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Apuntes de Derecho Internacional Privado (página 3)




Enviado por Javier Ch.



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10

Se califico pues según la ley aplicable al
régimen de bienes (lex
causae) y no sobre el derecho del juez francés (lex fori).
La corte de apelación de Argelia dio la razón a la
viuda.

Otro caso utilizado también por Bartin es el del
holandés que otorga en Francia un
testamento ológrafo, discutiéndose después
de su muerte su
validez ante un tribunal francés. Francia califica la
olografía como un problema de forma, se aplica el "locus
regim actum" y el testamento es válido. Holanda, al
contrario lo enfoca desde la capacidad, lo cual nos conduce a la
nulidad, ya que Holanda prohíbe otorgar testamento
ológrafo.

Existe además un caso argentino, suscitado en
Bahía Blanca. Se libra una orden de pago en Montevideo
sobre un banco de New
York, se endosa en Argentina (hay cadena de endosos).

El problema a dilucidar es saber si la orden de pago
librada en Montevideo es una letra de
cambio o un cheque. La
sentencia califica la orden según el derecho
comercial uruguayo como letra.

Cuadro de las soluciones
ofrecidas
: Hay que distinguir entre las doctrinas que dan al
problema una solución general, que son las teorías
dogmáticas; y las que las niegan, que son las
escépticas. Dentro de las dogmáticas hay que
distinguir aquellas teorías que quieren desprender las
definiciones de los términos de las normas indirectas
de cualquier derecho civil
para juzgar ambas materias afines; (Teorías
dogmáticas analógicas), de las que quieren dar una
definición propia (Teorías dogmáticas
autárquicas).

Doctrinas dogmáticas, doctrinas de la
analogía:

Los sostenedores de las teorías
dogmáticas, creen que es posible dar una solución
general al problema.

Teoría analógica de la lex civilis
fori
:

Sostienen que las definiciones de los términos de
la norma indirecta deben desprenderse del derecho privado del
juez que conoce el litigio. Definido los términos de esta
materia se
aplicarán el derecho privado que corresponde a aquellos
problemas que
encuadran el tipo penal. La teoría
distingue entonces entre el derecho que define y un derecho que
reglamenta.

Fue la más aceptada por ser propuesta por los
descubridores del problema Khan y Bartin, dando como fundamentos
que el juez que interviene en el litigio conoce mejor su derecho;
el derecho es una emanación de la soberanía.

Critica: Este divorcio entre
ambos derechos, es
contradictorio. Ej.: el del maestro y sus alumnos, aquel desea
que pasen un buen fin de semana y para esto les ordena que
aprendan de memoria una
poesía:
Para los alumnos esto no es pasarlo bien, hay un divorcio entre
el maestro (que es la persona que
define) y los alumnos (que son lo que lo reglamentan).

Teoría analógica de la lex civiles
causas
:

Su idea consiste en fusionar el derecho definidor con el
derecho reglamentario. La definición de los puntos de
conexión incumbe en principio al derecho civil del juez,
en esta medida se hace, pues es una aplicación parcial de
la doctrina de Bartin de la lex civilis fori. Pero una vez
determinado y gracias al funcionamiento del punto de
conexión, el derecho aplicable al problema contemplado en
el tipo legal, (o sea a la causa de la norma), no solo la
reglamenta, sino que previamente también la define.
Llegamos por consiguiente a la unión feliz entre derecho
definidor y derecho reglamentario. Es decir que se usa
únicamente el derecho del juez para dar el punto de
conexión que lo llevara a encontrar el derecho aplicable,
el que le va a dar la definición y la
reglamentación.

Critica: Es incompleta, porque no aclara como se
hará la primera calificación, y si no podemos
determinar previamente la lex fori aplicable la teoría no
es viable.

Teorías analógicas
eclécticas
: Combina dos doctrinas
anteriores:

En atención a las diversas fases de cada
caso
: Distingue la calificación del tipo legal de la
norma de colisión llamada calificación primaria y
que le aplica el derecho civil del juez; y la de aquella parte
del derecho civil, la cual resulta aplicable en virtud de la
norma de colisión, llamada calificación secundaria
y a la que se le debe aplicar las de derecho civil
aplicable.

En vista de diferentes grupos de
casos
: Se refiere a grupos tomando en cuenta: la
clasificación de las normas indirectas en atención
al tipo legal, la clasificación en cuanto a los efectos
jurídicos y las condiciones para que se produzcan. Se
clasifican con arreglo a la lex civilis fori y tanto los efectos
como condiciones (en forma conjunta), en virtud de la lex civilis
causae.

Critica: Desintegra el problema unitario.

Doctrina dogmática (continuación)
doctrinas de la autarquía. Tendencia empírica,
tendencia apriorística.

Autárquica: En atención a su
autonomía esta ciencia
reclama principios
propios. Proclama la necesidad de que las normas indirectas
tengan sus propias definiciones. La terminología del DIP
no puede depender del D Civil, ni Procesal, ni de la
teoría general del derecho.

Tendencia Empírica:

Rabel: Mantiene que las definiciones deben elaborarse
sobre la base del derecho privado comparado

Beckett: Dice que las definiciones deben deducirse del
análisis de la jurisprudencia
nacional y extranjera.

Critica: Dice Goldschmidt que en vez de brindar
soluciones es un mero método. No
aclaran si la comparación debe fundarse en todos los
derechos del mundo o solo en los afectados al litigio.

Tendencia Apriorística:

Establece una jerarquía de calificaciones
desplazando en caso de conflicto
entre varias calificaciones, la calificación superior
jerárquica a la inferior. Ej.: Las de tipo personal priman
sobre las de tipo territorial.

Lea Meriggi sostiene que no siempre se llega a un
resultado mediante el derecho
comparado y por ello conviene establecer la jerarquía
de las calificaciones en base a un apriorismo
ético-material.

El primer tipo de calificaciones es personal: estado y
capacidad de las personas, relaciones de familia, derechos
hereditarios, la dominación.

El segundo tipo de calificaciones es territorial: Lex
fori, Lex loci actus, Lex situs.

Frankestein sostiene que cada ordenamiento se define a
sí mismo, siendo su gradación: para el elemento
personal, la ley nacional; para el elemento real, Lex situs; y en
caso de insuficiencia, derecho
natural.

Teorías escépticas:

Se basan en el reconocimiento de que el método
analítico hace imprevisible lo que de él puede
resultar, por consiguiente se recurre al método
sintético judicial que exige adaptar los diferentes
derechos en litigios para que el resultado sea
razonable.

No creen posible dar una solución general. En
principio debe aplicarse la teoría analógica con la
lex civilis causae, más respetuosa de cada derecho, pero
cuando esta es insuficiente o fracasa (en los casos de
desintegración), hallaremos la solución justa en el
método sintético judicial.

Calificaciones de las normas indirectas
argentinas
:

En el CC no está tratado específicamente
el problema de las calificaciones, porque dicho problema
surgió en 1897 y nuestro código
es de 1869.

Vélez Sarsfield tropieza con el problema y sin
saberlo lo trata.

El código alude dos veces al problema: en el Art.
10, cuando somete los bienes raíces sitos en Argentina, al
derecho argentino, inclusive respecto a su calidad de tales.
Califica por ende la calidad de bienes como inmuebles o muebles
en virtud de la lex situs o lex causae; y en el Art. 1211 en su
nota, el codificador afirma que la legislación del
país de la celebración del contrato decide
sobre lo que ha de entenderse como instrumento público
(requisito este que se exige en los contratos hechos
en país extranjero para transferir derechos
reales sobre bienes inmuebles situados en
Argentina).

También podemos mencionar el Art. 1205, 1209,
1210, que califican en base a la teoría de la lex civili
causae y el Art. 159 (derogado) que en la nota, sometía la
calificación de incesto al derecho natural.

Goldschmidt sostiene que hay que distinguir 3 hipótesis:

1. La norma indirecta nacional contiene expresamente su
propia definición (no hay problema)

2. La norma indirecta nacional indica la
legislación que definirá los términos por
ella empleados (Art. 10 y 1211)

3. Silencio del legislador sobre la instancia competente
para calificar.

Calificación de las normas indirectas
internacionales:

Calificar en los tratados es de
vital importancia para la subsistencia del mismo, porque si cada
Estado pretende calificar por su propio derecho, el tratado se
romperá, se denunciara.

Hipótesis que
pueden plantearse:

1. Que el tratado defina

2. Que el tratado indique que ley es competente para
definir

Los tratados de Montevideo contienen a veces
definiciones propias de concepto dudoso
(domicilio común, domicilio comercial). En otros casos los
tratados indican la legislación de la que vamos a
desprender la definición (Art. 5 del Tratado de D Civil de
1889 donde la ley del lugar donde reside, calificara condiciones
para que la residencia constituya domicilio).

CASOS: el caso más importante corresponde
al del 4 de Octubre de 1963, de la Cámara en lo Civil y
Comercial de Bahía Blanca. El hecho consiste en que se
libra una orden de pago en Montevideo (Uruguay) sobre
un banco en Nueva York, esta orden se endosa luego en Argentina
por el Establecimiento Sulim Melman S.A., demandada en este
proceso, a un
segundo endosante, quien, a su vez, también en Argentina,
la endosa al actor, quien por ultimo lo endosa, igualmente en
la
república en procura, al Banco Argentino de Comercio. A
este se notifica que la orden fue postergada por falta de pago en
Nueva York según la ley local, sin embargo el Banco
Argentino de Comercio, o al menos el actor no notifican el
protesto a los anteriores endosantes, el actor al tropezar en el
ejercicio de su acción
regresiva contra la demandada con la negativa de esta, pide la
apertura de la quiebra por
cesación de pagos. Por lo tanto la validez de la
emisión de la orden de pago se regirá por el
derecho uruguayo, mientras que sobre la validez de los endosos
procederá el derecho argentino, debido a que ambos actos
han tenido lugar en países ratificantes del Tratado de
Montevideo (caso letra de cambio).

Todo cambiaria si creyéramos que la orden de pago
constituye un cheque, en este supuesto tendríamos que
acudir a la ley del estado en que el cheque debe pagarse y por lo
tanto seria Nueva York, y el Tratado de Montevideo no
sería aplicable (caso de cheque).

Para resolver este problema hay que saber con
anterioridad cual es el derecho comercial que nos suministrara la
definición de los términos de letra de cambio y
cheque empleados en la norma indirecta, he aquí el
célebre problema de las calificaciones.

La sentencia califica la orden según el derecho
comercial uruguayo como letra, llega así, al principio de
la autonomía y aplica en fin de cuenta a los endosos el
derecho argentino.

EL TIPO LEGAL:

A. LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DEL
TIPO LEGAL
:

Se llaman características positivas porque su
existencia es necesaria para que la norma pueda existir y ser
aplicada.

El tipo legal contiene la descripción de los hechos cuya
reglamentación describe la consecuencia jurídica de
la norma, por ende, la descripción del tipo legal debe
contener cuantos hechos tienen interés
para la norma que narra.

Las características positivas son:

La causa: Describe un aspecto del caso iusprivatista con
elementos extranjeros (no todo el caso) Ej.: Capacidad de hecho y
de derecho; forma.

Los hechos subyacentes a los puntos de conexión:
Son aquellos hechos utilizados por la consecuencia
jurídica para indicar el derecho aplicable. Ej.:
Residencia, domicilio, lugar de celebración.

Goldschmidt aclara que si bien los puntos de
conexión los encontramos en la consecuencia
jurídica, estos se basan en hechos, que como tales
aparecen descriptos en el tipo legal.

El objeto del tipo legal en general:

El tipo legal contiene la descripción de los
hechos, cuya reglamentación describe la consecuencia
jurídica de la norma. La delimitación exacta del
tipo es de indudable importancia en atención al hecho de
que la consecuencia jurídica opera dentro del campo
cercado por el tipo legal.

1) Teoría de la relación
jurídica. Relación jurídico-material.
Relación jurídica engendrada por la norma
indirecta:

Dentro de la teoría de la relación
jurídica se encuentra la Teoría de la
relación jurídico-material (Kant, Bartin) la
que alude a una determinada relación jurídica
privada, o sea, la norma indirecta busca el derecho aplicable a
esa relación jurídica privada.

La crítica
es la imposibilidad de partir de una relación
jurídica, sin determinar previamente que derecho privado
engendra. Antes de esta determinación, el juez no puede
tener preferencia de ningún derecho privado que no sea el
suyo.

Para la Teoría de la relación
jurídica engendrada por la norma indirecta, es necesario
crear un derecho supranacional que dote a la norma indirecta de
conceptos privativamente suyos. La norma indirecta se refiere en
su tipo legal a una relación jurídica no derivada
de ningún derecho nacional, sino arraigada en la propia
norma indirecta.

La crítica es que la relación, es la norma
en función.

2) Teoría de la situación
fáctica:

Sostiene que el tipo legal de la norma directa enfoca
determinados hechos que en su conjunto constituyen una
situación fáctica.

Von Bar: el tipo legal describe o reglamenta
hechos.

Rabel y Wolf: Sustituyen las relaciones de hecho por
relaciones que ellos llaman de vida, que son abstractas, carentes
de carácter jurídico, completado en el
tipo legal.

3) Teoría de la situación
problemática:

El tipo legal no busca los hechos a enmarcar, puesto que
la infinidad de sus números condenarían de antemano
al fracaso de la empresa, por
esta razón, el autentico objeto del tipo legal es una
situación fáctica problemática, o sea, una
situación que prima facie encaja en el tipo legal
(según Lewand).La teoría surge en base a las
críticas hechas por aquel a la teoría anterior,
explicando que los hechos que dan origen a la norma, son hechos
jurídicos.

En cuanto al carácter problemático de la
situación, se explica haciendo una comparación de
las normas indirectas, con las normas procesales sobre competencia
territorial; en ambos casos se atribuye a una instancia un
asunto, para que ella luego lo encuadre.

Interpretación extensiva del tipo
legal
:

De la división entre tipo legal y consecuencia
jurídica se deduce la ineludible exigencia de atribuir al
tipo legal todos los hechos relacionados con el problema,
reservando a la consecuencia jurídica una mera
indicación del derecho aplicable mediante los puntos de
conexión. Esta advertencia se refiere sobre todo a los
hechos subyacentes a los puntos de conexión.

Hay que distinguir rigurosamente los conceptos de
domicilio, nacionalidad
por un lado; y la descripción de los hechos constitutivos
de dichas nociones, por el otro. Los primeros forman parte de la
consecuencia jurídica puesto que determinan el derecho
aplicable. Los segundos, en cambio pertenecen a la
situación fáctica y problemática contemplada
en el tipo legal, por ser hechos, que reclaman
reglamentación. Así se explica que el fraude que solo
puede afectar a dicha situación ,ya que la consecuencia
jurídica como reglamentación es inasequible a
maniobras fraudulentas, alcanzan aparentemente a los puntos de
conexión, en realidad no afecta los puntos de
conexión en la consecuencia jurídica, sino los
hechos subyacentes a ellos enfocados en el tipo legal.

La característica positiva del tipo legal
comprende pues: primero, la descripción de la
situación fáctica problemática y segundo, la
de los hechos subyacentes al punto de conexión.

LA CUESTIÓN
PREVIA O INCIDENTAL

Restricción del tipo legal:

El método analítico requerido por razones
de justicia en
los casos absolutamente internacionales provoca a veces la
desintegración del caso por la ausencia de un
método sintético legislativo. A fin de conjurar
este peligro se idearon diversos remedios:

1. Consiste en abandonar excepcionalmente el
método analítico (EJ.: Art. 2 de la ley de matrimonio) que
somete el caso entero de la controversia a la validez de un solo
derecho, que en el caso del matrimonio seria el del país
de su celebración.

2. En otros supuestos el legislador tiene en cuenta el
engranaje de los diversos aspectos y ordena que el derecho
aplicable a uno repercuta sobre el otro. Estos aspectos se
denominan aspectos conexos. Si un aspecto es condición de
otro se habla del primero como cuestión previa (Ej.: para
la vocación sucesoria del cónyuge
supérstite, la validez de su matrimonio con el causante
constituye una cuestión previa).

Aquí se estudia al problema de la cuestión
previa. Este problema surge en 1931 con el famoso caso resuelto
por la Corte de casación francesa en autos
"Ponoucannamalle Vs Nadimnoutoupulle"

Caso de la dama Ponoucannamalle: Se trataba de
una familia de nacionalidad
inglesa originaria de la India, donde
habitaba. El jefe de familia era dueño de una gran fortuna
con inmuebles situados en territorio francés
(Cochinchina). Tenía varios hijos y uno adoptivo
(según la ley de India); este hijo adoptivo fallece antes
que su padre y deja un hijo legítimo. EL jefe de familia
fallece y deja un testamento que deshereda a su nieto
adoptivo.

La señora impugna el testamento en razón
de la ley francesa, que llama a la sucesión en calidad de
heredero legitimario del nieto adoptivo, por derecho de
representación.

Le rechazan la demanda
sosteniendo que si bien la adopción
es válida según la ley de India, en este caso no lo
es, pues el derecho francés prohíbe la
adopción realizada por un adoptante con hijos
matrimoniales.

Caso Grimaldi: El causante de nacionalidad y
domicilio italiano, adopta en Italia. Fallece
el adoptante con último domicilio en Italia. Su
única heredera es su hija adoptiva. Pero el causante deja
en Argentina un inmueble y una Cuenta Corriente reclamada por el
Consejo de Educación como bienes
relictos.

El juez de primera instancia declara nula la
adopción por contraria al orden público argentino,
que en aquella época no la reconocía.

La Cámara aplica a la adopción el derecho
italiano, que considera válida y compatible con el orden
público (que a la fecha de la sentencia ya contemplaba la
adopción). Pero luego somete al mismo tribunal, la
sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino
(Art. 10 del CC) que se basa en la soberanía territorial y
le niega a la hija adoptiva, vocación sucesoria; regulando
la Cuenta Corriente por el derecho italiano y por consiguiente,
teniendo derecho a heredar, aquélla, la Cuenta
Corriente.

La cuestión previa o incidental en la
literatura:

Este problema aparece en las obras de Melchior y
Wengler.

Algunos autores usan como sinónimos los
términos: cuestión previa, cuestión
incidental, cuestión prejudicial.

Goldschmidt señala que el problema principal lo
forma el objeto de la pretensión de las partes; resultando
previos todos aquellos que sean obstáculos, impedimentos,
o estén conectados con aquel y requieran solución
previa (que sean condición de otros)

Surgieron distintas teorías para resolver el
problema de la cuestión previa:

Lex formalis causae: todas las cuestiones (principales y
previas) deben resolverse por la ley que regula el fondo de la
cuestión (Melchior y Wengler).

Lex formalis fori: los problemas de la cuestión
incidental deben resolverse por separado de la cuestión de
fondo, aplicándose a la primera, el derecho del juez que
entiende en la causa. Para Aguilar Navarro debe buscarse una
solución con total independencia
de la cuestión de fondo, aplicando a la cuestión
previa, la ley bajo la cual se origino, salvo que aquella viole
el orden publico foral, entonces se aplicara la lex
fori.

Teorías de la jerarquización: Este
grupo de
teorías tiene por denominador jerarquizar las cuestiones
concatenadas y someter unas al derecho aplicable de las otras. Se
dividen en criterio ideal y criterio real.

– Criterio Ideal: Estima cuestión principal
aquella que constituye la condición de otra: la
cuestión condicionante prima sobre la condicionada. (Ej.
la adopción o el matrimonio pueden ser condiciones de la
vocación sucesoria, entonces las leyes aplicables
a aquellos regirán igualmente a la
vocación).

– Criterio Real: La cuestión principal es el tema
de la petición en la demanda y las cuestiones previas,
todas sus condiciones. (Ej. Cuestión principal en juicio
sucesorio, la vocación sucesoria).Este ultimo criterio es
el justo.

Las teorías de la jerarquización
distinguen entre problemas principales y previos. Sin embargo, al
determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, la
teoría se divide:

-La que aplica al problema previo el derecho privado del
país cuyo derecho impera sobre la cuestión
principal.

-La cuestión previa queda sometida a aquel
derecho privado que el derecho internacional
privado de aquel país considera competente, cuyo
derecho rige la cuestión principal.

Según Goldschmidt hay que rechazar las
teorías de la jerarquización porque son violatorias
del método analítico-analógico, cuyas
posibles fallas solo pueden remediarse por el método
sintético judicial y por un método sintético
legislativo. La razón está en que no es posible
conjugarlas de antemano y de modo genérico, sino solo en
el caso concreto y
cuando se presentan.

Teoría de la equivalencia : Consiste en la
presentación simultanea de problemas concatenados
todavía no resueltos, pero no en la presentación
del último eslabón de una cadena de problemas
oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legitimas
por las que intervienen en el problema siguiente. Cada causal sea
que se presente sola o unida a otras con las que forma un
conjunto lógico, se resuelve por su propio derecho, que
será aquel que el DIP del juez indique.

Los tratados y el problema de la cuestión
previa:

Los Tratados de Montevideo no tratan el problema en
forma específica; solo accidentalmente y tropezando con
él. (Los del 89 no lo conocían y los del 40,
apenas).

Tratado de Derecho Civil: los contratos accesorios se
rigen por la ley de la obligación principal.

Tratado de Derecho Comercial (1889): somete el aval a la
ley aplicable a la obligación garantida; de 1940: somete
el aval a una ley y la obligación garantida a
otra.

Tratado de Derecho Civil: respecto a los contratos
comunes, la misma ley que regula la validez, también
indica sus efectos. (En el DIP interno
también).

EL TIPO LEGAL. LA
CARACTERÍSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL (EL FRAUDE A LA
LEY)

Contempla el caso del fraude a la ley y se denomina
negativa porque es imprescindible su inexistencia para el
desencadenamiento de la consecuencia jurídica.

El fraude a la ley recae sobre la segunda
característica positiva del tipo legal, los hechos
subyacentes al tipo legal, y consiste en su manipuleo
fraudulento.

DEFINICIÓN:

Es el intento de los interesados de vivir en un
país con la legislación de otro, la cual les
permite lo que aquel les prohíbe. El fraude a la ley es la
característica negativa del tipo legal, se puede sostener
que el fraude a la ley consiste en que los protagonistas
transforman en una norma indirecta los puntos de conexión
que el legislador no concibió como negocio jurídico
en ese negocio jurídico

HISTORIA:

Un clásico ejemplo de fraude retrospectivo a la
ley es el de la condesa Charaman Chimay, resuelto por la Corte de
Casación Francesa en 1878.

La condesa casada con un oficial francés,
el
príncipe Beauffremont, consiguió la
separación de su marido a causa de hábitos
perversos de aquel.

La duquesa luego se nacionalizo en Sajonia (Alemania), y
se divorcio inmediatamente después.

Al año siguiente, en Berlín, volvió
a casarse, esta vez con el Príncipe Bibesco, rumano de
nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como princesa
Bibesco.

Beauffremont pidió ante los tribunales franceses
la anulación del segundo matrimonio.

La Corte de Casación dio la razón al actor
invocando entre otras razones la prohibición del fraude a
la ley.

Solución legislativa: la jurisprudencia
argentina, referente al fraude a la ley se halla en las numerosas
sentencias sobre rechazo del reconocimiento de sentencias
extranjeras de divorcio vincular de matrimonios celebrados en la
argentina y sobre el repudio del reconocimiento de matrimonio
celebrados en el extranjero después de un divorcio
extranjero de un anterior matrimonio realizado en la
república.

Naturaleza del fraude a la ley:

Se parte cuando el legislador medita sobre el derecho
aplicable a una controversia. Para determinar la naturaleza
jurídica, es necesario primero clasificar los puntos de
conexión.

Este puede basarse en hechos en que no aparece la
voluntad humana (a primera vista parece que no cabria en estos
hechos fraude, si no interviene la voluntad) o al contrario en
hechos, en los cuales se presente la voluntad. Estos hechos
voluntarios pueden ser actos o negocios
jurídicos. El fraude opera sobre todo con respecto a los
actos jurídicos. Si bien es cierto que el legislador
asocia al acto jurídico una consecuencia, sin tener en
cuenta la voluntad de los protagonistas, son los protagonistas
los que por voluntad se colocan frente a esa situación.
Con respecto a los negocios jurídicos parece que si el
legislador esta dispuesto a aplicar el derecho que los
interesados deseen, tampoco cabe el fraude.

El fraude consiste en el intento de las partes de
convertir a la relación de causa-efecto, en una
relación de medio- fin.

Dreyzin de Klor señala que es la
utilización de medios
lícitos, con el fin de alcanzar un resultado
ilícito.

REQUISITOS:

El fraude no se identifica con el hecho psíquico
de la intención fraudulenta, sino con la conducta
exterior. Los indicios más importantes son: la
expansión espacial y la contracción temporal. El
primero, no tiene ninguna razón de actuar en el
país donde lo hace, y en el segundo, porque llevan a cabo
actos en un lapso mucho más corto que el
normal.

Para la doctora Dreyzin de Klor los requisitos
son:

Utilización voluntaria de las reglas de conflictos

Intencion de eludir una ley: dolo especifico (para
otros, lo que importa es el resultado, no la
intención)

Una ley violada, la foral o una extranjera.

Momentos del fraude:

1) Constitución (artificial y maliciosa) de
los puntos de conexión

2) Localización de la relación en un
ordenamiento (extranjero o nacional)

3) Prevención de que la reglamentación
dada por el citado ordenamiento, sea reconocida como
válida por el ordenamiento cuya norma ha sido
defraudada.

Clasificación: Según la relación
temporal entre la maniobra fraudulenta y su
propósito:

Fraude retrospectivo: Se comete para eludir las
consecuencias de un acto que se realizo en el pasado con total
sinceridad. Ej.: matrimonio en Argentina, posterior divorcio y
casamiento en Paraguay.
También puede señalarse el caso de la
Condesa.

Fraude simultáneo: Falsea los hechos llevados a
cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto
perpetrado con sinceridad. Ej.: Art. 124 de la Ley de Sociedades
Comerciales.

Fraude a la expectativa: Manipula los hechos, no porque
el acto sincero produciría consecuencias que desea
descartar, sino porque teme que en el futuro puedan darse tales
secuelas. Ej.: Solteros casados en México.

Efectos de su prohibición: La existencia
de un fraude produce el efecto de su propia ineficacia. La norma
indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente
creados; ella se aplicara a los hechos esquivados.

Solo hay que impedir que los fraudulentos obtengan la
ganancia especial del fraude, los demás actos siguen
siendo validos.

Ej.: Si se declara la nulidad de un matrimonio por
adquisición fraudulenta de una nacionalidad, al solo
efecto del divorcio y posterior matrimonio, la declaración
de nulidad del fraude a la ley, se limitara a la nulidad del
matrimonio, pero no afectara la adquisición de la nueva
nacionalidad.

La prohibición del fraude a la ley en el DIP
como derecho vigente:

En general:

En los países latinos se establece la
prohibición del fraude a la ley con un carácter
amplio.

En los países germánicos y anglosajones se
rechaza la prohibición en general y la limitan a
cuestiones específicas por leyes especiales.

Algunos autores como Miaja de la Muela consideran
innecesaria la institución, porque la consideran incluida
en el concepto de orden público (por ser un impedimento
para la aplicación del derecho extranjero)

Quintín Alfonsín: Se opone a la existencia
del concepto por considerarlo cercenante de la libertad de
los hombres, a cambiarse de domicilio o nacionalidad.

Goldschmidt señala que el fraude no es exclusivo
del DIP, por ello es justo perseguirlo y sancionarlo por todos
los derechos y naciones.

Para la cátedra el concepto debe existir para
evitar el triunfo de conductas disfrazadas de legalidad.

En el DIP argentino:

No existe una teoría en general sobre el fraude a
la ley. Existen algunos ejemplos aislados:

Art. 7 de la ley de matrimonio que dispone que la
disolución en un país extranjero, no habilita a los
cónyuges para casarse.

Art. 159 del CC. Declara aplicable a la validez del
matrimonio la ley del país de su celebración,
incluso en el caso de que los contrayentes hubieren incurrido en
fraude a la ley. Lo reglamenta de modo atípico. En ella es
erróneo inferir que el legislador autoriza el fraude,
ocurre todo lo contrario. Este Art. no legitima el fraude, solo
pospone su castigo, priorizando el "favor matrimonis".

Vélez inspirado en Story describe en el derecho
matrimonial dos principios que luchan por la supremacía;
la prohibición del fraude y el favor matrimonis (siendo
este último el que desea salvaguardar los intereses de los
hijos).

Art. 1207 – 1208 del CC.: Niegan efectos a los
contratos hechos en el extranjero para violar las leyes de la
república, o hechos en Argentina para violar leyes
extranjeras.

Art. 124 de la Ley de Sociedades
Comerciales: "La sociedad
constituida en el extranjero con sede u objeto principal a
cumplirse en la República, se considera como sociedad
local, a efectos del cumplimiento de formalidades de
constitución, reforma y contralor de
funcionamiento".

El fraude a la ley en los tratados
internacionales
:

No tratan específicamente el fraude a la ley pero
tratan de evitarlo.

En el Art. 5 del protocolo
adicional del tratado de Montevideo de 1940, se repudia la
autonomía de las partes respecto de las disposiciones
sobre jurisdicción y ley aplicables (salvo en la medida
que lo autorice dicha ley). Se basa en el temor de que se pueda
abusar de dicha libertad a fin de establecer conexiones
fraudulentas.

El Art. 16 del tratado de derecho civil de 1940, somete
el régimen de bienes en el matrimonio a la ley del primer
domicilio conyugal. Con ello trata de proteger a la mujer contra
los cambios fraudulentos de domicilio que pueda realizar el
marido.

BOLILLA 3

LAS
CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA
JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA

La determinación del derecho aplicable, exigida
por el método indirecto puede hacerse de manera estable y
nominativa (mediante la conexión) o de manera variable y
determinable en función de las circunstancias aludidas del
caso (mediante puntos de conexión). En el primer supuesto
la norma indirecta indica nominativamente el derecho aplicable;
en el segundo lo describe mediante características
generales que solo en cada caso llegan a
individualizarse.

La determinación abstracta procede en el caso
contrario, que es en principio del DIPr, puesto que en efecto no
es considerable número de países cuyo derecho puede
resultar aplicable, ni que tampoco los diferentes países
posean existencia jurídica estable, el medio
técnico de la descripción abstracta del derecho
aplicable es el punto de conexión.

LOS PUNTOS DE CONEXIÓN:

La consecuencia jurídica indica el derecho
aplicable a la situación fáctica y
problemática enfocada en el tipo legal.

Frente a la consecuencia jurídica de la norma
indirecta se plantean por consiguiente dos
interrogantes:

1) En virtud de que medio técnico llegamos al
derecho aplicable al caso concreto (punto de
conexión)

2) Que hemos de entender por derecho aplicable (lo
conectado)

La determinación del derecho aplicable puede
hacerse de manera estable y nominativa. (mediante la
conexión) o de manera variable y determinable (mediante
los puntos de conexión), esta última es la
utilizada por el DIP.

DEFINICIÓN Y FUNCIÓN DE LOS PUNTOS DE
CONEXIÓN:

Goldschmidt dice que el punto de
conexión es el medio técnico de la
descripción abstracta del derecho aplicable. Contiene la
indicación del derecho aplicable mediante una
expresión variable la cual se individualiza en
atención de las particularidades del caso
concreto.

Balestra dice que el punto de conexión
es un medio técnico vinculatorio del tipo legal con la
consecuencia jurídica, utilizado por la norma
indirecta.

La función es la determinación del derecho
aplicable, que en nuestro derecho, es una determinación
abstracta, ya que lo describe mediante características
generales que solo en cada caso llegan a individualizar (por
oposición a la concreta. donde se indica nominativamente
el derecho aplicable).

CLASES DE PUNTOS DE CONEXIÓN (REALES,
PERSONALES O CONDUCTISTAS):

Ya con Savigny surgen los criterios de conexión
al estudiar el asiento o sede de la relación
jurídica. Distinguía: domicilio de las partes,
lugar o situación de la cosa objeto de la relación,
lugar o situación del acto jurídico, lugar o
asiento del tribunal llamado a conocer la
relación.

  • 1) CLASIFICACIÓN EN
    ATENCIÓN AL OBJETO DE REFERENCIA:

Esta clasificación tiene en cuenta los elementos
del caso que pueden ser matizados de extranjería; y por ello, la
clasificación de los puntos de conexión con miras
al objeto, coincide con la de los elementos extranjeros
(personal, real, conductista).

a) Referentes a hombres abstractamente
considerados:

Los puntos de conexión serán en este caso
personales, contemplando cualidades abstractas de los
hombres Ej.: Nacionalidad, Domicilio, residencia,
país.

Nacionalidad: Su utilización como punto de
conexión se debe a la elaboración doctrinaria de
Mancini. Esta teoría fue receptada por el Código
Napoleón de 1804; CC italiano de 1865.
Algunos Estados lo receptaron solo para algunos aspectos: estado
y capacidad, derecho de familia, sucesiones.

En nuestro país: Art 3635 a 3638; 138 y 139 en
una interpretación forzada; Art. 8 del Tratado
Antártico de 1959.

Domicilio: La lucha entre el punto de conexión
domicilio y nacionalidad es de vieja data. Media humanidad
pretende utilizar el punto de conexión "domicilio" para
arreglar el estado y
capacidad de las personas, explicando que este fue el primer
punto de conexión utilizado en la historia del DIP con Aldrico
y Acursio.

Sin embargo esta expresión es poco clara por las
clases de domicilio que existen; por la necesidad de
diferenciarlos de la residencia; o por los requisitos de esta
para constituir domicilio.

Es el preponderante en nuestro derecho (Art. 6 y 7 del
CC). También en los tratados de Montevideo.

Residencia: Es el lugar de habitación real de la
persona que puede estar en el lugar del domicilio o en otro, y
crea entre la persona y el lugar una relación de hecho
semejante a la derivada del domicilio, pero menos estable y menos
duradera.

En el derecho comparado, varios países lo
consagran como punto de conexión subsidiario.

El Tratado de Montevideo señala que habrá
residencia cuando una persona no tiene o no se le conoce
domicilio.

País al que un individuo
dedica sus servicios: Se
aplica a las cuestiones o tramitaciones procesales. La ley del
país al cual el tribunal pertenece, es lex fori,
pero no es la ley del país en que la autoridad
actúa, sino la ley del país al cual la autoridad
consagra sus servicios, aunque generalmente coinciden.

La posibilidad de que el juez aplique su ley nacional en
un territorio que no sea su país puede darse de modo
voluntario (jurisdicción consular, sin que implique
extraterritorialidad); involuntaria (ocupación
bélica).

Un ejemplo doctrinario y planteado como hipótesis
es la Guardia suiza en el Vaticano, que por el hecho de prestar
servicios en ese Estado, adquieren la nacionalidad y son juzgados
por la lex fori; no obstante que el Vaticano es un Estado
distinto al de su origen y actúa en el territorio de otro
Estado.

b) Referentes a objetos:

Aquí se trata sobre la situación de la
cosa, que es el tema más importante.

Goldschmidt sostiene que es preferible la
expresión "lex situs" por ser más clara que la
ambigua "lex rei sitae" porque no se aplica la ley de la cosa
situada, sino la ley de la situación de la
cosa.

Es el punto de conexión principal en nuestro
país por los Art. 10 y 11 del CC "los inmuebles y muebles
con situación permanente, son regidos por la ley de su
situación".

El tratado de Montevideo de 1940 lo utiliza en los
siguientes casos:

Punto de conexión no acumulativo simple para la
constitución, modificación y cancelación de
derechos reales; casos sucesorios en los que existan disputas
sobre derechos crediticios, se consideran situados en el lugar en
el cual el crédito
debe pagarse o la obligación debe cumplirse (Tratado de
Derecho Civil); buques, naves y aeronaves, se consideran situadas
en el Estado donde se registraron y se les aplica la ley del
pabellón (Tratado de Derecho Comercial); propiedad
literaria y artística, se considera situada en el Estado
donde se hizo la primera publicación; patentes de
comercio, marcas de
fabrica, se consideran situadas en el Estado donde se
planteó y se concedieron los derechos (Tratados
respectivos); cosas en tránsito, ley del lugar de su
salida o de destino final.

c) Referente a sucesos:

Aquí se analiza si debe admitirse o no la
autonomía de la voluntad como punto de
conexión.

Ej.: Lugar de celebración o de cumplimiento de un
contrato; puerto de salida o destino; acuerdo de las partes
referentes a derecho aplicable a un contrato.

  • 2) CLASIFICACIÓN SEGÚN EL
    CARÁCTER DE LA CONEXIÓN, ACUMULATIVO Y NO
    ACUMULATIVO
    :

Monografias.com

Conexión no acumulativa simple:

Consiste en que se aplica desde el principio una sola
ley a determinados textos o aspectos. Ej.: Derechos reales sobre
muebles con situación permanente, se le aplica el derecho
de su situación Art. 11.

Condicional subsidiaria: Consiste en que la norma
indirecta emplea un solo punto de contacto, acudiendo a un
segundo o ulterior, en caso de que el primer punto fracase. Ej.:
Art. 90 inc 5 del CC, que declara aplicable el derecho del
domicilio y no existiendo este, el de la residencia.

Condicional alternativa: La norma indirecta ofrece
varios puntos de contacto. La elección debe llevarse a
cabo según la libre voluntad de las partes o determinado
por la regla general a favor de aquel derecho que sea más
beneficioso. Ej.: Art. 1181 del CC que considera el derecho
más favorable, a la ley formal de un contrato celebrado
entre ausentes.

Acumulación: Igual – desigual:

Goldschmidt aclara que los puntos de conexión
acumulativos aplican varios derechos a una sola cuestión;
en cambio por el método analítico analógico,
se aplican varios derechos a un solo caso. Por ello no es ejemplo
de conexión acumulativa, aplicar a la capacidad de las
partes, derecho domiciliario; ni a la forma, derecho local;
etc.

Igual: Consiste en que la misma cuestión es
sometida a diferentes derechos que la resuelven cada uno con
independencia del otro, solo el acuerdo entre todos los derechos
aplicables permite llegar a una solución. Ej.: El tratado
de Montevideo de 1940 señala que la adopción solo
es válida si lo es, tanto según el derecho
domiciliario del adoptante y del adoptado.

Art. 1214 del CC que dice que el contrato entre ausentes
y sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento,
será juzgado respecto a cada una de las partes, por las
leyes de su domicilio.

Desigual: Consiste en aplicar un solo derecho no
obstante puede ser completado o disminuido por otro derecho que
funciona como mínimo o máximo. Ej.: Como
máximo el Art. 15 de la ley de propiedad
intelectual (la protección que la ley argentina
acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un
período mayor que el reconocido por las leyes del
país donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes
acuerdan una protección mayor regirán los
términos de la presente ley)

Todos los supuestos en los que se decretan reglas como
máximas o mínimas conciernen al orden
público, estas disposiciones no se aplican
apriorísticamente sino a posterior, porque han de
compararse con el derecho extranjero aplicable en virtud de
nuestro DIP, el cual debe operar si da más de nuestro
mínimo o concede menos que nuestro
máximo.

El punto de conexión más importante del
DIP argentino es el domicilio de una persona. Antes de la entrada
en vigor el CC, por el C de Comercio, lo era la nacionalidad. En
el CC no se distinguen entre domicilio común y comercial.
El DIP argentino emplea también el domicilio en asuntos
matrimoniales como punto de conexión preferidos. Antes era
la ley del domicilio del marido, actualmente la ley del
último domicilio conyugal.

Otro punto de conexión importante es la
autonomía de las partes. El DIP argentino no es claro en
la materia. Los tratados de Montevideo del 40 rechazan este punto
de conexión expresamente en el protocolo (Art. 5). No
ejerciéndose la autonomía de las partes, forma y
contenido de un contrato se rigen por el derecho de su
celebración. ¿Donde se cierra un contrato entre
personas que negocian desde distintos países? El tratado
de Montevideo lo considera aquel desde donde partió la
oferta.
Vélez considera en cuanto a la forma del derecho
más favorable a su validez, el contenido y efecto del
derecho del domicilio de cada una de las partes.

Determinación temporal de los puntos de
contacto (cambio de estatuto)

En la dimensión temporal pasiva del DIP
cabían 2 hipótesis:

1) Que el caso permanezca, y la norma cambie.

2) Que la norma permanezca y el caso deambule de una a
otra (conocido equívocamente como "cambio de estatuto").
No olvidemos que uno de los problemas suscitados con los puntos
de conexión es el derecho competente para determinarnos
sus definiciones (calificaciones). Pero también debemos
determinar temporalmente los puntos de conexión. Cada
punto de conexión debe tener en cuenta el momento
crítico de la controversia.

En realidad, dice Goldschmidt, aquí se estudia el
problema de la correcta determinación temporal de los
puntos de contacto.

No se debe confundir la determinación temporal de
los puntos de conexión, con la determinación
temporal del derecho aplicable.

Se plantea el interrogante ¿Es justo utilizar un
solo punto de conexión, dos o más?.

Mancini: Señala que el único punto de
conexión debe ser la nacionalidad

Frankestein: Señala que son dos, la nacionalidad
y la lex situs.

Otros autores señalan que los puntos de
conexión deben ser ilimitados y deducidos de cada caso
particular (a cada caso debe darse el derecho más acorde
con su naturaleza)

Es conveniente y necesario que existan los puntos de
conexión, por constituir la herramienta que nos permite
encontrar el derecho aplicable al caso. Es cierto que la correcta
determinación temporal del momento crítico, muchas
veces ofrece dificultades, pero ello se soluciona con una
correcta técnica legislativa.

Los Tratados de derecho Civil y Comercial reglamentan
expresamente el caso de cambio de estatuto.

El Tratado de Montevideo de 1889, en su Art. 30; y el
Tratado de 1940, en su Art. 34 los prevé.

Para la hipótesis del cambio de situación
de los bienes muebles, este cambio no afecta los derechos
adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde
existían al tiempo de su
adquisición. Sin embargo, los interesados están
obligados a llenar requisitos de forma y de fondo de la ley del
lugar de la nueva situación, para la adquisición y
conservación de tales derechos. El cambio de
situación de la cosa mueble litigiosa operado
después de la promoción de la acción no modifica
las reglas de la competencia que originalmente fueron
aplicables.

El tratado de 1940 sobre la patria
potestad se rige por la ley de domicilio de quien ejercite,
no indica determinación temporal del domicilio.

Con respecto a un patrimonio, el
cambio de estatuto puede ser o no tenido en cuenta,
estaríamos en presencia de una mutabilidad o de una
inmutabilidad. Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940
proclaman el principio de la inmutabilidad con miras a la
totalidad del patrimonio matrimonial, mueble e
inmueble.

Problemas de los puntos de
conexión:

Son múltiples, uno de ellos consiste en encontrar
el derecho competente para proporcionarnos sus definiciones ya
que los puntos requieren para su completa precisión una
determinación temporal que es denominado problemas del
cambio de estatuto
(se produce cuando un caso deambula por
diferentes ordenamientos jurídicos sin saber cual es en
realidad y certeza debe aplicarse) Ej: en el derecho sucesorio
según los casos se aplica la ley del domicilio del
causante en el momento de morir (Art. 3283 y 3612) o la ley del
lugar de la situación de los bienes hereditarios al tiempo
de la muerte de
la persona de cuya sucesión se trate. Pero
tratándose de la validez intrínseca de un
testamento ¿no habrá de tenerse en cuenta
también el derecho del domicilio en el momento de la
confección del testamento? Vélez Sarsfield en la
nota del Art.3612 niega esa cuestión.

Los tratados de derecho civil internacional reglamentan
expresamente el caso de cambio de estatuto para la
hipótesis del cambio de situación de los bienes
muebles, o sea, no afecta los derechos adquiridos con arreglo a
la ley del lugar en donde existían al tiempo de su
adquisición, sin embargo los interesados están
obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma por la ley
del lugar de la nueva situación para la adquisición
y conservación de tales derechos.

LO
CONECTADO
:

Es la segunda característica positiva de la
consecuencia jurídica. Se refiere al derecho
aplicable.

Lo conectado son los puntos en común que tienen
los diferentes países con respecto a su ordenamiento
jurídico vigente.

La situación difiere según nos encontremos
con normas de exportación o de importación; a parte de allí, se
plantean sucesivamente los siguientes interrogantes:

  • 1) ¿A qué ordenamiento de un
    país se ha hecho referencia?

  • 2) ¿Qué parte de ese ordenamiento
    es la aplicable?

  • 3) ¿En qué concepto aplicamos en
    nuestro país parte de un ordenamiento
    extranjero?

Normas de exportación:

Si el punto de conexión de la norma indirecta
indica como aplicable el propio derecho civil del juez, todas las
dificultades que pudieran surgir serian dificultades del propio
derecho material.

Normas de importación:

Si el punto de conexión apunta como aplicable una
reglamentación extranjera estamos ante una norma de
importación.

La situación se torna problemática porque
el punto de conexión nos indica como aplicable un derecho
extranjero, siendo un problema típico de DIP. La
situación se presentara diferente, según las
escuelas:

1) Que conceptúan al derecho como un conjunto de
normas jurídicas pensadas (teoría
normativista)

2) Que lo conceptúen como conducta derivada
social (teoría egológica).

3) Goldschmidt se aparta de las enseñanzas de
Kelsen (considera su teoría como impura del derecho) y
ejemplifica diciendo: Si el derecho no es más que un
conjunto de normas pensadas, no hay inconveniente en que el juez
de Tokio aplique normas de España con
el mismo criterio y libertad de interpretación que el juez
español.
En cambio si consideramos al derecho como conducta directiva de
una sociedad, solo los que viven material y espiritualmente en
ese país, pueden colaborar a su existencia y
desenvolvimiento; los ajenos a el, deberán limitarse a
copiar la reglamentación efectiva, si quiere aplicar
derecho extranjero (teoría del uso
jurídico)

  • 1) Lo conectado según la
    teoría normativista del
    derecho
    :

Si la referencia de los puntos de conexión se
lleva a cabo con respecto a un país con legislación
única y estable, los problemas de determinar a qué
ordenamiento se hacen referencia no surgen. Pero en muchos
supuestos los países abarcan varios ordenamientos
normativos como vigentes, y en otros muchos se suceden varias
legislaciones durante el tiempo crítico del
desenvolvimiento del caso.

Determinación del ordenamiento jurídico
aplicable en el caso de multiplicidad de derecho en el
país competente
: Dentro de este punto nos encontramos
con distintas hipótesis:

a´) Convigencia de varios ordenamientos
jurídicos en el país cuyo derecho resulta
aplicable:

Esta hipótesis abarca el supuesto de diversos
derechos distinguidos entre sí en atención a los
destinatarios. En este caso el punto de conexión nos
remite a un estado confederado. El punto de conexión nos
puede indicar:

1) El derecho local que regirá: por ejemplo
domicilio, lex situs. (Estos puntos se llaman puntiformes o
localistas)

2) El derecho de un país con derecho
interregional dado por el Estado central. Ej.: Francia para
Alsacia y Lorena (después de la primera guerra
mundial)

3) El derecho de un país que no tenga derecho
interregional dado por el Estado central. Ej.: EEUU, si el punto
de conexión es la nacionalidad, llamado también
multiforme, nacionalista o mocho: Debe acudirse a un punto de
conexión auxiliar o subsidiaria (domicilio, vecindad, en
último lugar el derecho de la capital)

b´) Vigencia sucesiva de varios derechos en el
país cuyo ordenamiento jurídico resulta aplicable:
La vigencia sucesiva de varios derechos cuyo orden normativo
resulta aplicable crea dos teorías:

1) La tesis de la petrificación del derecho
extranjero
: enseña que el derecho se inmoviliza en el
momento de ser indicado por el punto de conexión (escuela
anglosajona).

2) La tesis de la alterabilidad: conforme a
ella hay que aplicar el derecho con retroactividad. El derecho
declarado aplicable por el punto de conexión es el derecho
vigente, incluido el derecho transitorio (escuela alemana,
francesa y suiza).

Ej.: En las sucesiones de causantes rusos muertos antes
de la revolución
comunista de 1917.La teoría de la petrificación
aplicaría derecho Zarista; la teoría de la
alterabilidad, aplicaría derecho comunista incluido su
derecho transitorio, pero la retroactividad de este último
puede infringir el orden público propio.

En caso de simultaneidad de convivencia y vigencia
sucesiva de varios derechos en un solo territorio, por ej. Una
guerra civil,
se dan varios derechos simultáneamente. Terminada la
guerra, queda vigente el derecho del vencedor (se unifican). Para
Goldschmidt debe aplicarse a cada hecho el derecho vigente en el
lugar donde ocurrió (derecho del vencedor con efecto
retroactivo prescindiendo del orden público)

CONCEPTO DEL DERECHO EXTRANJERO; EL ERROR DEL DERECHO
EXTRANJERO, ART 13 CC:

Concepto: (Antonio Boggiano) "Es el derecho de
un país extranjero en el que probablemente sus jueces
dirán que es, o sea, que el juez nacional debe fallar como
lo haría el juez del país cuyo derecho resulta
aplicable."

La teoría dominante afirma que el derecho
extranjero se aplica “ proprio vigore“ y “sin muletas“(
Rabel) que sostiene que si unos italianos hablan en Londres
italiano, el italiano no se convierte en ingles, sino que sigue
siendo italiano, el derecho italiano aplicado en Londres continua
siendo derecho italiano y no se metamorfosea en derecho ingles(
Martin Wolff).

Desarrollo: Se refiere a la determinación
de la calidad del derecho extranjero; es decir determinar en
qué carácter se aplica el derecho extranjero, lo
cual es de vital importancia ya que de ello dependerá
nuestro juicio sobre si se aplica de oficio o a instancia de
parte y si el error acerca del derecho extranjero es excusable o
no lo es.

1- Teorías que consideran al derecho extranjero
como un mero hecho:

Por ello nunca puede ser aplicado de oficio, sino que
debe ser alegado, probada su existencia, validez y vigencia, por
la parte que pretende su aplicación. Sostiene como
fundamento que ese fue el espíritu del Art. 13 de
Vélez.

2 -Teorías que consideran al derecho extranjero
como derecho:

Por ello debe ser aplicada de oficio y su error se
considera inexcusable.

Esta es la opinión de la doctrina moderna (Romero
del Prado). El derecho extranjero debe ser aplicado de oficio sin
perjuicio de que las partes puedan probar la existencia y alcance
de las normas. Esta a su vez se divide en:

  • Teoría de la nacionalización: El
    derecho extranjero es nacionalizado. Se basa en la creencia
    común de que en un Estado, solo puede ser aplicado el
    derecho de este. Esta tesis tiene la legislativa material, la
    formal, y la judicial.

Material: afirma que el legislador del DIP al prever la
posibilidad de aplicación del derecho extranjero lo
nacionaliza, asimilándolo al cuerpo legal.

Formal: el legislador no nacionaliza las normas, sino
las fuentes
extranjeras de producción de normas.

Judicial: el juez nacionaliza el derecho extranjero en
el momento de aplicar su fallo.

  • Teoría de la extranjería del derecho
    extranjero aplicado: La aplicación del derecho
    extranjero es "sin muletas" tal como es, y se mantiene como
    tal por más que se aplique en un territorio
    extranjero.

  • 2) Lo conectado según la doctrina
    realista del derecho: teoría del uso
    jurídico
    .

Para esta doctrina el derecho no es un conjunto de
normas jurídicas pensadas, ni la mera conducta humana
en su convivencia social, sino que es la conducta directiva de la
convivencia social.

Teoría del uso jurídico: Goldschmidt
concibe al derecho con un enfoque tridimensional,
normológico, sociológico y dikeologico. En este
último, ofrece como justa la teoría del uso
jurídico.

Una vez calificado un caso (o uno de sus elementos) como
extranjero, es preciso tributarle respeto positivo,
dándole igual tratamiento que el que le darían en
dicho país extranjero.

Su contenido puede formularse del siguiente modo: Si se
declara aplicable a una controversia, al derecho extranjero hay
que darle el mismo tratamiento de fondo, con el máximo
grado asequible de probabilidad
que le daría el juez del país cuyo derecho ha sido
declarado aplicable. Como punto de referencia es preciso tomar al
juez, ante quien la controversia podía haberse radicado si
realmente se hubiera planteado en aquel país.

Es distinto aplicar derecho propio y aplicar derecho
extranjero. Esta división no divide un concepto en dos
subconceptos. El derecho no se divide en derecho propio y en
derecho extranjero. El derecho es propio o extranjero,
según la relación que con el guardemos. Se trata,
de una sola cosa iluminada por luces de diverso color, sub
especie civis aut peregrini. Colaboramos al derecho propio; somos
sus arquitectos. El derecho extranjero es constituido por los
habitantes espirituales del país extranjero; con respecto
a el, somos meros fotógrafos.
Aplicamos derecho propio, imitamos derecho extranjero,
fotografiamos la solución que le daría el juez
extranjero al caso si este se tramitara en su patria

Conclusiones: Elimina la distinción entre derecho
interno e internacional, porque considera a todo el derecho del
mundo "hecho notorio".

Es la solución para el reenvío, porque
evita el ping pong internacional. Dos legislaciones pueden
remitirse ad infinitud, dos jueces no pueden invocarse
mutuamente, uno debe fallar.

Permite aplicar el derecho de un país, no
reconocido legalmente en otro (por ser hecho notorio); permite
obtener el máximo respeto al elemento
extranjero.

Lo conectado en el DIP argentino:

Art. 13 del CC: "La aplicación de las
leyes extranjeras en los casos en que este código
autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia
de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se
hicieren obligatorias en la República por Convenciones
diplomáticas o en virtud de ley especial".

En la nota, Vélez dice que la ley extranjera es
un hecho que debe probarse; la ley nacional es un derecho que
solo se alega sin depender de prueba.

EL REENVÍO: En el DIP argentino
no existe jurisprudencia con respecto al reenvío .Una
particularidad está en que las normas indirectas,
bastantes frecuentes en la legislación, contienen muchas
veces referencias a la propia legislación que pueden ser
entendidas como reenvío interno o como concerniente a las
normas materiales. Un
ejemplo de reenvío interno tenemos del Art. 1205 al 1220,
en el caso "Larangueira".

Se trataba de un sucesorio en la Argentina, respecto de
bienes argentinos de un causante con último domicilio al
parecer en Uruguay, aunque la sentencia también nombra el
Brasil.

El juez aplica el Tratado de 1889 con la teoría
del fraccionamiento, que indica como aplicable el derecho
argentino por ser lex situs (ley de la situación). El juez
entiende por derecho argentino el DIP argentino que somete la
sucesión al derecho del último domicilio (3283 del
CC) y por ende, reenvía al derecho uruguayo.

La Cámara sin analizar el reenvío, declara
la competencia de los jueces argentinos.

Romero del Prado y Vicco rechazan el reenvío
argumentando que los usos y costumbres son locales. El Art. 3283
contiene una clara prohibición, al aludir al derecho local
del último domicilio.

ERROR ACERCA DEL DERECHO EXTRANJERO: Si
consideramos al derecho extranjero como "hecho" extranjero, este
debe ser alegado y probado y podría invocarse el error .Si
lo consideramos como "derecho" su aplicación será
de oficio y su error inexcusable.

En nuestro CC art.13, cuando el Código lo
autoriza, es un hecho; cuando es obligatorio por
convención o ley especial, es un derecho.

Respecto a la calidad del derecho extranjero, es de
interés una sentencia de 1956 en la cual se planteaba el
problema si el error sobre el derecho extranjero debía
configurarse como error de derecho o como un error excusable de
hecho.

Estamos hablando desde el punto de vista del
justiciable, es decir si al realizar un negocio jurídico
en base a una ley extranjera, su error en el
conocimiento de esta ley es de derecho (inexcusable) o de
hecho (excusable) Esta sentencia declaro como un error de derecho
inexcusable.

EL ART. 13 DEL CÓDIGO CIVIL:
"La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos
en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar
sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la
prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las
leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
República por convenciones diplomáticas, o en
virtud de ley especial."

Vélez afirma en la nota del Art. 13 (que aplica
el derecho extranjero en el proceso civil el principio
dispositivo según el cual su alegación y prueba
incumbe a las partes), que el derecho extranjero es un mero
hecho. Una consecuencia de esta acertada concepción es que
el error de una persona acerca del derecho extranjero ha de
calificarse como error de hecho y no puede dar lugar a un
matrimonio putativo (lo que ocurre es que el Art. 13 hace un
tratamiento procesal del derecho extranjero).

Vicco sostiene que en el codificador, hay una
confusión que surge de fusionar las escuelas de Story
(chauvinista) y Savigny (cosmopolita) y, dada la imposibilidad de
conciliarlas, el derecho extranjero debe aplicarse de
oficio.

Respecto de las fuentes, el código
civil fue tomado del Esbozo de Freitas, siendo el fundamento
de la prohibición de aplicar de oficio el derecho
extranjero, el hecho es que un juez no esta obligado y no puede
conocer todos los derechos del mundo.

Goldschmidt considera este tema una cuestión
procesal; dependiendo de las provincias.

Sostiene el derecho extranjero como hecho, sometido al
principio dispositivo. Las excepciones a este principio son la
máxima experiencia (por ella el derecho extranjero es
conocido por el juez en algunos casos) y el hecho notorio (que no
es un hecho que todo el mundo conoce, sino que todo el mundo
puede averiguar de modo fidedigno).

Con respecto a la prueba del derecho extranjero, y
conforme al Art. 13, incumbe a las partes la carga de probar la
existencia, vigencia, alcance del derecho extranjero. Pero no
dice como debe probarse.

b´) Diferentes soluciones propuestas el
reenvio
:

Concepto de reenvio: "doctrina según la cual, en
DIP, cuando en un país se ha de aplicar una ley
extranjera, se han de tener presentes las remisiones que hacen
sus normas a la ley del país del juez ante quien se
tramita el litigio, cuando existe conflicto de leyes".

Teoría de la referencia mínima, media y
máxima

1) Teoría de la referencia mínima: La
consecuencia jurídica de la norma indirecta declara
aplicable solo el derecho privado extranjero, con
exclusión del DIP extranjero. Se basa en la creencia que
el legislador del DIP desea que a un caso determinado, se
dé una solución también determinada. Ej.:
3283 del CC indica como aplicable solo el derecho local del
último domicilio del causante.

2) Teoría de la referencia media: La consecuencia
jurídica de la norma indirecta al declarar aplicable el
derecho extranjero, se refiere a las normas extranjeras de
exportación y el correspondiente derecho extranjero
(civil).

Si el DIP extranjero acepta como aplicable el propio
derecho (por contener una norma de exportación) este se
aplica.

Si el DIP extranjero desiste (o tener una norma de
exportación) debemos buscar en el DIP remitente, otro
punto de conexión subsidiaria y en último lugar,
acudimos a nuestro derecho (reenvío circular)

3) Teoría de la referencia máxima: El DIP
del juez indica como aplicable el DIP extranjero y luego el D que
aquel indique y que puede ser de nuevo un DIP o un D privado. Se
dan 4 supuestos:

1) Que el DIP extranjero declare aplicable su propio D
privado

2) Que el DIP extranjero declare aplicable el DC de juez
argentino (devolución, reenvío lisa y llanamente,
reenvío de primer grado)

3) Que el DIP extranjero declare aplicable un tercer DC
(envío, reenvío de segundo grado)

4) Un doble reenvío. Encontramos casos de doble
reenvío en los Tratados que Argentina celebro con
España e Italia sobre nacionalidad.

Para Goldschmidt el reenvío normal es el
internacional (DIP de un país a DIP de otro
país).

Se conoce también el reenvío interno
(referencia de una norma indirecta del propio DIP a otra norma
del propio DIP). Ej.: Tratado de Montevideo. Como no son DIP
argentino exclusivo, también cabria concebir al
reenvío como internacional. No se debe hablar en cambio,
de reenvío interno cuando una norma del DC se refiere a
otra de DC. Ej.: La evicción en la permuta, se rige por
las reglas sobre evicción en la compra venta.

Teoría del Uso Jurídico: (desarrollada al
hablar del concepto del derecho extranjero)

Para la cátedra cada provincia debe reglamentar.
Pero con las provincias tampoco reglamentan deben admitirse todos
los medios de prueba que el juez considere idóneos,
pertinentes y útiles.

La doctrina moderna, siguiendo los lineamientos de la
CIDIP II admite los siguientes postulados:

-Copia autentica de la ley legalizada por la respectiva
embajada

Informes de
abogados expertos en la materia.

-Informes de un estado cuya ley requiere
aplicar.

-Opinión de tratadistas.

La parte aplicable del derecho extranjero (problema
del reenvío)

Consiste en determinar si la consecuencia
jurídica indica como aplicable:

1) El derecho privado extranjero.

2) En primer término el DIP extranjero y luego el
D privado que este indique.

Este problema se conoce como reenvío.

Definición e historia:

En cuanto a la parte aplicable del derecho extranjero
(su cantidad), la cuestión consiste en saber si la
consecuencia jurídica indica como aplicable el DC
extranjero, o si declara aplicable en primer lugar el DIP
extranjero y solo en segundo o ulterior lugar, un derecho civil
cualquiera.

Balestra define al reenvío como "la
determinación de la cantidad y calidad del derecho
extranjero aplicable al caso".

Historia: Si bien el problema para
algunos autores era ya conocido en el S XVII en su
concepción científica, surge a partir del "caso
Forgo
", resuelto por la Corte de Casación francesa en
1878.

Franz Xavier Forgo nació como hijo
extramatrimonial en 1801 en Baviera. Cuando tuvo 5 años,
lo llevo su madre a Francia, quedándose toda su vida en
Francia. Luego se caso con una rica francesa, la
sobrevivió y murió sin descendencia en Pau, no
dejando testamento.

El litigio se entablo entre colaterales de la madre y el
fisco francés en torno al
patrimonio y mobiliario cito en Francia.

Los colaterales de la madre invocaban derecho Bavaro,
según el cual ellos heredaban.

Mientras que el fisco se baso en el derecho
francés, de acuerdo con el cual los colaterales de los
padres de hijos extramatrimoniales no heredan.

El caso se complicaba por haber tenido Forgo su
domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en
Baviera.

En primera instancia el juzgado de Pau resolvió
que Forgo no tenía domicilio en Francia sino en Baviera y
como la ley Bavara dispone que la sucesión sobre los
bienes muebles se rige por la ley de su situación, era
aplicable la legislación francesa, por el claro
reenvío de aquella, y por consiguiente heredaba el
fisco.

En segunda instancia se dispuso que la norma indirecta
francesa aplique a la sucesión sobre muebles, el derecho
del domicilio del dueño (legislación Bavara) y por
ello dio la razón a los colaterales de la madre de
Forgo.

La Corte de Casación sentencio que la norma
francesa declara aplicable a la sucesión de muebles, el
derecho Bavaro, por ser el del domicilio del dueño y que,
por derecho Bavaro debe entenderse todo el derecho Bavaro y como
el DIP bavaro declara aplicables a todas las cosas muebles e
inmuebles la ley de su situación, y a las sucesiones la
ley del domicilio efectivo del causante, es claro que por
aplicación del DIP bavaro, este nos reenvía al DC
francés, en consecuencia, hereda el fisco
francés.

Caso María Luisa Guerra Continez: natural
de la Rep.Arg. con residencia permanente en San Sebastián
durante 30 años, otorgo testamento ante el notario Don
Rafael Navarro Díaz, en el que lego el 45% del usufructo
vitalicio de sus bienes presentes y futuros a Don Juan
José Pradera Ortega dispensándolo de la
obligación de prestar fianza y facultándolo para
enajenarlos con la obligación de invertir su importe en
bienes de general consideración, nombrando albacea y
administrador
de la herencia con
amplísimas facultades al mismo Ortega, a quien le asigno
una retribución del 10% del importe total de sus bienes
hereditarios. Fallecida la testadora el Sr. Ortega dentro del
plazo del albaceazgo redacto el cuaderno particional de
liquidación, división y adjudicación del
caudal relicto que juntamente con una adición fue
protocolizado por escritura ante
el notario de San Sebastián Don Rafael Díaz.
Presentada en el registro la
anterior escritura fue denegada su inscripción por los
siguientes defectos:

  • 1. Porque el contador partidor que la
    práctica por su condición además de
    legatario de un 45% del usufructo vitalicio, y por lo tanto
    al ser heredero no puede ser contador.

  • 2. Porque, dado el volumen de
    los bienes que dicho contador se adjudica así mismo
    para el pago de su cuota legada y demás legados
    (deudas, ese documento pudiera considerarse como un auto
    contrato, aun no encuadrado en nuestras leyes y
    jurisprudencia).

  • 3. Porque siendo la causante de nacionalidad
    argentina, si en lo referente a la forma o modulo particional
    ha de regir su personal estatuto, la partición
    mediante contador no está establecida en la ley de su
    país de origen.

Interpuesto el recurso, el presidente de la audiencia
territorial revoco la nota del registrador en todas sus partes,
contra esta revocación apelo el registrador ante la
dirección general de los registros y del
notariado, el informe dirigido
al director rechaza el primer y tercer defecto advertido por el
registrador, mientras que le da la razón con respecto al
segundo. Al rechazar el tercer defecto pone de manifiesto la
doctrina del reenvío, estableciendo en su nota que el
Art.10 del CC español dispone que la sucesión en
general se regirá por la ley del causante y dado que los
criterios seguidos por el DIPr para determinar la ley nacional
aplicable son diversos, por ej: el Art 7 del CC arg. otorga la
preferencia a la ley del domicilio que la causante tenia
establecido en territorio español, procede a aplicar la
ley española y cabria admitir el nombramiento de contador-
partidor. El director de la dirección general de registros
y del notario acepto el informe de la sección en cuanto
rechaza la nota del registrador, mientras que lo rectifica en
cuanto lo aprueba: el director opina que el contador- partidor no
ha incurrido en ningún auto contratación prohibida.
La resolución de la dirección general del 30 de
junio de 1956 descarta, por completo la nota del registrador y da
toda la razón al notario autorizante.

Caso Larangueira y jurisprudencia Argentina: (ya
desarrollado más arriba).

Distintos grados de reenvio:

Reenvio según Batlestra lo define como la
determinación de la cantidad y calidad del derecho
extranjero aplicable al caso determinado.

Distintos grados de reenvío: pueden darse
en apariencia 4 supuestos:

  • 1) puede ser que el DIPr extranjero por
    contener una norma indirecta de exportación, declare
    aplicable su propio derecho privado (aceptación en
    sentido estricto). El juez argentino resuelve sobre la
    sucesión de un español muerto con ultimo
    domicilio en Madrid;

  • 2)  puede ser que el DIPr extranjero declare
    aplicable el derecho civil del juez argentino
    (devolución, reenvío liso y llanamente
    reenvío de 1º grado). El juez argentino
    resuelve sobre la herencia de un argentino muerto con
    último domicilio en Roma (DIPr
    argentino – DIPr italiano – derecho civil
    argentino), ya que el DIPr italiano aplica a la
    sucesión el derecho civil de la última
    nacionalidad del causante. Art 23 al 30 del CC.

  • 3) Puede ser que el DIPr extranjero declara
    aplicable un tercer derecho civil (envió,
    reenvío de 2º grado) ej. Juez argentino.
    resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con
    ultimo domicilio en Madrid, ( DIPr argentino, DIPr
    español, derecho civil alemán) ya que el DIPr
    alemán a imagen y
    semejanza del español somete igualmente la
    sucesión al derecho nacional del causante;

  • 4) Este supuesto no contiene un nuevo género
    de casos, es igual al segundo caso lo que si destaca es una
    nueva solución de él, en efecto puede ser que
    el DIPr extranjero declare aplicable el derecho del juez,
    entendiéndose como tal el DIPr de él, indicando
    este, al tocarle el turno por segunda vez el derecho civil
    extranjero al que la primera vez no lo utilizo porque lo
    bloqueaba el DIPr extranjero (reenvío doble).
    El reenvío doble es DIPr- argentino DIPr-
    español DIPr- argentino – derecho civil
    español.

Cuando hablamos de reenvío se alude al
envió del caso de un derecho a otro, o de un juez a otro,
nunca se trata de un envío material de un expte,
como lo es en el derecho
procesal, sino que es la vía argumental dentro de la
mente del juez en cuyas manos los autos quedan
sometidos.

Cundo se habla de reenvío de
jurisdicción
, es cuando la argentina se considera
dotado de jurisdicción internacional, por ej.: a los
tribunales alemanes por encontrarse el ultimo domicilio conyugal
en Alemania, mientras que los tribunales alemanes estiman en
posesión de la jurisdicción internacional a los
tribunales franceses, ya que la nacionalidad de los
cónyuges es francesa.

Art.23: "Los días, meses y años se
contarán para todos los efectos legales por el calendario
gregoriano."

Art.24: "El día es el intervalo entero que
corre de medianoche a medianoche; y los plazos de días no
se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde
la medianoche en que termina el día de su
fecha."

Art.25: "Los plazos de mes o meses, de año
o años, terminarán el día que los
respectivos meses tengan el mismo número de días de
su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes,
terminará el15 del mes correspondiente, cualquiera que sea
el número de días que tengan los meses o el
año."

Art.26: "Si el mes en que ha de principiar un
plazo de meses o años, constare de más días
que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese
desde alguno de los días en que el primero de dichos meses
excede al segundo, el último día del plazo
será el último día de este segundo
mes."

Art.27: "Todos los plazos serán continuos
y completos, debiendo siempre terminar en la medianoche del
último día; y así, los actos que deben
ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan
antes de la medianoche, en que termina el último
día del plazo."

Art.28: "En los plazos que señalasen las
leyes o los tribunales, o los decretos del Gobierno, se
comprenderán los días feriados, a menos que el
plazo señalado sea de días útiles,
expresándose así."

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10
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