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Apuntes de Derecho Internacional Privado (página 4)




Enviado por Javier Ch.



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10

Art 29: "Las disposiciones de los
artículos anteriores, será aplicables a todos los
plazos señalados por las leyes, por los
jueces, o por las partes en los actos jurídicos, siempre
que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro
modo."

Art.30: "Son personas todos los entes
susceptibles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones."

Lo conectado y los tratados:

Los tratados de Montevideo no son DIP argentino
exclusivo sino DIP de una comunidad de
naciones a las cuales la Argentina pertenece, no obstante
también cabria concebir el reenvío como un
reenvío internacional del DIP comunitario, al DIP
exclusivamente argentino y al DC de otro país.

Respecto a la aplicación del derecho extranjero y
los tratados: en el protocolo
adicional (Art. 2 del Tratado de Montevideo) se dispone la
aplicación del derecho extranjero de oficio, por el juez
de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia y contenido de la ley invocada. En
el mismo protocolo adicional (Art. 4) las leyes de los
demás Estados jamás serán aplicadas contra
las instituciones
políticas, leyes de orden público y
buenas costumbres del lugar del proceso.

Conflicto positivo y negativo: (Autor: Biocca-
Cardenas- Basz)

La norma del DIP regula directamente el problema
planteado en tipo legal pero en la norma indirecta, lo que se
indica es el ordenamiento jurídico d que se desprende la
solución. Es la consecuencia donde se presenta el problema
de la parte aplicable al derecho extranjero, ya que la
cuestión se limita a saber si cuando una regla se refiere
al derecho de otro país lo hace al derecho interno o
sustancial de ese país, en cuyo caso el problema del
reenvio no se presenta, o si se refiere a las reglas de DIP
extranjero situación que hace surgir la cuestión
del reenvio cuando el conflicto es negativo.

La diversidad de reglas de DIP entre los países
da lugar a 2 clases de conflicto:

  • 1) Conflicto positivo: en el cual las 2 leyes
    se declaran competentes (francés domiciliado en
    Inglaterra) y

  • 2) Conflicto negativo: en el que ninguna de las
    2 reclama para sí la aplicación de sus normas, sino
    que la hacen recíprocamente (ingles domiciliado en
    Francia),
    ej.: si un ingles domiciliado en Francia litiga ante los
    tribunales franceses debiendo el juez resolver lo referente a
    su capacidad, las reglas del DIP francés indican como
    aplicable la ley de la nacionalidad, o sea, la ley inglesa, pero esta
    ley a su vez, establece que la capacidad de las personas se
    rige por la ley del domicilio, es decir, la ley francesa. El
    juez francés se encontraría ente un conflicto
    negativo provocado por la aplicación de la regla del
    DIP ingles.

Autonomía de la voluntad:

Art. 1197: "Las convenciones hechas en los
contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a
la ley misma."

Si en un contrato
comercial las partes se refieren a la ley italiana-expresamente-
y nuestro sistema de
conflicto designa la ley italiana, poco importa que el sistema
italiano de conflicto reenvíe a la ley del lugar de
celebración ya que el sentido de nuestra regla es que las
partes han entendido concluir un negocio italiano, o sea, que han
convenido según el derecho
comercial italiano exclusivamente. Esta es la interpretación de nuestra regla y determina
que se excluya la reserva de una condenación eventual de
las reglas, o sea, se rigen los negocios por
la voluntad de las partes.

EL DERECHO EXTRANJERO
COMO UN HECHO

Introducción: si bien se ha discutido mucho si
el derecho extranjero es un derecho como el nacional o un hecho a
de ser probado por las partes, no se discute, en cambio, que el
principio iura novit curia no se aplica con
relación al derecho extranjero, ya que un juez no puede
conocer todos los derechos. Las soluciones
posibles son varias:

  • a) El derecho extranjero debe ser probado por
    quien lo invoca;

  • b) El derecho extranjero debe ser aplicado por
    el juez de oficio;

  • c) El contenido del derecho extranjero no puede
    ser probado.

  • a) EL DERECHO EXTRANJERO COMO
    HECHO:

El Tribunal de Trabajo de
Zarate, en el caso "Eiras Perez, Leonardo c/ Techint Engineering
Co. SA", resolvió que el derecho extranjero es un hecho
que debe ser probado por quien lo invoca.

En ese caso el actor dedujo demanda contra
la sucursal Bs. As. De la demandada por incumplimiento
contractual y gastos de
atención medica. La demandada había
contratado con Sidor (Siderúrgica del Orinoco) la
instalación, montaje y producción de su fábrica de tubos. A
fin de cumplir con lo pactado, contrato al actor en Bs. As. Para
trabajar a sus ordenes en Venezuela
dentro de una red de
cañerías subterráneas. Antes de salir del
país el actor fue sometido a exámenes
médicos. Con motivo del trabajo insalubre, contrajo una
afección cardiaca, y de regreso a la Argentina
sufrió un infarto al
corazón. Al promover la acción,
el actor invoca la clausula del contrato laboral que
establecía una indemnización, que reclama
además de gastos médicos y diferencias salariales.
La demandada contesta demanda sosteniendo que, como mera
sucursal, no responde por los actos de la casa matriz,
constituida en Panamá.
Asimismo rechaza la aplicación del derecho argentino,
invocando que las partes contractualmente habían
establecido la aplicación de las leyes
venezolanas.

El tribunal de trabajo acepto que las partes pudieran
pactar la aplicación del derecho extranjero en un contrato de
trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agrego que si por
el contrato las partes se han sometido a la aplicación de
una ley extranjera- que es la ley del lugar en que se
cumplió la tarea, pero cuya existencia no queda probada-
la demanda se debe rechazar y hacer valer sin retaceos el
principio incorporado en el Art.13 del CC.

Art.13:" La aplicación de las leyes
extranjeras, en los casos en que este código
la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia
de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se
hicieren obligatorias en la
República por convenciones diplomáticas, o en
virtud de ley especial."

Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de
Nueva York en "Walton c/ Arabian American Oil Co".

En nuestro país, la Cámara Nacional de
Trabajo resolvió en marzo de 1996 de manera similar al
tribunal de Zarate. El actor, argentino con residencia habitual
en Porto Alegre, Brasil,
acordó con la demandada Duperial que actuaria como agente
de ventas
exclusivo de ésta en algunos estados del Brasil. Se
preveía que el precio de
venta de los
productos
seria fijado por la Duperial, así como las comisiones. Las
partes se sometieron a la competencia de
los tribunales de la ciudad de Bs. As. El tribunal, confirmando
el fallo de primera instancia, resolvió que si bien eran
competentes los tribunales argentinos en la demanda promovida por
despido promovida por el agente de ventas, correspondía
aplicar el derecho del Brasil como la ley del lugar de
ejecución del contrato de trabajo. Debido a que el
contenido del derecho extranjero no fue probado, la demanda fue
rechazada.

Es de notar que el actor invoca la aplicación del
derecho argentino y que en ningún momento el tribunal, que
considero aplicable el derecho extranjero, requirió a la
parte que probara el contenido del mismo. Resolvió
así porque el actor no invoco la aplicación del
derecho extranjero, que el tribunal presumió seria menos
beneficioso para la pretensión. Ante la falta de
invocación del derecho por la parte, el tribunal no lo
aplico de oficio.

La Cámara Nacional en lo Civil también
resolvió que corresponde al juez competente en el proceso
sucesorio pronunciarse acerca de la acreditación de la ley
extranjera, y en su caso, declara valido, en cuanto a sus formas,
el testamento. Para ello la parte deberá probar que el
testamento fue redactado de conformidad con la ley del lugar de
su otorgamiento.

La doctrina que surge de la jurisprudencia
que emana del art 13 del CC fue receptada por la Corte Suprema
cuando resolvió en una antigua causa que el estado
civil- en el caso el matrimonio– debe
ser acreditado de acuerdo con la ley extranjera en cuyo
país se celebro, siendo carga de la parte que invoca el
vinculo comprobar el contenido de dicha ley, en el caso la
italiana. El caso se origino con motivo de un descarrilamiento
durante el periodo de construcción de una vía de
ferrocarril; 11obreros murieron y 7 fueron los heridos. Demanda
la recepción de los daños y perjuicios la madre de
una de las víctimas, acreditando su vínculo por
medio de la declaración de testigos. La Corte confirmo la
sentencia del juez federal de primera instancia que rechazo la
demanda, pues la maternidad se debe probar por medio de las
partidas emanadas de los registros creados
al efecto, pudiendo admitir otro medio de prueba en caso de
inexistencia de estos. La parte no acredito que la
legislación vigente en Italia
difería de esta doctrina.

La Suprema Corte de Bs. As. Sentencio en un caso en que
la actora alegaba haber contraído matrimonio en Italia con
el demandado, solicitando su anulación por error sobre la
persona de su
cónyuge, error facilitado por el hecho de que el
matrimonio se había celebrado por poder. La
petición fue rechazada porque la actora no acredito que,
de acuerdo al derecho italiano, el matrimonio se había
celebrado y porque, de conformidad con el derecho argentino, la
prueba era insuficiente. La sentencia sigue literalmente al art
13 del CC.

Nuevamente la Suprema Corte de Bs. As. Aplico
literalmente el art 13 en una demanda de cobro de dinero.
Tratándose de un contrato sujeto a condición
suspensiva, el derecho del acreedor para repetir lo pagado en
concepto del
mismo por no realizarse la condición a que el acuerdo se
subordino recién existe o se torna exigible desde la fecha
de la existencia o exigibilidad del derecho. El tribunal aclaro
que aplico el derecho argentino en defecto de prueba de la
totalidad de los preceptos legales de la República Federal
de Suiza aplicables al caso. No se puede desconocer que,
según la doctrina que informa el art 13 del CC argentino,
la ley extranjera constituye un simple hecho y, como tal, no
puede ser aplicado de oficio, lo que quiere decir que por muy
conocida que ella sea para el juez, ese conocimiento
no le permite aplicarla si no media una concreta solicitud de la
parte interesada, y previa acreditación de su
existencia.

  • b) APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
    DE OFICIO:

En los autos
"Deutsches Reiseburo c/ Speter Armando" la actora, una agencia de
turismo
domiciliada en Alemania
Federal, contrato 100 habitaciones en el Alvear Palace Hotel para alojar espectadores alemanes
asistentes al mundial de futbol de 1978.
Abono al hotel 137.000 dólares por las habitaciones. Al
arrobo de los turistas, las habitaciones no estaban disponibles y
la demandada los alojo en el Bs. As. Sheraton Hotel. Éste
no acepto el pago en cheque de la
demandada, por lo que tuvo que pagar la actora. Como consecuencia
de ello Speter libro un
cheque de 125.000 dólares como parte de pago y lo entrego
al gerente de la
actora en el aeropuerto de Francfort como reintegro de lo abonado
al Sheraton por esta. Este cheque no pudo ser cobrado y el Alvear
Palace Hotel quebró. En la quiebra del mismo
la actora verifica su crédito
de 288.000 dólares, pero por avenimiento percibe 82.500
dólares, reclamando la diferencia en los presentes autos
de la demandada. Ésta manifiesta ser ajena a la
relación contractual entre la actora y el Alvear Palace
Hotel, que no abono el documento atento a que el hotel no le
giró el dinero
necesario y que el acuerdo a que arribaba la actora con el hotel
lo libera de él. Afirma que el documento se encontraba
regido por al derecho alemán y que la actora no probo ni
invoco el contenido del derecho mismo.

El juzgado comercial de primera instancia en la Cap.
Fed. rechazó la demanda. La actora apeló y la Cam.
Com. Resolvió que la
investigación y la aplicación de oficio del
derecho alemán no resultarían vedados al juez
argentino si éste hubiese juzgado aplicable ese derecho en
virtud de las normas de conflicto. La carga de invocación
del derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que
los jueces argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la
norma indirecta lo imponga. De lo contrario, la aplicación
de las normas de conflicto inderogables quedaría a merced
del arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no el
derecho extranjero indicado por las normas de conflicto
argentinas.

En el presente caso el tribunal entendió que las
partes pactaron la jurisdicción argentina y la
aplicación del derecho argentino que hubiera igualmente
sido aplicado en virtud del lugar del cumplimiento del contrato.
El cumplimiento del contrato de alojamiento entre la actora y el
Alvear Palace Hotel fue delegado en el demandado, quien
tácitamente acepto la delegación imperfecta
mediante el desdoblamiento de la obligación. Como
consecuencia de ello el hotel y el demandado eran deudores
concurrentes de la misma obligación, debiendo ser acogida
la demanda.

La Cám. Nac. en lo Criminal y Correcional de la
Cap. Ed., tuvo que resolver acerca de la prueba del contenido del
derecho extranjero. En autos se trataba de una persona con
captura que ingresó al país con un documento de
identidad
uruguayo expedido a nombre de otra persona. El encausado confeso,
explicando que intento ingresar al país para tratar de
solucionar extrajudicialmente su situación con el
denunciante, adulterando para ello el documento. El juez de
primera instancia libró exhorto al juez del crimen de
Montevideo de turno, quien informo que la cedula de identidad
luego adulterada había sido expedida por un funcionario
competente. La segunda instancia confirmo la sentencia de primera
instancia que condeno al encausado por adulteración de
instrumento público. Sin embargo, uno de los jueces
votó en disidencia: aplicó el Art 979 del CC. Que
en su inc 2 establece "cualquier instrumento que extendiesen los
escribanos o funcionarios públicos en la forma que las
leyes hubieran determinado". Continúa afirmando que las
formas y solemnidades de todo instrumento publico son regidas por
las leyes del país donde se hubieran otorgado (Art 12CC),
pero la aplicación de leyes extranjeras, en los casos que
el Código autoriza, nunca tendría lugar sino a
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba
de la existencia de dichas leyes. Por ello el tribunal de oficio
no podría determinar que la cedula de identidad uruguaya
habría sido extendida en forma, pues les estaría
vedado averiguar el contenido del derecho extranjero. Propuso
condenar al encausado por adulteración de instrumento
privado, reduciendo la pena, pues la calidad de
instrumento publico extranjero no estaba probada.

La aplicación de oficio del derecho extranjero
fue admitida en los autos "Reger de Maschio Wally y otros c/
Annan Guillermo". El 27/1/1978, en Punta del Este, Uruguay, a
raíz de un accidente de tránsito fallece Sergio
Maschio. La víctima había participado en carácter de acompañante de Guillermo
Annan en un auto que corría una prueba de regularidad. La
madre y la hermana demandan por daños y perjuicios al
conductor. Ambas partes invocan la aplicación del derecho
argentino, lo que no es aceptado por el tribunal, que aplica el
Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, su protocolo adicional y el
Convenio argentino- uruguayo sobre Aplicación e Información del Derecho Extranjero de 1980.
Aplica entonces derecho uruguayo para resolver el caso, pues aun
cuando las partes no han alegado ni probado de derecho uruguayo,
el tribunal está obligado a aplicarlo porque así lo
imponen los tratados
internacionales que son también leyes de la nación.
El derecho uruguayo considera que el transporte
benévolo es un supuesto de responsabilidad extracontractual.

La Corte Suprema resolvió que la
Convención Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional
Privado aprobada por ley 22921 no impone a los jueces de la
nación
el deber de investigar oficiosamente el contenido e
interpretación de las leyes extranjeras dadas en los
países miembros, pues esta carga continua pesando sobre la
parte que alega la existencia de preceptos jurídicos que
el juez o tribunal no tenga el deber de conocer, sin perjuicio de
las medidas que pudieran ser adoptadas en los supuestos de duda
sobre puntos suficientemente invocados y
controvertidos.

  • c) APLICACIÓN SUBSIDIARIA DE LA LEX
    FORI:

La Cam. Fed. Civil y Comercial de la Cap. Fed., en los
autos "Servicios de
Materiales de
las Fuerzas Armadas de la República de China c/ La
Continental, Compañía de Seguros Generales
y otros" decidió que aun admitiendo que la prueba del
derecho extranjero resulte insuficiente, es principio reconocido
en el derecho
internacional privado que la solución se debe buscar
dentro de las normas análogas de la legislación
extranjera cuya aplicación corresponde, o bien en los
principios
generales del derecho que ellas exteriorizan, mas no es correcto
que, so pretexto de una prueba insuficiente, el juez aplique sin
más su propio derecho.

La sentencia de la segunda instancia revocó la de
la primera, que hizo lugar a la demanda por daños y
perjuicios contra el transportista y contra la aseguradora con
motivo de un contrato de transporte por mar. La actora
había adquirido carne enlatada que fue transportada de Bs.
As. a Taipei. El viaje duro 82 días y al arribo varios
bultos fueron observados, lo que culmino en el rechazo total de
la carga por parte del consignatario. Señala el fallo de
segunda instancia que el art 3º, ap.6, párr..4 de la
Convención de Bruselas de 1924 dispone que la
prescripción se opera a no ser que se entable una
acción dentro del plazo de 1 año a partir de la
entrega de las mercaderías o de la fecha en que hubiesen
debido ser entregadas. La Convención guarda silencio
respecto de las condiciones o circunstancias que determinan que
el plazo de prescripción se interrumpa o suspenda. Ello se
rige por la ley nacional aplicable. El tribunal resolvió
que era de aplicación la ley china como ley del lugar de
ejecución de la obligación (art 603 Ley de Nav).
Correspondía a la actora demostrar que en el derecho de
china el telegrama suspende la prescripción, máxime
cuando la actora es un organismo del estado cuyo
derecho debe ser aplicado. Su falta de prueba hace procedente la
prescripción, pues la falta de prueba de la actora de la
vigencia de normas chinas relativas a la suspensión e
interrupción de la prescripción hace suponer su
inexistencia, pues de lo contrario la actora no la habría
silenciado.

La vocación subsidiaria de la lex fori fue
admitida por la Corte de Casación francesa en 1993. La
sociedad Bull
confió a la actora -Amerford- el transporte de
mercaderías de Chicago al aeropuerto de Roissy en Francia.
La actora encomendó el transporte a la demandada Air
France, continuando el transporte por vía terrestre. La
mercadería llego averiada y los expertos no pudieron
determinar el momento en que ello tuvo lugar. 6 aseguradoras,
subrogadas en los derechos de Bull, demandaron a Amerford por
daños y perjuicios. Siendo Amerford sociedad americana, la
Corte de Apelación no se debería negar a aplicar el
derecho de Illinois, competente en virtud de la norma de
colisión francesa, simplemente porque el demandado no
probó su contenido. La Corte de Casación
resolvió que cuando se trata de materias en las cuales las
partes tienen la libre disposición de sus derechos,
incumbe a la parte que pretende que la aplicación del
derecho extranjero conduciría a otro resultado que la ley
local, demostrar su existencia y contenido. En su defecto se
aplica el derecho local en razón de su vocación
subsidiaria.

SOLUCIONES LEGISLATIVAS:

El art 13 del Código civil argentino
establece que "la aplicación de las leyes extranjeras, en
los casos que esta código la autoriza, nunca tendrá
lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo
será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptuase las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en
la República por convenciones diplomáticas, o en
virtud de ley especial".

El Código civil paraguayo en su art 22
establece que los tribunales aplican de oficio la ley extranjera
en tanto no sean contrarias al orden público y sin
perjuicio del derecho de las partes de alegar y probar la
existencia y contenido del mismo. La ley extranjera no se aplica
si las reglas de este código son más favorables a
la validez del acto.

La ley mexicana establece en su art 14 que la ley
extranjera será aplicada como lo haría el juez
extranjero, pudiendo el tribunal obtener la información
necesaria.

La ley suiza de derecho internacional privado en
su art 16 dispone que el juez de oficio averigua el contenido del
derecho extranjero, pudiendo requerir la colaboración de
las partes. En caso de imposibilidad se aplica el derecho
suizo.

Dos de las convenciones interamericanas de derecho
internacional privado se refieren al tema. Por un lado, la
Convención sobre Prueba e Información acerca del
Derecho Extranjero establece las normas de cooperación
internacional entre los estados parte para la obtención de
elementos de prueba e información acerca del derecho de
c/u de ellos. Considera medios
idóneos la prueba documental, la prueba pericial y los
informes del
estado requerido sobre el tema (art 3º).

Por otro lado, la Convención de Normas Generales
de Derecho Internacional Privado establece en su art 2 que los
jueces y autoridades de los estados parte estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo
harían los jueces del estado cuyo derecho resultare
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de la ley extranjera.

Entre la Argentina y el Uruguay se encuentra vigente el
Convenio sobre Aplicación e Información del Derecho
Extranjero que establece que los jueces y autoridades
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como
lo harían los jueces u órganos administrativos del
estado a cuyo ordenamiento éste pertenece, cuando
así lo determinen las normas de conflicto (art1). Las
partes en el proceso podrán alegar sobre la existencia,
contenido, alcance o interpretación de la ley extranjera
aplicable (art6).

El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de
1940 establece en su art 2 que la aplicación de las leyes
de los estados parte será hecha de oficio por el juez de
la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de la ley invocada. La Cámara
Comercial expresamente dice que la aplicación de oficio de
la ley uruguaya tiene sustento legal en lo dispuesto por los art
13 CC, y 2 del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho
Internacional de Montevideo de 1940.

El Convenio sobre Información en Materia
Jurídica respecto al Derecho Vigente y su
aplicación de Brasilia de 1972 – vigente entre la
Argentina, España y
Paraguay
establece que n c/u de los estados contratantes creará o
designará un órgano central. Podrán
solicitar información las autoridades judiciales o
jurisdiccionales (art3) al correspondiente órgano del
país requerido. La respuesta, que no tendrá
fuerza
vinculante, será formulada por el órgano de
recepción o trasmitida al que considere competente (art
5). La petición será acompañada de una
exposición que facilite la
comprensión de la información deseada y la
formulación de una respuesta precisa en el idioma del
país requerido (art4).

MEDIOS DE PRUEBA:

Distintos medios se han admitido para acreditar en
juicio el contenido del derecho extranjero.

La Cám. Civ. De la Cap. Fed. decidió que
el art 13 del CC, si bien exige la prueba de la existencia de la
ley extranjera, no limita en forma alguna los medios de
producirla, debiendo admitirse, todos los que el derecho admite
para la prueba en general de los hechos, siempre que ellos puedan
ser eficaces para acreditarla plenamente. Dentro de este orden de
ideas los informes de los jurisconsultos, peritos en derecho, son
considerados como elementos suficientes de prueba de la
existencia de la ley extranjera, a condición de que esos
informes versen sobre el texto mismo de
ésta. La jurisprudencia que se invoca para sostener que el
texto solo se puede justificar con un testimonio autentico no
tiene ese alcance, pues únicamente resolvió que las
opiniones personales de los cónsules extranjeros no eran
suficientes como pruebas de la
ley cundo no precisasen en forma alguna el texto de
ella.

La Cam. Nac. en lo Civ. resolvió que la prueba
del contenido del derecho extranjero resulta innecesaria cuando
se trata de un régimen legal de fácil conocimiento,
como lo es el brasileño, mas aun si se repara que el
principio dispositivo contenido en el art 13 del CC ha resultado
desplazado por la unánime opinión existente
respecto de la indagación de oficio de hechos notorios
entre los cuales se halla, por cierto, el derecho extranjero. En
los autos se trata de determinar la capacidad de los menores
firmantes de una escritura de
permuta regida por la ley de su domicilio de acuerdo a los art 6,
7 y 948 del CC,

La Cam. Civ. 2º de la Cap. rechazo, como prueba del
contenido del derecho extranjero, la opinión personal del
cónsul de una nación extranjera sin la
transcripción y legalización de las leyes o
disposiciones legales pertinentes. Por ello considero no
acreditada la calidad del nieto del peticionante en la
sucesión de su abuelo.

La Cam de la Cap. Fed., confirmo la sentencia de primera
instancia, resolvió que la prueba de la validez formal de
un matrimonio y lo relativo a los medios de prueba para demostrar
su existencia se debe regir por la lex loci celebrationis,
en el caso Siria de 1919. Sin embargo cuando no es posible
obtener los medios que prescribe la ley del lugar de
celebración para acreditar el matrimonio, o los mismos son
incompletos o contradictorios, se debe recurrir a la prueba
supletoria o extraordinaria, pues interesa al orden publico la
determinación del estado civil de las personas, sean estas
nacionales o extranjeras y agrego que régimen de la prueba
supletoria se rige por la ley del lugar de la celebración
del acto. La falta de demostración de la existencia de
dicha ley justifica la aplicación subsidiaria de la lex
fori. Negada por uno de los presuntos cónyuges la
existencia del matrimonio y no siendo posible la
presentación de la prueba formal se deben admitir todos
los medios de prueba para justificar el vinculo.

Conclusiones:

Cualquiera que sea el rol que se le asigne al tribunal
en la averiguación del contenido de la ley extranjera, no
se puede soslayar que el juez no está obligado a conocer
las normas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto
como aplicable al caso. Su función y
el rol de las partes se equilibran, siendo primordial la carga de
la prueba que pesa sobre estas últimas.

Todos los medios de prueba son admisibles y el juez de
oficio puede investigar con la condición de observar el
principio contradictorio, cuando la parte no prueba el contenido
de la ley cuya aplicación invoca, el rechazo de la demanda
es posible, pero cuando la averiguación intentada por
todos los medios al alcance del tribunal y partes resulta
imposible, parecería más equitativo resolver
según la lex fori que rechazar la demanda.

No se puede ignorar que la función instructora
del tribunal que averigüe el contenido del derecho
extranjero no puede ser igual en materias dispositivas y en la
que son de orden público. Cuando en las primeras la parte
no prueba el contenido del derecho extranjero, el juzgador debe
decidir con los elementos que obran el el expediente, pues de lo
contrario esta supliendo la actividad probatoria de las partes y
produciendo una desigualdad en un procedimiento que
se entiende es entre iguales. Cuando la materia es de orden
público, como el derecho de trabajo o de familia la
actividad del tribunal no es sino una consecuencia de la
protección de la parte débil en el proceso y que
merece ayuda.

La Corte Suprema ha sostenido que la Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado no impone a los jueces el deber de investigar
oficiosamente el contenido e interpretación del derecho
extranjero, pues dicha carga sigue pesando sobre la parte que
invoca el derecho extranjero, sin perjuicio de las medidas que se
pudieran adoptar en los supuestos de duda sobre puntos
suficientemente invocados y controvertidos.

La interpretación de la ley extranjera cuyo
contenido ha sido establecido corresponde al tribunal teniendo en
cuenta la interpretación que le asigna el juez
extranjero.

Interesante es la decisión de la Corte de
Casación Francesa que resuelve que la norma de la ley
suiza de derecho internacional privado que dispone la
aplicación de oficio del derecho extranjero obliga al juez
suizo pero no al juez francés, a pesar de la
designación de la ley suiza por la norma de conflicto
francés. Establece que incumbe a la parte la carga de la
prueba y que, en su defecto, el derecho francés tiene
vocación subsidiaria.

BOLILLA 4

LA
CARACTERÍSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA
( EL ORDEN PÚBLICO):

El orden público, es la condición
necesaria para que se produzca el desencadenamiento de la
consecuencia jurídica de la norma indirecta. La
característica negativa de la consecuencia jurídica
se da cuando la solución que brinda al caso el derecho
extranjero es atentatoria a nuestro orden
público.

En algunos derechos se recogen la retorsión y la
reciprocidad como las características negativas de la
consecuencia, constituyendo ambas una sola institución. En
ambos supuestos un país suspende la aplicación del
derecho extranjero, porque el Estado cuyo derecho ese país
se niega a aplicar, repudia a su vez la aplicación del
derecho patrio.

Retorsión:

Se caracteriza por el hecho de que se confía a la
autoridad
administrativa, la resolución de decretar la
suspensión del deber de aplicar derecho de un determinado
país extranjero.

Es la limitación a la aplicación del
derecho extranjero en un Estado, cuando el derecho de ese Estado,
es atentatorio de sus principios fundamentales, pero siendo el
mismo, legal.

Es un acto legal, poco amistoso, por el que se suspende
temporalmente la aplicación del derecho extranjero y que
generalmente se hace en un caso concreto y por
autoridad administrativa.

Ej. En la guerra
fría, ante una expulsión de un agente
diplomático de un Estado, el país del cual
dependía aquel funcionario expulsaba al agente del Estado
expulsante.

También podemos mencionar la "cláusula
Gronda",
que autoriza al Poder
Ejecutivo a establecer respecto de un país
determinado, la falta de reciprocidad, en cuyo caso este ultimo
queda sometido aun contra su voluntad a la jurisdicción
argentina.

Para Goldschmidt retorsión y reciprocidad son dos
caras de una misma moneda, en ambos supuestos, un país
suspende la aplicación del derecho extranjero. Luego
admite la diferencia explicando que la retorsión es la
aplicación práctica y concreta de la
reciprocidad.

Reciprocidad:

Condiciona la aplicación de una norma indirecta
de importación por el hecho de que el
país extranjero posea una solución similar, no
cumpliéndose esta condición, entra en vigor una
norma indirecta de exportación (es decir, se va a aplicar el
propio derecho).

No debemos confundir con la norma recíproca, esta
no enfoca ninguna solución determinada, solo copia
servilmente la solución dada por el derecho extranjero (se
formula de modo abstracto).

La reciprocidad consiste en la suspensión o
limitación de la aplicación del derecho extranjero,
por violar una ley o nuestro orden público internacional,
esta suspensión se realiza a través de un acto
general, abstracto y a través de una autoridad
legislativa.

Ejemplos: el Art. 4 de la Ley de Quiebras: Somete la
verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero
en el extranjero, a la condición de que demuestre que
recíprocamente un acreedor cuyo crédito es pagadero
en Argentina, puede verificarse y cobrar en iguales condiciones,
en un concurso abierto en el país en el cual aquel
crédito es pagadero.

El Art. 600 de la Ley de Navegación: las
hipotecas y cualquier otro derecho de garantía sobre
buques de nacionalidad
extranjera, regularmente constituidos y registrados según
sus leyes, son validos y producen sus efectos en la
República, siempre que exista reciprocidad del respectivo
Estado.

Para Díaz Ulloque el Código Procesal de
Santa Fe: plasma una norma de reciprocidad, limitando la
ejecución de sentencia en esa provincia, a la
circunstancia de que la misma, tenga convenio con el Estado del
que provenga la sentencia.

Goldschmidt ve en el artículo 3470 del C.C. una
cuestión de reciprocidad.

CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO:

Para Goldscmidt el concepto de orden público
supone dos circunstancias: una diversidad ideológica
dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente
sus respectivos derechos y el reconocimiento de una
obligación jurídica de aplicar derecho
extranjero.

1) Naturaleza del
orden público: definición e historia
: el
orden público internacional es una institución del
derecho privado, por pertenecer al DIP.

Clases de orden público: Con Charles Brocher
(suizo) surge la distinción y el término,
distinguiéndose un orden público interno (refiere a
las limitaciones al ejercicio de la autonomía de la
voluntad dentro del Estado (Art. 21: Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y
las buenas costumbres) ; y uno internacional(abarca las
disposiciones legales de un Estado que no pueden modificarse o
violarse por aplicación de la ley extranjera indicada en
lex fori, Art. 14 del CC)

Goldschmidt deja entrever un tercer orden, el orden
publico externo o universal.

Berta Kaller de Orchansky considera que el concepto es
uno solo, pero tienen distinto radio de
aplicación, pero al analizar los caracteres:
autónomo, variable, interno e internacional, reconoce la
división.

Definición: La doctrina considera al instituto de
muy difícil definición por lo variable e impreciso
que es. La mayoría acude a un estándar
jurídico.

La cátedra lo conceptualiza como "el conjunto de
principios inalienables que prohíbe aplicar el derecho
extranjero, cuando este conculca nuestros principios o el
espíritu de nuestra legislación"

Es el freno o cortapisa a la aplicación del
derecho extranjero que contenga instituciones prohibidas o
desconocidas para nuestro ordenamiento o que ponga en peligro
la moral o
buenas costumbres o los principios que emanan de nuestro
ordenamiento.

Esta calificación de violatoria al orden
público debe quedar a la libre determinación
judicial.

El juez, acudiendo a la cláusula de reserva es
quien, prudentemente y a posteriori debe calificar que el derecho
extranjero es o no violatorio.

Historia: la extraterritorialidad del derecho privado
extranjero que significa a través de los medios
lógicos del método
indirecto y de las normas de importación que en la
argentina resulta aplicable en su caso derecho privado de otros
países condicionado por la compatibilidad de aquel con
nuestro orden público.

El concepto de orden público supone dos
circunstancias:

  • 1. Una diversidad ideológica dentro de
    la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus
    respectivos derechos;

  • 2. El reconocimiento de una obligación
    jurídica de aplicar el derecho extranjero.

Es una institución conocida hace mucho tiempo. Pero
en general se la identificaba con las leyes de policía
(que protegían la moral, buenas
costumbres e interés
general).

En la escuela italiana estatutaria no
existía diversidad ideológica ya que había
unidad con el catolicismo; si existía la segunda
circunstancia, la obligación jurídica. Solo los
infieles vivían fuera de esta comunidad, pero su derecho
no era nunca aplicado, reinaba entre cristianos e infieles la
guerra
perpetua.

En la escuela holandesa se daba la primer
circunstancia (la diversidad ideológica) producida por la
reforma protestante, pero dejó de existir la segunda (no
hay obligación de aplicar el derecho extranjero), que solo
se aplicaba por cortesía internacional o reciproca
utilidad.

Es con Savigny, que en el octavo volumen de su
obra "Sistema del derecho romano
actual 1849
", aparece el deber comunitario de aplicar a casos
extranjeros el derecho extranjero.

Este autor señala las dos circunstancias
enumeradas en el Principio y no por casualidad, ya que con
Savigny nace la institución del orden público,
aunque este no habla de orden publico sino de leyes rigurosamente
prohibidas, a ellas equipara la institución extranjera
desconocida en nuestro derecho, no se debe, conforme a él,
aplicar derecho extranjero si coinciden con las primeras o
contiene una institución desconocida para
nosotros.

El estudiar la comunidad jurídica determina la
obligación de aplicar el derecho mas conforme a la
naturaleza de la relación, no importando que ese derecho
sea local o extranjero. Además esta obligación de
aplicar derecho extranjero cesa cuando se dan alguna de las
excepciones al principio general:

A) Leyes de naturaleza positiva, rigurosamente
obligatorias; clasifica las leyes en voluntarias y supletorias,
pudiendo dejarse de lado por el libre juego de la
autonomía de la voluntad; y absolutas, inderogables por
voluntad o legislación extranjera (Ej.: leyes que
prohibían la adquisición de bienes en el
extranjero por parte de los judíos).

B) Instituciones del estado extranjero, desconocidas o
peligrosas para el nuestro. Ej.: No podrá aplicarse un
derecho extranjero que admite la esclavitud,
la muerte
civil, por ser contrarias al espíritu de nuestra
legislación.

A través de estas excepciones, aunque sin
llamarlo así, Savigny descubre el orden
público.

Pero es recién con Bartin y Niboyet, donde se
completa el concepto, distinguiéndolo de las leyes de
orden público o leyes de derecho
público.

Niboyet aludía a un mínimo de equivalencia
entre las instituciones de los Estados, Si un Estado reglamenta
por debajo de ese mínimo, no podía aplicarse en
territorio extranjero. Esta determinación se hacía
a posteriori.

2) Aplicación del orden público:
Aplicación apriorística y a
posteriori
.

Aunque hay acuerdo sobre la función del orden
publico de frenar en determinadas hipótesis derecho extranjero a causa de su
incompatibilidad con nuestro derecho, hay desacuerdo en cuanto a
su estructura.

Se discrepa en el modo de aplicar el instituto.
Están quienes consideran el orden público como un
conjunto de disposiciones y otros como un conjunto de
principios.

  • Aplicación apriorística:
    Entienden como disposiciones inalienables aquellas que
    descartan el derecho extranjero a pesar de haber sido
    invocado nuestro DIP, por esta razón conciben el orden
    público internacional como un conjunto de
    disposiciones. Significa proclamar su aplicación "a
    priori" o sea con total independencia del derecho
    extranjero.

No será fácil un criterio exacto para
saber las disposiciones que forman parte, seguramente
serán las más importantes para la comunidad. De ser
así el punto de conexión iría siempre
acompañado por la conexión del orden
público.

Siempre se examina previamente el derecho interno y sin
entrar a analizar la ley extrajera, se hace un juicio de valor del
propio derecho interno, y si se considera que aquel derecho es
violatorio lisa y llanamente, se lo excluye del
primero.

Cuando está comprometido el orden público,
el juez debe aplicar su lex fori, sin analizar otra
disposición.

Ej.: legitima de los herederos forzosos;
prescripción (siendo violatorios plazos más largos
que los argentinos)

Para los defensores de esta teoría
la totalidad de las disposiciones nacionales se dividen en dos
grupos:

Las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero
(orden publico interno); las que a su vez descartan el derecho
extranjero (orden publico internacional)

Critica: Es una concepción utilitaria, seductora
para el juez, quien al aplicarla se desentiende de las
complicadas reglas del DIP y del casi siempre desconocido derecho
extranjero.

  • Aplicación a posteriori: Para los
    defensores del orden público como conjunto de
    principios, el orden público no está en las
    disposiciones, sino que más hondo, se encuentran en
    los principios en que las disposiciones se inspiran. Basta
    que en el DIP se hable de orden público a secas para
    que se sepa que se hace alusión a principios
    inalienables de derecho propio. Como no son disposiciones
    sino principios, no es posible partir de ellos por carecer de
    fuerza operativa. Hay que empezar por la búsqueda del
    derecho aplicable (aplicación de nuestro DIP) luego
    urge enterarse de la solución del caso en virtud del
    Derecho extranjero aplicable (imitación provisional
    del derecho extranjero) y solo después, "a posteriori"
    será posible controlar la compatibilidad de aquella
    con los principios inalienables.

El orden público debe analizarse a posteriori,
por el juez al resolver el litigio.

Ej.: principios que inspiran la reglamentación de
la legítima, que asegure a los descendientes una parte
considerable del patrimonio del
causante, (aunque no sea exactamente lo que ordena nuestra ley);
Art. 14 bis de la Constitución Nacional.

3) Efectos del orden
público
:

La aplicación de orden publico produce siempre un
efecto doble: efectos negativos (eliminación del derecho
extranjero nocivo o violatorio de nuestros principios) y efectos
positivos (sustituye el derecho extranjero por derecho saludable;
cuando la ley local impone aplicación de la lex
fori).

Para Goldschmidt no es correcto hablar de efectos
positivos o negativos, puesto que siempre se dan los dos. Lo que
debe analizarse es el resultado, que puede ser positivo o
negativo.

Ej.: si lo nocivo del derecho extranjero es la
reglamentación de una incapacidad y el derecho local lo
sustituye por una capacidad, el efecto es positivo; si lo nocivo
es la reglamentación de una capacidad y el derecho local
lo sustituye por una incapacidad, el efecto es
negativo.

CONJUNTO DE PRINCIPIOS O CONJUNTO DE DISPOSICIONES,
CONCEPTO EFECTOS:

Hay acuerdo sobre la función del orden publico
que es en determinadas hipótesis de
frenar la aplicación del derecho extranjero y la
aplicación del propio DIP a causa de su incompatibilidad
ideológica con nuestro derecho, pero existe una profunda
discrepancia en cuanto a su estructura ya que para algunos el
orden publico es un conjunto de deposiciones y para otros es un
conjunto de principios.

Para los defensores del orden público como
conjunto de disposiciones, la totalidad de las disposiciones
nacionales se dividen en dos grupos:

  • 1. Las que pueden ser descartadas por el
    derecho extranjero, llamado por supuesto por nuestro
    DIPr;

  • 2. Aquellas que a su vez descartan el derecho
    extranjero, a pesar de haber sido invocado por nuestro DIPr.
    Se apellida el conjunto de disposiciones tolerantes "orden
    publico interno",
    y a este se le opone las disposiciones
    inalienables como "orden publico
    internacional".

En efecto, en el primer orden de ideas que es el que
interesa en el DIP "orden publico interno" comprende
cuantas disposiciones no pertenezcan al orden publico
internacional, sin que nos interesen que diferencias entre dichas
disposiciones corresponde hacer desde otro punto de vista; desde
otro punto de vista se puede hablar de un orden publico interno
en sentido amplio. Dentro de nuestro derecho nacional y desde la
autonomía de las partes las disposiciones se dividen en:
preceptos derogables por la autonomía de las partes (Art.
1143, 1197 y 3606 del CC) y otras que no lo son (Art.21 y 3608
del CC). El conjunto de disposiciones derogables por la
autonomía de las partes se llama derecho
dispositivo
(a disposición de las partes) o
subsidiarias o supletorias, mientras que suele denominarse al
conjunto de disposiciones no derogables por la autonomía
derecho coactivo (derecho público
restringido).

Según las disposiciones de “orden publico
internacional“ pueden caracterizarse como tales
considerándolas en sí mismas y por lo tanto si
concebimos al orden publico internacional como un conjunto de
disposiciones significa proclamar su aplicación a priori,
o sea, con total independencia del derecho extranjero. No es
fácil hallar un criterio operativo y exacto para saber que
disposiciones forman parte del orden público
internacional: deben ser las más importantes, las que
interesan a la comunidad de manera más
vital.

Si las disposiciones del orden publico internacional son
constitutivas de las extranjeras su aplicación
apriorística, si al contrario tales disposiciones
son limitativas de las extranjeras su aplicación es
aposteriori.

Para los defensores del orden público como
conjunto de principios: todo gira en torno del binomio
disposición y principios a ellas subyacentes. El orden
público no está en las disposiciones como lo
sostiene la teoría anterior, hay que calar más
hondo puesto que se hallan en los principios en que las
disposiciones se inspiran. Basta que en el DIPr se hable de orden
público a secas para que ya se sepa que se hace
alusión a los principios inalienables del derecho propio,
al contrario haciendo referencia en el derecho interno al orden
público nadie puede ignorar que estamos en presencia de la
pareja: derecho coactivo y derecho dispositivo.

Siendo el orden público un conjunto de principios
no es posible partir de ello por carecer de fuerza operativa, hay
que empezar con la aplicación de nuestro DIPr y luego urge
enterarse de la solución del caso en virtud del derecho
extranjero aplicable, o sea, a posteriori. Ej.: si un testador
muerto con ultimo domicilio en Madrid deja su
único hijo $100, legando $50 a un amigo, la tesis de su
aplicación es la legítima forzosa del CC argentino
(Art. 3593 y 3601).

Ahora si aplicamos la tesis a posteriori partiría
de todos modos ( Art.3283 y 3612 del CC) que indican como
aplicable el derecho del último domicilio del testador,
luego tomaría nota de que según el derecho español
seria valido y luego lo sometería al control de
nuestros principios, no faltando ninguna incompatibilidad entre
ellos se aplica el derecho internacional.

Comulgando con la tesis del orden público como
conjunto de principios, el orden público no aparece entre
las características positivas de la consecuencia
jurídica de la norma indirecta sino que constituye una
excepción, una característica negativa, el derecho
extranjero se aplica con tal de que no conculque nuestros
principios, en este orden de ideas se habla también del
orden público como clausula de reserva
(Zitelmman).

De las dos concepciones del orden publico la justa es la
que lo concibe como un conjunto de principios y por ello lo
aplica a posteriori, en otras palabras la que coloca el orden
público "clausula de reserva" en el lugar de la
característica negativa de la consecuencia
jurídica.

ART.14 DE CC ARG.,
ANÁLISIS

1) Art. 14 Inc. 1 a 3 del Código
Civil
:

El Código
Civil no trata los problemas de
la parte general, excepto el orden público, exclusivamente
en el artículo 14, más específicamente en el
inciso 2 :"las leyes extranjeras no serán aplicables
cuando su aplicación fuere incompatible con el
espíritu de la legislación de este código"
(actúa como cláusula de reserva); especificando los
Inc. 1( "…cuando su aplicación se oponga al derecho
público o criminal de la República, a la religión del Estado,
a la tolerancia de
cultos o a la moral y buenas costumbres") y el Inc. 3 ("cuando
fuere de mero privilegio").

La crítica
que se le hace es que con el inciso 2 hubiera bastado, ya que el
1 es contradictorio, el 3 es redundante y el 4 no es norma de
orden público.

Articulo 14 C.C.: "Las leyes extranjeras no
serán aplicables cuando:

  • Inciso 1°: Su aplicación se oponga
    al derecho público o criminal de la República
    (respecto del orden público): Ej. legislación
    que viole la igualdad
    entre nacionales y extranjeros, consagrado en el Art. 20 de
    la CN; respecto del derecho criminal: ej. ley que permita la
    bigamia); a la religión del Estado (se critica porque
    no existe tal religión del Estado, existe una libertad
    de creencias y cultos y una religión oficial,
    profesada por la mayoría y sostenida
    económicamente por el Estado); a la tolerancia de
    cultos (se critica por redundante); A la moral y buenas
    costumbres (con su inclusión se amplía el
    concepto de orden público, lo cual es innecesario ya
    que dichas normas no integran el concepto en su
    acepción científica, debiéndose al error
    por la gran influencia religiosa del codificador).

  • Inciso 2°: Cuando su aplicación
    fuere incompatible con el espíritu de nuestra
    legislación(debiendo entenderse como espíritu
    de nuestra legislación, no solamente del
    Código, puesto que se refiere a los principios
    subyacentes a esta: ej. ley que permitiese la
    institución de muerte
    civil, siendo la misma desconocida antes de la sanción
    de la Ley de Adopción, su aplicación violaba
    el espíritu de nuestra legislación)

  • Inciso 3°: Cuando fuere de mero
    privilegio (estaría incluido en el inc 1 y resulta
    redundante, ya que el Art. 16 de la CN, consagra la igualdad
    de todos los habitantes, prohibiendo la discriminación por razones de sexo,
    estado, culto, etc….)"

2) Art. 14 Inc. 4 del Código Civil.
Teoría del favor negotii. Teoría del favor patriae
(favor civium, favor patriae)

Las leyes extranjeras no serán aplicables:
"Cuando las leyes de este Código, en colisión con
las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez
de los actos"

Favor negotii: Se debe aplicar a la validez de un
negocio, aquel de los derechos interesados que conduzcan (este
principio se basa en la autonomía de la
voluntad)

Favor Patriae: Se divide en "Favor Civium": en caso de
colisión de leyes o intereses, debe protegerse al
nacional, esta es calificada por el codificador como
legislación viciosa, declarando valido un negocio si
aprovecha a un nacional; y en "Favor Negotiorum Patriae": ante la
colisión debe prevalecer la ley mas favorable a la
validez, sea nacional o extranjera., declarando valido un negocio
si ello fortalece la seguridad
jurídica con el comercio
nacional.

En realidad el Inc. 4 comulga con el principio favor
negotiarum patriae, porque requiere que el negocio
jurídico a salvar tenga un contacto argentino, pero este
principio tiene una segunda limitación que debe tratarse
de un negocio jurídico de tipo patrimonial. Por lo tanto
queda eliminado en materia de filiación, adopción,
sucesorio, etc.

El inciso 4 es de exclusivo empleo del DIP
interno. No comulga con el favor negotii incondicional en cuanto
no prefiere al derecho aplicable, un derecho más favorable
a la validez del negocio sino en el supuesto que dicho derecho
fuese argentino. En el caso del Art. 1209 del C.C, el inciso 4 no
lo salva.

El orden público y los
tratados:

Contra la admisión del orden público en
los Tratados seria imaginable alegar que si un país
ratifica un convenio que le obliga en ciertos casos a aplicar el
derecho de otros países, no es razonable luego permitirle
que repudie la aplicación de este derecho por estimarlo
escandaloso. Sin embargo, las concepciones jurídicas del
país pueden haber cambiado desde el momento de la
ratificación hasta aquel en el cual sus autoridades deben
aplicar el derecho de otro país. Solo el orden
público protege al país contra sorpresas
desagradables.

En los Protocolos
Adicionales del Tratado de Montevideo, se recepta la
institución del orden público, como
limitación a la aplicación del derecho extranjero.
Art. 4: "Las leyes de los demás Estados jamás
serán aplicadas contra las instituciones políticas,
las leyes de orden público, o las buenas costumbres del
lugar del proceso".

Además de esta cláusula general
encontramos excepciones especiales: En materia de reconocimiento
de matrimonio celebrado en otro país, los tratados
autorizan a no reconocerlos cuando se hallen afectados de
determinados impedimentos. En el reconocimiento de la
disolución del matrimonio pronunciado en otro país
(Art. 13 y 15 C.C.).Otra referencia son los Tratados de Derecho
Procesal Internacional, con respecto a reconocimiento y
ejecución de sentencia y fallos arbitrales.

Respecto a las doctrinas sobre "disposiciones" o
"principios", las jornadas de la "Asociación Argentina de
Derecho Internacional", reunida en Tucumán en 1973 dio
preferencia a principios y no disposiciones de orden
público y que el principio de orden público, es
ineludible.

Así también el Art.4 de los protocolos
adicionales de 89/90 y el Art. 14 inc 2 parecen comulgar la tesis
de los principios. El art.159 C.C. comulgaba con la
concepción del conjunto de principios. Pero el Art. 2 de
la Ley de Matrimonios, lo considera un conjunto de disposiciones.
Por ej. No se contenta con invocar el parentesco sino que debe
contarse los grados del parentesco y de la afinidad mencionados
en el art. 9, en virtud del derecho argentino.

Cláusula de reserva Zitelmman:(ya
explicada)

EXTENSIÓN JUSTIFICADA E
INJUSTIFICADAS:

Introducción: el orden publico internacional
tiene por función la de defender los valores
del derecho propio contra el derecho extranjero que en si resulta
aplicable según las normas del DIPr. Puede ser que se
considere como aplicable el derecho propio referente a
determinados temas (aplicación apriorística), puede
ser también que se examine previamente al derecho
extranjero desde el punto de vista de su compatibilidad con los
valores del
derecho propio, rechazando el primero y aplicando el segundo en
el supuesto de incompatibilidad (aplicación a posteriori).
En ambos casos el orden público internacional constituye
una excepción a la aplicación del derecho
extranjero.

Hay que distinguir entre la extensión
justificada
y la injustificada del concepto de orden
público internacional.

  • 1. La extensión justificada:
    abarca 3 instituciones diversas:

  • a) En primer lugar nos encontramos con la
    clausula de reserva (zitelmman) que establece que toda norma
    del DIPr contiene expresa o tácitamente una clausula
    que reserva como excepción a la regla formulada del
    orden publico internacional. Si la clausula de reserva es
    expresa, impone la aplicación a posteriori del
    orden publico internacional; si la clausula es tacita
    el problema de la aplicación a priori o a posteriori
    queda sin resolver, sin embargo el orden publico
    internacional como excepción requiere su
    aplicación a posteriori.

  • b) En segundo término encontramos normas
    de derecho privado propio, que expresamente se adjudican
    efectos extraterritoriales denominados a estas como
    "normas rígidas expresas" o "normas expresas
    de orden público internacional".

Hay que distinguir la extraterritorialidad activa la de
nuestro derecho sobre el extranjero y la extraterritorialidad
pasiva la del derecho extranjero sobre nuestro derecho, las
normas rígidas tienen una extraterritorialidad activa Ej.:
un matrimonio celebrado en el extranjero se rige en materia de
validez por el derecho extranjero del lugar de su
celebración (Art 2 ley matrimonial), sin embargo se
aplican como normas rígidas argentinas los inc. 1, 2, 3, 5
y 6 del Art 9 de la ley matrimonial.

Las normas rígidas a su vez pueden ser de dos
clases: sustitutivas de las normas extranjeras o aditivas con
respecto a ellas.

Las normas rígidas expresas pueden sustituir las
normas extranjeras normalmente aplicables, en este supuesto las
normas rígidas se aplican inmediatamente (a priori)Ej.:
supongamos un matrimonio celebrado en Suiza, entre un tío
y su sobrina a los impedimentos dirimentes se le aplica
exclusivamente el Art 9 inc. 2 que no obsta a la validez del
matrimonio, el derecho argentino desplaza al derecho suizo en
materia de impedimentos y así nos llega a nuestro
conocimiento el hecho de que el derecho suizo más severo
que nosotros, prohíbe el matrimonios entre parientes en
tercer grado colateral.

Las normas rígidas propias pueden también
tener un efecto aditivo, ello significa que si el derecho
extranjero fuese más severo que nuestras normas
rígidas habríamos de aplicarlos, a no ser su
severidad infringiese otros principios de nuestro orden publico
internacional, en al ej. anterior habríamos de aplicar el
impedimento dirimente suizo que no afectaría ningún
principio de orden público, la situación
sería diferente si se tratase de un matrimonio entre
personas de diverso color celebrado
en un país que lo considera nulo, aquí el derecho
extranjero no sería sumable a nuestro art 9 por infringir
tal derecho extranjero el art 16 de la declaración
universal de los derechos humanos.
La norma rígida aditiva puede ser aplicada tanto a
priori como a posteriori de todos modos hay que examinar el
derecho extranjero y en caso de duda hay que interpretar las
normas rígidas propias como aditivas.

  • 2. En tercer lugar encontramos los principios
    básicos del derecho privado, aquí es necesario
    distinguir entre un principio fundamento de una norma y un
    principio básico de una parte del ordenamiento
    normativo. El principio de numerus clausus de las sociedades
    comerciales es un principio básico de un grupo de
    normas pero no sería licito adjudicarle
    categoría de ser un principio del ordenamiento
    normativo ( art 19,

Ley 19550), estos principios tienen una
aplicación a posteriori.

  • 3. La extensión injustificada: se
    extiende en 3 dimensiones:

  • a. La primera extensión inadmisible
    consiste en encuadrar en el concepto de orden publico
    internacional normas de derecho público de esta manera
    se atribuya a una norma con efecto territorial ( la de
    derecho público) un efecto de extraterritorialidad
    activa( que es el efecto del orden publico internacional) en
    ambas hipótesis la aplicación de la norma es
    inmediata, o sea, a priori Ej: supongamos que en un
    país se prohíbe el pago en moneda extranjera,
    esta prohibición es derecho monetario publico de
    aplicación inmediata pero su afecto es territorial, lo
    que quiere decir que solo protesta contra pagos de moneda
    extranjera realizado en el país, nada obsta, al
    contrario al pago de moneda extranjera hecho en el
    extranjero.

  • b. La segunda extensión inadmisible del
    orden público internacional consiste en propagar la
    existencia de normas rígidas de derecho privado
    tasita. Se presenta una confusión entre el orden
    publico interno e internacional ya que el orden publico
    interno comprende el conjunto de normas de derecho privado
    que no pueden ser derogadas por la autonomía
    iusprivatista de las partes (Art21 CC
    ); ellas pueden en
    cambio ser desplazadas por el derecho extranjero declarado
    aplicable por el DIPr. Incluyendo el orden publico interno en
    el internacional se adjudica al primero la
    extraterritorialidad activa, mientras que en realidad la que
    tiene ese efecto no es la norma del orden interno sino a lo
    sumo su principio subyacente; ej.: las normas sobre la
    herencia
    forzosa son de orden publico interno, ya que el testador no
    puede válidamente infringirlas ellas no son de orden
    público internacional, solo sus principios, resultan
    básicos de nuestro ordenamiento normativo.

  • c. La tercera confusión cometen quienes
    predican la existencia de normas materiales del DIPr, las
    únicas normas materiales son las normas rígidas
    expresas de derecho privado que en efecto al pertenecer al
    orden público internacional forman parte del DP. Al
    contrario si en el derecho privado aparecen normas directas
    con elementos extranjeros (normas de extranjería) estas no son de DIPr sino
    derecho privado; Ej.: el Art 855 inc. 2 del Cód. de
    Com. Establece una prescripción liberatoria bienal
    para transportes internacionales, solo se aplican si en
    virtud de nuestro DIPr, nuestro derecho comercial es
    aplicable, si al contrario conforme a nuestro DIPr el derecho
    comercial aplicable es el brasileño el citado art no
    se aplica.

  • 4. En resumidas cuentas el
    orden publico internacional cumple solo con su función
    si es restringido a la clausula de reserva, las normas
    rígidas expresas de derecho privado y los principios
    básicos del ordenamiento normativo propio. No es
    lícito al contrario extenderlo a normas de derecho
    público, a normas de orden público interno y a
    las normas de extranjería de derecho
    privado.

BOLILLA 5

PUNTOS DE
CONEXIÓN: PERSONALES

1) NACIONALIDAD:

El concepto de nacionalidad depende del derecho
político, mas aun del derecho
constitucional (derecho público) donde se la
reglamenta y, en el DIP, se lo analiza como punto de
conexión (medio técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable
al caso concreto).

La nacionalidad es un vínculo de pertenencia, una
relación entre una persona y un territorio,
diciéndose que una persona es nacional de un territorio
por haber nacido allí o haber adquirido nacionalidad en la
forma que allí se reglamenta.

La nacionalidad surge en el derecho italiano, siendo
Mancini quien, a partir de 1850 elabora su teoría de las
nacionalidades, en el ámbito del DI público; y
luego al propugnar la extraterritorialidad de la ley, tuvo su
gran auge en el derecho privado.

Acude al aforismo de que cada legislador confecciona las
leyes de acuerdo a sus nacionales. Parte de la realidad social
italiana y propone su teoría con un fin jurídico
político: la unidad italiana.

Analizando los elementos que constituyen una
nación, advierte elementos comunes a todos sus habitantes:
elementos subjetivos (constituidos de la conciencia social
como raza, lengua,
religión, costumbres, pasado común, presente
compartido y una ideología o futuro común);y
elementos objetivos(como
ser clima,
territorio, condiciones marítimas y montañosas).Los
pueblos que reuniesen estos elementos tienen derecho de construir
una nación con facultad de organizarse
jurídicamente (que en el ámbito internacional le
otorgaba derecho a su autonomía y libertad frente a las
demás).

Define a la nacionalidad como: "La sociedad de hombres
con unidad de territorio, origen, costumbres, lengua, conformando
una comunidad de vida y conciencia social".

Código Civil:

Al elegir el sistema del domicilio, Vélez (que se
aparta de la corriente dominante y de su propio pensamiento
expresado en el Código de
Comercio) tuvo en cuenta sin duda la realidad de nuestro
país, como país de inmigración. En este sentido no
habría podido implantarse otro sistema en la
República, sin comprometer la existencia misma de la
Nación.

Lo dicho precedentemente no significa que la
nacionalidad sea ignorada en el derecho argentino, aunque como
punto de conexión solo tiene significado excepcional. Por
lo tanto en cuanto a las personas jurídicas no la admite
de ninguna manera.

En cuanto a las personas físicas se encuentra la
excepción en el Art. 3638 que dispone: "el
testamento del que se hallare fuera del país, solo
tendrá efecto en la República, si fuere hecho en
las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o
según las formas que se observan en la Nación a que
pertenezca, o según las que el Código designa como
formas legales". Este artículo es una aplicación
general.

En cuanto a sus particularidades, a ellas se refieren
los tres artículos que le preceden:

Art. 3635: "Cuando un argentino se encuentra en
país extranjero está autorizado a testar en alguna
de las formas establecidas por la ley del país en que se
halle. Ese testamento será siempre valido, aunque el
testador vuelva a la República, y en cualquier
época muera."

Art. 3636: "Preceptúa la validez de un
testamento realizado por un argentino o extranjero domiciliado en
el Estado, ante un ministro plenipotenciario del gobierno de la
República, un encargado de negocios, o un cónsul y
dos testigos argentinos o extranjeros…"

Art. 3637: se refiere al el
procedimiento.

Art. 138: "El que mude su domicilio de un
país extranjero al territorio de la República y que
fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este
código, será considerado como tal aun cuando fuese
menor o no emancipado según las leyes de su domicilio
anterior" Este articulo rige sin importar que el extranjero se
domicilie aquí o resida o este
transitoriamente.

Puede ocurrir que estando domiciliado en nuestro
país un extranjero, adquiera aquí la edad necesaria
para ser considerado mayor según la ley de su
nación; pero es menor para nuestro código. Debemos
distinguir:

  • Si en su nación rige el punto de
    conexión nacionalidad, por aplicación del
    articulo 139, es mayor en nuestro país.

  • Si en su nación rige el punto de
    conexión domicilio, es menor porque se aplica nuestro
    código, ley del domicilio.

Respecto de este tema habrá que recordar el
"Caso Inclan": Siendo menor de edad María Beatriz
del Valle Inclan, fue enviada por su madre viuda, durante la
guerra civil española, a diversos países, llegando
al final a Argentina. Aquí cumplió 22 años,
resultando mayor de edad en virtud del derecho argentino; pero
menor según el derecho español.

La madre, domiciliada en España, reclamo a las
autoridades argentinas que obligasen a su hija a repatriarse, ya
que esta se negaba a hacerlo.

La sentencia argentina considero a Inclan mayor de edad
y negó ayuda a la madre.

La nacionalidad en el Tratado Antártico:

Fue suscripto en Washington, en 1959, entre Argentina,
Chile, Estados Unidos,
África,
Nueva Zelanda, Japón,
Inglaterra, Irlanda, Noruega, Bélgica, Francia y
Unión Soviética, exclusivamente para fines
científicos y pacíficos.

El Art.8 de esta Convención establece: "Con el
fin de facilitarles el ejercicio que les otorga el presente
tratado, y sin perjuicio de las respectivas posiciones de las
partes contratantes, en lo que concierne a la jurisdicción
sobre todas las demás personas en la Antártida, los observadores designados y el
personal científico, así como los miembros del
personal acompañante de dicha persona estarán
sometidas solo a la jurisdicción de la parte contratante
de la cual sean nacionales. Las partes contratantes implicadas en
cualquier controversia con respecto al ejercicio de la
jurisdicción en la Antártida, se consultaran
inmediatamente con el ánimo de alcanzar una
solución mutuamente aceptable…"

Este Tratado consagra otra excepción al principio
domicilio "…los observadores, personal científico, y
personal acompañante, están sometidos a la
jurisdicción de la parte contratante de la cual sean
nacionales, en lo referente a acciones u
omisiones en la Antártida en ejercicio de sus funciones"

Diaz Ulloque dice que el Tratado se aplica en el
ámbito penal pero, lo original es la aplicación
analógica que puede hacerse de él, para casos
iusprivatista con elementos extranjeros (cuando tal elemento es
el personal). Las cuestiones referentes al estado y capacidad de
las personas serán resueltas de acuerdo con la ley de su
nacionalidad.

  • 1) Nacionalidad de la persona
    física
    :

La ley 346(derogada por Ley 21795) establece que son
argentinos:

– Los nacidos o que nazcan en el territorio de la
República (sea cual fuere la nacionalidad de sus padres),
excepto los hijos de ministros extranjeros, miembros de la
delegación residentes en la República.

– Los hijos de nativos nacidos en el exterior, que
optaran por la nacionalidad argentina al llegar a la
mayoría de edad.

– Los nacidos en buque de guerra, o en mares neutros
bajo pabellón argentino.

La ley de Servicio
Exterior de la nación establece que los hijos de agentes
diplomáticos (aunque nacidos en el exterior) se
consideraran equiparados a los argentinos nativos, como si
hubieran nacido en la Argentina.

a) Nacionalidad del derecho político:

Habrá que distinguir la nacionalidad en su
aspecto interior, donde es un asunto exclusivo de cada
país; del orden externo, como titulo de un país de
invocar su derecho a protegerlo
diplomáticamente.

Surge del "Caso Nottebohm" resuelto por la Corte
Internacional de Justicia de la
Haya.

Se trataba de un alemán, domiciliado en Guatemala, que
después de empezar la Segunda Guerra
Mundial, se naturaliza en Liechtenstein, país que
pretendió protegerlo diplomáticamente contra las
incautaciones del gobierno guatemalteco.

Se reglamento que la nacionalidad de derecho
político, corresponde a cada Estado y no da derecho a
pedir protección internacional frente al Estado que
concedió la nacionalidad

b) Su papel de punto de conexión:

Es de vieja data la lucha entre el principio de la
nacionalidad y el del domicilio en sus respectivos intentos de
solucionar, más allá de las fronteras, el estado y
capacidad de las personas.

Para Díaz Ulloque, el principio del domicilio es
más antiguo y se vincula con la hora inicial de la
disciplina: la
Glosa de Acursio (este aplico en su glosa el postulado del
domicilio).

Acursio le da el derecho de Bolonia al
boloñés, no por ser boloñés sino por
su domicilio en Bolonia.

Los posglosadores elaboraron la división de los
estatutos en favorables (los que trascienden las fronteras);
desfavorables (locales); reales (territoriales) y personales (no
territoriales).Pero ellos tampoco fundaron el estatuto personal
en la nacionalidad, sino en el domicilio.

La tesis de la nacionalidad (en cuanto al estatuto
personal), va a tener revancha trascendental por vía del
Código de Napoleón, que consagra el principio de la
nacionalidad, (al menos en cuanto a la ley aplicable);
manteniéndose en cambio, el domicilio para establecer la
jurisdicción. El articulo 3 determina que las leyes de
policía y seguridad son obligatorias para todos los que
habiten el territorio; los inmuebles, incluso poseídos por
extranjeros, se rigen por la ley francesa; las leyes
concernientes al estado y capacidad de las personas, rigen a los
franceses incluso residiendo en el extranjero.

Este código era incompleto porque reglamentaba
los derechos de los franceses en el extranjero pero nada
decía de los extranjeros en Francia. Las interpretaciones
que se dieron fueron:

– Que los extranjeros en Francia no tenían
derechos civiles (salvo lo acordado por tratados), por eso no se
reglamento;

– Que se dejo la solución a la
doctrina;

– La jurisprudencia lleno el vacío, al consagrar
que por diversidad de motivos, el estado y capacidad de los
extranjeros, están dirigidos a su ley nacional.

La situación se vio superada en el código
italiano 1865, que prevé las dos situaciones. La
nacionalidad en el derecho italiano se la admite desde el
principio para establecer la ley aplicable a los italianos en el
exterior y a los extranjeros en Italia, buscando complementar la
unidad política de Italia.

El principio de nacionalidad prevalece en Europa, mientras
que en América
prevalece el del domicilio.

En nuestro país, el punto de conexión
nacionalidad fue adoptado por Vélez y Acevedo en el
antiguo Código de Comercio (para reglar estado y
capacidad). Durante la redacción del C.C., Vélez cambio de
opinión, influenciado por la obra de Savigny.

Goldschmidt considera al principio del domicilio
superior al de nacionalidad, porque la nacionalidad como medio
técnico para construir la población de un Estado, constituye un
concepto extraño al DIP.

  • 2) La nacionalidad de la persona
    jurídica
    :

El problema radica en que si se le niega la
nacionalidad, se le niega la posibilidad de aparecer en el
derecho de extranjería. En caso contrario puede ser
titular de privilegios cuyo conjunto forma el contenido de la
disciplina.

En esta materia rige la "Teoría del Control"
(Francia), según la cual una persona jurídica tiene
la nacionalidad de aquellas personas visibles que la
controlan.

En la Argentina se adopto esta teoría, durante la
Primera Guerra
Mundial. La teoría del control debe guiar la
extensión de la protección diplomática. Cada
país tiene derecho de amparar a sus ciudadanos, pero la
ciudadanía no corresponde a una persona
jurídica. (Tesis de Bernardo de Irigoyen 1876)

Con motivo del pleito entre la provincia de Santa Fe y
el Banco de Londres
y Río de la Plata, que funcionaba en aquella provincia; el
Dr. Irigoyen dejo sentado el criterio de que las personas
jurídicas no tienen nacionalidad; deben su existencia al
país que las autoriza, pero no son nacionales ni
extranjeras.

Las sociedades
anónimas son una persona jurídica distinta de
los individuos que la forman, pero no son las personas la que la
constituyen, sino los capitales bajo forma
anónima.

La nacionalidad de las S.A. constituidas en el
extranjero se determina por el lugar de creación, con
independencia de la nacionalidad de sus componentes.

La ley 20574 de actividades financieras sentó el
criterio para determinar si es nacional o extranjera: se atiende
no solo al lugar del otorgamiento de la persona jurídica y
su domicilio ,sino también, a la composición del
directorio, de los grupos principales, de los accionistas,
estructura de composición, naturaleza y grado de
vinculación con entidades afines. El Banco Central lleva
el registro
correspondiente.

Actualmente se habla de domicilio de la persona
jurídica y no de nacionalidad.

Para Goldschmidt si bien no puede un Estado amparar a
una persona jurídica en el extranjero, si tiene derecho a
defender los intereses de sus ciudadanos que están
detrás del velo corporativo; para lo cual deberá
probar que el perjuicio a la persona jurídica repercute
sobre sus súbditos.

El Art. 116 de la C.N. establece el fuero de
extranjería; su finalidad era evitar intervenciones de
Estados europeos so pretexto de protección
diplomática, por haber incurrido nuestros tribunales en el
delito
internacional de denegación de justicia.

2) EL DOMICILIO:

El domicilio es la residencia habitual y permanente
sumada al ánimus manendi (intención de permanecer).
No es necesaria la habitación.

La importancia del domicilio del DIP radica en dos
circunstancias:

1- En muchos casos la competencia internacional se funda
en el domicilio de algunas de las personas interesadas. Art.
1216: "si el deudor tuviese su domicilio en la República y
el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor
podrá demandarlo ante los jueces de su
domicilio…"

2- En otros supuestos el domicilio funciona como punto
de conexión para determinar la ley aplicable. Art. 6:
"capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el
territorio, sean nacionales o extranjeros serán juzgados
por la ley de la República, aun cuando se trate de actos
ejecutados o bienes existentes en otro país. Art. 3283:
"el derecho de sucesión se rige por el ultimo domicilio
del causante"

El domicilio al igual que la nacionalidad no aparece
solo como punto de conexión, sino que tiene una
importancia muy grande como factor determinante de la
jurisdicción internacional por Ej: el Art 1214 del CC que
establece el domicilio como punto de conexión; y los Art
1215 y 1216 aluden al domicilio como factor determinante de la
jurisdicción internacional.

El domicilio es el punto de conexión principal en
los Tratados de Montevideo y en el DIP interno.

Se rigen por la ley del domicilio:

  • En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de
    1889: La capacidad de las personas. También el
    domicilio conyugal para solucionar problemas matrimoniales y
    de filiación. El Art. 5 sobre la calificación
    del domicilio general incumbe a la ley de
    residencia.

  • En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de
    1940: en su Art. 10 señala que el domicilio de las
    personas jurídicas será aquel donde tengan el
    asiento principal de sus negocios, sus sucursales o agencias.
    Además aclara que el domicilio civil de la persona
    física
    se determina por: la residencia habitual con ánimo de
    permanencia; residencia habitual en el mismo lugar que el
    grupo familiar; lugar del centro principal de sus negocios;
    simple residencia.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10
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