Ambos tratados se rigen
por la ley del
último domicilio del testador. También, contienen
disposiciones sobre las calificaciones autárquicas del
domicilio de padres, tutores, curadores e incapaces; como
asimismo, los legados de
bienes
determinados por su género que
no tuviesen lugar designado para su pago.
En el Tratado de Derecho
Internacional Procesal de 1940 se establece que los
juicios y sus incidencias se tramitaran con arreglo a la ley
de procedimiento
del Estado
donde se promueva.El Código
Civil califica el domicilio de las persona
físicas:
Real: asiento principal de su residencia y de sus
negocios.Legal: lugar donde la ley presume que una persona
reside para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no este presente
allí.Electo o Especial: es el elegido por las personas en
sus contratos
para la ejecución de sus obligaciones.
El C.C. distingue:
Cambio de domicilio: si se abandona el domicilio
argentino o extranjero, mientras no se establezca uno nuevo,
la persona tiene su domicilio de origen (aquel que su padre
tuvo al momento en que ella nació). En este caso la
persona se esfuerza por establecer otro domicilio.Carencia de domicilio: en el artículo 90 Inc.
5 se establece que el domicilio se halla en el lugar de la
residencia. Solo se aplica si la persona carece de domicilio
durante considerable tiempo.
Con respecto al domicilio de los diplomáticos,
hay que traer a colación en Art 95 de la Ley 20957 que
establece que los funcionarios del servicio
exterior y que desempeñan funciones en el
exterior conservaran su domicilio legal en la
república.
En lo que se refiere al domicilio de las personas
jurídicas, según el Tratado de Derecho Civil e
Internacional de 1940 se regirán por las leyes del
país de su domicilio. Con respecto a otros
establecimientos, sucursales o agencias se consideran
domiciliadas en el lugar donde funcionan, y sujeto a la
jurisdicción de las autoridades locales en lo concerniente
a las operaciones que
allí practiquen. El CC contiene una reglamentación
análoga que establece que las personas jurídicas
nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que
se hallaren o donde funcionen sus direcciones o administraciones
principales, también se le reconoce domicilio especial a
las sucursales en el lugar de dicho establecimiento para el
cumplimiento de las obligaciones allí contraídas
por los agentes locales de la sociedad. Con
respecto al domicilio estatutario no se debe tolerar, es un
domicilio fraudulento.
3) LA RESIDENCIA:
Tanto el domicilio como la residencia establecen una
relación entre una persona y un lugar, pero se diferencian
por la habitualidad, permanencia, exteriorización (se
reputa conocido por tercero) del domicilio.
Los tratados de Derecho Civil Internacional reconocen la
residencia como punto de conexión condicional subsidiario.
En defecto de domicilio, se aplica la ley de
residencia.
Los Tratados de Montevideo desconocen la residencia como
punto de conexión principal.
El DIPr usa igualmente la residencia como punto de
conexión condicional subsidiario, quien no tenga domicilio
es tratado en virtud de la ley de su residencia (Art 90 inc
5).
El DIPr interno coincide con los tratados al considerar
la residencia un domicilio fingido, pero tampoco en aquel puede
la ficción alterar la realidad, o sea, que en el DIPr a
diferencia de los tratados, aparece la residencia como punto
de conexión principal, en efecto los derechos
personales entre cónyuges se rige por el derecho de su
residencia argentina ( Art 3 de la ley matrimonial).
T. M. D. Civil de 1889: las condiciones para que la
residencia constituya domicilio se rigen por la ley del lugar de
su residencia.
T. M. D. Civil de 1940: en su Art. 5 Inc. 4, el
domicilio de la persona física se determina
en última instancia por la simple residencia.
El DIP interno también lo utiliza (Art. 162 de la
ley 23.515 que habla del domicilio efectivo en cuanto al matrimonio; en
caso de duda, la de ultima residencia).
PAIS AL QUE UNA PERSONA PRESTA SUS SERVICIOS:
Los problemas de
tramitación se rigen por la ley del país que ha
constituido la autoridad ante
la cual el asunto se tramita. Se suele decir que en este supuesto
se aplica la lex fori ( ley del juez) pero esta expresión
por un lado es demasiado estrecha porque no solo se trata de
tramitaciones judiciales, sino también pueden ser
administrativas (ante el registro civil,
el de comercio,
cajas de jubilaciones y pensiones) por otro lado es imprecisa
puesto que no nos dice que ha de entenderse ley del juez ya que
la lex fori (en sentido amplio) no es la ley del país en
el cual la autoridad actúa, sino que es la ley del
país al que la autoridad consagra sus servicios, es cierto
que ambas leyes normalmente coinciden porque de lo contrario
sería atentatorio a la soberanía de un país que en su
territorio actúen autoridades de otro (contra la voluntad
del país), esto se dio allá en la 2ª guerra mundial
donde en Alemania hubo
tribunales de distintos países que aplicaron sus
respectivos derechos de origen conforme a su voluntad, por Ej: el
caso de la llamada jurisdicción consular.
REALES: CASOS, ART 10 Y 11 DEL COD.
CIVIL:
La situación de cosas muebles e inmuebles es en
los tratados de Montevideo el punto de conexión no
acumulativos y simple para encontrar el derecho aplicable a la
constitución, modificación, y
cancelación de derechos
reales (1889: art 26 y ss. y 1940 art 32 y ss),
también se rigen los problemas sucesorios de muebles e
inmuebles por el derecho de su situación, también
sobre los derechos crediticios.
Con respecto a una obra literaria o artística en
el que se ha hecho su primera publicación (Art 2 ley
11723) con miras a patentes o marcas de
comercio o fabricas su situación está en el
país que concede esos derechos, buques y aeronaves se
estiman situados en el país en cuyo registro han sido
matriculados.
El DIPr interno somete al derecho de la
situación, la constitución, la modificación
y cancelación de derechos reales sobre inmuebles
argentinos. Art 10 CC: "Los bienes raíces
situados en la república son exclusivamente por las leyes
del país respecto a su calidad de tales,
a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a
los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben
acompañar esos actos. El titulo, por lo tanto, a una
propiedad
raíz solo puede ser adquirido, trasferido o pedido de
conformidad con las leyes de la república". (Nota: el
que quiere adquirir o ejercer un derecho sobre una cosa se somete
voluntariamente al derecho de la localidad, o sea, los derechos
reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa
se encuentra, lex rei sitae, mismo principio que se aplica al
estado de las personas, la lex domicilio. Este principio es la
sumisión voluntaria) y sobre muebles de situación
permanente Art 11CC: " los bienes muebles que tienen
situación permanente y que se conserva sin
intensión de trasportarlos, son regidos por las leyes del
lugar en que están situados, pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, este o
no en su domicilio, como también los que se tienen para
ser vendidos o trasportados a otro lugar son regidos por las
leyes del domicilio del dueño".(Nota: las cosas
muebles sin asiento fijo son susceptibles de una
circulación rápida de fácil deterioro,
consumibles algunas veces al primer año, en otras pudiendo
ser legalmente sustituida por otras homogéneas que prestan
las mismas funciones como sucede en el mutuo, por lo tanto no
participan esos derechos del territorio en que ocasionalmente se
encuentran, sino que son regidos por las leyes del
domicilio del dueño).
Un buque se estima situado en el país en cuya
matrícula está inscripto (art598 ley 20094) mismo
precepto se aplica a la aeronave (art 200/01 ley
17285).
CASO: la jurisprudencia
argentina con respecto a muebles e inmuebles de situación
permanente aplica el derecho de su situación y solo a
muebles sin situación permanente el derecho del
último domicilio del causante, se ha visto obligada a
discriminar entre muebles con y sin situación
permanente.
Con respecto a hipoteca hay Cam que están a favor
de la situación de permanencia y otras en contra de la
situación de permanencia; en cuanto a acciones de SA
niegan la situación de permanencia varias Cam., pero al
contrario la confirma (la permanencia) le Cam Correc. De la Cap.
Fed. Del 20/11/1922 en el caso "Martinez Castillo") porque se
trataba de acciones de un banco de
préstamos hipotecarios, el hogar argentino porque se
estimaban inmuebles el capital que
ellas representaban.
En otro fallo caso "Cambo de 1957" se afirma que lo que
importa es la intención del dueño de cambiar o no
el lugar de las acciones, este mismo criterio se aplica a una
cuota en una SRL e inclusive a fondo de una cuenta particular (
caso "Peer Manrique" de 1963).
En definitiva lo que resulta saber es si las acciones
anónimas son muebles de situación permanente o no y
otra diferencia es si son muebles o inmuebles de acuerdo al
derecho argentino las acciones son siempre muebles, aunque
pueden según la composición del capital de la SA,
estimarse muebles de situación permanente.
Resumiendo parece justo someter los derechos reales
sobre inmuebles y muebles a la ley de su situación en
razón de que ellos tienen una relación espacial
autentica con el país en el cual se hallan, lo mismo pasa
con los derechos o bienes registrables con el país en cuyo
registros e
inscriben. Pero en cambio, los
derechos no registrables no tienen situación.
CONDUCTISTAS:
( Autonomía amplia
DP ( interno ( Autonomía
restringida
( Autonomía universal
Autonomía de la voluntad
(Autonomía conflictual
DIPr ( internacional ( autonomía material (
1ºgr
( 2º gr
A)LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:
Derecho privado interno:
Contiene el derecho de ellas de darse sus propias
leyes.
En el derecho interno se encuentra consagrada en el
artículo 1197 del C. C.: "Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma." Su límite es el orden
público, moral y buenas
costumbres.
En el DIP constituye punto de conexión. Esta
facultad puede tener mayor o menor amplitud.
Autonomía amplia: consiste en que los
interesados de un caso mixto descarten el derecho aplicable
por el DIP y determinan como aplicable algún otro. El
derecho descartado desaparece en su totalidad. Las normas del
DIP pasarían a ser entonces subsidiarias para la
hipótesis en que los interesados no se
refieran a otro ordenamiento.
Para Espíndola, consiste en la facultad de elegir
derecho de fondo y de forma.
Goldschmidt distingue una de primer grado y otra de
segundo grado:
La primera consiste en que las partes libremente
contraigan las estipulaciones materiales
necesarias. Los derechos y deberes de las partes se rigen
exclusivamente por el contrato
celebrado y solo se elige en forma subsidiaria un derecho
determinado, para el caso de que en el contrato hubiese lagunas,
pero sin someterse a un derecho determinado.
La segunda es el derecho que tienen las partes de
someter cada una de las partes de su contrato a diferentes
ordenamientos jurídicos, pero quedando sometidos al
derecho coactivo de cada uno de estos. Tanto en la primera como
en la segunda, la autonomía está limitada por el
orden público internacional del juez.
Autonomía restringida: Da por supuesto que un
acto jurídico resulte sometido a un derecho
determinado, aparece en casos totalmente argentinos pero
también en casos mixtos en razón de que opera
dentro del derecho civil declarado aplicable por el DIP
argentino.
Para Espíndola consiste en la facultad de elegir
el derecho de forma, prorrogando la
jurisdicción.
Goldschmidt: Consiste en el derecho de las partes a
elegir libremente el derecho aplicable al contrato.
Esa elección es a su vez un contrato, siendo este
simultaneo; o bien, sea contrato accesorio necesario (si es
sucesivo).Esa elección puede ser global: Referida a un DIP
determinado y al derecho privado que este indique, o limitada:
Referida a un derecho privado determinado.
Esa elección solo es posible cuando el punto de
conexión que determina el derecho aplicable al caso, sea
establecido por normas subsidiarias pero no, cuando lo
establezcan normas imperativas.
Esa elección no está limitada por el orden
público, porque la elección como tal no puede
infringir principios
básicos, lo que podría violarlos seria el derecho
aplicable elegido.
Autonomía universal: consiste en la facultad
de los interesados de declarar sus negocios jurídicos
auto suficiente, sometido solo a sus propias
disposiciones.
El silencio sobre la autonomía de la voluntad,
previsto en el protocolo de
1889, debe interpretarse como un repudio; a la luz del de 1940,
que lo repudia en su Art. 5.Este ultimo, rechaza la
autonomía como punto de conexión y solo admite la
autonomía interna de las partes.
Derecho Internacional Privado:
Autonomía Conflictual: es el derecho de las
partes a elegir por declaración de voluntad el derecho
aplicable al contrato, no nos encontramos con la
autonomía propia ya que si las partes logran la
aplicación de un determinado derecho al contrato(
autonomía impropia), o porque prorrogan la
jurisdicción internacional a favor de los jueces de un
país cuyo DIPr invoca el derecho que le conviene que
se aplique, ej: en la primera hipótesis el
contrato en un país cuyo derecho quieren que se
apliquen habida cuenta de que el DIPr de los jueces con
jurisdicción internacional declara aplicable al
contrato el derecho del lugar de su celebración. En la
segunda hipótesis las partes mediante una clausula
compromisoria o mediante un compromiso celebrado con
posterioridad a la celebración del contrato prorrogan
la jurisdicción a favor de los jueces de aquel
país cuyo DIPr declara aplicable el derecho que a las
partes les conviene.
La autonomía conflictual se basa en una norma
indirecta legal o consuetudinaria siendo lo último el caso
de la argentina y no es cierto como dicen muchos autores que la
autonomía flota en el aire, ya que
tienen su fundamento positivo, legal como cualquier otra
facultad.
La elección del derecho aplicable es a su vez un
contrato, si la elección se hace simultáneamente
con el contrato principal ella pasa a ser una clausula de esta, y
si la elección se hace con posterioridad al contrato
principal es un contrato externo de carácter accesorio, y ante una controversia
de las partes sobre la validez o nulidad del contrato de
elección, no se aplica el derecho que sería
aplicable al contrato principal sino el mismo derecho cuya
elección valida esta en tela de juicio.
Las partes pueden solo ejercer su autonomía
conflictiva dentro de las limitaciones que el DIPr del juez
establece sobre todo hay que señalar que las leges
indirectae fori expresa o tácitamente suponen que las
partes se hallen en una situación de igualdad a fin
de que ninguna pueda imponer a la otra un derecho de manera
coactiva, esta limitación no se hace mediante una
enumeración taxativa sino con una clausula general que su
vez puede ser positiva o negativa.
Ej: positiva: la ley polaca dice que las partes pueden
elegir cualquier derecho con tal que tenga una conexión
con el contrato; negativa: art.35 del proyecto
argentino que dice lo sigt. No obstante la aplicación de
este derecho no debe responder a un interés
deshonesto de las partes, ello nunca ocurre si entre el contrato
y el país cuyo derecho se aplica hay una conexión
atendible en la órbita del DIPr, por lo dicho al someterse
a un derecho las partes se someterán a las normas
coactivas de él.
Autonomía material: los contratos
internacionales pueden ser igualmente objetos de la
regulación por sus partes, consistiendo esta
regulación la aplicación del derecho privado.
Hay una autonomía material de 1º y 2º
grado.
Autonomía de 1º grado o universal:
esta consiste en que las partes sin sujeción a
ningún derecho positivo
determinado contraigan las estimulaciones para un contrato
determinado, indicando si así lo desean un derecho
determinado subsidiario para el caso de que en sus propias
estipulaciones hubiese ciertas lagunas. La finalidad del uso de
esta autonomía es evitar las complicaciones de los DIPr
con su siguiente inseguridad
jurídica, o sea, las partes se someten exclusivamente a
las estipulaciones establecidas en el mismo contrato sin
sujeción a ningún derecho positivo determinado, ej
de ello es el Banco mundial
recurren a la autonomía universal.
El fundamento jusfilosofico de esta autonomía
esta en el derecho
natural que reconoce la libertad
individual como fuente del derecho positivo al lado de la
autoridad (está limitada por el orden publico
internacional del juez).
Autonomía de 2º: consiste en que
las partes formulan estipulaciones materiales sin declarar su
independencia
de cualquier derecho positivo, o sea, someterse a algún
derecho determinado. En esta supuesto se considera que las partes
se hallan sometidas a la totalidad de los derechos elegibles solo
de los derechos coactivos comunes de todos ellos y además
quedan sometidos al orden público internacional del juez.
La autonomía material de 2º grado se basa en el
derecho de las partes a someter sus contratos a diferentes
ordenamientos jurídicos de suerte tal, que una parte del
contrato queda sujeto a un derecho y otra a un derecho diferente.
Esta autonomía es admitida consuetudinariamente y de
difícil aplicación.
El silencio de la autonomía de la
voluntad, el protocolo adicional a los tratados de 1940 en
su art 5º establece que la ley aplicable según los
respectivos tratados no puede ser modificada por la voluntad de
las partes salvo en la medida en que la autorice dicha
ley, esta disposición rechaza la autonomía de las
partes como punto de conexión.
Diferencia entre autonomía y autologia:
autonomía consiste en el derecho a elegirse su propia ley,
la autologia comprende a escoger el idioma en que se redacta el
idioma y se da siempre con tal de que la ley no disponga lo
contrario. Por regla general se impone la parte fuerte ej: el
prestamista al prestatario (parte débil) su idioma como
texto
oficial.
JURISPRUDENCIA: CASO "COMPTE Y CIA C/ IBARRA Y
CIA":
La práctica contractual en la argentina es
favorable a la autonomía de las partes como punto de
conexión. En cuanto a esta jurisprudencia las sentencias
de primeras (27/6/1935) y de segunda (11/5/36) instancias
aceptaron la validez de la clausula 30 del conocimiento
que sometía todas las controversias a los tribunales de
Sevilla España. El
proceso se
trataba de la indemnización a pagar al destinatario
argentino por razón del hurto cometido en un puerto
argentino.
La CSJN declaro en su sentencia el 16/11/1936 que en el
caso del Art 1091 del Cód. Com. Se daba la
jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales
argentinos, siendo nula una clausula contraria en el contrato de
fletamento, uno de los argumentos principales de la corte
consistió en que declarar validas clausulas semejantes de
sumisión a tribunales extranjeros, conduciría con
miras a la inexistencia de una flota mercante argentina, a un
total desamparo de los destinatarios argentinos.
Aclaración: la autonomía de las partes
como punto de conexión está justificada y por lo
pronto las dos autonomías existentes, la chica y la
grande, tienen una misma idea fundamental la diferencia
está en que en la autonomía chica estamos en
presencia de un caso nacional, y por ende imponemos nuestro
derecho coactivo; mientras que en la autonomía grande se
trata de un caso extranjero y por consiguiente nuestro
interés se reduce a la conservación del orden
publico internacional.
B) LUGAR DE CELEBRACION DEL
CONTRATO:
Los Tratados de Montevideo lo utilizan a veces
como:
1 – punto de conexión principal para
determinar el derecho que rige las formas y solemnidades de los
actos jurídicos (Art.36 T. M. 1940)
2 – punto de conexión no acumulativo
condicional y subsidiario: para regir los actos y contratos en
los cuales no puede determinarse al tiempo de su
celebración, el lugar de su cumplimiento (art.40 de T. M.
1940). El lugar de celebración del contrato constituye con
frecuencia el punto de conexión para el derecho aplicable
a la forma y el contenido del contrato cuando no se admitiera o
no se hubiera ejercido la autonomía de las
partes.
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de
1940, en su Art. 36, estatuye que las formas y solemnidades de
los actos jurídicos se rigen por la ley donde se celebran
u otorgan.
En la problemática de la forma se dan tres
cuestiones:
1º Determinar qué ley nos indicara si un
acto jurídico requiere forma especial (tal ley será
la ley de fondo).
2º Determinar qué ley rige la
realización de la forma (será la lex
fori).
3º Determinar qué ley nos indicara si la
forma producida es la requerida (será la ley de
fondo).
El art. 36 al resolver la 3º cuestión: "la
ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad
del documento correspondiente", indirectamente decide la 1º
cuestión, ya que es lógico que coincidan las leyes
que impongan una forma y las que deciden si la forma realizada
cumple con las exigencias.
En la segunda parte del artículo 36, resuelve la
2º cuestión: "las formas y solemnidades de los actos
jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se
celebraron".
Esta problemática supone un contrato entre
presentes (celebrado estando ambas partes o sus representantes en
el mismo país), ya que si se trata de un contrato entre
ausentes (en diversos países por correspondencia o por
nuncios de las partes), el problema se reduce a saber si la ley
aplicable al fondo del contrato, autoriza esa forma de
celebrarlo.
Los tratados de Montevideo se basan en la tesis de
Savigny que somete la validez intrínseca de los contratos
y sus efectos al derecho del país de su ejecución
(Art 40), recurre a la ley de la celebración. Ej: se
celebra una compraventa en Bs. As., la mercadería a de
entregarse en La Paz (Bolivia), el
pago debe cumplirse en Bs As. El vendedor cumple con su
obligación mientras que el comprador resulta moroso. En
este supuesto el vendedor puede deducir demanda contra
el comprador rigiéndose la obligación del comprador
por el derecho boliviano, derecho del país en el cual
habría de cumplirse la prestación; si el lugar de
cumplimiento hubiese sido Montevideo la ley aplicable la
habría sido la de argentina (lugar de
celebración).
En el DIP interno aplica la ley del país de
celebración de los contratos a sus formas (Art 12 y 1180)
y a veces a su validez intrínseca y efectos (Art.1205 y
1220 C.C).
Con respecto a las formas, si el contrato se celebra
entre ausentes, la forma será juzgada por las leyes
más favorables a la ley del contrato. (Art.1181
C.C.)
Respecto a sus efectos: el lugar del domicilio. (Art.
1214 C.C).
También se rige por la ley del país de la
celebración, la capacidad matrimonial, la forma y validez
del matrimonio. (Art159 de la ley 23.515).
CASO: "LAMAS EMILIO C/ BANCO MERCANTIL DEL RIO DE LA
PLATA DE LA CIUDAD DE MONTEVIDEO".
(Sobre el Art. 42 del Tratado de Derechos Civiles de
1940 la CSJN en 1968 dictó el siguiente fallo).
Se trata de un contrato celebrado por correspondencia
entre el Banco demandado del que había partido la oferta y el
actor, en virtud del cual el último debía colocar
en yacimientos petrolíferos fiscales (YPF Argentina) un
préstamo a proporcionarse por el Banco demandado, el lugar
de cumplimiento del contrato era Buenos Aires, la
mayoría de la Corte cree aplicable el derecho
argentino.
Con respecto al Art. 42 se dice lo que sigue: este Art.
Expresa que sin embargo la perfección del contrato
celebrado por correspondencia o por mandatario se rige por la ley
del lugar del cual partió la oferta aceptada. Esto es, la
norma que decidió el fiscal de
cámara al pronunciarse por la competencia de
los jueces uruguayos, porque en esta modalidad de contratos
(correspondencia) no rige la regla del Art. 37, sino la especial
del 42 o sea que en estos contratos no se aplica la ley del lugar
de su cumplimiento, sino la del país del cual
partió la oferta aceptada.
Sin embargo, no es ese el alcance que esta Corte
atribuye a la norma, ya que ello no establece que todo lo
concerniente al contrato celebrado por correspondencia se rija
por ésta ley, sino solamente determina cuando l mismo
queda concluido o perfeccionado, para esto remite a la ley, el
país en el cual partió la oferta aceptada, en este
caso particular a la ley uruguaya, que no se ajusta al
Art. 1154 del Código
Civil[1]puesto que la aceptación no hace
perfecto el contrato desde que se envía al proponente,
sino desde que éste lo recibe (Art. 1255 del Código
Civil uruguayo). En lo que se refiere a todo lo demás se
rige por el Art. 37 del Tratado de Derechos Civiles (la ley del
cumplimiento), esta es la regla general.
La minoría (Dr. Risolía) voto en forma
disidente ya que considera que el Art. 42 como norma especial que
regula cuantos aspectos brinda un contrato celebrado entre
ausentes, sometiendo en el caso de autos todos
ellos al derecho uruguayo, por haber partido la oferta de
Montevideo, pero aún acudiendo a la ley del lugar de
cumplimiento, el Dr. Risolía estima aplicable el derecho
uruguayo, porque la retribución del acto por el banco
demandado, habría de hacerse efectivo en Montevideo, la
CSJN al referirse sobre el fondo de la cuestión en el caso
LAMAS estimó "nulo el contrato" porque su
celebración era vedada a LAMAS, por haber sido funcionario
público.
Por la pronta validez intrínseca de los contratos
no se debe regir normalmente por la ley de celebración del
contrato, ya que un contrato tiene en principio su sede, su
centro de gravedad en el país de su ejecución, es
la ley del país de ejecución la que debe imperar
sobre la validez intrínseca y sus efectos. No obstante en
los supuestos en los que un contrato no tuviese un lugar de
ejecución determinado es lícito recurrir a
la ley del lugar de celebración. O sea el problema del
contrato entre ausentes se plantea en DIPr. Si las partes o sus
representantes se hallen en países diferentes. Ej.: un
contrato celebrado por correspondencia entre Tucumán y
Buenos Aires, es un contrato entre presentes a los efectos del
DIPr., en cambio, un contrato celebrado por Telex o Teléfono entre Madrid y la
Capital Federal constituye un contrato entre ausentes para el
DIPr. Por lo tanto el contrato planteado entre ausentes plantea
un problema espacial y otro temporal, espacial que
consiste en determinar el lugar en que el contrato se perfecciona
y temporal, pregunta cuál es el momento en que se cierra
el contrato. En el DIP interesa a primera vista solo el primer
problema (espacial) o sea, los tratados parten de una
calificación no autárquica, el derecho del
país del que parte la oferta aceptada determina donde el
contrato se perfecciona.
Si este país fuere Argentina, el contrato se
perfecciona en el país desde el cual se remite la
aceptación, si en cambio, el país del cual se hizo
la oferta hubiese sido Uruguay, el
contrato se habría perfeccionado en el lugar donde se
recibió la aceptación (Art. 1154 y
1265[2]CC argentino).
C) LUGAR DE EJECUCION DEL
CONTRATO
El Tratado de Montevideo en su Art. 37 afirma que la ley
del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige su
existencia, su validez, sus efectos, ejecución y todo lo
concerniente a los contratos bajo cualquier aspecto que sea. La
ley del lugar donde los contratos deben cumplirse constituye
punto de conexión no acumulativo, simple.
La doctrina de "locus excutionis" tropieza con
dificultades si se trata de contratos recíprocos con
lugares de ejecución en diferentes
países.
En el Art. 35 y en caso de que no tuviera lugar de
ejecución, adopta como remedio el lugar de
celebración.
En el art. 42, el contrato entre ausentes, la
perfección de los contratos celebrados por correspondencia
o por mandatarios se rige por el lugar del que partió la
oferta aceptada.
En el DIP interno la ley del lugar de ejecución
rige la validez intrínseca y los efectos de los contratos
con contacto argentino (celebrados o a ejecutarse en Argentina).
Este contiene calificaciones autárquicas del lugar de
ejecución, por ejemplo su Art. 1212, que señala: es
el lugar de celebración, con tal que coincida con el
domicilio del deudor. Esto rige solo si el contrato no designa
lugar de ejecución o este no puede desprenderse de la
naturaleza de
la obligación.
La situación de cosas y
derechos:
Constituye un punto de conexión de indudable
importancia.
1- Punto de conexión real de cosas: El Tratado de
Montevideo regula por la ley de situación de cosas,
inmuebles y muebles:
Buques y aeronaves, en el lugar que han sido
matriculados.
Obras literarias y artísticas, en su primera
publicación.
Patentes y marcas, donde se conceden los
derechos.
El DIP interno: para inmuebles, es el de su
situación (art. 10); para muebles, su situación
permanente (art.11).
2- De los derechos: Hay que distinguir:
– El lugar donde el derecho debe cumplirse.
– El lugar cuyas organizaciones
estatales están dispuestas a realizar medidas, si el
derecho fuese violado, el lugar donde se llevara a cabo la
protección más eficaz y el lugar cuya organización estatal pueda ejercer
influencia sobre el titular del derecho a que lo ejerza o
transfiera.
Concepto.
En ambos Tratados (Derechos Civil Internacional y de
Montevideo) se rigen los contratos en todos sus aspectos por la
ley del lugar de su cumplimiento, pero en cambio se clasifican
los contratos según recaigan sobre cosas ciertas e
individualizadas, sobre cosas determinadas por su género,
sobre cosas fungibles, sobre partición de servicios, en
todos estos supuestos el lugar de la ejecución se
establece en el país donde las cosas están o en
el país donde el deudor se desenvuelve al tiempo de la
celebración del contrato.
En otras palabras hay que saber en que momento se
perfeccionó el contrato para buscar la situación de
las cosas o el domicilio del deudor, en este preciso instante,
considerándose esa situación o ese domicilio como
el lugar del cumplimiento del contrato.
Al momento de celebración del contrato
todavía no se presenta el problema de su validez, sino
sencillamente que con su celebración surge el hecho social
de ese contrato, que si luego resulta válido en el
país donde se lleva adelante produce efecto, pero
nulo en el país donde el deudor está
domiciliado, en el momento en que el acuerdo se cierra, el
contrato es nulo por aplicársele la ley del domicilio
del deudor en el momento en que se concluyó el
acuerdo.
El DIPr. Interno somete a la ley del país de la
ejecución de la validez intrínseca y los efectos de
los contratos con contacto argentino o sea los contratos
celebrados o a ejecutarse en la Argentina (Art.
1209[3]y 1210[4]CC
argentino).
También tenemos una calificación
autárquica del lugar de ejecución en el Art. 1212
del CC argentino, que determina el lugar de celebración,
con tal que coincida con el domicilio del deudor y según
el Art. 1213 CC que si no hay coincidencia hay que acudir al
domicilio actual, esta definición solo se aplica si el
contrato no designare el lugar de la ejecución, o esta no
pudiera desprenderse de la naturaleza de la
obligación.
CASO CHRISTENSEN ALFREDO H.H. C/ ANEF S.A.
(1963)
Se trata de la venta celebrada
en la Argentina, de acciones al parecer nominativas de una S.A.
suiza, se cumple en Suiza, la Cámara Comercial de Primera
Instancia de la Capital Federal aplica el derecho
argentino
D) LUGAR DE PERPETRACIÓN DE UN ACTO
ILÍCITO.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional declaran que
las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la
ley del lugar en donde se produjo el hecho
ilícito.
Si hubiera dudas sobre la determinación del lugar
de perpetración del acto ilícito habríamos
de recurrir al Tratado de Derecho Penal
Internacional ratificado por el de1889.
Cuando un delito afecta a
diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo, la
competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo
territorio se captura el delincuente.
Si este se refugiase en Estado distinto, el país
que tuviese prioridad en el pedido de
extradición.
El art. 8 del C.C. declara que los actos son regidos por
las leyes del lugar en que se han verificado.
Si hubiera dudas del lugar, hay que inspirarse en la ley
penal argentina que comulga con la tesis de la ubicuidad,
según la cual, un delito se comete tanto en el lugar de
actividad como en el que produce sus efectos.
Nuestro Código recoge la tesis de la ubicuidad,
en contraposición a la teoría
de la perpetración de un acto ilícito, donde se
entiende que este se lleva a cabo en cuantos países el
hecho produce sus efectos. (Solución del Tratado de
1889).
Concepto.
Los Tratados de Derechos Civiles Internacionales,
declaran que las obligaciones que nacen sin convención si
rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho
ilícito o lícito de que proceden. Los hechos de
carácter delictivo perpetrados en un estado que
serían justiciables por las autoridades de éste, si
en el se produjeron sus efectos, pero que solo dañan
derechos e intereses garantizados por las leyes de otro estado,
serían juzgados por los Tribunales y penados según
las leyes de éste último. Cuando el delito afecta a
diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo la
competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo
territorio se capture al delincuente. Si el delincuente se
refugiase en un Estado distinto a los damnificados,
prevalecerá la competencia de los Tribunales del
país que tuviese la prioridad en el pedido de la
extradición.
De acuerdo a esto se llega a la conclusión de que
el lugar de la perpetración de un acto
ilícito se halla en cuantos países el hecho
produzca sus efectos, mientras que no se encuentra en el lugar en
el que se desarrolla exclusivamente la actividad (repudio a la
ley de ubicuidad) Ej.: si se envía carne congelada de la
Argentina a Paraguay, Uruguay
y Perú, donde sus consumidores caen enfermos, el delito
solo se ha cometido en éstos tres últimos
países, rigiéndose el acto ilícito, en cada
uno de ellos por la ley respectiva.
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS NUCLEARES
(1963)
Fue firmada en la Argentina el 10/10/1966 bajo Ley
17.048 y entró en vigencia en 1977 y el Art. 8 del
Código Civil declara que estos actos son regidos por las
leyes del lugar en que hayan sido verificados.
Si hubiese dudas sobre la determinación del lugar
es preciso inspirarse en la legislación penal Argentina
que comulga con la tesis de la ubicuidad, según la cual un
delito se comete tanto en el lugar del hecho, como aquel en el
que se producen sus efectos.
CASO LE PAGE C/ AIR FRANCE.
Se aplica a un pretendido hecho ilícito la ley
del lugar en que se realiza. El 05/03/1926 la CSJN dictó
el caso WOLTHUSEN, donde concede la extradición de un
norteamericano que cometió un delito a bordo de un buque
norteamericano contra intereses del buque, perteneciendo
WOLTHUSEN a la tripulación, cuando el buque estaba en
puerto brasileño, en razón de que el delito se
cometió en territorio norteamericano a los efectos del
Tratado Argentino- Norteamericano de extradición, el
24/06/1963 la Cámara Federal de Paraná dice que es
competente solo la justicia
argentina para enjuiciar el delito de lesiones entre miembros de
un barco argentino surto[5]en puerto
brasileño.
BOLILLA 6
LAS
PERSONAS
El ser humano puede ser reconocido como titular de
derechos y obligaciones, este ser humano para ser persona tiene
capacidad jurídica. Hoy en día la justicia y el
derecho natural exigen que quien lleve un rostro humano debe ser
admitido como sujeto de derecho.
Según el C.C. en su Art. 30: "Son personas
todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones" A su vez, según el Art. 31 del mismo:
"Las personas son de una existencia ideal o de una existencia
visible" y por último, el Art. 51 señala
que: "Todos los entes que presentasen signos
característicos de humanidad, sin distinción de
cualidades o accidentes,
son personas de existencia visible".
1) Capacidad:
Art. 33: "Las Personas jurídicas pueden
ser de carácter público o privado.
Tienen carácter público:
1. El Estado Nacional, las Provincias y los
Municipios.
2. Las entidades autárquicas.
3. La Iglesia
Católica.
Tienen carácter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por
principal objeto el bien común, posean patrimonio
propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan
autorización para funcionar.
2. Las sociedades
civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque
no requieran autorización expresa del Estado para
funcionar."
Cada ser humano es titular de derechos y obligaciones,
no por ello puede ejercerlos por actos propios.
El hombre nace en
un estado de indefensión y muchas veces, llegando a la
madurez, puede volver a caer en estado de desamparo.
La capacidad jurídica o de derecho, consiste en
la aptitud de ejercer derechos y cumplir sus obligaciones. Esta
se adquiere después de la concepción, ipso facto
por la condición de ser persona; la diferenciamos de la
capacidad de hecho, que es la aptitud para ejercer
válidamente por si esos derechos, donde el ser humano no
la adquiere de golpe, llegándole paulatinamente, en
principio con la mayoría de edad. Ej. Se puede tener
capacidad de casarse, pero no todavía de
testar.
Luego tenemos las mal llamadas incapacidades especiales
que consisten en prohibiciones dirigidas a ciertas personas, para
llevar a cabo determinados actos, por implicar peligrosos
conflictos de
intereses. En este orden de ideas se prohíbe por ej. al
sacerdote o al médico que asistan al testador durante su
última enfermedad, recibir legados, prohibición que
igualmente atañe a los parientes de los testigos
testamentarios, se prohíbe al tutor casarse con la pupila
antes de la rendición de cuentas, o a los
esposos hacerse donaciones durante el matrimonio, en todos estos
supuestos los destinatarios de las prohibiciones disfrutan por
ser seres humanos de plena capacidad de derecho y de hecho, lo
único que pasa es que el legislador estima peligroso que
ellos lleven adelantes determinados negocios, porque teme que
sucumbiendo a la tentación de enriquecerse perjudiquen a
terceros.
La incapacidad es la carencia de aptitud,
prohibición o impedimento para realizar ciertos actos, que
también puede ser: de derecho (siendo siempre relativa); o
de hecho (absoluta o relativa, teniendo en cuenta el
interés del incapaz).
TEORÍAS: CHAUVINISTA, COSMOPOLITA E
INTERMEDIA:
Las discrepancias surgen con mirar a la capacidad
general e incapacidad general de derecho, sobre qué ley
rige (es un problema de derecho internacional).
Teoría chauvinista: Aplica el derecho
argentino, porque estima que se trata de un problema de orden
público y a este lo concibe como un conjunto de
disposiciones (Art. 14 inc.2).Por ej las leyes de los
países donde la bigamia es permitida, cuando en
Argentina es un delito; Art. 949 del C.C : "La capacidad o
incapacidad de derecho serán juzgados para su validez
o nulidad por las leyes de este código". La
excepción está en la capacidad o incapacidad de
hecho, que se rigen por la ley domiciliaria.Teoría cosmopolita: Aplica siempre el
derecho del domicilio, pero si este ultimo estuviese en el
extranjero y el mismo, en materia de
capacidad o incapacidad de derecho puede violar el orden
público, siempre habrá que tener en cuenta, por
un lado el orden público y por el otro, el "favor
negotii". La excepción esta en ciertas incapacidades
especiales para las que rige la ley territorial.Teoría Intermedia: Se adhiere en el
problema de la capacidad general de derecho, a la tesis
cosmopolita y con respecto a la incapacidad general de
derecho, a la teoría chauvinista.
Con respecto a las incapacidades especiales, la
chauvinista aplica el derecho civil o comercial argentino (Art.
949); la cosmopolita, aplica a cada prohibición el derecho
aplicable a la materia en la cual la prohibición se halla;
y la intermedia, esta con la primera.(Ej. de incapacidad especial
es la del tutor que no se puede casar con su pupilo antes de la
liquidación de las cuentas).
Art. 14: "Las leyes extranjeras no serán
aplicables:
1. Cuando su aplicación se oponga al derecho
público o criminal de la República a la religión del Estado a
la tolerancia de
cultos o la moral y
buenas costumbres;
2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el
espíritu de la legislación de este
código;
3. Cuando fueren de mero privilegio;
4. Cuando las leyes de este código, en
colisión con las leyes extranjeras, fuesen más
favorables a la validez de los actos".
Art. 949: "La capacidad o incapacidad de derecho,
el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener,
serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de
este código."
Hay acuerdo sobre el tratamiento de la capacidad de
hecho ella se rige por el derecho domiciliario (Art 6, 7, 948).
Hay que tener en cuenta 2 reservas si el domicilio se encontrara
en el extranjero, tanto la capacidad como la incapacidad de hecho
del derecho extranjero tienden a conculcar nuestro orden publico
(Art. 14 inc. 2).
PROBLEMA EN EL CC ARGENTINO:
La solución: capacidad jurídica y
capacidad de obrar:
Las capacidades generales de derecho y de hecho
requieren una reglamentación estable y ella debe ser dada
por la ley domiciliaria del interesado.
Aplicar en materia de capacidad general de derecho a
secas, la ley argentina, significa una ilícita
consecuencia de secuestros producidos como costumbre, por la
concepción del orden público como conjunto de
disposiciones.
En cuanto a las mal llamadas capacidades o incapacidades
especiales, lo justo sería aplicar el derecho que rige la
materia respectiva. Ej. Debería someterse la incapacidad
de los cónyuges de hacerse donaciones al derecho que rige
el régimen de bienes en el matrimonio.
Por supuesto, siempre han de tenerse en cuenta el orden
público y el favor negotii.
El Código paraguayo expresamente alude a la
capacidad e incapacidad de hecho, que se rigen por la ley
domiciliaria, como así también, a la capacidad e
incapacidad de derecho, que se rigen por la ley
territorial.
Para Goldschmidt pueden darse dos tipos de
interpretaciones:
– En una interpretación literal: de los Art 6, 7 y
948 por un lado, y del Art 949 por el otro que conducen a un
resultado univoco ya que es innegable una contradicción
entre las citadas disposiciones, en efecto hay que admitir que la
teoría chauvinista puede favorecer en su favor este tipo
de interpretación ya que al referirse el Art 949 a la
capacidad e incapacidad de derecho los Art 6, 7 y 948 deben
restringirse forzosamente a la capacidad e incapacidad que no es
la de derecho, o sea a la de hecho.
Art. 6: "La capacidad o incapacidad de las
personas domiciliadas en el territorio de la República,
sean nacionales o extranjeras será juzgada por las leyes
de este Código, aún cuando se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en país
extranjero."
Art 7: "La capacidad o incapacidad de las
personas domiciliadas fuera del territorio de la
República, será juzgada por las leyes de su
respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o
de bienes existentes en la República."
Art. 948: "La validez o nulidad de los actos
jurídicos entre vivos o de las disposiciones de
última voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de
los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo
domicilio (arts. 6 y 7)."
Art. 949: "La capacidad o incapacidad de derecho,
el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener,
serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de
este código."
– En una interpretación histórica:
beneficia por consiguiente a la teoría cosmopolita, todos
los problemas de capacidad general, sean de hecho o de derecho (y
de las respectivas incapacidades), se aplica la ley domiciliaria,
siempre teniendo en cuenta por un lado el orden público
(Art 14 inc. 2) y por el otro el favor negotii (Art 14 inc.4). El
Art. 949, solo a las prohibiciones de adquirir o ejercer
determinados derechos citados en el primer libro. Esta
interpretación favorece a la tesis cosmopolita, por lo
siguiente:
1- Freitas, en su Esbozo, incluyo un artículo en
el que aclara que cuando habla de incapacidad sin aditamentos, se
refiere a incapacidad de hecho; y precisamente Vélez.,
dejo ese artículo sin reproducir.
2 – Vélez en su nota al artículo 949
aclara que incapacidad de derecho es empleada en el sentido de
prohibiciones especiales.
3 – Varias disposiciones aplican a la capacidad de hecho
y de derecho, la ley domiciliaria.
4 – Si el Art. 949 se refiere a la capacidad de
derecho, ninguna persona jurídica conservaría en la
Argentina su personalidad
(porque no habría sido creada conforme a las leyes
argentinas).
Tratado de Montevideo:
Ambos sostienen en sus dos primeros artículos que
la existencia, estado y capacidad de las personas físicas
se rigen por la ley del domicilio. El cambio de domicilio no
restringe la capacidad adquirida.
Art.1: "La capacidad de las personas físicas se
rige por la ley de su domicilio" (T. M. D. Civil de
1889)
Art. 1: "La existencia, estado y capacidad de las
personas físicas se rige por la ley de su domicilio".
Continua diciendo: "no se reconocerán incapacidades de
carácter penal, ni por razones de religión, raza,
nacionalidad u
opinión"; es decir que estas incapacidades son meramente
territoriales.(T. M. D. Civil de 1940)
CASOS: "Jori" (14/9/1921) se ocupa de la prueba
de un matrimonio celebrado en España por el causante y de
la prueba de la filiación legitima de los actores. En la
Argentina había estado domiciliado el causante, en ella
estaban domiciliados los pretendidos herederos, y en ella, por
ultimo estaban sitos los bienes relictos, como en esta
hipótesis y en consecuencia de ambas doctrinas (la
chauvinista – cosmopolita) habría de aplicarse el
derecho argentino (Art.3283, 3286, 10 y 11 CC).
"Martínez Castillo c/ Martínez del
Castillo" (20/3/1922) este caso contempla un problema
sucesorio con un interesante voto de Colmo en disidencia a favor
de la unidad de la sucesión, pero tampoco da rendimiento
con miras a nuestro problema.
"María Beatriz Valle Inclán"
(7/5/1942) hija del ilustre autor de las Sonatas, siendo menor de
edad María Beatriz había sido enviada por su madre,
viuda, durante la guerra civil
española a diversos países llegando la menor al
final a la argentina, donde cumplió 22 años,
resultando mayor de edad en virtud del derecho argentino, pero
aun menor según el derecho español,
teniendo la madre su domicilio en España, ella reclamo a
las autoridades argentinas que obligasen a su hija a repatriarse
ya que ella se negaba a obedecer a la madre. La sentencia
argentina (principio territorial Art 949) considera a
María Beatriz mayor de edad y niega ayuda a la
madre.
"Evelina Gerardina Faustina Berman" (30/12/1957)
la Sta. Berman llego a Tel Aviv (Israel) siendo
mayor de 18 años de edad, como deseaba casarse y sus
padres no le otorgaban la correspondiente autorización
creía necesario regresar a Bs. As. Donde la familia
estaba domiciliada a fin de solicitar ante el juez competente la
venia judicial en el juicio de disenso, pero como para regresar
necesitaba un pasaporte argentino que el consulado no le
quería extender por considerarla menor de edad, la Sta.
Berman como primera medida pidió al juez en Bs. As. Que
autorizara al consulado argentino a concederle un pasaporte para
que pudiera regresar a Bs. As. Y tramitar allí su
autorización. El juez de primera instancia el 17/12/57
resolvió hacer saber al PE de la Nación
por oficio y por intermedio del Ministerio de Relaciones
Exteriores que el consulado de la Rep. Arg. en la Rep. de Israel
está autorizado a proveer a la solicitante la documentación necesaria para su regreso al
país, con la salvedad de que a su arribo deberá
quedar a disposición del suscripto. Contra la
resolución se alzo el padre de la causante, entre tanto al
asesor de menores de cámara había formulado un
nuevo planteamiento, pues sostenía que
domiciliándose la hija en Israel donde ha llegado a la
mayoría de edad, que en Egipto se
adquiere a los 18 años, corresponde la revocación
del auto apelado y el archivo de las
actuaciones. Así se resolvió aplicándose por
analogía los Art 138 y 139 del CC. Dicho caso había
sido declarado urgente debido a la gravidez de la causante. La
doctrina de este caso fue tenida en cuenta por las normas de
aplicación del reglamento consular (Art 342 del reglamento
de la cancillería de la Rep. Arg.- Misterio de Relaciones
Exteriores y Culto) las cuales estatuyen cuando los funcionarios
consulares procedan a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a
menores de 22 años se tendrán en cuenta los Art 138
y 139 del CC, respetando las leyes del domicilio que determinan
los mismos.
Art. 138: "El que mude su domicilio de un
país extranjero al territorio de la República, y
fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este
Código, será considerado como tal, aun cuando sea
menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio
anterior."
Art. 139: "Pero si fuese ya mayor o menor
emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no
lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán
en tal caso aquéllas sobre éstas,
reputándose la mayor edad o emancipación como un
hecho irrevocable."
DEFENSA DE LOS INCAPACES: hay que distinguir 3
problemas:
1º) consiste en hallar la ley que nos indica que
personas han de considerarse como desamparadas (menores de edad
sin sumisión a la patria
potestad, estado de un mayor pasible de provocar una
incapacitación, ausencia con paradero
desconocido);
2º) es saber qué país tiene
jurisdicción internacional para proteger a la persona
desamparada;
3º) hemos de dar con la ley que disciplina la
misma protección, o sea, el discernimiento de la tutela o
curatela, derechos y deberes del tutor, curador, etc.
¿Cuál es la ley que nos indica que
personas deben considerarse desamparadas?
Con respecto a los menores que no estén
sometidos a una patria potestad se suscitan varias cuestiones, la
primera referente a la existencia de una patria potestad que se
descompone a su vez en varios interrogantes. ¿Ha existido
alguna vez una patria potestad sobre el menor? Esta pregunta
halla su contestación en las leyes que rigen la patria
potestad y pueden fundarse por ende en los derechos que gobiernan
respectivamente la filiación legítima, el
reconocimiento de la filiación extramatrimonial, la
legitimación y la adopción.
Una vez que resulte que le menor ha estado sometido a una patria
potestad, ¿ella subsiste aun?, a esta cuestión
responde en principio la ley domiciliaria del titular de la
patria potestad que nos indica todas las causas de su
cancelación (Tratado de Dcho. Civ. Int. de
1940).
Solo la causa normal de la cancelación de la
patria potestad, o sea, la llegada del menor a la mayoría
de edad se rige ya por el derecho domiciliario del menor que por
cierto, normalmente es el derecho domiciliario del titular de la
patria potestad ( Art 6, 7 y 90 inc. 6 del CC).
Si se desconoce el ultimo domicilio del último
titular de la patria potestad es preciso acudir a la residencia
del menor que en caso de cambio de domicilio o de residencia
estable, se conserva desde luego la mayoría de edad ya
adquirida, en la órbita del DIPr interno se aplica
inclusive la ley más favorable a la llegada a la
mayoría de edad.
La ley reguladora del desamparo de los mayores se
rige sencillamente por la ley del domicilio del mayor ( Trat. De
Dchos. Civ. Art 1, y CC art 6, 7 y 948).
Con miras a personas ausentes es semejante a los
de los mayores por incapacitar con la diferencia que no es
posible aplicar las disposiciones referentes a la capacidad; hay
que desprender del Art 1 del Trat. De Dchos. Civ. de 1949 y del
Art 110 del CC, la aplicabilidad de la ley del último
domicilio sobre la cual sin embargo prevalece la de la
última residencia ya que en ella se ha producido la
desaparición.
Art. 110: "La ausencia de una persona del lugar
de su domicilio o residencia en la República, haya o no
dejado representantes, sin que de ella se tenga noticia por el
término de seis años causa la presunción de
su fallecimiento".
¿Qué país tiene jurisdicción
internacional para proteger al desamparado?
Dentro del tratado de Montevideo la tutela es discernida
por el juez del domicilio del incapaz, otro tanto vale para el
descernimiento de la curatela. En cuanto a la ausencia la
jurisdicción reside en el juez del último domicilio
del ausente.
En el DIPr interno los tribunales argentinos tienen
jurisdicción internacional para discernir la tutela
si el domicilio o la residencia del último titular de la
patria potestad (art 400 a 402) o la residencia del menor
abandonado (art 403) está en la argentina.
Art.400: "El discernimiento de la tutela
corresponde al juez del lugar en que los padres del menor
tenían su domicilio, el día de su
fallecimiento."
Art 401: "Si los padres del menor tenían
su domicilio fuera de la República el día de su
fallecimiento, o lo tenían el día en que se trataba
de constituir la tutela, el juez competente para el
discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el
juez del lugar de la última residencia de los padres el
día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del
lugar de su residencia actual."
Art 402: (Nota de redacción) DEROGADO POR LEY
23264.
Art 403: "En cuanto a los expósitos o
menores abandonados, el juez competente para discernir la tutela
será el del lugar en que ellos se encontraren."
En cuanto a la curatela hay jurisdicción
internacional argentina si el domicilio o la residencia del
incapaz esta en la argentina. El domicilio argentino prevalece
sobre la residencia extranjera, pero la residencia argentina
prevalece a su vez sobre el domicilio extranjero (art 400 y 401
del CC y art 475)
Art 475: "Los declarados incapaces son
considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y
bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores se
aplicarán a la curaduría de los
incapaces."
En caso de ausencia los jueces argentinos tienen
jurisdicción si en la argentina se hallaba el
último domicilio o la última residencia del ausente
(art 110 CC). Pero el art 16 de la ley 14394 estatuye la
jurisdicción internacional de los tribunales argentinos
aun en la hipótesis en que hubiese bienes del ausente en
la argentina.
Art110: "La ausencia de una persona del lugar de
su domicilio o residencia en la República, haya o no
dejado representantes, sin que de ella se tenga noticia por el
término de seis años causa la presunción de
su fallecimiento."
¿Qué ley es la que rige la
protección de los desamparados?
Dentro del marco del tratado de Montevideo y
contemplando la tutela y la curatela se aplica la ley
domiciliaria del incapaz, con respecto a sus bienes se aplica el
tratado de 1889 la lex situs (fraccionamiento).
Enfocando a los ausentes los bienes se disciplinan por
la lex situs y todas las demás cuestiones por su ley
natural.
En el DIPr interno hay que distinguir entre el cuidado
de la persona y el de los bienes del incapaz. Si los tribunales
argentinos dispusieran la tutela o cuartela el cuidado de la
persona de gobierna conforme a la ley argentina, con respecto a
los bienes impera al contrario la lex situs (art 404, 409, 410 y
475)
Art 404: "El juez a quien compete el
discernimiento de la tutela, será el competente para
dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del
menor estén fuera del lugar que abrace su
jurisdicción."
Art 409: "La
administración de la tutela, discernida por los jueces
de la República, será regida solamente por las
leyes de este código, si en la República existiesen
los bienes del pupilo."
Art 410: "Si el pupilo tuviese bienes muebles o
inmuebles fuera de la República, la administración de tales bienes y su
enajenación será regida por las
leyes del país donde se hallaren."
Una persona suele hallarse en estado de desamparo. Urge
entonces protegerlo. Los menores a través de la tutela;
los mayores anormales, a través de la curatela; y
también cabe proteger a los ausentes, no incapaces sino
inactivos en el lugar en el que están ausentes.
La tutela es una institución supletoria de la
capacidad de un menor no sometido a patria potestad. Lo regula el
Art. 377: derecho que la ley confiere para gobernar la persona y
los bienes de un menor no sujeto a patria potestad y para
representarlo en todos los actos de la vida.
La curatela es una institución supletoria de la
capacidad de obrar de mayores de edad, incapaces para administrar
sus bienes (dementes, interdictos, sordomudos).
La ley 14394 establece que la declaración de
ausencia y curatela a los bienes procede, cuando una persona
desaparece del lugar de su domicilio, sin que de ella se tenga
noticias y sin
dejar apoderado; y no comparece, después de ser citada por
edictos, durante 5 días.
Surge entonces tres cuestiones: el primer problema es
que ley nos indique que persona ha de considerarse como
desamparada; el segundo problema esta en saber que país
tiene jurisdicción internacional para proteger a la
persona desamparada y el tercer problema, la ley que disciplina
la protección o el discernimiento de la tutela o curatela,
derechos y deberes, etc.
CASOS:
"Carlos Octavio Zuker" 19/7/32. Un menor fue
enviado a suiza por su padre domiciliado en la argentina,
conserva el domicilio argentino aun después de la muerte del
padre, a causa de la demencia del menor, sin embargo, aun
habiendo sido sano lo habría conservado durante su
minoría de edad. Zuker estaba en el establecimiento al
cuidado de la hermana de su padre domiciliada en
Suiza.
"Teresa Minaglia de Callero". Uno de los
presuntos herederos habría sido declarado ausente en
Italia con fecha
presunta de fallecimiento anterior a la de la muerte de la
causante, el tribunal argentino tuvo en cuenta la
declaración italiana de ausencia y negó a los
sucesores del ausente derechos sucesorios en razón de que
el ausente en el momento de la muerte de la causante no
habría tenido capacidad de heredar (art 3286).
Art 3286: "La capacidad para suceder es regida
por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del
autor de la sucesión."
"Lavalleja Guerrero" 19/6/1909. Se trataba de una
menor que vivía con su madre en Montevideo, mientras que
el padre vivía en la argentina al quedarse huérfana
la competencia para el discernimiento de la tutela estribaba en
los tribunales argentinos, que de todos modos no podía
reconocer al tutor nombrado por el tribunal uruguayo en virtud
del art 398 inc 4 del CC, sin embargo no nos parece aplicable
este precepto dentro del marco de los tratados de
Montevideo.
Art 398: "No pueden ser tutores.. 4). Los que no
tienen domicilio en la República;"
Con respecto a este caso Borda (dcho de flia) sostiene
que los tribunales argentinos solo disciernen la tutela si los
tribunales del domicilio extranjero no llegaran a actuar o
hallándose en la república el menor o sus bienes
(art 401).
"López Tabeada José" 16/9/57. Este
señor había sido declarado incapaz por enfermedad
mental en 1928 en España por sentencia del juzgado de La
Coruña, un año mas tarde esta persona incapaz
emigro a la argentina donde estaba viviendo y trabajando
eficazmente sin la asistencia de curador alguno. El declarado
incapaz pidió a los tribunales argentinos que levantase la
interdicción española entre otros motivos porque
deseaba disponer de un inmueble sito en la Coruña que le
pertenecía y explotaban los miembros del consejo de
familia. El
problema estaba en saber si los tribunales argentinos
tenían jurisdicción internacional para el
levantamiento de una interdicción pronunciada por los
tribunales extranjeros. De los órganos jurisdiccionales
que intervinieron en el proceso se declararon contrarios a dicha
facultad el juez de primera instancia y el fiscal de
cámara, mientras que sostuvieron la tesis favorable los
asesores de menores. El fallo estatuye que en los conflictos que
se plantean entre el domicilio en un lugar y la residencia en
otro, la ley ha acordado competencia excepcional al juez de esta,
sea para decretar medidas conservatorias urgentes, sea para
adoptar otras en forma subsidiaria inclusive la
declaración de interdicción.
Además se dijo que no es incompetente el juez de
la residencia en la república del declarado incapaz mental
por el juez de su domicilio en España, para entender en su
rehabilitación si dicho incapaz llego al país hace
28 años, desempeñándose desde entonces como
si fuera plenamente capaz y sin que el consejo de familia a cuya
tutela se lo había sometido en España hiciera valer
jamás su autoridad sobre él en ese lapso. Se ignora
si la sentencia argentina ha sido reconocida en
España.
PERSONA
JURÍDICA: CONCEPTO,
CAPACIDAD Y PROBLEMAS
¿Cuál es la ley que indica que una
agrupación de personas y bienes tiene personalidad
jurídica?
La persona jurídica a diferencia de la persona
individual no tiene estado ni tampoco existencia visible. Son
equivalentes como siempre los conceptos de ser sujetos de
derechos y obligaciones. Ningún derecho positivo puede
alterar estos conceptos característicos, pero el art 46
del CC nos presenta que simples asociaciones civiles o religiosas
si acreditan la constitución y designación de
autoridades por escritura
pública o instrumento privado certificado por escribano
público, aunque no como persona jurídica, si como
sujeto de derecho aquí se confunde el problema de la
personalidad jurídica con el de responsabilidad por
actos de miembros de ella. Todos los entes que pueden adquirir
derechos y contraer obligaciones que no son personas de
existencia visible son personas jurídicas (art 32). Son
pues personas jurídicas o sujetos de derecho tanto las
agrupaciones contempladas en los art 33 y 34, como las sociedades
comerciales (art 2 ley 19550), como las enfocadas en el art
46 pudiendo acreditar debidamente constitución y
designación de autoridades. Lo que pasa es que las
agrupaciones de los art 33 y 34, responden de sus actos solas, no
respondiendo de ellos sus miembros, mientras que de los actos del
art 46 responden tanto ellas como sus miembros, los
últimos mancomunadamente (art1747). Al margen se hallan
las simples asociaciones civiles y religiosas que disponen de la
debida acreditación, ellas no son personas
jurídicas y, por tanto, tampoco sujetos de derecho y con
respecto a la responsabilidad sus miembros fundadores y
administradores responden solidariamente.
Art 32: "Todos los entes susceptibles de adquirir
derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas
jurídicas."
Art 33: "Las Personas jurídicas pueden ser
de carácter público o privado.
Tienen carácter público;
1. El Estado Nacional, las Provincias y los
Municipios.
2. Las entidades autárquicas.
3. La Iglesia Católica.
Tienen carácter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por
principal objeto el bien común, posean patrimonio propio,
sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan
autorización para funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, aunque no requieran autorización
expresa del Estado para funcionar."
Art 34: "Son también personas
jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus
provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones, o
asociaciones existentes en países extranjeros, y que
existieren en ellos con iguales condiciones que los del
artículo anterior."
Art 46: "Las asociaciones que no tienen
existencia legal como personas jurídicas, serán
consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas,
según el fin de su instituto.
Son sujetos de derecho, siempre que la
constitución y designación de autoridades se
acredite por escritura pública o instrumentos privados de
autenticidad certificada por escribano público. De lo
contrario, todos los miembros fundadores de la asociación
y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los
actos de ésta. Supletoriamente regirán a las
asociaciones a que este artículo se refiere las normas de
la sociedad
civil."
Art 1747: "Los socios no están obligados
solidariamente por las deudas sociales, si expresamente no lo
estipularon así. Las obligaciones contratadas por los
socios juntos, o por uno de ellos, en virtud de un poder
suficiente, hacen a cada uno de los socios responsables por una
porción viril, y sólo en esta proporción,
aunque sus partes en la sociedad sean desiguales, y aunque en el
contrato de sociedad se haya estipulado el pago por cuotas
desiguales, y aunque se pruebe que el acreedor conocía tal
estipulación."
Art 2 ley 19550: "La sociedad es un sujeto de
derecho con el alcance fijado por esta ley".
¿Qué ley regula su capacidad de hecho o
de obrar?
El problema de cuál es la ley que regula la
capacidad de obrar de las personas jurídicas:
Aunque se discute según la doctrina si tiene o no
capacidad afirmándolo las teorías
organicistas y negándolo las de ficción. En ambos
problemas la ley que regula la capacidad de hecho y de derecho se
distingue tres teorías:
– T. de la incorporación: Es la receptada
por el T. M. D. Civil de 1889, al establecer que la existencia y
capacidad de las personas jurídicas de carácter
privado se rigen por las leyes del país en que han sido
reconocidas como tales (ley concesionaria de la personalidad
jurídica). Se relaciona con la teoría de la
ficción (porque carecería de sustento real). Nada
dice sobre el domicilio de la persona jurídica.
– T. del domicilio: Es la receptada por el T. M.
D. Civil de 1940, al establecer que la existencia y capacidad de
las personas jurídicas de carácter privado, se
rigen por las leyes del país de su domicilio. El domicilio
es el lugar donde está el asiento principal de sus
negocios. Se relaciona con la teoría organicista (al ser
la persona jurídica una realidad, tiene
domicilio)
– T. de la acumulación: Aplica en
principio la teoría de la incorporación; pero en
algunos puntos, acude a la teoría del domicilio (para
proteger a los acreedores).
¿Su reconocimiento como tal en un país
extranjero?
El problema de la extranjería: si una agrupación de
personas y bienes resulta en virtud de la ley extranjera personas
jurídicas ¿se la reconoce en Argentina?
Este problema no plasma normas indirectas, por lo tanto
no pertenece en sentido estricto al DIP.
El tratamiento de las personas jurídicas
extranjeras pertenece a la ley y o a la Constitución como
sucede con las personas físicas extranjeras (Art. 20 de la
CN)
Se pueden distinguir varios sistemas sobre
tratamiento de personas jurídicas:
Es posible que se reconozca a la persona jurídica
extranjera, con tal de que realice determinados actos, por ej la
inscripción en un registro nacional para que la admitamos
(hospitalidad condicionada); también ocurre a veces que
nunca se acoja a una persona jurídica sino para
determinados círculo de asuntos (hospitalidad limitada);
tenemos otras que se las admite libremente (hospitalidad
absoluta) y a otra que se le niega su reconocimiento
(inhospitabilidad absoluta)
TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Tratado de Montevideo de 1889: la existencia y capacidad
de las personas jurídicas de carácter privado se
rigen por las leyes del país en el cual han sido
reconocidas (Teoría de la Constitución).
Tratado de Montevideo de 1940: las somete a las leyes
del país de su domicilio (Teoría del
domicilio).Define al domicilio como el lugar del asiento
principal de los negocios.
Personas jurídicas de carácter
público extranjeras: El Art. 3 señala que los
Estados y las demás personas jurídicas de
carácter público extranjeras, podrán
ejercer su capacidad en el territorio de otro Estado, de
conformidad con las leyes de este último. (T. M
1889).El T. M. 1940 solo habla del Estado en su
carácter de persona jurídica.Personas jurídicas de carácter privado
extranjeras: El Art. 4 señala que el carácter
que revisten, las habilita plenamente para ejercer fuera del
lugar de su institución, todas las acciones y derechos
que le correspondan. Mas para el ejercicio habitual de actos
comprendidos en el objeto especial de su institución,
se sujetaran a las prescripciones de Estado en el que
intentaren realizar dichos actos.
DIPR INTERNO: personas jurídicas de derecho
público y de derecho privado
No contiene ninguna disposición específica
relacionada con la capacidad de hecho y de derecho de las
personas jurídicas. Hay que acudir por lo tanto, a las
reglas generales de los Art. 6; 7 y 948 del C.C; quedan por
consiguiente, supeditadas a la ley del domicilio.
– Teoría del domicilio: la capacidad de derecho
de una agrupación de personas y bienes se rigen por el
derecho del país en el cual ella tiene la dirección de sus asuntos.
– Teoría de la constitución: si una
agrupación cualquiera, solicita a nuestras autoridades la
concesión de la personería, le aplicamos nuestro
derecho civil y comercial al efecto.
Por lo tanto, hay que distinguir:
Personas jurídicas de derecho civil de
carácter público: Estados extranjeros,
provincias, municipios, entes autárquicos. Sistema de
hospitalidad absoluta.Personas jurídicas de derecho civil de
carácter privado: Sociedades civiles extranjeras que
conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización expresa para funcionar. Sistema de
hospitalidad absoluta: asociaciones y fundaciones extranjeras
cuyo objeto principal sea el bien común. Sistema de
hospitalidad condicionada: deben poseer patrimonio propio,
capacidad de adquirir bienes, no subsistir exclusivamente de
asignaciones del Estado.
Sociedades mercantiles:
1) Derecho Internacional Privado
interno:
a) En general:
Las sociedades comerciales son regidas actualmente por
la ley 19550 que se basan en el principio de la hospitalidad
limitada porque se los habilita para realizar en el país
ciertos actos aislados (por oposición a la absoluta y a la
condicionada).
Según la hospitalidad absoluta, se reconoce la
personería jurídica sin limitación;
según la hospitalidad condicionada, se reconoce la
personería jurídica extranjera pero condicionada a
cumplir ciertos requisitos, por ej: inscripción en el
registro.
Para el ejercicio habitual de actos debe: acreditar la
existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su
país; fijar un domicilio en la República;
justificar la decisión de crear dicha
representación y designar la persona a cuyo cargo ella
estará. Deberá también inscribir todo en el
Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de
Sociedades por acciones, si fuera este el caso.
En cuanto a la capacidad jurídica, según
la ley 19.550:
Capacidad de derecho:
Si una agrupación constituye o no sociedad
comercial, se califica por la Lex mercatoria causae, y por la
ley del país donde se constituyo (Art. 119/120 C. Com
y Art. 9 del Tratado de Montevideo de 1940).El domicilio social esta en el país en donde
funciona la dirección administrativa (Art. 44 C. Com),
el domicilio real priva sobre el estatutario (Art. 90 inc. 3
C.Com).Si una agrupación lleva su vida en varios
países extranjeros, hay que examinar cada
manifestación local según sus propios meritos
(Art. 90 inc 4 C.Com).
Capacidad de hecho: No comprende las prohibiciones
especiales, se rige por idéntica regulación que la
de derecho. Sin embargo, la responsabilidad de los representantes
(órganos) se rige por el derecho argentino si estos han
actuado en la Argentina (se trata de un principio de defensa
nacional).
Jurisdicción internacional:
Para actos aislados de sociedades extranjeras, el
juez competente es el del domicilio del apoderado de la
sociedad.Para actos de sus sucursales, el juez del domicilio
de la sucursal
b) Reglas especiales:
Si se tratare de sucursales de S.A.: es suficiente
la inscripción de los estatutos sin su
publicación con tal que el Estado
donde la sociedad tenga su sede, guarde reciprocidad; no
habiéndola, deberá seguir la regla general de
la inscripción y publicación.Compañía de Seguros:
requiere en todos los casos la autorización estatal
para funcionar.Filiales en Argentina de sociedades extranjeras: la
constitución de una filial se trata de un acto aislado
que no requiere trámite. Puede ser creada directamente
o a través de una sociedad argentina. Habría
que aplicar la teoría del control,
la cual adjudica a una persona jurídica la nacionalidad de aquellas personas
físicas que la controlan.Debentures: Art. 360 de la ley 19.550: las
sociedades constituidas en el extranjero, que emiten
debentures con garantía flotante sobre bienes situados
en la Republica, deben inscribir en un registro, antes de la
emisión, el contrato o acto a que obedezcan la
emisión o del cual surja el monto de los debentures a
emitirse. La inscripción se hará a solicitud de
la sociedad o de cualquier persona tenedor del debentures.
Para los debentures con garantía especial,
también se hará la inscripción del bien
en el Registro correspondiente.Responsabilidad de las sociedades
mercantiles con respecto a terceros: los representantes
de dicha sociedad contraen para los terceros las mismas
responsabilidades que los administradores de las sociedades
locales. El Tratado de Montevideo de 1889 coincide con el de
1940.Cuando se trate de sociedades de tipo reglamentadas; la
responsabilidad es la de los directores de S.A.(ilimitada y
solidaria)
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