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Apuntes de Derecho Internacional Privado (página 9)




Enviado por Javier Ch.



Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10

Volviendo a la prueba es ahora discutir entre las reglas
que atañen a la tramitación de la prueba (su
presupuesto y
practica) y reglas que eligen de diversos medios de
prueba unos determinados con miras al tema de derecho privado, de
cuya prueba se trata, las primeras son de dominio de la lex
fori, los segundo en cambio caen en
el ámbito de aplicación de la ley de fondo.
Esta ultima gobierna también las presunciones iuris tantum
y iure et de iure.

El poder Procesal
se rige por la lex fori, pero ello no es así porque se
trata de un problema procedimental, sino porque el mandato se ha
cumplido ante el tribunal, consistiendo la ley de fondo por ser
la del lugar de su cumplimiento en la lex fori(art 1209 CC) .en
el auxilio judicial internacional existen dos leyes fori la del
juez exhortante y la del juez exhortado.

DERECHO PROCESAL DE EXTRANJERIA

Los extranjeros en el proceso.
Cuando en este lugar se habla de extranjeros, algunas veces se
hace referencia a persona que
carecen de la nacionalidad
argentina, pero en otros casos se alude a quienes adolecen de un
domicilio argentino.

EL art 116 de la C.N[6]establece el fuero
de extranjería o sea el privilegio del fuero
federal y también la ley 48 art. 2 inc 2.

El privilegio beneficia a individuos extranjeros y
personas jurídicas extranjeras (lo que significa con sede
central de su administración en el extranjero)

Los favorece tanto si son demandantes como si son
demandados aunque la CN: solo contempla la última
hipótesis
. EL extranjero demandado en el fuero
provincial, puede consentirlo, si lo demandan ante el fuero
federal no puede, por supuesto, pedir que entablen la demanda ante
el juez provincial, el extranjero actor puede optar entre una y
otra jurisdicción el privilegio no se da entre dos
extranjeros ya que en este supuesto no cabe sospechar parcialidad
de los jueces. El extranjero debe probar que lo es, su adversario
habría de probar que el extranjero es a la vez argentino a
fin de desvirtuar la excepción.

La institución denominada ARRAIGO EN JUICIO o
cautio indicatum solvi (caución que lo juzgado será
solventado), consiste en que se permite al demandado a obligar al
actor desarraigado a que preste fianza que asegure el pago de las
costas en las cuales a lo mejor sea condenado.

La falta de arraigo consiste en no tener en el lugar del
juicio bienes
inmuebles o domicilio según los derechos positivos, no tener
la nacionalidad
del país del juez.

Hoy en día rige, en el orden nacional, lo que
dispone que si el demandante no tuviere domicilio, ni bienes
inmuebles en la
república (será suficiente un solo inmueble),
sino también excepción previa la del arraigo por
las responsabilidades inherentes a la demanda. No interesa la
nacionalidad del actor ,cualquier demandante con tal que no tenga
ni domicilio ni inmuebles en la república se expone a la
excepción mencionada, tener cualquiera de las dos
cualidades es suficiente para desvirtuarlo.Tambien tiene
domicilio argentino aquel que está asilado en una embajada
extranjera en la capital
federal (caso Campora).

La excepción del arraigo en juicio solo se da en
el juicio ordinario, al contrario no es admisible en el juicio
ejecutivo. Debemos resaltar que el actor es el que debe pedir el
embargo preventivo si el demandado no tuviere domicilio en la
república, el valor
económico del inmueble es intrascendente, por ello no
interesa tampoco si está hipotecada o no, al contrario es
decisivo que el inmueble sea ejecutable, por ende la propiedad de
un inmueble declarado bien de familia no
desvirtuaría la excepción del arraigo en
juicio.

El beneficio de litigar sin gastos
fácilmente solo puede favorecer a quienes están
domiciliados en la república ya que es menester proponer y
proteger la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de
obtener recursos, prueba
que el litigante contrario tiene derecho a fiscalizar.

DOCUMENTOS EXTRANJEROS EN EL PROCESO:

Los tratados de
derecho
internacional procesal, en materia se
sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles,
comerciales o contenciosos administrativos, las escrituras
públicas y los demás documentos
otorgados por los funcionarios de un Estado se
consideraran autentico en los otros Estados signatarios siempre
que estén debidamente legalizado.

La legalización se considera hecha en debida
forma cuando se practique con arreglo a las leyes del país
de donde el documento procede, y este se halle autenticado por el
agente diplomático o consular que en dicho país
tuviera acreditado el gobierno del
estado en cuyo territorio se pide la ejecución.

Todas las disposiciones referentes a los requisitos de
admisibilidad de documento de extraña jurisdicción
obedecen al afán de asegurar la autenticidad del
documento, o sea, de garantizar que proceda en realidad de quien
en apariencia demanda. La averiguación de la autenticidad
de un documento extranjero es mucho mas difícil que la de
un documento nacional ya que en otro país no se conoce ni
es fácil indagar los nombres y costumbres, a este efecto
se confía al cuerpo diplomático y consular
nacional, es decir a funcionarios propios la tarea de certificar
la autenticidad de los documentos emitidos en el extranjero.
Ahora bien como estos agentes públicos tampoco pueden
conocer la firma de todos los funcionarios extranjeros y los
pormenores de la
organización administrativa de otro país, solo
deciden su atención a documentos extranjeros que ya
han recibido previamente el visto bueno de uno de aquellas
autoridades extranjeras con los cuales ellos están en
contacto, o sea, un agente consular no verifica directamente la
autenticidad de una sentencia extranjera de un juez de 1º
instancia sino después de que el Ministro de Justicia
extranjero asegure que se trata de un documento que realmente es
lo que se parece ser. Aunque la terminología no es estable
conviene denominar que el acto que lleva a cabo el cónsul
es la autenticación mientras que se debe apellidar la
certificación de las autoridades extranjeras referentes al
documento para su legalización. O sea, que nos encontramos
pues con la legalización del documento extranjero por las
autoridades extranjeras respectivas con la primera
autenticación que corre a cargo del agente
diplomático o cónsul que asegura que el documento
es lo que parece ser (que no es falsificado) y con la segunda
autenticación que practica el ministro de relaciones
exteriores garantiza la autenticación y por ende es una
autenticación de segundo grado.

La primera autenticación no examina en principio
el contenido del documento y ello es meramente formal y garantiza
solo su procedencia pero de ninguna manera su validez o licitud
de su contenido. Si el documento está redactado en idioma
extranjero las autoridades argentinas ante la cual se exhibe el
documento debe pedir que se halle traducido de modo fidedigno, la
garantía de traducción se debe a que la realiza un
traductor publico nacional y si no existiera traductores
públicos con respecto al idioma en el que el documento
está redactado, la autoridad se
contentara con la traducción hecha por una persona que le
inspira confianza, no hay inconvenientes en que la autoridad
utilice sus propios conocimientos ideomaticos. La
autenticación de segundo grado adquiere su validez por el
funcionario que la autentica (Ministro de Relaciones Exteriores y
Culto).

JURISDICCION INTERNACIONAL:

Para ello debemos contestar la pregunta ¿en
qué supuesto son competentes los tribunales argentinos y
cuando lo son los tribunales de otros países? Este
problema no se debe confundir con otros:

  • 1) La problemática cuando se trata de la
    limitación de nuestra soberanía por reglas del DI Publico, o
    sea los juicios contra diplomáticos o estados
    extranjeros, en ellos no son competentes nuestros tribunales
    ni autoridad alguna; no interesa que tribunales pueden
    conocer en estos asuntos ya que aquí no falta
    jurisdicción sino soberanía.

  • 2) Cuando se trata de discernir
    jurisdicción provincial y nacional, el art 116 de la
    CN delimita jurisdicción federal y provincial, pero no
    argentina y extranjera. Por ello todas las disposiciones
    contenidas en las cartas
    orgánicas de los bancos
    oficiales que obligan a demandar a entes autárquicos
    nacionales o a empresas del
    estado, ante los tribunales federales, no se opone a que
    litiguen ante tribunales extranjeros si ello procediese
    según las reglas pertinentes pero no permiten que
    comparezcan ante tribunales provinciales.

  • 3) La distinción de la
    jurisdicción internacional en razón de materia,
    lugar y territorio.

  • 4) Con la distinción de la
    jurisdicción directa (para deducir la demanda) y la
    indirecta (para reconocer una sentencia extranjera). La
    jurisdicción directa reparte las jurisdicciones
    equitativamente entre los diversos países, la
    indirecta protege en cambio la propia jurisdicción
    contra invasiones procedentes de otros
    países.

Entre los problemas de
la jurisdicción internacional y el derecho aplicable
existe una relación íntima, pero también un
divorcio hasta
la glosa de Acurcio, donde el juez de una determinada comunidad
política
aplicaba de manera excluyente y exclusiva su derecho propio pero
a partir del citado celebre comentario el juez de una comunidad
política por ej. De Módena (Italia), a veces
tenía sin embargo la obligación de aplicar el
derecho de otra comunidad. Por esta razón en cualquier
caso mixto de jurisdicción hay que averiguar al principio
el país cuyos jueces han de intervenir, solo
después sabremos a que DIPr acudiremos y luego a
qué derecho privado.

Ambos tratados de Derecho Civil
Internacional (1849-1989) coinciden pero el tratado de 1949
contempla la prorroga voluntaria de jurisdicción, esta
disposición reza de la siguiente manera: "las acciones
personales deberán establecerse ante los jueces del lugar
a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de
juicio". Se permite la prorroga territorial si después de
promovida la acción
el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de
acciones referentes a derechos personales patrimoniales, la
voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no
ficta.

Con respecto a la prorroga la legislación
argentina tiene algunas disposiciones al efecto, en el art 1 de
la ley 17454 establece la prohibición en asuntos
exclusivamente patrimoniales la prorroga de jurisdicción a
favor de jueces extranjeros o de árbitros que
actúen fuera de la república.

Pero este art fue modificado por la ley 21305 que admite
la prorroga de jurisdicción a favor de jueces y
árbitros extranjeros en controversia exclusivamente
patrimoniales siempre que no exista jurisdicción exclusiva
y la prorroga se haya establecido antes de ocurrir los hechos que
motivaron la controversia.

La ley 22434 modifica nuevamente el art 1, disponiendo
que en asuntos internacionales exclusivamente patrimoniales de
índole internacional se admite la prorroga a favor de
jueces extranjeros o a árbitros que actúen fuera de
la república a no ser que haya jurisdicción
argentina exclusiva.

También el art 1 del CPCN admite la prorroga
salvo que sea competencia
exclusiva de jueces argentinos o este prohibida por
ley.

En materia de jurisdicción rige en principio la
máxima de la generosidad, cuando mas fueros se
pongan a disposición del actor más
moda
será la realización de sus peticiones.

AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL:

Consiste en que los jueces del proceso solicitan a otros
jueces que lo ayuden en su tramitación por ej. Notificando
resoluciones a personas domiciliadas en la jurisdicción de
estos últimos, o tomando declaración a testigos en
analógica situación.

El juez solicitante se denomina exhortante y el
juez solicitado se apellida exhortado y la solicitud se
llama exhorto. El auxilio judicial se puede prestar
entre jueces de la misma jurisdicción (jueces federales de
la misma provincia) o entre jueces del mismo país aunque
pertenezcan a diversas jurisdicciones (jueces federales ayudan a
jueces provinciales) o entre jueces de países diversos en
este caso estamos hablando del auxilio judicial
internacional
.

El Tratado de Derecho
Procesal Internacional (1889) establece con respecto a los
exhortos o cartas rogatorias que tengan por objeto hacer
notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquier otra
diligencia de carácter judicial se cumplirán en
los Estados signatarios siempre que dichos exhortos o cartas
rogatorias reúnan las condiciones establecidas por los
tratados. Cuando estos sean por cuestiones de embargo,
tasaciones, el juez exhortado proveerá lo que fuese
necesario respecto del nombramiento de peritos, tasadores, del
lugar de éste.

El tratado de 1940 añade algunas modificaciones
ya que las cartas rogatorias y exhortos deberán ser
redactadas en la lengua que
obra el exhorto y serán acompañados de una
traducción hecha en la lengua del Estado al cual se libra
dicho exhorto debidamente notificado. Con respecto a los embargos
se regirán y se ordenaran por las leyes de los jueces del
lugar en donde dichos bienes estuviesen situados.

Con respecto a este tema la ley 17754 (auxilio judicial)
poco hizo ya que se dispuso establecer con respecto a exhortos y
cartas rogatorias se aplicara la reglamentación de los
tratados
internacionales.

REVALIDA DE TITULOS PROFESIONALES
EXTRANJEROS:

Constituye un problema análogo al de
reconocimiento de sentencias extranjeras, en ambos casos se trata
de dar eficacia dentro
del país al contenido de una resolución oficial
extranjera, proceda de un poder judicial
extranjero o de la
administración de un país extranjero. En ambos
supuestos además se halla el contenido incorporado a un
documento de extraña jurisdicción y por esta
razón debe probarse la autenticidad de este documento de
una manera prescripta por legalización, 2 autenticaciones
y en su caso una trasmisión oficial.

Ahora bien, al lado de las coincidencia se encuentran
también discrepancias "el reconocimiento", no
procede de un órgano con jurisdicción exclusiva
para conferirlo, mientras que la ejecución de una
sentencia extranjera debe concederse necesariamente en el llamado
juicio excecuatur.

Por lo tanto la reválida de título
profesional extranjero se asemeja por un lado al reconocimiento,
porque se limita a asegurarle validez dentro del ámbito
nacional, pero sin embargo esta revalida por otro lado se acerca
a la ejecución de una sentencia puesto que el profesional
a partir de la reválida de su titulo puede llevar a cabo
su actividad profesional, y si bien es cierto que la
ejecución de una sentencia requiere la intervención
de la autoridad, mientras que el ejercicio de una
profesión no requiere sino la actividad del profesional,
no es de extrañar que la reválida de un titulo
extranjero ha sido concentrada en una autoridad determinada y que
es la universidad
nacional.

Con respecto a este tema el tratado de 1989 vigente en
la argentina, estatuye que los nacionales o extranjeros que en
cualquiera de los Estados signatarios de esta convención
que hubiesen obtenido titulo o diploma expedido por la autoridad
nacional competente para ejercer profesiones liberales se
tendrán por habilitadas para ejercerlas en otros Estados y
por los tanto para que el titulo o diploma produzca los efectos
expresados se requiere: 1) su exhibición debidamente
legalizada, 2) que quien lo exhiba acredite ser la persona en
cuyo favor se lo extendido, además este tratado rige las
equivalencia de las carreras. Un titulo puede ser revalidado si
tanto el país el que lo admite como el que lo revalida lo
considera relativo a una profesión liberal.

En 1939 se firmo en Montevideo una convención
sobre el ejercicio de profesiones liberales que exige que los
títulos o diplomas a revalidar correspondan a estudios o
trabajos prácticos que guarden razonable equivalencia con
los que se hallan exigidos en las épocas respectivas a los
estudiantes locales en la universidad ante la cual se presenta la
reválida y el interesado llena los requisitos generales
para el ejercicio de las respectivas profesiones, en su caso
podrán rendir examen en las materias que faltaren para
completar las equivalencias, pero se tendrá por cumplida
la condición de equivalencia cuando el poseedor del
diploma acredite haber dictado cátedra universitaria
durante 10 años en algunas materias de la respectiva
profesión.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL
PROCESO:

Los 2 protocolos
adicionales de los tratados internacionales disponen en plena
coincidencia que las leyes de los Estados contratantes
serán aplicadas en los casos ocurrentes ya sean nacionales
o extranjeros, las personas interesadas en la relación
jurídica de que se trate, podrán pedir la
aplicación de oficio por el juez de la causa, sin
perjuicio de que ellas pueden alegar y probar la existencia y
contenido de ley invocada, todos los recursos acordados por la
ley de procedimientos
del lugar del juicio para los casos resueltos según su
propia legislación serán igualmente admitidos para
los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros
estados.

En nuestro país el CC contempla el problema en el
Art 13: "La aplicación de las leyes
extranjeras, en los casos en que este código
la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia
de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se
hicieren obligatorias en la República por convenciones
diplomáticas, o en virtud de ley
especial."

En la nota de este art añade como comentario
lapidario lo siguiente, que la ley extranjera es un hecho que
debe probarse, la ley nacional es un derecho que simplemente se
alega sin depender de la prueba, pero esta disposición ha
sido juzgada por muchos autores como insatisfactoria y se ha
sostenido que dicho art solo se refiere a los supuestos que el CC
autoriza la aplicación de leyes extranjeras pero no a
aquellos otros en que el CC le impone. Esta tesis alude a
la autonomía de la voluntad como punto de conexión.
Si el derecho extranjero es aplicable porque las partes han
estipulado su aplicación (lo que el CC autoriza), son
ellos las que deben alegarlos y probarlos.

Otra doctrina que intenta sacar partida del caso es
cuando las partes prueban la existencia de dichas leyes
(extranjeras) se afirma que aunque la existencia de dichas leyes
deben ser alegadas y probadas por las partes, su interpretación corre a cargo del
juez.

Pero la ley 22434, en su art 377 parr.3º establece
un progreso con respecto al art 13 del CC, en cuanto si bien
impone a las partes la carga de alegar, el derecho extranjero
concede la facultad del juez de aplicarlo, pero esta
disposición no determina cual es el criterio con miras al
cual el juez ejercerá la facultad.

Si el actor o el demandado o ambos invocan el derecho
extranjero sin probarlo, el juez puede averiguar de oficio
mediante peritaje y
aplicarlo, también puede dejar de averiguarlo y rechazar
la demanda como inconducente. Finalmente puede investigar de
manera extraprocesal y luego aplicarlo o no. Por ultimo las
partes pueden alegar y probar el derecho extranjero y el juez
aplicarlo, en caso de la ley de trabajo el
juez debe aplicar la ley extranjera en la medida en que resulte
más favorable al trabajador.

PROCESOS ESPECIALES (CONCURSO Y QUIEBRA):

Dentro de los distintos tratados con respecto a este
tema hay que distinguir 3 problemas:

  • 1) Se refiere a la territorialidad,
    extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra,
    consiste en saber si la declaración de la quiebra en
    un país provoca o no automáticamente
    análogas declaraciones en los demás
    países ratificantes, los tratados de Montevideo
    aplican los principios de
    la extraterritorialidad del hecho generador que una vez
    declarada la quiebra en cualquiera de los países
    ratificantes hay que abrirla en los demás.

  • 2) En la unidad o pluralidad de los juicios de
    quiebra, hay desde luego un solo juicio si el fallido tuviere
    una sola casa comercial aunque tenga agencia o sucursales en
    distintos países y aunque en ellos practicare
    aisladamente actos de comercio.
    Pero si el fallido tuviere 2 o más casas comerciales
    independientes en distinto territorios, o sea, cada uno obra
    por su cuenta y responsabilidad propia, puede haber una sola
    quiebra, o tantas quiebras cuantos sean los países en
    los cuales se hallan dichas casas comerciales. En caso de
    duda existirá una sola quiebra.

Para los acreedores cuyo crédito
han de cumplirse en cualquiera de los países en los cuales
no se había abierto la quiebra pueden promover la quiebra
dentro de un plazo de 60 días siguientes a la
publicación de los avisos, los cuales a su vez son
publicados por el juez exhortado durante 60 días mas en
forma tal que los acreedores locales tienen un total de 120
días a partir del primer aviso para meditar sobre la
conveniencia de una liquidación separada.

Aun habiendo unidad del juicio de quiebras se plantea
el:

  • 3) Que consiste en saber si habrá o no
    unidad o pluralidad de la masa concursal, ya que si hay
    pluralidad de juicios forzosamente habrá pluralidad de
    masas, y en un solo juicio se forma una masa concursal, pero
    en el supuesto de la unidad del juicio aunque pudiere haber
    igualmente una sola masa, también es posible que el
    juez mantenga las diversas ramas procedentes de los distintos
    países, separadas a fin de dar preferencia con
    respecto a cada cual a los acreedores locales (sistema de
    preferencia) siendo acreedores locales aquellos cuyo créditos deben ejecutarse en el
    país respectivo.

  • RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS
    EXTRANJERAS: SENTENCIAS DECLARATIVAS Y
    CONSTITUTIVAS:

Hay que distinguir el reconocimiento de la
ejecución de una sentencia firme, no hay ejecución
sin reconocimiento pero si puede haber reconocimiento sin
ejecución. Con respecto al reconocimiento y
ejecución de sentencia, trámite y aplicación
ya fue explicado oportunamente (más arriba).

En efecto, las sentencias pueden ser:

Declarativa: o sea reconocida pero jamás
ejecutada, ej. La sentencia absolutoria se limita a declarar la
inexistencia del derecho pretendido, tal sentencia no puede ser
ejecutada.

Constitutiva: son pasibles del reconocimiento
pero no con respecto de ser ejecutadas por la sencilla
razón de que se auto ejecutan por su mero pronunciamiento,
ej. Sentencia de separación del matrimonio.

De condena: estas pueden ser reconocidas y
ejecutadas, son aquellas que intiman al demandado a llevar a cabo
una prestación, ej. Pagar una cantidad de dinero,
requiere de una realización material la cual si no la
efectúa voluntariamente el demandado condenado será
obligado por la fuerza
(ejecución forzosa).

COMPETENCIA INDIRECTA, SENTENCIA VALIDA Y FIRME,
ORDEN PUBLICO Y DEBIDO PROCESO, AUSENCIA DE FRAUDE:

Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos
civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios
tendrán en los demás la misma fuerza probatoria que
en el país en que se han pronunciado si reúnen los
siguientes requisitos (competencia directa):

  • A. Que la sentencia o fallo haya sido expedido
    por el tribunal competente en la esfera
    internacional;

  • B. Que tenga el carácter de ejecutoriado
    o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado
    en que se ha expedido;

  • C. Que la parte contra quien se haya dictado
    haya sido legalmente citada y representada o declarada
    conforme a la ley del país en donde se ha seguido el
    juicio (debido proceso);

  • D. Que no se oponga a las leyes de orden
    público del país de su ejecución, o sea
    que los documentos indispensables para el cumplimiento de
    sentencias y fallos arbitrales son:

  • 1) Copia íntegra de la sentencia o fallo
    arbitral;

  • 2) Copias de piezas necesarias para acreditar
    que las partes hayan sido citadas;

  • 3) Copia autentica del auto que se declara que
    la sentencia o laudo arbitral tiene carácter
    ejecutorio o pasado en autoridad de cosa juzgada y de las
    leyes en que dicho auto se funda.

El tratado de 1940 reproduce en lo esencial lo de 1989
pero añade novedades como ser que se incluyen en las
sentencias a ejecutar la sentencias civiles dictadas en cualquier
Estado signatario y además establece la
tramitación: la ejecución de las sentencias y de
los fallos arbitrales deberán pedirse a los jueces o
tribunales competentes los cuales con audiencia del Ministerio
Público y previa comprobación de que aquellos se
ajustan a lo dispuesto, ordenara su cumplimiento por la
vía que corresponda con arreglo a lo que disponga la ley
de procedimiento
legal (juicio de excuatur).

El juez a quien se solicite el cumplimiento de una
sentencia extranjera podrá sin más trámite y
a petición de parte o aun de oficio tomar las medidas
necesarias para asegurar la efectividad del fallo. Cuando solo se
trata de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de
una sentencia o de un fallo deberá ser presentada en
juicio con la documentación a que se refiere ese
tratado.

Las disposiciones internas sobre reconocimiento y
ejecución de sentencia se hallan con arreglo a la organización federal del país en los
diversos códigos procesales:

  • 1) El reconocimiento de una sentencia
    extranjera en el curso de un proceso, llamado juicio de
    excecuatur;

  • 2) Que dicha sentencia extranjera sea de
    tribunal competente;

  • 3) Que no se oponga a las leyes de orden
    público del país de su
    ejecución.

Los 2 tratados de derecho procesal internacional
equipararon su disposición con respecto a las sentencias
judiciales y los laudos arbitrales, con ellos los tratados
aceptan con miras al laudo la llamada teoría
de la sentencia y repudian la doctrina del contrato. La
sumisión de las partes a un tribunal arbitral extranjero
es perfectamente válida y ausente de fraude conforme a lo
que establece la ley 17454 con tal que no se dé un caso de
jurisdicción argentino exclusivamente.

Jurisdicción directa e indirecta: sus
finalidades son diversas, la directa distribuye competencia entre
los países; la indirecta protege la propia
jurisdicción contra la invasión efectuada por la
extranjería y para que haya tal invasión es preciso
que se dé la usurpación de nuestra
jurisdicción por parte de la jurisdicción
extranjera y viole nuestro orden público
procesal.

FORUM SHOPPING:

En materia de jurisdicción internacional rige en
principio la máxima de la generosidad, cuando mas fuerzas
se pongan a disposición del actor más comida le
será la realización de sus peticiones.

Pero el despliegue de la generosidad supone en primer
lugar que cada país tenga un DIPr justo y no de
intervención desorbitada al orden público, en
efecto en caso contrario el resultado del juicio depende
decisivamente del DIPr del país a cuyos tribunales el
actor acude y ello provoca el fenómeno que los
anglosajones denominan el fórum shopping, o sea la
elección por el actor de los tribunales de aquel
país cuyo DIPr en combinación con el derecho
privado indicado le garantice la victoria.

En segundo lugar la comodidad del actor no debe redundar
en una incomodidad injusta del demandado ya que habiendo varias
jurisdicciones internacionales competentes cada una de ellas
tiene una competencia concurrente, si el actor elige entre las
jurisdicciones competentes la argentina, el juez argentino tiene
que proceder, pero si el actor elige una jurisdicción
competente extranjera el juez argentino el día de
mañana le exigían el reconocimiento de la sentencia
extranjera no podrá rechazarla por falta de
jurisdicción del juez extranjero ya que las jurisdicciones
son normalmente concurrentes.

HOMOLOGACION DE SENTENCIA EXTRANJERA,
REVISION:

Una sentencia extranjera debe reunir 3 tipos de
requisitos para que merezca el reconocimiento y en su caso la
ejecución, estos requisitos son de tipo formales,
no se debe olvidar que la sentencia constituye un documento de
extraña jurisdicción cuya autenticidad por ende es
de difícil averiguación, es por ello que se pide
que la sentencia extranjera reúna los caracteres de
cualquier documento extranjero para que resulte digna de ser
admitida.

Los requisitos procesales tienden a asegurar la
existencia de un debido proceso por ende se requiere por un lado
que haya intervenido un juez con jurisdicción
internacional y por el otro que se haya dado una leal oportunidad
de defenderse.

Los requisitos materiales
son los que atañen al anhelo de garantizar el orden
público en el propio país.

Los documentos indispensables para solicitar el
cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales son los
siguientes:

  • 1) Copia íntegra de la sentencia o fallo
    arbitral

  • 2) Copias de las piezas necesarias para
    acreditar que las partes han sido citadas

  • 3) Copia autentica del auto en que se declara
    que la sentencia, laudo arbitral tiene carácter
    ejecutorio o pasado en autoridad de cosa juzgada

  • 4) De las leyes en que dicho auto se
    funda.

La ejecución de la sentencia y de los fallos
arbitrales deberá pedirse a los jueces o tribunales
competentes, los cuales con audiencia del Ministerio
Público y previa comprobación de que aquellos se
ajustan a lo dispuesto, ordenaran su cumplimiento por la
vía que corresponda con arreglo a lo que a ese respecto
dispone la ley de procedimiento local.

El juez ha pedido del Ministerio Público
podrá oír a la parte contra la cual se pretenden
hacer efectiva la sentencia o el fallo arbitral de que se trata,
el juez a quien se solicita cumplimiento de una sentencia
extranjera, de oficio o a petición de parte, podrá
tomar todas las medidas necesarias para asegurar la efectividad
de la sentencia, conforme a lo dispuesto por lay del tribunal
local, sobre secuestro,
inhibiciones, embargos y otras medidas preventivas.

Las sentencias de los tribunales extranjeros
serán ejecutadas en los términos de los tratados
celebrados con el país de que provengan, cuando no hubiese
tratado serán ejecutadas si concurriesen los siguientes
requisitos:

  • 1) Que la sentencia, con autoridad de cosa
    juzgada en el Estado en que se ha pronunciado emane de
    tribunal competente;

  • 2) Que la sentencia sea consecuencia del
    ejercicio de una acción personal o un
    acción real, sobre un bien mueble si este ha sido
    trasladado a la argentina durante o después del juicio
    tramitado en el extranjero, también puede proceder
    respecto a inmuebles que por un cambio de frontera
    pasen a ser argentinos;

  • 3) Que la parte demandada contra la que se
    pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente
    citado y se haya garantizado su defensa;

  • 4) Que la sentencia no afecte el orden
    público del derecho argentino;

  • 5) Que la sentencia no sea incompatible con
    otra pronunciada con anterioridad o simultáneamente
    por un tribunal argentino.

La ejecución de la sentencia extranjera se
pedirá ante el juez de la primera instancia que
corresponda y para ello se deberá acompañar
testimonio legalizado y traducido de ella y de las citaciones que
acreditan que ha quedado ejecutoriado. El debido de
ejecución de una sentencia extranjera se llevara a cabo
mediante un trámite llamado excecuatur y para dicho
trámite se aplican las normas
incidentales del art 518 del CPCN.

RECIPROCIDAD: "es la sumisión al mismo
trato que un Estado o sus nacionales reciben en otro
Estado".

Condiciona la aplicación de una norma indirecta
de importación por el hecho de que el
país extranjero posea una solución similar, no
cumpliéndose esta condición, entra en vigor la
norma indirecta de exportación, o sea, se va a aplicar el
derecho propio de ese estado.

La reciprocidad consiste en la suspensión o
limitación de la aplicación del derecho extranjero
por violar una ley o nuestro orden internacional, esta
suspensión se realiza a través de un acto general,
abstracto y a través de una autoridad
legislativa.

INMUNIDAD DE JURISDICCION:

En cuanto a los diplomáticos rige en la argentina
la Convencion de Viena que declara que el Estado acreditaste
puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus
agentes diplomáticos. La renuncia debe ser expresa, o sea,
de que si una persona que goza de inmunidad de
jurisdicción entabla una acción judicial no le
será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción
respecto de cualquier reconvención directamente ligada a
la demanda principal.

La renuncia a la inmunidad respecto de las acciones
civiles o administrativas no ha de entenderse que extraña
renuncia a la inmunidad, en cuanto a la ejecución del
fallo, será necesaria una nueva renuncia.

Conforme a lo que establece el art 116 de la CN, la
jurisdicción originaria de la CSJN para entender en los
asuntos concernientes a embajadores, ministro a
plenipotenciarios, etc. es exclusiva y excluyente, de tal manera
que la misma no puede prorrogarse y por ello la incompetencia de
otro tribunal de menor jerarquía debe declarase de oficio
en cualquier estado del proceso. El tribunal debe trasladar al
ministro la demanda contra un diplomático para que aquel
la haga saber al representante de la nación
cuyo diplomático ha sido demandado, luego la
representación someterá expresamente a su
diplomático a la jurisdicción argentina o mantiene
expresamente o tácitamente su privilegio de
exención de aquella.

Con respecto al los Estados extranjeros están en
pugna 2 doctrinas: a) la tradicional de la exención
incondicional del estado extranjero y b) la modernista de la
exención condicional.

La tesis de la exención incondicional se
somete al principio de DI público, de que el igual no
ejerce autoridad sobre el igual, y deriva de que ningún
Estado puede someter a sus tribunales a otro Estado, esto
ocurrió hasta la 1º guerra mundial,
solo en contados casos había un interés
justiciable con respecto a un interés extranjero ya que
todo el comercio se desarrollaba en personas particulares. Esta
situación cambia con el surgimiento del Estado Ruso
comunista que tiene el monopolio del
comercio
exterior, y desde entonces surgen numerosas controversias
entre los particulares exportadores o importadores no rusos y el
Estado Ruso como comprador y vendedor.

La tesis de la exención condicional
distingue entre las reclamaciones dirigidas contra el Estado
extranjero, aquellas que se basan en actos que esta ha realizado
como poder público y aquellas otras que enlazan a actos
que el Estado extranjero lleva a cabo como cualquier particular y
la exención del Estado extranjero existe solo si la
demanda estriba en un acto iure iperii.

CLAUSULAS EXORBITANTES:

Se trata de un caso de que con miras a la actitud de
algunos tribunales de Milán, Italia, el caso "Franco
Gronda" los cuales sometieron a la nación
a los tribunales de la península. El dec ley 9015 /63
establece que el Poder
Ejecutivo puede declarara con respecto a un país
determinado, la falta de reciprocidad de efectos consignados en
esta disposición, por decreto debidamente firmado. En este
caso el Estado extranjero con respecto al cual se ha hecho tal
declaración, queda sometido a la jurisdicción
argentina pero si la declaración del Poder Ejecutivo
limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la
sumisión del país extranjero a la
jurisdicción argentina se limitara también a los
mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarara el establecimiento
de la reciprocidad, cuando el país extranjero modificare
sus normas al efecto.

El Estado extranjero puede, por supuesto, renunciar a su
exención jurisdiccional, lo que hace, tanto cuando demanda
ante los tribunales extranjeros, como cuando demandado lo hace
ante el tribunal de alegaciones de cualquier tipo que fuese
inclusive aduciendo su exención, con respecto a esto la
CSJN declaro repetidamente la exención de los Estados
extranjeros de la jurisdicción argentina, a no ser que
estos mismos expresamente quisieran someterse a ella.

RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EN DERECHO DE
FAMILIA:

Una sentencia extranjera de separación debe
reconocerse en la República si reúne los requisitos
que cualquier sentencia extranjera firme debe reunir para ser
reconocida, estos son los requisitos formales, procesales y de
fondo. Los formales son los que condicionan a la
admisibilidad en la Argentina de cualquier documento de
extraña jurisdicción y son la legalización
del documento por el cónsul argentino, la
autenticación de la firma del cónsul por el
ministro de relaciones exteriores y culto, y en su caso la
traducción por el traductor público
nacional.

Los procesales corresponden a la competencia
internacional del juez extranjero según las normas
argentinas y la citación personal del demandado
domiciliado o no en la argentina, estos requisitos deben
garantizar la existencia de un debido proceso.

Los de fondo, consisten en la compatibilidad
del contenido de la sentencia con nuestro orden público.
En cuanto a la jurisdicción internacional hay que tener en
cuenta que se le atribuyen a los jueces argentinos la exclusiva
jurisdicción si el domicilio conyugal se halla en la
argentina en momento de deducirse la demanda.

Otra situación es si una persona divorciada en el
extranjero desea volver a casarse ante nuestros registros
civiles, en este supuesto el problema que se plantea es el
reconocimiento o no de la sentencia extranjera de divorcio, ahora
bien ninguna sentencia extranjera tenga el contenido que tuviere
es reconocida a secas en la argentina, o sea, debe cumplir los
requisitos establecidos en ese país.

Una sentencia extranjera en general debe haber sido
dictada con un debido proceso y tener un contenido aceptable, la
exigencia del debido proceso comprende a su vez la
jurisdicción internacional del juez y la debida audiencia
del demandado.

Hay que recordar que la argentina rechaza la
jurisdicción exclusiva en materia matrimonial si el
domicilio conyugal se halla en la argentina al trabarse la
litis.

En otro supuesto de sentencia extranjera de divorcio que
cumpla con todos los requisitos surge el problema de si ella por
decretar un divorcio infringe el orden público argentino.
A este efecto hay que distinguir entre el caso en que el
matrimonio divorciado se haya celebrado en la argentina o no, en
la primera hipótesis la sentencia no debe ser
reconocida, en la segunda hipótesis en principio debe ser
reconocida. En otras palabras el orden público argentino
solo es incompatible con el divorcio de matrimonios
extranjeros.

En otro orden de ideas se establece en el derecho
comparado el divorcio castigo concibe al divorcio
como un castigo al conyuge culpable, nada obsta a que
simultáneamente o posteriormente se imponga al otro
conyuge el mismo castigo, por ej. Adulterio,
malos tratos, etc.; el divorcio remedio considera a este
como una medicina
contra un matrimonio enfermo, no interesa si hay una persona a
que se la culpa, por ej. Incompatibilidad de caracteres, repudio
de un conyuge a otro, mutuo acuerdo. La Argentina tenía
tradicionalmente el sistema del castigo, postura que fue
cambiando por el trascurso del tiempo.

JURISDICCION EXCLUSIVA:

En la órbita de los Tratados de Montevideo la
jurisdicción en materia matrimonial personal reside en los
tribunales del domicilio conyugal.

La jurisdicción en asuntos matrimoniales que
afectan bienes, entienden los jueces del lugar en que los bienes
se encuentran.

En materia de medidas urgentes, además de la
jurisdicción principal del domicilio conyugal existe una
jurisdicción concurrente radicada en el lugar de la
residencia de aquel conyuge en la que la medida debe llevarse a
cabo.

Prescindiendo de la obra del tratado de Montevideo, los
tribunales argentinos tienen exclusiva jurisdicción
internacional para asuntos matrimoniales personales, como por
ej., acciones de nulidad, de separación y divorcios si los
hubiera, si el domicilio conyugal se hallara en la argentina al
momento de iniciarse la litis.

CONCLUSIONES:

Por lo tanto, si el domicilio conyugal se halla en la
argentina no se reconocen sentencias extranjeras
matrimoniales,
aunque el matrimonio se hubiese celebrado en
el extranjero, ni siquiera si emanan de los tribunales del
país donde el matrimonio se celebro.

Al contrario parece que los tribunales argentinos
carecen de jurisdicción internacional si el matrimonio se
celebro en la república pero el domicilio conyugal en el
momento de trabarse la litis se halla en el
extranjero.

BOLILLA 12

DERECHO INTERNACIONAL
PENAL

Las denominaciones derecho internacional penal o
derecho penal
son utilizadas por algunos autores sin distinción,
mientras que otros las distinguen.

El derecho internacional penal se dedica al estudio de
la extraterritorialidad del derecho penal de fuente nacional; el
derecho penal, alude al derecho penal de fuente
internacional.

El derecho privado se caracteriza por su
extraterritorialidad, por consiguiente, puede haber
jurisdicción internacional argentina aunque los tribunales
argentinos hubiesen de aplicar derecho privado
extranjero.

En el campo de la justicia penal, se estatuye el
principio de que ningún Estado aplicara en su territorio
las leyes penales de los demás o dicho de otra manera, la
territorialidad del derecho pena.

Bajo la denominación de derecho internacional
penal se comprende un temario borroso; algunas veces se distingue
entre derecho internacional penal y derecho penal internacional;
haciéndose referencia en el primer caso, a la
controvertida extraterritorialidad del derecho penal nacional y
la segunda, al derecho penal de fuente internacional.

El Derecho Internacional Penal, es encuadrado por
algunos como D´espagnec en el Derecho Internacional
Público; para otros como ser el tratado de Montevideo,
lo estiman una rama especial del Derecho
Internacional.

También, lo distribuyen entre el Derecho Publico
Interno (por el ámbito espacial de la ley penal y la
extradición) y el Derecho Internacional Público
(por la figura del asilo).

Científicamente hay que negar el carácter
unitario de la disciplina, el
estudio del ámbito espacial de la ley penal pertenece al
derecho penal. El asilo y el refugio político, al derecho
internacional público; la extradición, el
reconocimiento y ejecución de sentencias penales
extranjeras, son temas del derecho procesal de
extranjería.

ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY
PENAL
:

Hay que distinguir entre el ámbito espacial
activo y pasivo.

1) Ámbito espacial activo: Se refiere a la
relación entre los tribunales nacionales y el derecho por
ellos aplicado. El derecho penal se caracteriza por su
territorialidad, la cual significa que ningún Estado
aplicara en su territorio las leyes penales de los demás,
si no solo sus leyes penales; ello genera una interdependencia de
la jurisdicción penal y del derecho aplicable. El juez
argentino aplica en un juicio penal siempre el derecho penal
argentino.

2) Ámbito espacial pasivo: Se refiere a la
relación entre derecho y casos a el sometido.

El derecho penal argentino se aplica siempre a los
delitos
perpetrados en Argentina (por el principio de territorialidad). A
veces, a los delitos que producen efectos no tipificados en
Argentina (por el principio real objetivo o de
defensa); a los delitos cometidos por un argentino en el
extranjero cuya extradición se niega (por el principio de
la
personalidad); y a ciertos delitos llamados internacionales,
donde quiera que se cometa (por el principio
cosmopolita).

Entre ambos ámbitos espaciales existe una
relación de interdependencia. Si a un delito, resulta
aplicable el derecho penal argentino (ámbito espacial
pasivo), debe haber competencia jurisdiccional argentina
(ámbito espacial activo), forzosamente debe resultar
aplicable el derecho penal argentino, ya que las autoridades no
aplican otro derecho penal que no sea este.

Respecto a la jurisdicción internacional penal
argentina se pueden distinguir dos hipótesis

1) Jurisdicción que es consecuencia de la
aplicabilidad del derecho penal argentino
: Esta
hipótesis se da cuando el derecho penal argentino resulta
aplicable, en virtud de alguno de los principios adoptados por
él a ese efecto.

El derecho penal argentino recoge varios principios
reguladores de su ámbito espacial pasivo de
aplicación; entre esos principios se
encuentran:

  • Principio de la territorialidad: es el
    principio fundamental. De acuerdo al principio de la
    territorialidad el derecho penal argentino es aplicable a
    cuantos delitos se cometan o cuyos efectos se produzcan, en
    el territorio de Argentina (Art. 1 inc. 1 del Código
    Penal)

  • Principio real u objetivo: Este principio
    parte del bien jurídico protegido por la ley penal. Si
    este bien jurídico tiene un interés especial,
    se castiga al delincuente donde quiera que haya cometido el
    delito. Este principio se refiere a los casos en los que
    tanto la conducta
    delictuosa como sus efectos, se llevan a cabo fuera del
    territorio nacional, repercutiendo sus consecuencias, sobre
    un bien jurídico nacional estimado digno de especial
    protección. El principio real está contenido en
    el Art. 1 inc. 2 del Código Penal, que dispone que el
    código se aplicara a los delitos cometidos en el
    extranjero, por agentes o empleados de autoridades
    argentinas, en desempeño de su cargo; también
    lo está en el Art. 282 del Código
    Penal.

2) Jurisdicción que funcione como fundamento
de la aplicabilidad del derecho penal argentino
: Esta
hipótesis está contemplada en el Art. 1 inc. 1 del
código penal al disponer que el código argentino se
aplica a los delitos cometidos en los lugares sometidos a su
jurisdicción.

Dentro de este problema está comprendido el
interrogante de si un buque argentino anclado en un puerto
extranjero está sometido a la jurisdicción
argentina. Se han elaborado dos doctrinas respecto de este
problema:

  • Inglesa: Somete a los buques extranjeros en
    aguas jurisdiccionales propias por completo a la propia
    jurisdicción , con lo cual excluye la
    jurisdicción del Estado de la bandera del buque, ello
    por consecuencia del adagio "non bis in iden"

  • Francesa: El Estado en cuyo territorio el
    buque se encuentra, solo puede ejercer jurisdicción
    penal en estos casos: si el delito ha sido perpetrado a bordo
    por una persona o contra una persona que no pertenezca al
    equipaje; si la tranquilidad del puerto ha sido comprometida
    por el delito; si se reclamo el auxilio de las autoridades
    locales. Fuera de estos casos, deja que actúe el
    Estado del pabellón del buque.

Se considera que es parte del territorio extranjero
porque de lo contrario el país del pabellón
correspondiente debería tener jurisdicción por
encima y por debajo del buque.

El Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889 adopta
el principio de la territorialidad, el principio real, y con
respecto a delitos internacionales (piratería), el principio cosmopolita
(enfoca el bien protegido por la ley penal como de interés
universal).

Al igual que el derecho penal argentino, repudia el
principio de la personalidad
(tiene en cuenta la nacionalidad del autor), aunque según
el Art. 8 del Tratado Antártico, tal principio parecería
regir en nuestro país. Respecto a los buques recoge la
doctrina francesa.

El principio de que cada juez aplica su propio derecho
tiene una excepción, dada por los delitos a distancia
(aquellos en los cuales puede disociarse la conducta de su
resultado).

El Tratado dispone que cuando un delito afecta a
diferentes Estados, será juzgado por la competencia de los
tribunales del país damnificado, en cuyo territorio se
captura el delincuente (teoría de la ubicuidad). Si el
delincuente se refugiase en un Estado distinto, será
juzgado por el Estado que tuviese la prioridad en el pedido de
extradición.

EL ASILO:

Se lo puede definir como "el derecho de todo individuo,
persona humana o persona visible de solicitar protección o
refugio en una embajada o territorio extranjero cuando es
perseguido por motivos políticos, religiosos,
ideológicos, raciales, etc."

En relación a este tema existen dos corrientes
doctrinarias:

1. Considera al asilo como un derecho
natural, derecho humano de todo individuo.

2. Considera como facultad o derecho de embajada,
legaciones de socorrer en su territorio a una persona perseguida
por delitos políticos.

Podemos decir que existen dos concepciones de asilo: una
amplia (es la que se concede el asilo motivado
políticamente); y una restringida (procede solo cuando el
peticionante es perseguido por el clamor popular, por un tumulto,
por una cuestión política o racial)

Las persecuciones por matanzas, por motivos raciales, o
por genocidio, no deben ser considerados delitos
políticos. No da lugar al asilo y si a la
extradición del genocida.

Volviendo al tema de las concepciones:

La amplia: Considera al asilo como un derecho del
hombre.
Derecho de todo ser humano de buscar protección cuando se
pone en riesgo la vida.
En realidad debe ser cuando se es perseguido por motivos
políticos. Esta persecución puede poner en riesgo
su vida, su libertad, su
integridad física, o inclusive,
la de su familia (a quien el peticionante tiene la
obligación de proteger).

La restringida: El asilo es un derecho de las embajadas,
derecho del Estado de proteger a los individuos, que sean
perseguidos por delitos políticos, cuando esta
persecución es real, efectiva y actual.

Existen diferentes clases de asilo:

1. Asilo diplomático: Es el que se concede en las
embajadas o legaciones de los Estados en el extranjero. Asilado
allí el individuo, el jefe de la legación
está obligado a informar a su superior de esa
circunstancia, y otorgándole el salvoconducto, se le
garantiza al asilado la facultad de salir del
país.

El asilo diplomático solo procede en las
embajadas y no en los consulados. En un país como el
nuestro, donde el territorio es extenso, se debe conceder asilo
diplomático en los consulados.

El asilo diplomático cesa: Con la salida del
individuo de la embajada, pudiendo asilarse territorialmente,
pasa a su refugio. Si el asilo es denegado, cesa con la entrega
del delincuente al Estado que lo pretenda. El asilo
también cesa, cuando el asilado no cumple con las
condiciones bajo las cuales se le concedió el asilo, o si
comete un nuevo delito.

2. Asilo territorial: Es el que se concede a un
individuo dentro del territorio de un Estado determinado. El
individuo sale del Estado de donde es perseguido y se introduce
en el territorio de otro Estado, solicitando
protección.

El asilo territorial cesa por medio de la
extradición y entrega. Ninguna persona puede ser
traída o sacada del territorio de otro Estado, sino por
medio de las normas de la extradición

Convención de Caracas: (1954): Al
celebrarse en Caracas la X Conferencia
Panamericana, se suscribió un acuerdo sobre asilo
territorial, conocido como convención de Caracas de
1954.

A la fecha de esta convención fue ratificada por
ley, en nuestro país, por ello es derecho positivo
y forma parte de nuestro Derecho Interno.

Art. 1: El asilo es un derecho del Estado. Todos los
Estados tienen derecho a admitir en su territorio, a las personas
que juzguen convenientes.

Art. 2: El asilado dentro del territorio de cada Estado,
se asimila totalmente a los propios nacionales, goza de toda la
protección para no ser entregado sino por medio de la
extradición.

Tratado de Derecho Penal de Montevideo (1889):
En materia de asilo, está vigente este tratado. No se
ratifico el tratado de 1940 sobre asilo y refugiados
políticos.

El Tratado de 1889 legisla sobre el tema en el titulo II
"del asilo", Art. 15 a 18.

Art. 15: Ningún delincuente o asilado en el
territorio de un Estado, podrá ser entregado a las
autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen
la extradición.

Art. 16: El asilo es un derecho inviolable para los
perseguidos por delitos políticos. La nación de
refugio, debe arbitrar las medidas necesarias, para evitar que el
asilado realice actos que pongan en peligro la paz pública
del país en el cual han delinquido.

Art. 17: El reo de delitos comunes que se asile en una
legación, debe ser entregado por el jefe de la
legación a las autoridades locales, previa gestión
del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En caso de asilo por delito político, el jefe de
la legación está obligado a exigir las
garantías necesarias para que el asilado salga del
país y se respete su inviolabilidad.

Art. 18: Se exceptúa de esta regla a los
desertores de la marina de guerra,… en aguas territoriales.

El Tratado de 1940 prevé: Que el asilo
puede concederse en las embajadas, legaciones, buques de guerra,
aeronaves militares. Los jefes de legaciones pueden recibir
asilados en su residencia, en caso que no vivan en las
embajadas.

Cuando el número de asilados excede la capacidad
de los lugares en los cuales debe ser otorgado, los agentes
diplomáticos deberán habilitar otros bajo el
amparo de su
bandera, para su resguardo o alojamiento.

Los buques de guerra o aeronaves militares que
estuvieran en anclamiento, o para su reparación en diques,
no son lugares para otorgar asilo.

LA EXTRADICIÓN:

La extradición cosiste en el auxilio judicial
internacional que se prestan los diversos Estados, por el cual,
se solicita la entrega de un presunto delincuente para someterlo
a un juicio, o la entrega de un delincuente condenado, para
someterlo al cumplimiento de la pena impuesta.

Su finalidad es el juzgamiento y si corresponde, se le
aplica el castigo de los delincuentes comunes.

En la actualidad la extradición en la
mayoría de los casos está reglamentada por Tratados
bilaterales o multilaterales.

Por ser la extradición una regla de asistencia o
auxilio internacional, ella fue instituida para que un Estado
entregue a otro, la persona requerida, a ser juzgado o sometido
al cumplimiento de una pena.

Existen teorías
sobre la naturaleza de
la extradición:

Monografias.comObligación moral de cada
Estado

Monografias.comInstitución emanada del derecho de
gentes.

Vicco agrupa las teorías en:

  • Negatorias de la extradición (por ser una
    institución inútil)

  • Obligación moral de entrega (por ser una
    cortesía internacional)

  • Obligación jurídica de entrega (so
    pena de convertirse el Estado donde esta el delincuente, en
    cómplice del mismo)

La extradición presenta dos facetas:

1. Para el Estado que solicita es activa, este Estado se
llama requirente.

2. Para el otro Estado la extradición es pasiva,
este Estado se llama requerido.

Como regla podemos decir que la extradición
procede para todos los delitos comunes.

Los delitos políticos están amparados por
el asilo, están excluidos de la extradición, no son
extraditables.

Procede para todos los individuos que se encuentren
dentro del territorio del Estado requerido o sujeto pasivo de la
extradición.

Cada Estado por ley interna, reglamenta las excepciones
a este principio.

Existen diferentes sistemas:

1) Administrativo (Francia y
Portugal) El pedido de extradición se efectúa ante
el Ejecutivo o el Ministerio respectivo. Se comprueba la identidad del
requerido y si el pedido es procedente, se procede a la
entrega.

2) Judicial (Inglaterra y
EEUU) La demanda de extradición es ante el juez del
domicilio del requerido, o ante el tribunal competente. Este
previo análisis del aspecto formal y sentencia
ordena tramitar el pedido. El cual se resuelve con una
resolución que puede o no hacer lugar al pedido de
extradición.

3) Mixto: Consagra una doble instancia, una
administrativa y una judicial.

La administrativa: (de gobierno a gobierno, ministerial,
se analiza al menos el aspecto formal; y si se declara procedente
la extradición, pasa a la vía judicial).

La judicial: (el juez competente para conocer la
cuestión sustancial, inicia el procedimiento con
citación e intervención del requerido, quien puede
oponerse y defenderse del pedido de extradición; y el juez
dictara luego resolución, entregando o no al
requerido).

El derecho de extradición se divide en dos
partes:

A. Derecho material: Disciplina el derecho de un
país a pedir de otro, la extradición de una
persona. El Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889
reglamenta tal derecho.

Este Tratado dispone que el país exhortante deba
tener jurisdicción; y que el delito presunto, según
el Estado exhortante, debe estar reprimido con pena privativa de
libertad que no sea menor de dos años.

Sentencias de la Corte Suprema sostienen que la pena del
delito por el cual se quiere extraditar a una persona, debe
exceder los dos años.

La extradición no procede con respecto a delitos
de dudosa justificación, como el duelo, adulterio,
calumnias e injurias y delitos contra los cultos; tampoco
respecto a los delitos políticos y todos aquellos que
atacan la seguridad interna
o externa de un Estado, ni los comunes que tengan conexión
con ellos.

La clasificación entre delitos extraditables y no
extraditables se hace con arreglo a la ley del Estado exhortado.
No se extradita por un delito cuya acción esta prescripta,
con arreglo a la ley del país exhortante.

La extradición de personas, solo procede si la
sentencia que las condena, contiene una pena mínima de un
año de privación de libertad.

La extradición no procede, cuando la pena ha
prescripto de acuerdo a la ley del país
exhortante.

B. Derecho procesal de extradición: Corresponde
aquí distinguir entre:

  • La entrega: El asilo diplomático termina con
    la entrega. El jefe de la legación debe entregar al
    procesado, a las autoridades locales. El asilo territorial,
    solo en un caso termina con la entrega.

  • La primera extradición: La entrega de un
    delincuente asilado en el territorio de un Estado,
    será entregado a las autoridades de otro, conforme a
    las reglas que rigen la extradición. Tales reglas
    distinguen entre:

  • 1) Fase administrativa previa: Consiste en un
    examen de los requisitos formales de la extradición
    por parte del Estado exhortado; en caso de falta de forma,
    puede devolver el exhorto. En esta fase también puede
    procederse al arresto del procesado.

  • 2) Juicio de extradición: Este juicio
    tiene dos instancias y trata de tres temas: 1 Identidad de la
    persona reclamada; 2 Cumplimiento de las formas; 3
    Procedencia del pedido.

  • 3) Ejecución de la extradición:
    Una vez concluido el juicio, la resolución que ordene
    la extradición, se hará saber inmediatamente al
    Poder Ejecutivo, a fin de que provea lo necesario para la
    entrega del delincuente.

Argentina tiene celebrado con numerosos países,
diferentes Tratados Bilaterales. En 1956 se adhirió a un
Tratado Multilateral, la Convención de Montevideo. Se
trata de un tratado de carácter subsidiario, porque el
mismo dispone, que no abroga ni modifica los tratados bilaterales
o colectivos que a la fecha del actual, estén en vigencia
entre los Estados signatarios.

En defecto de Tratados de Extradición, se rige
por la ley 1.612 de 1885, y por los correspondientes
Códigos Procesales Penales.

Reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras en materia penal:
Respecto a la
extraterritorialidad de las sentencias penales, corresponde
distinguir en cuanto al contenido de estas entre:

  • Parte penal de la sentencia: es la parte relacionada
    con la decisión sobre la acusación. El
    reconocimiento de sentencias penales extranjeras en su parte
    penal, no suele ser admitido por los derechos positivos,
    aunque por la creciente internacionalización del
    delito y la acentuada subjetivización del derecho
    penal contemporáneo, han llevado a otorgar ciertos
    efectos a las sentencias extranjeras en materias como
    reincidencias, interdicciones, medidas de seguridad, cosa
    juzgada, etc.

Si en un asunto, donde los tribunales argentinos tienen
jurisdicción penal, un tribunal extranjero hubiese dictado
sentencia condenatoria y la pena haya sido total o parcialmente
ejecutada, aunque nuestros tribunales deban proceder de oficio,
deben tener en cuenta no la eficacia extraterritorial de la
sentencia extranjera, pero si el hecho de la condena sufrida. Y
en el caso de una condena absolutoria, ello tampoco impide un
nuevo proceso, pero el juez nacional tendrá en cuenta lo
juzgado por el juez extranjero.

Al realizarse el reconocimiento de la sentencia
extranjera en su parte penal, con mayor razón se debe
realizar su ejecución. Si el juez extranjero anula la
ejecución de su sentencia, el único camino es pedir
la extradición del condenado.

De acuerdo a la territorialidad del derecho penal, las
sentencias penales dictadas por tribunales extranjeros no pueden
desconocerse ni ejecutarse, en razón de que estos
habrán aplicado su propio derecho penal, mientras que los
tribunales argentinos deben aplicar exclusivamente el
suyo.

  • Parte económica de la sentencia: habrá
    que distinguir entre:

  • Costas: hoy se admite la extraterritorialidad de la
    condena en costas pronunciada en una sentencia
    penal.

  • Responsabilidad civil: Lo que importa es el
    contenido de la sentencia y no el tribunal que la dicta.
    Sobre este aspecto debe aplicarse lo que rige respecto a las
    sentencias civiles, pues seria absurdo permitir la
    ejecución de una sentencia extranjera dictada por un
    tribunal civil y rechazar un fallo extranjero procedente de
    un tribunal penal, si ambas sentencias tratan del mismo tema:
    de la responsabilidad civil y aplica los mismos
    preceptos del derecho civil.

EL CASO GRONDA:

Comprende 2 etapas, la primera comenzó en 1947 y
termina en 1961, y la segunda empieza en 1954 y termina
virtualmente en 1966, y por ultimo existe aun u
epilogo.

La primera etapa se ventila una presunta estafa cometida
por Gronda, mientras que la segunda se trata de un delito igual
pero del que se acuso en Italia a 5 ciudadanos argentinos,
algunos de los cuales estaban vinculados en su oportunidad a
organismos oficiales del Estado.

El epilogo se desarrolla en Norte América
donde sucesores singulares de Gronda han deducido demanda por
perjuicio y daños contra el banco industrial
de la República Argentina, hoy Banco Nacional de Desarrollo,
Gronga falleció el 24/1/1985.

El 1947 Gronda, ciudadano italiano promovió desde
Italia donde figura como único propietario de la firma
"Silpa" con asiento en Milán, dedicada a la industria semi
elaboradora de aluminio,
negociaciones de variado tipo tendiente a introducir en la
república argentina una planta de elaboración de
aluminio, entre los colaboradores de Gronda se destaca el Sr
Cesar R. Cautalupo que tuvo preponderantes actuaciones en todas
las gestiones. Las tramitaciones promovidas terminaros con la
apertura por parte de Banco Industrial de un crédito
irrevocable en favor de Gronda que este logro hacer efectivo en
parte. No obstante, considerándose las autoridades
argentinas perjudicadas por las actividades de Gronda estimadas
delictuosas se promovió denuncia criminal por estafa en
perjuicio de la administración
pública, la cual se extendió a sus
colaboradores, juicio este, que por la fuga de Gronda a Italia
solo prosiguió contra sus colaboradores. El juicio termino
por sentencia del 30/3/54 dictada por la Cam. Nac. en lo Federal
Especial de la Cap. Fed. que condeno al Sr Cautalupo y a Don
Herminio A. Fassio a sufrir pena de prisión.

Entre tanto se inicio en Italia por el Banco Industrial
un juicio por estafa contra Gronda fundado en los mismos hechos,
en razón de que el pedido de extradición de Gronda
no tuvo existo, ya que el tratado Ítalo-Argentino de
extradición autoriza a denegar la extradición de
connacionales. El juicio Italiano termino por sentencia
absolutoria del acusado en mayo de 1955, donde se sostiene que la
conducta de Gronda en los hechos que se atribuyen no constituye
delito.

Gronda, por intermedio de su apoderado, se
presentó ante la justicia federal de la ciudad de Bs As
solicitando en el proceso en que figuraba prófugo su
absolución por vía de la homologación de la
mencionada sentencia dictada en Milán. La Cam Nac en el
fallo del 7/7/61 reconoció validez a dicha sentencia no
haciendo lugar a la petición de declarar absuelto a Gronda
en razón de haberse declinado la competencia de la
justicia argentina y existir a tal respecto cosa juzgada en
virtud de la sentencia reconocida.

Coexisten pues en la argentina con respecto a los mismos
hechos 2 sentencias firmes en los cuales por un lado se condena a
los colaboradores de Gronda por estafa, mientras que por el otro
se homologa la sentencia italiana que absuelve al mismo Gronda
por no constituir estos hechos estafa alguna.

Más tarde Gronda entra en contacto con 5
ciudadanos argentinos y con posterioridad a estos contactos,
renunció en Italia ante escribano publico a todos los
derechos que pudiera haber tenido contra los bancos argentinos
y/o contra la Nación Argentina presentando de nuevo ante
las autoridades del país un plan de introducción de una planta de aluminio el
que es rechazado después de haber celebrado la
tramitación administrativa pertinente.

Gronda inicio entonces en Italia un proceso criminal por
estafa contra los 5 ciudadanos argentinos sosteniendo que la
renuncia a sus derechos y acciones la efectuó en base a la
promesa que le hicieron en nombre del gobierno argentino de la
aprobación del proyecto de
instalación de la planta de aluminio. Al ser rechazada
ésta, la promesa configuraba el ardid que tipifica el
delito de estafa. Gronda acumulo al proceso penal una
acción civil contra el banco industrial y la nación
argentina como presuntos responsables de los actos
ilícitos que atribuye a sus funcionarios y emisarios. La
procuración del tesoro comenzó a intervenir
formalmente en esta asunto cuando por vía
diplomática se notifico al gobierno de la nación la
demanda civil mencionada, en la cual aparece Gronda como parte
ofendida y patrimonialmente perjudicada, a raíz de ello el
PE dicto el decreto 16315/59 encomendando a la procuración
la defensa de los derechos del Estado argentino en dicha
causa.

La procuración del tesoro aconsejo al gobierno de
la nación en mantener la tesis ortodoxa del DI
Público, que sostiene que la nación no puede
lícitamente hallarse sometida sin su expreso
consentimiento a jurisdicción extranjera, el Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto aceptó el criterio
aconsejado remitiendo a la embajada de Italia la nota
correspondiente.

Previendo la posibilidad de que en el proceso de
Milán se dispusieran medidas
cautelares (como luego sucedió), la procuración
aconsejo repetidamente que por los medios diplomáticos
usuales se obtuviera del gobierno Italiano el dictado de un
decreto de reciprocidad que impusiera como requisito previo de
necesario cumplimiento a la ejecución de medidas
cautelares o definitivas de los tribunales de aquel país
contra la Argentina, un permiso del Ministro de Justicia de
Italia pero desgraciadamente no se tuvo éxito
sino después de producirse el embargo de un avión
de Aerolíneas Argentinas el 14/5/60, pues el decreto se
emitió en Italia el 18 del mismo mes, lográndose de
este modo el levantamiento del embargo del avión y
evitándose así para el futuro que se mantuvieran
los embargos decretados.

A causa de estos hechos que en su oportunidad tuvieron
resonancia pública la procuración del tesoro
aconsejo la modificación del decreto ley 1285/58 que
establece la exención de la jurisdicción argentina
de las naciones extranjeras sometiendo dicha exención a la
reciprocidad de trato.

En el mes de junio de 1960 el presidente de la
república envió a Italia al autor de este libro, quien
luego de entrevistarse con alto funcionario de la
cancillería italiana, obtuvo conformidad de la razones que
expuso para que el proceso se traslade a la argentina con arreglo
a lo dispuesto por el art 2 del tratado Ítalo-Argentino de
extradición firmado en roma el 16/6/86,
pero como el juez de Milán no estuvo conforme con la
decisión del gobierno italiano de remitir el proceso a la
argentina, dispuso que se extrajeran copias autenticadas de todas
las piezas de los cuerpos aquí enviados, con las cuales se
continuaron los procedimientos en el tribunal de dicha ciudad, el
cual resolvió el 24/11/61 que tenía
jurisdicción para continuar la causa no obstante la
remisión de los originales a la argentina. El juez de
Milán dentro de esta tesitura dispuso requerir el 16/3/62
a la cancillería italiana que por vía
diplomática solicitara al gobierno argentino la
devolución de los originales del proceso y como el
gobierno argentino no accedió a semejante
pretensión el juez italiano dispuso aplicar el art 162 del
Cód. De Proc. Penal Italiano de 1930 que en su primer
párrafo
establece: "fuera de los casos regulados particularmente por las
leyes, cuando por cualquier causa son destruidos, enviados o
sustraídos los originales de sentencia o de otros actos
procesales de los cuales es necesarios hacer uso y no es posible
recuperarlos, la copia autentica tiene valor original y es puesta
en el lugar en que este debería encontrarse", a
raíz de esto continúo en Milán la
sustanciación de la causa penal y civil.

Durante todo el tiempo hubo intento de llegar a una
solución transaccional de parte de Gronda que fue firmada
el 17/9/64 , a dicho convenio le dieron el carácter de
simple proyecto de contrato que firmarían de forma
definitiva una vez que el congreso de la nación votara del
crédito de dos millones de dólares USA que el banco
industrial se comprometió a pagar a Gronda, pero sometido
el proyecto y tratado por la comisión competente de la
cámara de diputados no fue considerado por ésta por
lo que el documento suscripto en Italia perdió toda
vigencia.

Después de un sinfín de marchas y
contramarchas se acerco e asunto hacia su desenlace y el 25/11/66
el tribunal de Milán declaro que la acción penal no
podía proseguir por falta de jurisdicción con miras
al tratado Ítalo-Argentino de extradición de 1886,
dicha sentencia fue confirmada el 20/12/1966 por la Corte de
Apelación de Milán, con ello termino el asunto
Gronda en Italia en lo que concierne al proceso penal y
civil.

En enero de 1962 abrió Gronda un nuevo frente
judicial en los tribunales de Nueva York demandando al banco
industrial por la suma de ochenta y seis millones de
dólares USA, Gronda falleció en enero del 85
continuando los procedimientos judiciales los herederos de
éste último.

EL DERECHO INTERNACIONAL FISCAL:

El derecho
tributario internacional es aquella rama del derecho
público que estudia las relaciones, las consecuencias,
la naturaleza jurídica, los efectos y todo cuanto
atañe a la regulación jurídica de deberes,
derechos y demás aspectos sustanciales y formales que
derivan de la obligación tributaria sometida a uno o
más poderes tributarios de orden estadual dentro de la
esfera internacional.

El fin de esta disciplina responde a una razonable
sistematización de los tributos y una
equitativa repartición de las cargas públicas y
financieras dentro del marco de las relaciones que exceden los
límites
territoriales del Estado o de sus poderes tributarios que se dan
en los distintos sistemas de los
países económicamente vinculados.

El problema a tratar es el ámbito espacial de las
leyes impositivas, leyes fiscales nacionales, por esta
razón esta disciplina constituye una parte del derecho
impositivo y no pertenece al DIP, que siempre gira en torno del
problema de la extraterritorialidad del derecho
extranjero.

Uno de los problemas del derecho internacional fiscal
consiste en evitar la doble imposición, que se da cuando
el mismo contribuyente o el mismo bien resulta gravado 2 o
más veces a pesar de resultar una sola causa de
tributación, esto se da en razón de la
apelación divergente de la legislación positiva
sobre la materia, nacionalidad o domicilio por un lado, o
situación de riqueza imponible por el otro que de esta
manera se superponen dichos gravámenes y originan los
problemas. Hoy para solucionar algunos problemas de doble
imposición esta el convenio Sueco-Argentino, la ley 17249,
un acuerdo con Alemania, el
acuerdo concertado por notas reversales a la eliminación
de la doble imposición en materia de trasporte automotor,
terrestre entre la Argentina y Brasil entre
otros.

Pero el problema radica en que la ley del impuesto a las
ganancias ley 20628 modifica la lay 21435 que en su art 5
establece lo siguiente: "quedaran sujetos al gravamen las
ganancias provenientes de actividades realizadas ocasionalmente
en el extranjero por personas residentes en el país, las
que podrán computar como pago a cuenta del impuesto de
esta ley las sumas efectivamente pagadas por gravámenes
análogos en el lugar de realización de tales
actividades". El crédito solo podrá computarse
hasta el incremento de la obligación fiscal originada por
la incorporación de la ganancia obtenida en el
exterior.

Para ello un fallo de 1959 "Squibb y Sons Argentina SA"
estableció que el impuesto a las actividades lucrativas
(ganancias) es inaplicable por inconstitucional cuando se grava
el resultado de actos de comercio
internacional o interprovincial que por su naturaleza se
hallen fuera de la jurisdicción impositiva.

Desde luego y es fácil comprender que es injusto
que el mismo contribuyente pague 2 o más veces la misma
causa por ej., que una sociedad
tribute por si ganancia tanto en el país donde tiene su
sede como en aquel donde se ejerce su actividad lucrativa. Pero
también es fácil ver que la injusticia de la
múltiple imposición solo puede remediarse con
eficacia entre los diferentes países interesados y con
esto no solo será posible evitar la múltiple
imposición sino inclusive tener en cuenta en un
país las reducciones y exenciones impositivas que en
materia impositiva confiere otro país el llamado tax
sauing clause
del tratado argentino sueco en su art 7
último párrafo.

  • CIDIP; RELEVANTES (EXHORTOS O CARTAS
    ROGATORIAS):

Art. 1: Para los efectos de esta
Convención las expresiones "exhortos" o "cartas
rogatorias" se utilizan como sinónimos en el texto español.

Art. 2: La presente
Convención se aplicará a los exhortos o cartas
rogatorias expedidos en actuaciones y procesos en
materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales
de uno de los Estados Parte en esta Convención, y que
tengan por objeto:a) La realización de actos procesales de
mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o
emplazamientos en el extranjero;b) La recepción y
obtención de pruebas e
informes en el
extranjero, salvo reserva expresa al respecto.

Art. 3: La presente Convención no se
aplicará a ningún exhorto o carta rogatoria
referente a actos procesales distintos de los mencionados en el
artículo anterior; en especial, no se aplicará a
los actos que impliquen ejecución coactiva.

Art. 4:Los exhortos o cartas
rogatorias podrán ser transmitidos al órgano
requerido por las propias partes interesadas, por vía
judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes
diplomáticos o por la autoridad central del Estado
requirente o requerido según el caso.Art. 5: Los
exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados
Parte siempre que reúnan los siguientes requisitos:a) Que
el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo
dispuesto en los artículos 6. y 7. de esta
Convención. Se presumirá que el exhorto o carta
rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente
cuando lo hubiere sido por funcionario consular o agente
diplomático competente;b) Que el exhorto o carta rogatoria
y la documentación anexa se encuentren debidamente
traducidos al idioma oficial del Estado requerido.Art. 6:
Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan por
vía consular o diplomática o por intermedio de la
autoridad central será innecesario el requisito de la
legalización.

Art. 7: Los Tribunales de las zonas fronterizas
de los Estados Parte podrán dar cumplimiento a los
exhortos o cartas rogatorias previstos en esta Convención
en forma directa, sin necesidad de legalizaciones.

Art. 8: Los exhortos o cartas
rogatorias deberán ir acompañados de los documentos
que se entregarán al citado, notificado o emplazado, y que
serán:a) Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y
de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la
diligencia solicitada;b) Información escrita acerca de cuál
es el órgano jurisdiccional requirente, los
términos de que dispusiere la persona afectada para
actuar, y las advertencias que le hiciere dicho órgano
sobre las consecuencias que entrañaría su
inactividad;c) En su caso, información acerca de la
existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de
Sociedades de
auxilio legal competentes en el Estado requirente.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10
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