarar aplicable aquel ordenamiento jurídico que se
determine por el punto de conexión. No obstante se
plantean dificultades si nos damos cuenta de que aquel
ordenamiento se aplica solo a determinadas cuestiones.
Concretamente a los hechos del tipo legal.

Esta tesis afirma que la norma de colisión
declara aplicable en su consecuencia jurídica aquel
ordenamiento jurídico que el punto de conexión
determina, en otras palabras, se declara aplicable un
ordenamiento jurídico en su totalidad a ciertos hechos,
previamente incluido el tipo de la norma de colisión. La
norma de colisión es según este punto de vista una
norma directa.

Restricción de la consecuencia jurídica
por el tipo legal: En esta teoría la función de la
norma de colisión no consiste en hallar el ordenamiento
jurídico aplicable a los hechos, sino en reglamentar estos
hechos de determinados modos, aunque esta reglamentación
no es dada directamente como en la norma iusprivatista, sino que
procede de manera indirecta.

No declara aplicable un ordenamiento en su totalidad,
sino parte del mismo.

Se segregan del derecho aplicable aquellas normas cuyos
tipos legales son también descriptos por el tipo legal de
la norma de colisión.

Goldschmidt: critica esta teoría por considerar
este desplazamiento inadmisible e ilógico.

3) Diferencias y semejanzas entre normas indirectas
y normas reciprocas
:

Goldschmidt: Ubica a la norma reciproca entre la norma
directa y la indirecta, porque no da solución como lo hace
la norma directa y tampoco se limita a indicar el derecho
competente como lo hace la indirecta.

Copia una solución en atención a la solución dada por un
derecho extranjero para casos análogos. Ej.: El derecho
argentino exigiría fianza a un brasileño si en
Brasil se le exige fianza a un argentino.

Esta reciprocidad se aplica coaccionando al legislador
extranjero a que cambie su norma.

Semejanzas: (Ambas pueden tener los mismos problemas
(calificaciones, fraude a la ley)

Diferencias: (La fundamental para Goldschmidt, es que en
la norma indirecta a los apátridas se les aplica derecho
domiciliario o el antiguo derecho nacional; mientras que en la
norma reciproca, a los apátridas se les aplica la lex fori
(porque no puede haber perjuicio para los compatriotas de una
patria, ya que no los tiene).

FUNCIÓN DE LA NORMA INDIRECTA:

El DIPr tiene por objeto solucionar los casos
iusprivatista con elementos extranjeros, su función es
igual a la del derecho privado que tiene por objeto brindar las
soluciones de los casos iusprivatista en general, el DIPr es un
derecho privado especial, o sea, parte del derecho privado que
contempla las casos con elementos extranjeros. Por lo tanto el
problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas del
DIPr es igual a cualquier problema suscitado en los tipos legales
del derecho privado interno con la diferencia claro está,
de que los problemas de las normas del DIPr siempre contienen
elementos extranjeros enfocando casos relativa o absolutamente
internacionales. Ej.: la norma iusprivatista internacional sobre
sucesiones a imagen y
semejanza de la del derecho privado interno pregunta por quienes
heredan y cuanto les corresponden, la norma iusprivatista
internacional; de manera análoga la norma iusprivatista
internacional sobre la celebración del matrimonio, al
igual que las del derecho civil matrimonial interno, desean saber
qué edad deben poseer los contrayentes para tener
capacidad nupcial y que requisitos de fondo y forma deben
cumplirse para que el matrimonio pueda estimarse
válidamente celebrado. Al contrario, la consecuencia
jurídica de la norma del DIPr a diferencia de la norma del
derecho privado resulta indirecta y no directa, puesto
que la primera no da la solución solicitada sino que se
contenta con indicar que derecho la va a ofrecer, la norma del
DIPr es pues una norma indirecta consecuencia del empleo del
método indirecto.

CLASIFICACIÓN
DE LAS NORMAS INDIRECTAS
:

Pueden clasificarse en consideración a su tipo
legal o a su consecuencia jurídica:

Clasificaciones en atención al tipo
legal
:

Norma que enfoca el efecto jurídico de una
institución (efectos personales del matrimonio o los
efectos de su nulidad).

Norma que enfoca las condiciones para que se produzcan
tales efectos (la capacidad de derecho y la de obrar, la forma
del negocio jurídico).

Norma que enfoca el efecto como sus condiciones (incluir
en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos
y efectos del delito o los
requisitos de la validez intrínseca del contrato y sus
efectos).

Clasificaciones en atención a la consecuencia
jurídica
:

Normas ciertas y problemáticas: Si los hechos no
contienen un elemento extranjero, la norma indirecta nos indica
como aplicable el derecho propio (norma cierta). De lo contrario
la aplicación de un derecho extranjero entra en las
posibilidades. Todos los problemas del DIP se relacionan (y de
ahí su nombre) con la norma
problemática.

Norma de importación y exportación: Las normas de
importación mandan a aplicar derecho extranjero
(independientes). Las normas de exportación (dependientes)
ordenan la aplicación del derecho propio, exportando el
elemento extranjero.

Diferencia entre las normas ciertas y las de
exportación: Las primeras se refieren a casos de indudable
aplicación del derecho propio; en las segundas
también se aplica derecho propio pero después de
algunas dudas, ya que hay elementos extranjeros.

Diferencias entre normas de importación y
problemáticas: Las primeras se refiere a casos de efectiva
aplicación del derecho extranjero; las segundas tienen una
órbita mayor, puede o no aplicarse derecho
extranjero.

Normas unilaterales, incompletas y omnilaterales: Esta
distinción se refiere a normas codificadas. Las
unilaterales determinan solo la aplicación del derecho
propio (Art. 10 y 949 del CC). Las incompletas ordenan
también la aplicación del derecho extranjero, sin
agotar las diversas posibilidades (Art. 3638 del CC). Las
omnilaterales son exhaustivas, agotan todas las posibilidades
(Art. 12 del CC).

Por razones obvias no puede haber normas unilaterales en
tratados.

MÉTODO INDIRECTO: Elige la norma a aplicar
de entre varios derechos aplicables. Busca la solución del
caso y es un método constitutivo, que primero se dirige al
legislador y luego al juez. Es univoco en los casos relativamente
internacionales y multivoco en los casos absolutamente
internacionales.

* Casos absolutamente nacionales: Todos los
elementos en el momento crítico se vinculan en un solo
país. No forma parte del derecho internacional privado.
Ej.: nulidad de matrimonio celebrado por argentinos domiciliados
en la Argentina; se resuelve por el derecho argentino.

* Casos relativamente internacionales: Nace
como absolutamente nacional, pero por una circunstancia
sobrevenida, recibe tinte internacional. Ej.: controversia sobre
la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en España
entre españoles con domicilio español, pero
viviendo a la fecha de la presentación de la demanda el
matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso
absolutamente nacional (español) al que se añade
por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento
internacional. Se aplica el derecho español.

* Casos absolutamente internacionales: Desde el
nacimiento muestra los diversos elementos de naciones distintas.
Ej.: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio
celebrado en Roma entre un francés y una española,
domiciliados en aquel momento el primero el Inglaterra y la
segunda en Alemania, pero el juicio se plantea en la Argentina
donde en este momento posee su domicilio conyugal, en este
supuesto el método indirecto sigue en pie pero no arroja
una solución univoca en razón que son varios los
derechos que pueden intervenir .En este se requiere un
método auxiliar, el analítico.

Analítico: Este método fracciona,
desmiembra la unidad del caso real, crea un verdadero mosaico de
las partes de la relación fraccionada y somete cada una de
las partes a uno de los derechos cuya intervención se
estima legítima. Es un método auxiliar necesario en
los casos absolutamente internacionales. Despedaza la
controversia mediante su análisis. El análisis se
lleva a cavo utilizando en forma analógica las
categorías analíticas de derecho civil (por ello un
método analítico analógico), busca la
solución del caso y es además un método
constitutivo, dirigido al legislador y luego al juez.

Cuando toma las categorías del derecho civil se
lo denomina Analítico-Analógico; cuando reclama
principios propios y pretende dotar de categorías propias
al derecho internacional privado se llama
Analítico-Autárquico. Este último, es
constitutivo porque busca dar soluciones al caso, pero
insuficiente, por dejar partes fragmentadas sin unir, debiendo
acudir a otro método auxiliar (sintético
judicial).

Sintético-Judicial: Es necesaria la
síntesis, entonces busca una solución material del
caso, por lo que es un método constitutivo material
(acepta diversos fragmentos de derecho materiales
señalados por el método analítico y elabora
la solución de fondo). No se dirige al legislador sino
como pone de realce su propio nombre se dirige al
juez.

Problemas de la norma indirecta:

La norma indirecta plantea numerosas
cuestiones:

1. En primer lugar hay que determinar de qué
ordenamiento extraemos las calificaciones para definir los
términos empleados en la norma.

2. En segundo lugar hay que analizar el tipo legal
(determinar a qué sector social va a reglamentar, en la
característica positiva es la cuestión previa; en
la negativa es el fraude a la ley).

3. En tercer lugar debemos analizar la consecuencia
jurídica. Ella nos llevara al análisis de los
problemas de la conexión y lo conectado. Son los temas a
tratar: el reenvío; la aplicación del derecho
extranjero y el orden público.

Todos los problemas del DIP suponen una norma indirecta
problemática.

El reenvío, la aplicación del derecho
extranjero y el orden público suponen además una
norma de importación.

  • A) EL PROBLEMA DE LAS
    CALIFICACIONES
    :

DEFINICIÓN: Calificar equivale a
definir, dar un significado univoco a los términos
empleados en la norma.

El problema de las calificaciones consiste en la
pregunta ¿cuál es el ordenamiento normativo llamado
a definir en último lugar los términos empleados en
la norma indirecta? La norma directa suele hallarse inserta en un
ordenamiento relativamente autónomo que le proporciona la
recta interpretación, pero la norma indirecta se encuentra
a caballo sobre numerosos derechos privados y en un ordenamiento
lleno de lagunas.

Toda norma indirecta será definida en primer
lugar por el ordenamiento del que forma parte, sea
convención, sea por el DIP nacional. Pero como los
mencionados ordenamientos suelen dar el silencio por respuesta, o
saber de antemano a que ordenamiento normativo se habrá de
acudir para definir, el verdadero problema consiste en saber a
qué ordenamiento normativo acudiremos.

El problema de las calificaciones puede darse con
respecto a cualquier parte de la norma indirecta, pero no con
respecto al orden publico el que es definido como derecho
propio.

El problema general de las calificaciones consiste en
determinar a la persona competente de elegir el significado
decisivo de una expresión multivoca, EJ: para un
niño divertirse es jugar con los compañeritos en la
calle, para los jóvenes divertirse consiste en ir con la
novia, los adultos se divierten yendo al cine y el
abuelo jubilado se divierte estando sentado sobre un banco en la
plaza.

HISTORIA Y DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA,
CASOS
: En su concepción científica, surge con
la codificación (fines del S XVIII, principios del S
XVIV).

Es descubierto por Khan y Bartin en 1897 al analizar la
jurisprudencia francesa principalmente el caso "de la viuda
Maltesa"

El problema consistía en calificar el derecho del
cónyuge supérstite como figura del régimen
matrimonial: dentro del régimen de bienes o como figura
sucesoria.

El matrimonio se caso y vivió en Malta. Luego se
trasladaron a Argelia (Francia), donde el marido adquirió
inmuebles y luego este, fallece.

El Código de Rohan incluye las disposiciones
sobre usufructo en el capítulo del matrimonio, y el
derecho francés, como parte del derecho
sucesorio.

La viuda exigió el usufructo de una cuarta parte
de la propiedad del marido según el Código Rohan.
Si estas disposiciones del matrimonio forman parte del
régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho
régimen es aplicable según el DIP francés,
el derecho del primer domicilio conyugal.

Si los preceptos del matrimonio pertenecen al derecho
sucesorio, la viuda pierde, pues el juez ha de aplicar el derecho
francés sea como derecho del último domicilio del
decujus (para muebles), o como lex situs (para inmuebles).
Además, el derecho francés desconocía en
aquel momento el pretendido derecho de la viuda, ya que
recién en 1891 se consagra este derecho en
Francia.

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