La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 11)

[42] El TC 180/2004 de 2 de
noviembre, expone su jurisprudencia
al respecto: "«desde una perspectiva sustancial, el
principio de ne bis in idem se configura como un derecho
fundamental del ciudadano frente a la decisión de un
poder
público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto
de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del
ius puniendi del Estado»
y «que irrogada una sanción, sea ésta de
índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el
mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra
distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de
sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el
que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad
punitiva genéricamente considerada, para evitar que una
única conducta
infractora reciba un doble reproche aflictivo»" ( STC
177/1999, de 11 de octubre [ RTC 1999, 177] , FF. 3 y 4).

[43] De acuerdo con la
anterior Sentencia del Tribunal Constitucional, no conculca el
principio ne bis in idem sancionar administrativamente
por la conducción bajo la influencia de bebidas
alcohólicas y por haber recaído sanción
penal firme, pues la primera sanción protegería
el valor
"dignidad de
la institución" y la segunda reaccionaría a favor
del "interés
legítimo de la
administración en servir con objetividad los
intereses generales". Todo ello, sin perjuicio, claro
está, de la responsabilidad penal -que protege el valor
"integridad física"- y de la
responsabilidad
civil -que vela por la indemnidad económica del
agraviado, aunque en este caso la indemnización, en su
sentido propio, sea más bien simbólica-. Lo que
sí resulta discutible es que se le sancione
administrativamente dos veces.

[44] Indemnización que,
como vimos [nota 21], se desglosa en la restitución de
la cosa, la reparación del daño
y la indemnización de los perjuicios materiales y
morales.

[45] Sobre la preexistencia de
la obligación civil, y sin perjuicio de que volvamos
sobre ello, ya expusimos el parecer PUIG PEÑA en la nota
30 del presente trabajo.

[46] Desarrollan cada una de
las fuentes
excepto el residuo histórico de los cuasi contratos, que,
como es sabido, consisten en un actuar unilateral y puramente
voluntario del que se derivan obligaciones
para uno respecto de los otros. El cuasi contrato
engloba la gestión de negocios
ajenos y el pago de lo indebido.

[47] Que el precepto se
refiere exclusivamente a las obligaciones de carácter civil se deduce de la lectura
del art. 1092, que habla literalmente de "obligaciones civiles
que nazcan de los delitos o
faltas". Art
1092 : "Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o
faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal".

[48] Imaginemos que un
vendedor (V) tiene en su concesionario un coche de lujo que va
a entregar a una persona que se
lo ha comprado por un precio dos
veces superior al de mercado
(todavía no ha pagado). Si un tercero (T) rompe
dolosamente el coche desconociendo tal relación de
crédito, sólo tendría que
indemnizar al vendedor por el valor de mercado del coche y los
daños que previsiblemente se deriven de romper el coche
desde la perspectiva del hombre medio
o el padre de familia, pero
en ningún caso podría exigírsele que
pagara el doble del precio del coche por haber lesionado el
crédito que V tenía contra su comprador, pues
"nadie responde de aquéllos sucesos que no hubieran
podido preverse" (1105) y para T la existencia del
crédito que lesiona es imprevisible. Sin dolo o
imprudencia no hay responsabilidad
civil -salvo los casos fortuitos tasados- y es claro que T
no actúa dolosa ni imprudentemente en relación
con el crédito, sino dolosamente en relación con
la propiedad
del coche. La solución sería diferente si T
conociera el crédito. En tal caso entendemos que el
valor de la indemnización sería el precio que el
comprador estaba dispuesto a pagar por el coche, porque T
conocía el interés del acreedor y lo
habría lesionado -esta vez sí-
voluntariamente.

Todavía podría alegarse en contra de esta
manera de contemplar la intención de quien causa el
daño en la determinación de la responsabilidad
civil que el art. 1107 II dispone que en caso de dolo se
responderá de "todo lo que conocidamente se derive del
incumplimiento de la obligación". No obstante, este
artículo no se suele aplicar en su sentido literal por
las desproporcionadas consecuencias que acarrearía, pues
el mentado artículo extiende ad infinitum la
responsabilidad civil. Además, tal y como hemos
señalado, el dolo no abarca en el supuesto descrito la
existencia del crédito, sino sólo la del
coche.

[49] El mandato
genérico de no dañar a los otros -conocido
también como neminem laedere– no puede concebirse
en ningún caso como fuente de obligaciones. Y si
así lo fuera, habría de ser por necesidad fuente
de obligaciones civiles y nunca administrativas o penales,
porque los ordenamientos punitivos están informados por
el principio de legalidad
–lex previa, cierta, escrita y estricta-, que
prevé, entre otras cosas, la estricta
tipificación de los supuestos de hecho de las normas
sancionadoras. La extensión de tal principio penal al
Derecho
administrativo sancionador -por entender que las sanciones
administrativas también se imponen en el ejercicio del
ius puniendi– evita que tal mandato se aplique en la
órbita del derecho administrativo sancionador y genere
responsabilidad administrativa. Sólo queda como
ámbito de aplicación de tal mandato
genérico el de las relaciones
jurídico-obligacionales de orden civil.

[50] Hemos tenido
ocasión de señalar que la responsabilidad civil
tiene como único designio la de reparar o, lo que es lo
mismo, indemnizar un perjuicio económico que alguien
causa. Esta reparación puede ser real o, por así
decirlo, simbólica: mientras que la reparación de
un daño económico -por ejemplo, el derivado de la
frustración dolosa del derecho de crédito a
recibir una botella de vino fungible- es perfectamente
indemnizable, de tal manera que el agraviado se quede
exactamente en las mismas condiciones en las que estaría
de haberse cumplido la obligación, los daños
sobre bienes
personalísimos como la integridad
física difícilmente quedan indemnes por una
compensación pecuniaria, por lo que cabe decir que, en
este caso, más que a restituir al agraviado a la
situación en la que se encontraba antes de sufrir el
agravio, la responsabilidad civil ex damno tiende a
paliar los efectos del agravio o, dicho de otra manera, a
compensar al lesionado.

[51] Si la ilicitud a la que
el Código
Civil se refiere fuera la ilicitud civil, no se
entendería por qué no son ilícitos los
"actos y omisiones en que intervenga cualquier género
de culpa o negligencia" y que el Código contrapone en el
art. 1089 a los "actos y omisiones ilícitos".
Además, cuando en el art. 1093 regula los llamados
ilícitos civiles ("actos u omisiones en que intervenga
cualquier género de culpa o negligencia no penadas por
la ley") no
adjetiva a  esos actos y omisiones de
"ilícitos".

[52] Explicándose el
concepto de
delito desde
una perspectiva material como la yuxtaposición de un
desvalor de acción más un desvalor de
resultado, resulta lógico que sean susceptibles de
calificación penal todos los comportamientos dolosos
encaminados a causar un daño a pesar de que éste
resulte ser nimio o incluso a pesar de que no se materializara,
pues es tal el desvalor de la conducta que diríamos que
basta ésta por sí sola para provocar la
reacción penal (esto es precisamente lo que explica la
punibilidad de las tentativas -que se definen por la ausencia
de resultado lesivo- y de los actos preparatorios punibles).
Por tanto, incluso el mero hecho de romper un cristal de valor
inferior a las antiguas 50000 pesetas o causar una
pequeña lesión es susceptible de
calificación penal por la especial gravedad que supone
haber causado el daño "adrede", a pesar de que
éste sea prácticamente irrelevante. Esos mismos
comportamientos lesivos realizados imprudentemente
serían impunes. Art. 625 CP: "Serán castigados
con la pena de arresto de uno a seis fines de semana o multa de
uno a veinte días los que intencionadamente
causaren daños cuyo importe no exceda de cincuenta mil
pesetas."

[53] Tal y como hemos
explicado en páginas antecedentes, el orden civil del
ordenamiento jurídico se activa como consecuencia de la
causación dolosa, imprudente o, en algunos casos
tasados, fortuita (art. 1105), de un daño
antijurídico. Es el daño y no el delito lo que
desencadena la responsabilidad civil. La reacción penal,
o incluso también administrativa, si la hay, es
totalmente independiente porque obedece a otras razones. Para
percatarse enteramente de esta independencia, repárese en los delitos de
los que no deriva responsabilidad civil y sí penal: i)
los delitos de mera actividad -como la tenencia de armas (art. 563
CP)-, ii) muchos de los delitos en grado de tentativa, en los
que el daño no se ha materializado "por causas
independientes de la voluntad del autor"(art. 16 CP), iii) los
actos preparatorios punibles, como la conspiración,
proposición o inducción al homicidio (art.
141 CP) iv) los delitos de peligro abstracto o de peligro
concreto,
como la conducción bajo la influencia de bebidas
alcohólicas o con "temeridad manifiesta"
(respectivamente, arts. 379 y 381 CP). Viceversa, como
comportamientos de los que deriva sanción civil pero no
penal, considérense los siguientes: i) Los
comportamientos causantes de un daño bajo la
apreciación invenciblemente errónea de la
concurrencia de los presupuestos
objetivos de
una causa de justificación [error de tipo invencible
(art. 14.1CP en relación con el art. 118.2 CP
-materialmente civil-)] (el propietario de un chalet lesiona
-en legítima defensa putativa- a un vecino a quien
tomó por ladrón) o con desconocimiento invencible
de la ilicitud penal del comportamiento [error de prohibición
invencible (art. 14.3 CP, también en relación con
la disposición materialmente civil del art. 118.2 CP)],
ii) los comportamientos lesivos amparados en estado de
necesidad (20.5 CP), iii) Todos los comportamientos con
resultado lesivo típicos y antijurídicos en los
que el autor no sea culpable (lesiones causadas bajo trastorno
mental transitorio [art. 20.1 CP] o miedo insuperable [20.6
CP]), si bien en estos casos no hay responsabilidad penal en
sentido estricto (no se aplica una pena), la realización
de lo que se conoce como un "hecho injusto"
fundamentaría la aplicación de una medida de
seguridad
(art. 20 II CP). iv) Todos los comportamientos lesivos sin
relevancia penal, que, como hemos visto, habrán de ser
necesariamente comportamientos imprudentes.  Que la
responsabilidad civil no deriva del delito o falta en todo caso
se deduce del art. 116 CP: "Toda persona criminalmente
responsable de un delito o falta lo es también
civilmente si del hecho se derivaren daños o
perjuicios".

[54] Vemos que no se hace
referencia al dolo como criterio de imputación, sino
sólo a la culpa o
negligencia      -que son
términos equivalentes- porque los daños causados
con dolo son siempre susceptibles de subsumirse en un tipo
penal; constituirían, por tanto, uno de esos
comportamientos que en el artículo 1089 están
comprendidos bajo la rúbrica "actos y omisiones
ilícitos" y la eventual responsabilidad civil que derive
de tales daños se sustanciará de acuerdo con las
disposiciones civiles contenidas en el Código Penal
(109-122 CP).

[55] ROIG TORRES, M.: La
reparación del daño causado por el delito,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 130-131: "Las
sanciones penales persiguen fines preventivos, es decir,
tienden a evitar futuros delitos, tanto por parte del sujeto
que ha delinquido, como por cualquier otro ciudadano. Por el
contrario, la responsabilidad civil busca únicamente
reparar el daño causado a los perjudicados. Por ende,
ambas obligaciones está regidas por fines esencialmente
distintos." Y continúa "De los apuntes anteriores se
infiere que estamos ante dos obligaciones autónomas, con
diferentes presupuestos, contenido, y finalidades".

[56] Los presupuestos de la
apreciación del ilícito penal y civil son
diferentes. Para la apreciación de un ilícito
penal es necesaria una ejecución dolosa o imprudente
de un comportamiento expresamente penado por la ley y ejecutado
por una/s persona/s física/s en condiciones de entender
el mandato penal y actuar en consecuencia [más, muy
excepcionalmente, la oportunidad político-criminal de
penar el comportamiento (punibilidad)] mientras que para la
apreciación de un ilícito civil no se requieren
tantos presupuestos (tampoco es la última ratio
del ordenamiento), sino sólo un comportamiento que
dolosa, imprudente o fortuitamente -si está expresamente
previsto- cause a otro un daño
antijurídico.

Las diferencias entre unos y otros presupuestos son, pues,
las siguientes: i) La reacción del ordenamiento penal
presupone la realización de un comportamiento
expresamente tipificado, mientras que la del ordenamiento civil
no requiere tal tipificación, salvo en la
responsabilidad por daños fortuitos, cuyos presupuestos
han de estar expresamente previstos (art. 1105). ii) La
reacción del ordenamiento penal presupone que el autor
del comportamiento entiende el mandato de la norma y puede
comportarse en consecuencia (que tiene intactas sus capacidades
intelectivas y volitivas), mientras que el ordenamiento civil
hace responder al grupo de
personas que, en sentido penal, no son culpables (arts.
118. 1 1º y 2º CP), como el que "a causa de cualquier
anomalía o alteración psíquica, no pueda
comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión", el que "se halle en un estado de
intoxicación plena" o el que "por sufrir alteraciones en
la percepción desde el nacimiento o desde la
infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia
de la realidad". iii) La tercera diferencia, en gran medida
consecuencia de lo expuesto anteriormente, es que el
Código Civil hace responder civilmente a las personas
jurídicas, que penalmente son irresponsables porque, a
pesar de que puedan soportar medidas accesorias, ni
están en condiciones de entender el mandato de la norma
o actuar en consecuencia, ni tiene sentido para ellas la
esencia o finalidad de la pena, paradigmáticamente, la
privativa de libertad.
Sin embargo, como para el Derecho civil
el desconocimiento de la norma (o la imposibilidad de cumplir
con la norma) no es óbice para exigir su cumplimiento
(art. 6.1 ; para el Derecho penal,
ver art. 14.3 CP) ni, por tanto, para exigir responsabilidad
civil en caso de que, por ejemplo, un incapaz, la quebrante, es
lógico que no exista para la responsabilidad civil de
las personas jurídicas -sin intelecto ni
volición- el pretexto que encuentran en el orden penal
-éstas no pueden ser técnicamente culpables-.

En cuanto a lo segundo, la esencia de la responsabilidad
civil se adapta a estas personas como anillo al dedo, pues la
responsabilidad que exige el orden civil no es de
carácter personal (como la pena privativa de libertad),
sino económica. Y es evidente que una persona
jurídica sí puede ser titular de un patrimonio.

[57] El art. 109 CP
(Capítulo I, TítuloV, Libro I) no
podría dejar de referirse al daño: "La
ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o
falta obliga a reparar, en los términos previstos en las
leyes, los
daños y perjuicios por él causados". A
pesar de que el Código Penal se refiera a los
"perjuicios" además de al daño no implica que
éstos sean algo diferente de aquél.

[58] El art. 1902
(Capítulo. II, Título XVI, Libro) se refiere dos
veces al daño en dos líneas -y ninguna a los
perjuicios-: "El que por acción u omisión causa
daño a otro, interviniendo culpa o negligencia,
está obligado a reparar el daño causado".

[59] PANTALEÓN, voz
"daño", EJB, Civitas, Madrid,
1994, pág. 1896. La RAE define el daño meramente
como el "efecto de dañar", y "dañar" como "causar
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia". Los
términos de "detrimento","perjuicio" o "menoscabo"
resultan muy idóneos para referirse al daño
material, mientras que los términos "dolor" o "molestia"
ponen más el acento en el carácter moral o
espiritual del daño.

[60] En cuanto a la
posibilidad de indemnizar los daños morales, es por
todos conocido que ha existido una evolución jurisprudencial que, partiendo
de la negación absoluta de la indemnizabilidad de estos
intereses       -por considerarlo
algo bajo- aceptó con posterioridad indemnizar
daños en intereses extrapatrimoniales que pudieran
vincularse con daños de carácter material, para
terminar aceptando la posibilidad de indemnizar el daño
moral puro. Sobre esta evolución, DE ÁNGEL
YAGÜEZ, R.: Tratado de responsabilidad civil,
op.cit.[22], pág. 676; más sucintamente,
PANTALEÓN, voz "daño", op.cit.[58], pág.
1898.

[61] Ambas definiciones han
sido tomadas del manual de DE
ÁNGEL YAGÜEZ, Tratado de responsabilidad
civil, op. cit.[22], pág. 671.

[62] Art. 1106: "La
indeminización de daños y perjuicios comprende,
no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido,
sino también el de la ganancia que haya dejado de
obtener el acreedor, salvas las diposiciones contenidas en los
artículos siguientes".

[63] La valoración
puramente objetiva de un bien es su precio de mercado. Si este
fuera el único criterio que se tuviera en cuenta al
valorar económicamente los daños, se
incurriría en la injusticia de infravalorar o
sobrevalorar los concretos intereses subjetivos de la persona
en el bien. Un ejemplo típico de lo primero es no
valorar el afecto del titular sobre un bien concreto -p.ej. una
alianza, o el coche que tiene un valor de mercado casi nulo
pero que todavía presta importantes servicios a
su titular-. Un ejemplo de lo segundo se describe en la nota
63.

[64] La teoría de la diferencia propone valorar
el daño -en palabras de PANTALEÓN, voz
"daño", op. cit.[58], pág. 1897- en "la
disminución patrimonial dada por la diferencia entre el
valor actual del patrimonio del dañado y el valor que
este patrimonio habría obtenido, de no haberse producido
el hecho dañoso".

[65] Será infrecuente,
porque en los casos en los que un operador económico
valore un bien por debajo del precio de mercado, la
decisión racional sería la de permutarlo por
dinero
(venderlo), más -dado que el presupuesto de
la racionalidad del homus economicus no deja de ser un
mito, no es
impensable que alguien, por ejemplo, destruya algo que tiene
valor de mercado, como propone PANTALEÓN, voz
"daño", op. cit.[58], pág. 1897. Si el que
daña un bien demuestra que su titular lo hubiera
destruido de todas formas, no habría por qué
indemnizarle, pues, en puridad, no le habría causado un
daño. Ejemplo: un/a mujer/hombre
despechada/o arroja por el retrete la alianza de la nota 61 al
decubrir que su marido/mujer la/e engañaba.

[66] Si partimos del libre
albedrío del ser humano, a cualquier persona se le abren
en cada momento todo un abanico de posibilidades de actuar. De
todas las acciones
posibles elige aquellas que satisfacen sus designios más
inmediatos, que en muchas ocasiones formarán parte de un
plan o una
estrategia
concebida a más largo plazo. Pues bien, de todas las
acciones imaginables realizará una -o unas pocas al
mismo tiempo- y
omitirá varias que, en su mayoría,
descartará por absurdas. Por lo tanto, cada vez que una
persona actúa, también omite. Y nótese que
incluso omite más potenciales acciones de las que
ejecuta. Decimos esto para poner de relieve lo
absurdo de la contraposición
acción/omisión como si de dos antónimos evidentes se tratara. Hasta tal
punto es resbaladizo e incluso irrelevante a efectos
prácticos este debate que
la doctrina penalista considera la categoría
dogmática de la acción como un elemento nuclear
de la teoría del delito, pero sin demasiado significado,
sobre el que después se van "colgando" otros elementos
que sí tienen un contenido preciso [tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad, punibilidad]. Por todos, MIR PUIG,
Derecho Penal…, op. cit.[30], pág. 152: "del
mismo modo que es usual construir sintácticamente la
definición de delito como un conjunto de adjetivos
referidos al sustantivo "acción", suele asignarse a este
concepto una función
de enlace o soporte de todos los demás elementos de
delito."

[67] MIR PUIG, S.: Derecho
Penal…, op.cit.[30], pág.? "así, puede
faltar la acción humana en el momento de la
lesión, pero ser ésta imputable a una conducta
humana anterior; o puede que la lesión no sea
imputable a ninguna acción humana, aunque el sujeto
estuviera realizando otros actos a los que la lesión no
sea imputable."

Por ejemplo, a efectos de cometer un robo con violencia en
las personas en un banco, la
acción de sustraer los planos del banco por parte de un
trabajador que actúa de cooperador necesario puede
resultar más relevante que el hecho de coger el dinero;
sin embargo, el tipo del Código penal sólo se
refiere, entre otros aspectos, a apoderarse de las cosas
muebles ajenas con violencia o intimidación en las
personas, que, desde luego, no son las acciones más
significativas de todo el cúmulo de acciones orientadas
a la sustracción del dinero. En rigor, si un
ladrón se apodera del dinero mientras otro ejerce la
intimidación, ninguna de las dos acciones sería
constitutiva del delito de robo por sí misma de acuerdo
con una interpretación formalista del concepto de
autoría (autor como aquél que realiza la
acción o acciones típica/s), por lo que los
penalistas se alejan de estas concepciones para atender a otras
más sustanciales, como por ejemplo, la del dominio del
hecho. Esta crítica (ausencia de autor en sentido
estricto) no se le puede hacer a los tipos que no sean de
medios
determinados ni, evidentemente, al Derecho civil, que no
tipifica de qué manera han de causarse los daños
para dar lugar a responsabilidad, pero resulta igualmente
aplicable cuando buscamos la acción -u omisión-
causante del daño.

[68] De "comportamiento o
conducta" nos habla ASÚA GONZÁLEZ, C.I., en PUIG
I FERROL, L./GETE-ALONSO Y CALERA M.C./ GIL RODRÍGUEZ,
J./ HUALDE SÁNCHEZ, J.J.: Manual de Derecho
Civil, op.cit.[23], pág. 475.

[69] Posiblemente los
únicos cursos causales perfectos a los que nos podamos
referir como ejemplo son los referidos a la propia existencia
de las personas: si alguno de mis antepasados no hubiera
existido, yo tampoco existiría. Por el contrario, no es
necesariamente cierta la afirmación de que si alguno de
mis ascendientes no hubiera existido, el lector no
estaría ahora mismo leyendo estas líneas, porque,
por muy improbable que fuera, no puede excluirse
lógicamente la posibilidad de que algún otro las
hubiera escrito exactamente de la misma manera y en el mismo
tiempo en que las estoy escribiendo yo.

[70] Por ejemplo, si A dispara
a B y éste muere al día siguiente en el hospital,
podemos plantearnos si B habría muerto de no haberle
disparado A. Lo más posible es que B no hubiera muerto,
pero esto no debe ser así necesariamente, pues B
podría haber muerto ese mismo día por alguna otra
causa.

[71] Por ejemplo, si un
socorrista lee el
periódico en un día de mar revuelto mientras
una persona se está ahogando, podemos plantearnos si esa
persona habría muerto de haber sido el socorrista
diligente. Lo cierto es que no podemos saberlo con certeza,
sino sólo dar una valoración apoyada en datos
estadísticos que reflejen lo que suele ocurrir en esos
casos.

Supongamos que el porcentaje de bañistas rescatados
con vida en esas circunstancias fuera del 95%. En este caso la
posibilidad de que el bañista se hubiera salvado de
haber actuado el socorrista es bastante mayor que la
posibilidad de que el que sufrió un disparo en el
ejemplo anterior hubiera muerto por otra causa. De ahí
que nos refiramos al curso causal hipotético
omisión socorrista/muerte del
bañista como cuasi-perfecto y al de omisión
pistolero/muerte víctima (entendemos) como meramente
posible.

[72] Ilustremos por qué
este aspecto es importante: supongamos que A y B quieren causar
la muerte de
C. Imaginemos que A dispone de un veneno que causa la muerte en
5 minutos y que B dispone de uno que la causa en 10. Si A
vierte su veneno a las 15.30 en el café
de C, y B lo hace a las 15.33 -sin saber que A lo ha vertido
anteriormente-, ¿quién es el causante de la
muerte de C? Siguiendo la clásica teoría de la
equivalencia de las condiciones, que además es la que
cualquiera sigue inconscientemente para establecer relaciones
de causalidad, B no  sería el causante de la muerte
de C, pues si excluimos mentalmente el comportamiento de B, C
habría muerto igualmente -por efecto del veneno de A-.
El caso es que si excluimos el comportamiento de A, C
también habría muerto igualmente -a las 15.43-
como consecuencia del comportamiento de B, por lo que A tampoco
sería el causante de la muerte de C.

Obtenemos esta insatisfactoria conclusión porque
hemos definido el resultado -el daño- de manera muy
amplia. Si definimos el resultado desde una perspectiva
más estricta -muerte de C a las 15.35- la
aplicación de la teoría de la equivalencia de las
condiciones revela que la causa es A, porque si excluimos la de
B esta nueva formulación del resultado
persistiría -lo que indica que B no es causa-, mientras
que desaparecería de excluir el comportamiento de A -lo
que indica que A es causa-.

[73] REGLERO CAMPOS, F.: "El
nexo causal. Las causas de exoneración de
responsabilidad: culpa de la víctima y fuerza
mayor. La concurrencia de culpas", en AAVV (Dir. Reglero
Campos):Tratado de Responsabilidad Civil, Aranzadi,
2ª ed., Pamplona, pág. 308: "… habrá de
partirse de la base de que si bien todos los antecedentes
causales son físicamente necesarios para la
produión de un determinado resultado, desde un punto de
vista jurídico no todos ellos generan, normalmente, el
mismo aporte causal a los efectos de la imputación
objetiva. Hacerlos equivalentes cuando el grado de
aportación causal es diferente daría lugar a una
extensión intolerable del elemento causal. Será
entonces necesario responder a una segunda interrogante: en
qué casos aquella conducta o actividad debe considerarse
con entidad suficiente como para provocar la imputación
causal? Téngase en cuenta que todavía nos movemos
en el campo de la causalidad, y no de la imputación
subjetiva."

[74] MIR PUIG, Derecho
Penal…, op. cit.[30], pág. 226, propone el ejemplo
de un "sobrino que hace subir frecuentemente a su tío
rico en un avión, para conseguir que muera en accidente
y poder heredar de él, y así sucede". En este
caso el dolo abarca los elementos subjetivos del tipo de
homicidio (el sobrino quiere causar la muerte del tío).
Si determináramos la relación de causalidad de
acuerdo con la teoría de la equivalencia de las
condiciones, también el comportamiento del sobrino
sería causa del resultado y, con esto, estaría
realizando el tipo de homicidio, pues habríamos
vinculado el resultado con el sujeto activo tanto desde la
perspectiva de la causalidad como desde la de la
imputación subjetiva (el sobrino quería causar la
muerte del tío y, por lo tanto, puede decirse que
actúa con dolosamente cuando le hace subir en el
avión).

[75] MIR PUIG, Derecho
Penal, op.cit.[30], págs. 219-226. Sumariamente,
FERNANDO REGLERO (Dir.), Tratado de Responsabilidad
Civil, op. cit. [72], pág. 308, alude a "ciertos
casos en los que la teoría de la "conditio
sine qua non" era de difícil aplicación.
Así, en los de "causalidad concurrente" (dos series
causales independientes entre sí son, individualmente
consideradas, suficientes para producir el mismo resultado) (el
incendio provocado, tuvo también una segunda causa
fortuita [cortocircuito, caída de un rayo,…] y de
"causalidad hipotética" (el daño tuvo una causa
determinada, pero si ésta ni hubiera acaecido, hubiera
ocurrido igualmente por otra causa. Se pone el ejemplo del
padre que mata al asesino de su hijo instantes antes de hacerlo
el verdugo)".

[76] A vierte veneno en el
café de C y posteriormente lo hace B. Ninguno sabe que
otra persona ha vertido veneno. Suponiendo que se trata del
mismo tipo de veneno, planteemos dos hipótesis: a) cada dosis es suficiente
para causar la muerte: en este caso ni el comportamiento de A
ni el de B es causa del mal causado, porque el resultado
persiste al excluir individualmente cada una de las dos
conductas. La conclusión es extremadamente
benévola: absolución penal e irresponsabilidad
civil para los dos.

b) cada dosis por sí misma es insuficiente para
causar la muerte de C, pero conjuntamente causan la muerte: en
este caso ambas conductas -consideradas individualmente- son
causa del mal causado, porque el resultado desaparece al
excluir cada una de ellas, por lo que la consecuencia
jurídica es excesivamente estricta: homicidio y
responsabilidad civil por la muerte para cada uno de ellos.
Civilmente debería moderárseles la
responsabilidad atendiendo a la participación de cada
uno de ellos en el comportamiento lesivo, pero resulta que
atendiendo a la teoría de la equivalencia de las
condiciones cada uno de ellos es, por sí solo, causa del
mal causado. En sede penal, el fallo de la teoría
llevaría a aplicarles un homicidio a cada uno cuando en
realidad habría de tratarse como una tentativa
inidónea, que incluso dogmáticamente se discute
si es punible. La muerte sería fruto del azar, porque ni
siquiera sería previsible que otro eche veneno en las
mismas circunstancias. Sobre la exposición de la teoría de la
equivalencia de las condiciones y de los cursos causales
hipotéticos y cumulativos, MIR PUIG: Derecho Penal.
Parte general…, op. cit.[30], pág. 218 y ss.

[77] A dispara a B mientras
éste iba a su casa. Cuando B muere en el hospital, su
casa revienta como consecuencia de la explosión de una
bombona de butano. No es necesario que la casa explote al mismo
tiempo que B muere en el hospital, basta que el resultado sea
el mismo de seguir este curso causal hipotético que la
teoría de la equivalencia de las condiciones nos
propone. Aun sin introducir el dato de la explosión de
la casa, el plantearse qué hubiera pasado de no haber
disparado abre la posibilidad de plantear cursos causales
hipotéticos, cuanto menos, de los que hemos llamado
posibles, en los que no puede decirse con certeza cuál
habría sido el resultado.

[78] Evidentemente, en los
daños que se materializan inmediatamente no tienen
apenas juego estas
apreciaciones.

[79] Si un socorrista omite el
rescate a un bañista porque se encontraba leyendo
mientras éste se ahogaba, se podrá decir en todo
caso -si el rescate era de los rutinarios- que con una probabilidad
rayana en la certeza el bañista se habría salvado
de haber actuado el socorrista, pero no podrá decirse
con una certeza lógica. Sólo en el caso de poderse
demostrar con toda certeza la evitación del resultado
podríamos hablar de una suerte de relación de
causalidad, pero en todo caso hipotética, pues aunque se
demuestre que era lógicamente imposible que el
socorrista no lo salvara, la omisión del socorrista no
es, en sentido estricto, causa de la muerte del bañista.
En el ámbito del Derecho penal no se cree que las
omisiones puedan conectarse causalmente con el resultado, sino
que estas conductas se sancionan por la habilitación
legal del art. 11 CP para penar aquellas omisiones de deberes
jurídicos del autor que, según el sentido del
texto de la
ley, "equivalgan a su causación" -la del resultado
lesivo-. Esta equivalencia se da, de acuerdo con tal
artículo, "a) cuando exista una específica
obligación legal o contractual de actuar" o cuando "b)
… el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el
bien jurídicamente protegido mediante una acción
u omisión precedente." En estos supuestos se habla de
"comisión por omisión".

[80] Nótese que la
acotación de los hechos que se hace de acuerdo con esta
segunda teoría es mucho más restringida que la
que se hacía de acuerdo con la de la teoría de la
equivalencia de las condiciones -tendencialmente infinita-.
Ello es porque, a diferencia de la teoría de la
equivalencia de las condiciones, esta segunda sólo
selecciona aquellos actos que probabilísticamente son
relevantes para causar el resultado. Tal pronóstico se
determina de acuerdo con las reglas de la experiencia, desde
una perspectiva ex post, y por tanto, contando con todos
los datos y factores humanamente conocidos que intervinieron en
ese curso causal. Es por ello que lo objetivamente imputable no
ha de serlo necesariamente subjetivamente, porque a pesar de
que desde una valoración objetiva de todos los datos el
resultado fuera de muy probable causación, quizá
no se le pudiera exigir al sujeto concreto que intervino en ese
proceso
causal que conociera todos los datos que desde una perspectiva
objetiva se han tenido en cuenta para hacer el
pronóstico (especialmente porque para hacer el
pronóstico probabilístico –ex post– se
tienen en cuenta factores que al autor no le fue exigible tener
en cuenta ex ante).

Por ejemplo, supongamos que A conduce su coche, con un
acompañante, a 80 km/h. por una carretera comarcal recta
y sin visibilidad. Supongamos que se dirige a un paso a nivel
con barreras que él conoce pero que ese día no
están, y que un tren de mercancías que
excepcionalmente circula ese día pasará por
ahí en 2 minutos, precisamente el tiempo que él
tardará en llegar a la intersección. De acuerdo
con la teoría de la condición adecuada un
observador imparcial se pone en esas mismas condiciones desde
una perspectiva ex post -conociendo ya todos los datos-
y dictamina que existe una posibilidad del 99.5% de que el
coche colisiones con el tren y de que muera alguno de los dos
-quizá porque la posibilidad de un fallo mecánico
que detenga al tren o al coche en ese espacio de tiempo es del
0.1% y la posibilidad de que dos personas se salven en un
accidente en esas condiciones, del 0.4%-. Por tanto, de acuerdo
con la teoría de la condición adecuada, el
resultado de muerte del acompañante sería
objetivamente imputable a A, y ello a pesar de que se
demostrara que el acompañante hubiera muerto en
cualquier caso por cualquier otra causa de no haber montado en
el coche aquella noche (portaba un billete para un avión
que se estrelló sobre esa misma hora).

Pues bien, dado que el conductor no pudo saber que un tren
pasaba excepcionalmente ese día ni contaba con que ese
día faltaban las barreras -supongamos que él
esperaba ver las luces del paso a nivel en caso de que pasara
un tren- quizá no se le pueda imputar subjetivamente el
daño por apreciar que él se comportó
diligentemente, ya que no podía exigírsele que
conociera estas condiciones excepcionales. En este caso el
daño le sería objetivamente imputable pero
subjetivamente inimputable (en el sentido de que su
comportamiento no llega ni siquiera a ser imprudente).

[81] Si A acciona por control
remoto una potente bomba que colocó en un supermercado
porque quiere asegurarse de que causa la muerte de un cajero
concreto, acepta la muerte del compañero que está
al lado aunque no la buscara directamente -supongamos que le
está viendo a su lado en el momento de accionar el
dispositivo-. Así mismo, acepta los eventuales
daños que cause a terceros compradores alejados.
Diríamos de este malhechor que actúa con dolo de
primer grado respecto del primer cajero, de segundo grado
respecto de los resultados que son consecuencia necesaria de su
comportamiento -la muerte del cajero compañero- y
eventual respecto de las eventuales lesiones a terceros, que
también acepta.

Para completar el espectro de los criterios de
imputación en el ámbito penal -que contempla de
manera muy precisa los diferentes estados intencionales que
concurren en una persona-, valga referirnos a la culpa o
imprudencia consciente, que se diferencia del dolo eventual por
la no aceptación del eventual resultado lesivo a pesar
de que el autor es consciente de la peligrosidad que reviste la
propia conducta. A partir de aquí queda la culpa
inconsciente, en la que ni siquiera se es consciente de la
peligrosidad que reviste la propia conducta. Esta puede ser
grave o leve. Finalmente, el caso fortuito.

[82] Podría objetarse
que este artículo prevé la responsabilidad civil
contractual, por lo que de él no podríamos
extraer consecuencia alguna para nuestra investigación, mas lo cierto es que en
ningún precepto se dice que las obligaciones previstas
en este artículo sean exclusivamente las que deriven del
contrato. El capítulo en que se integra lleva el
rótulo "De la naturaleza y
efectos de las obligaciones" sin especificar que se refiera
solamente a las obligaciones contractuales. Tampoco se deduce
lo contrario de la lectura del
propio art. 1101 ("en el cumplimiento de sus
obligaciones"). Hay que entender, por tanto, que las
obligaciones a las que tal artículo se refiere pueden
ser también las derivadas de
la ley o de los cuasi-contratos.

[83] No obstante, la
generalidad de la doctrina civilista no aceptaría la
existencia de una previa obligación civil a no
dañar a los demás, sino que tal obligación
derivaría -a su juicio- de la lesión, esto es,
del daño.

Nosotros entendemos que no tiene sentido la sanción
jurídica sin una obligación jurídica
previa; que, tal y como ya hemos expuesto, son precisamente
éstos elementos los que constituye las relaciones
jurídico obligatorias y que decir que no está
previamente obligado a no dañar es como decir que 
el deudor no está civilmente obligado a pagar sus
deudas, sino que responde del impago, naciendo la
obligación en el momento mismo del impago y
siéndole al Derecho civil indiferente el cumplimiento o
incumplimiento de los deudores.

[84] Conviene precisar que la
culpabilidad civil no equivale a la culpabilidad penal. La
primera es sinónima de "imprudencia", mientras que en el
ámbito penal, la culpabilidad hace referencia a la
posibilidad de entender el mandato de la norma y de actuar en
consecuencia. Es el cuarto elemento del delito y no tiene nada
que ver con la culpa como criterio de imputación,
residenciada en el segundo elemento, en la parte subjetiva de
la tipicidad. Por ello, en Derecho Penal no es lo mismo un
comportamiento culposo que uno culpable -aunque a veces se
utilice este término impropiamente-. El primero es un
comportamiento imprudente, el segundo un comportamiento propio
de una persona que no está en condiciones de entender lo
que hace o de comportarse de acuerdo con un entendimiento
correcto (porque está intoxicado/a, tiene alteradas la
percepción de la realidad, actúa en un estado de
miedo insuperable…). Estas personas no responden penalmente
si se aprecian estas eximentes como completas -se les aplica
una medida de seguridad-, pero sí civilmente (art. 118
CP, que en varios casos hace responder también a las
personas que deban estar a su cargo).

[85] Art. 1104: "La culpa o
negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella
diligencia que exija la naturaliza de la obligación y
corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia
que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la
que correspondería a un buen padre de familia".

[86] 1089: "… en que
intervenga cualquier género de culpa o
negligencia".

[87] 1093: "… en que
intervenga culpa o negligencia no penadas por la
ley".

[88] 1092: "El que por
acción u omisión causa daño a otro,
interviniendo culpa o negligencia…"

[89] 1101: "Quedan sujetos a
indemnización de los daños y perjuicios causados
los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en
dolo, negligencia o morosidad…"

[90] En la nota siguiente se
describen los supuestos que parecen prever una responsabilidad
objetiva. No obstante, el comportamiento tal y como se describe
en ellos es, en la mayoría de los casos, un
comportamiento imprudente, a pesar de que no se diga así
expresamente.

[91] La responsabilidad
aparentemente objetiva que el art. 1903 prevé para
padres (respecto de los daños que causen los hijos bajo
su guarda), tutores (respecto de los daños causados por
menores o incapacitados), dueños de establecimientos
(respecto de los daños causados por sus dependientes) o
titulares de centros docentes
(respecto de daños causados por alumnos menores de edad)
"cesará" -dice el Código- cuando las personas en
él mencionadas "prueben que emplearon toda la diligencia
de un buen padre de familia para prevenir el daño"
-nótese que este grado de diligencia ni siquiera es
mayor que el genéricamente exigido por el art. 1104-.
Atendiendo a esta excepción legal, no podemos decir que
este artículo prevea una responsabilidad objetiva. Ello
no obstante, resulta que de hecho se ha restringido tanto la
posibilidad de probar esa diligencia que a efectos
prácticos la responsabilidad de los padres es
automática y directa. De ello da fe el hecho de que las
compañías aseguradoras ofrezcan pólizas
que cubren estos riesgos,
siempre que el daño no haya sido dolosamente causado,
pues esta responsabilidad no se puede asegurar (art. 1102).
Sobre la cuasi-objetivización de la responsabilidad de
acuerdo con este artículo, ASÚA GONZÁLEZ,
C.I, en Manual de Derecho Civil, op. cit.[22],
págs. 496-497.

En la misma línea -subyaciendo implícitamente
el comportamiento culposo como fundamento de la
responsabilidad- se sitúa el art. 1906, que precisa en
su último inciso cuándo ha de entenderse que el
propietario de una heredad de caza se ha comportado con la
suficiente diligencia como para que cese su responsabilidad
civil. Responde "cuando no haya hecho lo necesario para impedir
su multiplicación [culpa] o cuando haya dificultado
[dolo] la acción de los dueños de dichas fincas
para perseguirla". Igualmente, el art. 1907 hace responder
civilmente al propietario de un edificio de los daños
que resulten de la ruina de todo o parte de él, pero no
en todo caso, sino sólo "si ésta sobreviniere por
falta de las reparaciones necesarias" (cfr. art. 389).
Ahí tenemos el comportamiento negligente. También
encontramos el comportamiento negligente en el 1908, en el que
se prevé la responsabilidad de cualquier propietario 1)
por "la explosión de máquinas
que no hubiesen sido cuidadas" y por la "inflamación de sustancias explosivas
que no estuviesen colocadas en lugar seguro y
adecuado", 2) por los humos excesivos (no por la
emanaciones normales, aunque éstas causen daños)
3) por la caída de árboles colocados en sitios de
tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor".
Siendo la fuerza mayor una forma de caso fortuito, resulta que,
en parte, el caso fortuito está excluido. Ahora bien …
¿es imaginable que un árbol se caiga sobre una
vía pública o privada sin culpa del propietario
del fundo en que está plantado (excluyendo, como dice el
Código, las inundaciones, huracanes, terremotos)?
Las únicas caídas fortuitas son las debidas a
estas excepcionalidades atmosféricas; en los
demás casos habrá necesariamente culpa del
propietario del fundo y es por ello por lo que es Código
le hace responder. (cfr. art. 390) 4) Por las emanaciones de
cloacas o depósitos de materias infectantes,
construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que
estuviesen" Hay que entender -a contrario- que de los
construidos con precaución no responde. Igualmente exime
de responsabilidad este artículo cuando en la construcción de las cloacas se siga la
lex artis o patrón de diligencia.

Una vez hecho este repaso, cabe concluir que las
responsabilidades puramente objetivas que contempla el
Código entre estos artículos son las siguientes:
i) la del poseedor de un animal que cause daños, aunque
se le haya escapado o extraviado (siendo quisquillosos,
podríamos preguntarnos acerca de si el animal conserva
el animus revertendi [art. 465] , pues en caso contrario
el poseedor a quien se refiere el art. 1905 habría
dejado de ser tal y, si nos plegamos al texto de la ley, no
respondería -quizá por esto habla el
Código de "el que se sirve de él" acto seguido de
referirse al poseedor-.), ii) la del cabeza de familia que
habita una casa o parte de ella, que es responsable de los
daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren
de la misma (art. 1910), iii) Los daños de los que ha de
responder el propietario de una finca por la negligencia del
arquitecto, siempre y cuando él personalmente y
atendiendo a sus conocimientos no se hubiera podido percatar de
las malas condiciones de la obra, pues en este último
caso, la negligencia sería propia. Por otra parte, en
los casos previstos en 1) y 2) el propietario incurre en una
responsabilidad por negligencia in vigilando/eligendi
cuando fuera otra persona (p.ej. una empresa de
mantenimiento) la responsable del cuidado de las
máquinas que explotan o la responsable de la
explosión de las sustancias inflamables que no fueron
colocadas en un lugar oportuno. También
responderá, por tanto, de la emanación de humos
excesivos aunque no hayan causado ellos la emanación o
no les fuera exigible preverla. Todo ello, claro está,
sin perjuicio de la facultad de repetir contra la persona o
empresa que
haya causado directamente el daño.

[92] Los viajeros de un tren
que arrolla por no descarrilar. Comentaremos el caso en detalle
en la nota 105.

[93] La responsabilidad del
causante del daño no es objetiva, porque, aunque
amparado en la eximente de miedo insuperable, habrá
causado un daño dolosa o imprudentemente. Causa
imprudentemente un daño bajo la influencia de miedo
insuperable quien, al huir despavorido de una casa ajena en la
que un secuestrador le retenía, rompe un
jarrón.

[94] 120.2 CP: "Son
también responsables civilmente, en defecto de los que
lo sean criminalmente: … 2º Las personas naturales o
jurídicas titulares de editoriales, periódicos,
revistas, estaciones de radio o
televisión o de cualquier otro medio de
difusión escrita, hablada o visual, por los delitos o
faltas cometidos utilizando los medios de los que sean
titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el art. 212 de este
Código." Está pensando el legislador en los
delitos de calumnias o de injurias. La responsabilidad es
objetiva porque al titular del medio de comunicación no le es exigible que
conozca exactamente todos los contenidos que publica su
periódico, sino que, lógicamente,
éste delega en sus subordinados, contra los que,
evidentemente, podrá repetir.

[95] 120.4 CP: "Las personas
naturales o jurídicas dedicadas a cualquier
género de industria o
comercio,
por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o
dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o
servicios." Valga también aquí lo dicho en la
nota anterior.

[96] 120.5 CP: "Las personas
naturales o jurídicas titulares de vehículos
susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o
faltas cometidos en la utilización de aquéllos
por sus dependientes o representantes o personas
autorizadas."

[97] Como en la
legítima defensa putativa o en el cumplimiento putativo
de un deber o en el ejercicio putativo de un derecho, oficio o
cargo.

[98] Sobre estos
"regímenes especiales de responsabilidad", ASUA
GONZÁLEZ, C.I.: "La responsabilidad II", en Manual de
Derecho civil, op.cit.[23], pág. 517-523.

[99] De hecho, hay autores
que, bajo esta consideración, entienden como rasgo
-negativo- de la tipicidad la no concurrencia de causas de
justificación. La consecuencia dogmática es
desterrar de la teoría del delito el elemento de la
antijuricidad y considerar que la concurrencia de una causa de
justificación (como la legítima defensa) excluye
directamente la tipicidad. Este planteamiento se conoce como la
"teoría de los elementos nagativos del tipo".

[100] La diferencia entre las
causas de exclusión de la antijuricidad y de la
culpabilidad es que las primeras justifican objetivamente el
daño mientras que las segundas lo justifican
subjetivamente -por así decirlo-, atendiendo a las
circunstancias personales del autor.

La consecuencia de la exclusión de la culpabilidad es
la irresponsabilidad penal del autor -a quien se le
aplicará una medida de seguridad si reviste peligro para
la sociedad-.
La consecuencia penal de la exclusión de la
antijuricidad es la irresponsabilidad penal absoluta.
Civilmente, la exclusión de la culpabilidad penal es
irrelevante. La exclusión de la antijuricidad
sólo excluye la responsabilidad civil en la
legítima defensa (arts. 118 CP, en relación con
el 20.4 CP) y el ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo (art. 118 CP, en relación con el 20. 7
CP).

[101] Para los demás
rige la presunción iuris tantum del libre
albedrío.

[102] Esto se deduce de la
lectura de las normas civiles que regulan la responsabilidad
civil de los inimputables penales, residenciadas en el art. 118
CP.

[103] La responsabilidad
corresponde en sentido estricto al causante del daño,
por muy inimputable que sea. Ciertamente, en los casos en los
que el autor sufriera una deficiencia psíquica de las
que el código Penal describe como crónicas, es
dable y recomendable que se encontrara civilmente incapacitado
para administrar sus propios bienes, mas (como es sabido) el
estatuto jurídico (el estado
civil) del incapacitado sólo le priva de la capacidad de
obrar, no de la capacidad jurídica, esto es, de la
idoneidad para ser sujeto de derechos y obligaciones.
Por tanto, el inimputable será muy seguramente, titular
de un patrimonio con el que responderá de todas sus
deudas (de acuerdo con el artículo 6.1 , el
desconocimiento de las leyes no le exime de su cumplimiento),
así que, de incumplir la obligación de no causar
un daño -a pesar de que no la entienda-, responde
civilmente. Responder por una norma que no se entiende es
impensable en sede penal. De ahí el trato diferenciado,
también, en sede del error de prohibición (cfr.
14.3 CP y 118.2 CP)

[104] La fuente  de su
obligación está en la ley: artículo 20 CP
en relación con el 118 CP (ver cuadro).

[105] "Qui iure suo utitur,
neminem laedit" (D.50,17,55).

[106] La concurrencia putativa
de una causa de justificación se da cuando el sujeto
cree erróneamente que concurren los presupuestos de la
causa de justificación. Ese error puede ser vencible o
invencible. De acuerdo con el art. 14 CP, la invencibilidad del
error excluye la responsabilidad penal; si el error es
vencible, se aprecia la versión imprudente del tipo, si
está expresamente tipificado.

Por ejemplo, A oye ruidos a la noche en la planta baja de su
chalet y, sospechando que se trata de un ladrón, baja
con un bate de baseball. Al ver una silueta que no
reconoce, le pega con el bate dejándole inconsciente.
Ex post, el presunto ladrón resultó ser un
familiar que quería gastar una broma. Si la
apreciación errónea del peligro -agresión
actual o inminente- es invencible -excusable-, supone la
irresponsabilidad penal de A, si es vencible, se le
aplicaría -si está tipificada- la versión
imprudente del tipo -en nuestro ejemplo, lesiones imprudentes-.
Civilmente respondería en ambos casos. El fundamento
legal de esta interpretación se encuentra en el art.
118.2 CP, que no hace ninguna distinción al respecto ni
se manifiesta en el sentido de excluir la responsabilidad: "En
el caso del artículo 14 -del Código Penal-,
serán responsables civiles los autores del hecho." Se
trata de un caso de responsabilidad objetiva. No obstante, el
Derecho civil no es ajeno al dato de si el comportamiento
causante del daño es excusable o no, puesto que el monto
de la responsabilidad civil podrá graduarse atendiendo
precisamente a la evitabilidad (comportamiento culposo) o no
evitabilidad del daño (comportamiento fortuito). Y esto,
no porque el Código civil cumpla a través de este
trato diferenciado una función de reproche al autor o
moralizante, sino porque para la determinación del
daño moral ha de tenerse en cuenta la intencionalidad
del autor del daño.

[107] Ver nota 52.

[108] Caso del maquinista que
no tiene más remedio que arrollar a alguien que andaba
por la vía para proteger a los pasajeros, que muy
seguramente se lesionarán por el descarrilamiento que
previsiblemente se desencadenaría de una maniobra
forzada para evitar el arrollamiento. En este caso responden
civilmente los beneficiados por la causación del mal
menor (los pasajeros o el seguro que posiblemente contraten al
comprar el billete, si cubre ese riesgo) en "proporción
al perjuicio que se les haya evitado", dice el Código
Civil. Lo cierto es que, por las razones que ya dimos al
analizar la fisionomía de los cursos causales, no
podrá en todos los casos valorarse cuál es el
perjuicio que se les ha evitado.

[109] A arroja por la borda de
un barco a B, a sabiendas de que éste no sabe nadar. Al
verlo, un tercer pasajero, C, salta para salvarlo. Angustiado
por la situación y preso del pánico, A se salva ahogando a su
salvador. En este caso, responde civilmente y de manera directa
el causante del miedo -A, que lanzó a B por la borda-,
sin perjuicio de que responda subsidiariamente el afectado por
el miedo -B-.

[110] DOR´S, Derecho
Privado Romano, p. 546. El hecho de que en la
intentio de la fórmula procesal republicana
aparezca una res en vez del nomen del demandado
no ha de llevarnos a pensar que en este caso el derecho o
pretensión del que acciona es de naturaleza real
o que real deviene su derecho en caso de salir
victorioso. No es unánime en la doctrina romanista que
sea correcta la extrapolación nuestra moderna
división conceptual entre derechos reales y de
crédito al Derecho
romano clásico en base a la intentio de la
fórmula. En este sentido también IGLESIA
FERREIROS, Las garantías reales…, op.cit.[17],
pág. 15: "Como se sabe, esta distinción [derecho
real/de crédito] era desconocida en el mundo romano,
aunque se suele vincular al mismo sus orígenes. Los
juristas romanos no conocían la distinción entre
un ius in re y un ius in persona, pero
distinguían entre una actio in rem y una actio
in personam. Tras la Recepción, cuando los juristas
empezaron a preguntarse por el fundamento de estas acciones,
llegaron a la conclusión que origen de las mismas
serían, respectivamente, un ius in re y un ius
in persona, Esta operación de los juristas
medievales, ha permitido el establecimiento de la
distinción mencionada, pero ha provocado, al mismo
tiempo, que se construyese sobre un terreno inseguro, resultado
del traspaso de una ditinción procesal al derecho
substantivo."

[111] Se dice -y parece que
con razón- que un "dar" es un "hacer" -quien da, hace
algo: dar-, pero hemos preferido sacrificar la puridad en favor
de la claridad y en el cuadro aparecen los tres posibles
objetos en los que, de acuerdo con el art. 1088, pueden
corresponder a la obligación de un deudor.

No falta incluso quien dice que esta clasificación
trimembre podría reconducirse al objeto onmicomprensivo
del hacer, subsumiéndose de alguna manera la
omisión en una conducta activa. Esto evoca la
tradicional discusión entre penalistas -ya tratada en
este trabajo- referida a cómo encontrar el elemento de
la acción -primer elemento del delito- en los delitos de
omisión. ¿Puede salvarse esta objeción
mediante el expediente de decir que quien omite una
acción es porque está realizando otra -y esta
sería la acción que buscamos en las omisiones-?
Este razonamiento no convence, ni para el ámbito penal
-pues lo que el sujeto hacía cuando omitió el
deber de cuidado no es por ello necesariamente típico o
antijurídico- y menos para el civil, pues quien
está obligado a omitir no cumple haciendo lo que se le
permite -no satisface con ello el interés del acreedor-,
sino omitiendo lo que se le prohíbe hacer. En contra,
GAYOSO ARIAS, op. cit. [19], pág., 143, quien vagamente
se apoya en Papiniano, pero sin citar expresamente su
opinio: "El dar es un hacer también , y al hacer
redúcese
el no hacer, en cuanto a veces ejerce igual función
económica y en cuanto otras demanda un
acto voluntario que lo resuelva, mucho más
tratándose de omisiones externas e impuestas en todo
caso, que, por ello, en muchos, cuando en la acción
contraria se piense y a ella siéntase
inclinación, sólo un acto positivo puede impedir,
y por tanto, para tales posibles y frecuentes eventos,
abárcalo la obligación. Así que
ésta, como Papiniano notaba, resuélvese siempre
en un facere." Si no he entendido mal, la acción
debida que GAYOSO encuentra en las prestaciones
de omisión es la determinación de continuar
cumpliendo con el no hacer, es decir, esa resolución o
fuerza de voluntad (para el autor, activa) que, venciendo la
tentación de incumplir, hace que el deudor siga fiel a
su compromiso de no actuar. No creo que convenza GAYOSO con
esta argumentación más filosófica que
jurídica y, personalmente, sigo sin ver la acción
en la prestación de omisión. En todo caso, el
facere de GAYOSO no se proyecta sobre el exterior. Nosotros
entendemos que resulta más correcto hablar de
"comportamiento", esto se aprecia así sobre todo en las
llamadas obligaciones "de medios".

[112] Si bien resulta
discutible la admisión de la culpa como criterio de
imputación de la lesión de un crédito, no
cabe duda de que la lesión fortuita de un crédito
excluye de raíz toda responsabilidad civil. Al menos, el
caso fortuito no sido admitido por el TS como criterio de
imputación (PEREZ GARCÍA, cit.[117] , pág.
415) Así se deduce también del artículo
que da fundamento jurídico a la responsabilidad
extracontractual (art. 1902) -el que por acción u
omisión causa daño a otro, interviniendo culpa
o negligencia …- y del art. 1105: "Fuera de los casos
expresamente mencionados en la ley, y de los en que así
lo declare la obligación, nadie responderá de
aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que,
previstos, fueran inevitables".

[113] En las relaciones
jurídico-obligatorias de orden civil esta
vinculación entre los elementos de obligación y
sanción se expresa en términos de
deuda-responsabilidad. RODRÍGUEZ TAPIA: voz "deuda", op.
cit.[10], pág. 2483: "Cuando se explica la
posición jurídica del obligado como reverso de la
situación del titular de un derecho subjetivo se maneja
normalmente la teoría de la deuda (o débito) y de
la responsabilidad. Frente a la deuda, debitum
oSchuld, se opone la idea de responsabilidad,
obligatio o Haftung. Mientras deuda
consistiría en el deber de realizar una
prestación, la responsabilidad sería la
sujeción o sumisión al poder coactivo del
acreedor, que goza de un poder de agresión sobre el
patrimonio de aquél (art. 1911 ), para satisfacer su
interés lesionado." También MIQUEL
GONZÁLEZ, J.M.: voz "obligación", EJB,
Civitas, Madrid, 1995, pág. 4502: "Tradicionalmente se
ha venido explicando la obligación distinguiendo dos
elementos que normalmente se presentarían hoy unidos,
pero que no lo habrían estado en los antiguos Derechos
(romano y germánico): deuda (Schuld) y
responsabilidad (Haftung). Los dos elementos de la
obligación explican el funcionamiento de la misma y su
realización procesal, pero hoy no se dan separados."

[114] No concibe esta
relación entre el titular del derecho y todos los
obligados a respetarlo como una relación jurídica
civil -ni siquiera como una relación jurídica-,
por ejemplo, MIQUEL GONZÁLEZ, J.M.: voz "derecho real",
EJB, Civitas, Madrid, 1995, pág. 2367: "La
construcción de la propiedad y demás derechos
reales como relaciones jurídicas entre el titular y
un sujeto pasivo universal debe rechazarse. El deber de
respeto de
la esfera jurídica ajena es un deber general que se
refiere a todos los derechos y por ello no puede explicar las
características del derecho real, ni constituye una
obligación en sentido técnico … No parece
acertado construir una relación jurídica entre el
titular de un derecho real y todos los demás sujetos de
derecho. Esa pretendida relación no es más que el
reflejo de la distribución de los bienes operada por
las reglas del Derecho de cosas." Sin embargo, en la
página anterior alude a la posición de "poder"que
caracteriza al titular de un derecho real. Y siendo el poder
-inescindible, como hemos visto, del deber- un importante
elemento caracterizador de la relación obligatoria, no
se entiende cómo el autor puede negar la existencia de
ésta cuando dice que "se otorga a dichas personas
derechos sobre las cosas … que les permiten actuar
lícitamente sobre ellas e implican ciertos
poderes para imponer [¿a quién?]
respeto a dicha atribución como consecuencia de los
que pueden surgir relaciones con otras personas". A nuestro
juicio, ya hay relación jurídica desde que existe
el poder -tutelado por el Estado, luego jurídico- de
imponer respeto, y por tanto, el deber de guardar respeto,
deber que técnicamente calificamos como
obligación jurídica de orden civil de no hacer
(p. ej., de no lesionar la propiedad ajena). La
obligación es de orden civil porque la sanción
que se desencadena de su inobservancia está orientada a
dejar indemne desde una perspectiva económica al titular
del derecho.

MIQUEL niega -si bien con menos firmeza- la existencia de
una relación jurídica entre el titular del
derecho real y todos los obligados en la voz
"obligación", op. cit.[110], pág. 4500: "… los
derechos de la
personalidad, la propiedad y otros derechos reales
reconocen al titular una situación jurídica
protegida frente a todos de modo absoluto, pero en principio no
establecen una relación jurídica entre personas
determinadas, sino sólo deberes genéricos, muy
diversos del vínculo especial que se establece entre
deudor y acreedor." Si al comienzo de este trabajo hemos tomado
la necesaria cautela de dedicar una páginas a clasificar
estos "deberes genéricos" desde el punto de vista del
objeto de tutela de los
diferentes órdenes jurisdiccionales, ha sido porque ello
nos permitiría ahora -como, de hecho, nos permite- huir
de la ambigüedad que se suele encontrar presente incluso
en los textos de la mejor doctrina. Ambigüedad en la que
ahora se cobija MIQUEL para salir airoso en su intento de
diferenciar los derechos reales y de crédito.
Evidentemente, no es de rigor zanjar la cuestión
diciendo que los deberes de los terceros para con el titular de
un derecho real son "deberes genéricos muy diversos del
vínculo especial que se establece entre deudor y
acreedor", pues tal aseveración no sale del terreno de
la hipótesis. No
obstante, tampoco puede exigírsele a MIQUEL (cuya
definición de "derecho real" hemos tomado de la
Enciclopedia Jurídica Básica) "decir en una frase
lo que otros muchos dicen en un libro, lo que otros muchos
no dicen en un libro".

[115] Una
representación muy gráfica de esta idea puede
encontrarse en GIERKE, de la Escuela
Histórica del Derecho, (citado por RIGAUD, L.: El
derecho real. Historia y
teorías (traducción de J.R. Xirau), Reus, Madrid,
2004, pág. 168): "Al elegir entre las formas posibles de
pensamiento
el espíritu humano no ha seguido siempre el mismo
procedimiento
para representarse el derecho, pero ha preferido siempre el
procedimiento más intuitivo y más
enérgico. Casi unánimemente en la conciencia
jurídica de todos los pueblos la noción de los
derechos absolutos ha sido expresada de tal manera que la
multitud indeterminada de los obligados fue rechazada a segundo
plano y que el "Beziehungsgestands" (traducido el objeto
concreto contenido en la relación que liga el titular a
los obligados eventuales), fue concebido como el objeto
inmediato del derecho. La ciencia
jurídica no debe, por seguir un modelo
lógico unitario, romper las concepciones llenas de vida
que la conciencia humana ha elaborado en el trabajo
de milenios." El autor sacrifica la pureza de la
dogmática jurídica a favor de la sencillez en la
descripción de las categorías
jurídicas. Y nos parece bien que así se haga,
siempre y cuando no se olvide que el dorso del derecho real es
una obligación pasiva universal.

Sin embargo, explicando las relaciones
jurídico-obligatorias reales desde una perspectiva
personalista, IGLESIAS, J.: Derecho romano. Historia e
instituciones, Ariel, Barcelona, 1998, pág. 221.:
"Cuando una situación jurídica consiste en la
facultad de exigir contemporánea o sucesivamente una
conducta igual de muchas personas, cuanto más amplio se
ofrece el círculo de las mismas, nuestro pensamiento
prefiere representarse la situación como una imagen
realista, es decir, cual si la relación se explicase
directamente sobre la cosa, y no, según es necesario,
frente a ese anchuroso elemento personal de todos los
individuos que existen y existirán.". También
VOLTERRA, E.: Instituciones de Derecho privado romano,
Civitas, Madrid, 1986, pág. 287: "observamos que en el
derecho subjetivo real la conducta que el sujeto activo tiene
la facultad de exigir es siempre negativa: esto es, consiste en
abstenerse de realizar una determinada actividad en
relación con una cosa, o bien  en consentir que
otro lleve a cabo una actividad sobre una cosa; el sujeto
pasivo, o los sujetos pasivos, en relación con los
cuales se tiene la facultad de exigir esta conducta negativa
son: o bien un número indefinido de personas (como en el
derecho de
propiedad, en el cual el sujeto activo tiene la facultad de
exigir que nadie se interponga entre él y la cosa que es
objeto del derecho), o bien personas que pueden determinarse
basándose en una relación con la cosa que es
objeto del derecho, y no ya en una relación personal
entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Se comprende, por
tanto, que, dada la naturaleza del derecho subjetivo real, los
juristas antiguos y modernos hayan tenido la tendencia a
concebirlo como una relación directa de hombre con la
cosa, relación que debe ser respetada por los
demás miembros de la comunidad."
Para profundizar sobre este aspecto, véase PENA
LÓPEZ, J.M.: Concepto del Derecho real,
Tórculo Edicións, Santiago de Compostela, 1998,
págs.107-196, que bajo el epígrafe de "las
teorías obligacionistas de los derechos
reales". También en RIGAUD, El derecho real…,
op. cit.[112], págs. 120 y ss.

[116] Es cierto que los
artículos del Código que regulan la
responsabilidad extracontractual no parecen abonar precisamente
nuestra interpretación de que preexiste una
obligación civil a no dañar a los demás,
pues en la mayoría de ellos se dice que la
obligación "nace" de los actos y omisiones dolosos o
imprudentes: art. 1089: "las obligaciones nacen de los
actos y omisiones ilícitos…";  1092: "Las
obligaciones civiles que nazcan de los delitos o
faltas"; 1093: "Las [obligaciones] que se deriven de
actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no
penadas por la ley…"; 1902: "el que por acción u
omisión causa daño a otro… está
obligado a reparar el daño causado". No obstante,
podemos responder a esta apreciación con dos
órdenes de argumentos: una argumentación
formalista y otra más sustancial, que además, no
arremete contra los argumentos antes aducidos, sino que los
integra en su seno viendo el fenómeno desde otra
perspectiva más integradora.

i) Argumentación formal: También es dable
encontrar artículos en sede de responsabilidad civil
extracontractual -la mayoría de los que prevén la
responsabilidad por caso fortuito- que en vez de poner el
acento en la obligación, lo ponen en el elemento de la
responsabilidad. Así, el art. 1906 dice que "el
propietario de una heredad de caza responderá del
daño causado por ésta en las fincas vecinas" (no
dice que del daño nacerá la obligación,
sino que "responderá" del daño que cause, lo
cual, en buena lógica, presupone la preexistencia de una
obligación incumplida, pues no cabe concebir que haya
responsabilidad sin deuda. Tal obligación sería,
precisamente, la de no causar el daño, obligación
de cuya naturaleza ya hemos hablado). En el mismo sentido
apunta el artículo 1907: "El propietario de un edificio
es responsable de los daños que resulten de la
ruina …", el 1908: "Igualmente responderán los
propietarios de los daños causados: 1º por la
explosión de máquinas… 2º Por los humos
excesivos… 3º Por la caída de árboles…
4º por las emanaciones de cloacas…"

Ni que decir tiene que en todas las disposiciones
materialmente civiles del Código Penal encontramos
más argumentos formalistas que hablan de responsabilidad
en vez de nacimiento de obligaciones (salvo en el art. 109, que
habla de la obligación de reparar los daños y
perjuicios). Así, el Capítulo II del
Título V del Libro I del Código Penal, que
comprende el grueso de las disposiciones que disciplinan la
llamada responsabilidad civil derivada del delito (116-122)
lleva por rótulo "de las personas civilmente
responsables", lo cual presupone -si se acepta la
indisolubilidad de los conceptos deuda-responsabilidad- el
incumplimiento de una obligación previa. No olvidemos
que la íntima vinculación entre deuda y
responsabilidad (que no deja de ser la terminología que
en el Derecho Civil se utiliza se para referirse al más
genérico binomio obligación-sanción de
cualquier relación obligatoria) es algo generalmente
aceptado por la doctrina (ver, por ejemplo, MIQUEL,
RODRÍGUEZ TAPIA en nota 111 de este trabajo).

ii) Argumentación material: Acabamos de ver que en
sede de responsabilidad extracontractual hay artículos
que hacen referencia a una obligación que surge del
daño -los artículos que regulan la
responsabilidad extracontractual de manera genérica- y
otros que aluden, sin embargo, a una suerte de responsabilidad
que, como sabemos, es la consecuencia jurídica del
incumplimiento de una obligación -estos son precisamente
los artículos que concretan las prescripciones
genéricas de los anteriores-. No obstante, esta aparente
antinomia entre estos dos grupos de
artículos puede resolverse fácilmente, y no
sólo desde una perspectiva teórica de laboratorio,
sino también con apoyo dogmático en el articulado
del Código Civil. La obligación nacida del
daño a la que hacen referencia los artículos que
regulan con carácter genérico la responsabilidad
extracontractual es precisamente la obligación de
indemnizar por el incumplimiento de la obligación
previa, que consistía en abstenerse de causar a otro un
daño antijurídico.

En consecuencia: i) preexiste una obligación civil a
no dañar los intereses patrimoniales y personales de
otros ii) del incumplimiento de tal obligación civil o
prestación (con contenido negativo) se deriva
responsabilidad civil extracontractual, que, sin embargo, puede
verse también como una nueva obligación, pero
esta vez de carácter dinerario (no en vano, su contenido
es el equivalente pecuniario de una obligación de no
hacer previa que se ha incumplido in natura) iii) esta
segunda obligación sustituye a la primera
obligación incumplida, que queda extinguida por
novación y en cuyo lugar se subroga la nueva
obligación dineraria. Para entender este fenómeno
de extinción por novación hay que poner en
relación el artículo 1156 con el 1204. Si el art.
1156 no se refiere al incumplimiento como causa de
extinción de las obligaciones, ¿cómo se
extinguen, pues, las obligaciones incumplidas insusceptibles de
cumplimiento tardío? La única respuesta que cabe
dar es que éstas se extinguen al ser novadas por la
obligación de responder por equivalente pecuniario y que
nace precisamente como reacción jurídica al
incumplimiento de la obligación originaria (1204: "para
que una obligación quede extinguida por otra que la
sustituya … es preciso que la antigua y la nueva sean de todo
punto incompatibles). Como vemos, la responsabilidad o
consecuencia jurídica del incumplimiento de la primera
obligación es esta nueva obligación de pagar el
equivalente pecuniario. Vista esta nueva obligación
desde esta perspectiva, la presunta antinomia del Código
Civil se esfuma, pues esta nueva obligación es a la vez
la responsabilidad que el incumplidor afronta.

[117] Se muestra
contrario a calificar de "deudor" al obligado por el
ordenamiento civil a no dañar un interés
económico o de calificar como acreedor al titular de un
interés protegido erga omnes por el orden civil
del ordenamiento, DIEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, vol. III, Civitas, Madrid, 1993, pág.
49: "la línea anterior permite separar del campo del
Derecho de obligaciones, aquellas obligaciones que
forman parte de una relación de carácter
jurídico real o que son la situación pasiva de un
derecho real …, porque sólo si los derechos que otorga
la relación, pertenecen a la especie de los derechos
personales, puede hablarse de crédito o deuda [mi
cursiva]". DIEZ PICAZO no demuestra su conjetura; simplemente
la enuncia: "sólo si los derechos … pertenecen a la
especie de los derechos personales, puede hablarse de
crédito o deuda". Haremos sumariamente dos apreciaciones
a esta idea nuclear:

 i) Resulta bastante impropia la expresión
"derechos personales", porque hace pensar que los derechos
reales se ejercen sobre las cosas, cuando no cabe duda que
también éstos se ejercen contra las personas. Es
más, un derecho real se ejerce contra más
personas que los derechos personales -de hecho, contra todos-
(esto es algo que, sin duda, está en la mente de
doctrina tan autorizada como DE CASTRO, CASTÁN,
DÍEZ PICAZO o MIQUEL, pues a pesar de que estos autores
no renuncien a seguir defendiendo la existencia de una
diferencia cualitativa entre derechos reales y de
crédito, tampoco renuncian a partir siempre del 
presupuesto de que el titular de un derecho subjetivo, sea cual
sea el carácter de la relación, siempre lo ejerce
sobre las personas -ver citas textuales en nota 146-). Ya hemos
explicado en la nota 102 por qué se ha recurrido a esta
terminología imprecisa.

ii) No miraríamos con recelo la afirmación de
que sólo en las relaciones de crédito se puede
hablar de deudas o de créditos si se definiera en
términos precisos la posición de los terceros
respecto del titular de un derecho real. Sin embargo, ninguna
de las explicaciones ofrecidas por la doctrina convence. Se
habla de que la obligación que concierne a los terceros
es "un deber genérico muy diverso del vínculo
especial que se establece entre deudor y acreedor" (MIQUEL -v.
nota 112-), "una obligación de derecho
público" (CASTÁN, siguiendo a RIGAUD -v. nota
146-) o un deber general de "no traspasar la propia esfera
jurídica lesionando la de los demás" (DÍEZ
PICAZO/GULLÓN -v. nota 137-).

[118] Como ejemplo de Derecho
comparado podemos traer a colación el art. 823 BGB,
que protege civilmente la vida, la integridad, la propiedad y
los créditos de las personas. He consultado el
Studienkomentar BGB, 9.Auflage, Verlag C.H. BECK,
München, 2006, pág. 582.

[119] Alguien compra un bien a
sabiendas de que ya había sido vendido, aunque
todavía no entregado.

[120] Alguien rompe un bien a
sabiendas de que había sido vendido a otro, aunque
todavía no entregado. PEREZ GARCÍA, M.J.: La
protección aquiliana del derecho de crédito,
Fundación beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2005,
pág. 139 y ss., se refiere a estos supuestos bajo el
rótulo de "lesión inderecta del derecho de
crédito.

[121] PEREZ GARCÍA,
La protección aquiliana del derecho de
crédito, op. cit.[117], estudia los criterios de
imputación subjetiva en la responsabilidad aquiliana por
la lesión del crédito en las págs. 413 y
ss. En principio, comienza con la declaración
genérica de que nuestro sistema de
responsabilidad civil extracontractual es de "responsabilidad
subjetiva o responsabilidad por culpa", señalando a
continuación que "la obligación de reparar se
funda en la infracción "dolosa
onegligente" de las reglas de conducta por el agente
productor del daño". Pues bien, a pesar de que como
principio general parezca aceptar la culpa como criterio
subjetivo de imputación de la lesión del
crédito, de un análisis de la jurisprudencia deduce que
el tercero sólo responde en caso de que tuviera certeza
de la existencia de la relación de crédito o no
pudiera desconocer su existencia, por lo que el ámbito
de aplicación de la culpa como criterio subjetivo de
imputación es más restringido en cuanto a la
certificación de la existencia de la relación de
crédito que en cuanto al comportamiento que lo lesiona,
que sí puede ser imprudente.

[122] Art. 1105: "… nadie
responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido
preverse, o que, previstos, fueran inevitables"

[123] Todo el desarrollo
del entramado de obligaciones y de los efectos del cumplimiento
e incumplimiento de unos y de otros puede hacerse extensivo,
naturalmente, a la obligación de dar. Para explicar en
entramado de vínculos obligatorios que concurren hemos
tomado como modelo a la obligación de hacer.

[124] Cuando el deudor
originario cumple su prestación, tal interés se
satisface -aunque esto no tenga por qué ser
simultáneo necesariamente-, por lo que el interés
del acreedor ya no puede ser objeto de lesión por parte
de nadie. La obligación que incumbe a los terceros de
respetar este interés ajeno cesa.

[125] Cuando un deudor
originario incumple una obligación que no es susceptible
de cumplirse en mora, la obligación muta -se nova-, lo
que produce la extinción de la obligación
originaria (art. 1156 en relación con el 1204) que pasa
a ser sustituida por la de indemnizar por equivalente
pecuniario. La obligación de abstención en la
lesión del interés que correspondía a los
terceros también cesa. Ahora la pretensión del
acreedor es dineraria y, por cierto, muy difícil de
frustrar por parte de un tercero, por el carácter
ultrafungible del objeto de la prestación. Sobre la
extinción de las obligaciones por incumplimiento, ver
nota 114.

[126] La frustración
dolosa del interés del acreedor por parte de un deudor
extracontractual (quien conozca la relación o no pudiera
desconocerla) conlleva la liberación del deudor
originario y de los demás deudores extracontractuales
por la desaparición fortuita del objeto, pues para ellos
es fortuito que un tercero se haya inmiscuido y lesionado el
crédito (a menos que, p. ej., actuaran en connivencia
con él). De acuerdo con el art. 1186, "extinguida la
obligación por la pérdida de la cosa, corresponde
al acreedor las acciones que el deudor tuviere contra terceros
por razón de ésta [el commodum
repraesentationis]". Esto no es técnicamente
correcto. En estos casos de lesión extracontractual de
un crédito, el deudor liberado no cede a su acreedor
acción alguna respecto del tercero que lesiona
dolosamente -o imprudentemente- su interés. Y si no cede
acción alguna es porque no tiene ninguna acción
contra él, ni de origen contractual -pues el tercero
(deudor extracontractual) no estaba vinculado contractualmente
con el deudor- ni de naturaleza entracontractual -pues la
lesión del interés del acreedor por parte del
tercero (deudor extracontractual) no le causa al deudor
originario ningún perjuicio económico, ya que la
desaparición fortuita del objeto le libera (salvo que
estuviera en mora o hubiera vendido dos veces lo que se
obligó a dar -estelionato- (art. 1096)) y conserva el
derecho a percibir la prestación de su contraparte. La
acción que el titular del interés tenga contra el
tercero será una acción extracontractual directa
y fundada en los arts. 1089, 1093 y 1902. En este sentido,
PANTALEÓN, voz "daño", op. cit.[58], pág.
1897: "… no hay ninguna razón convincente para negar
que pueda nacer inmediatamente en cabeza del acreedor la
pretensión indemnizatoria ex artículo
1.902  contra el tercero culpable de la pérdida de
la cosa debida". En esta misma página el autor
también pone de manifiesto que el interés del
vendedor en la cosa vendida y no entregada es nulo porque "el
riesgo había ya pasado al comprador".

Un ejemplo en el que los terceros son condenados a
indemnizar por colaborar en la frustración de un derecho
de crédito es el enjuiciado por la STS 17-5-2002, en la
que dos terceros desprecintan un camión embargado sobre
el que pesaba una reserva de dominio no inscrita para que el
comprador a plazos del camión lo vendiera a un tercero y
lo hiciera de esta manera irreivindicable para el titular de la
garantía: "… aparecen dos terceros … que
sucesivamente se presentan como propietarios del camión,
distintos del demandado -el ejecutado señor Y-,
maniobras éstas que la sentencia de la Audiencia con
acierto califica de dolosas, suponiendo por lo tanto un "plus"
en el elemento subjetivo del hecho enjuiciado, rebasando
éste el elemento volitivo de los agentes del simple
campo de la culpa adentrándose en el dolo; pero en todo
caso, si existe daño por esta actuación de los
demandados, por lo que en virtud del principio de "alterum non
laccedet" [sic], estarían igualmente obligados a
indemnizar al perjudicado [mi énfasis]." Como
vemos, la responsabilidad de los terceros que colaboran en la
lesión de un crédito no es una responsabilidad
mediata que se articule a través de una cesión de
acciones, sino una responsabilidad directa y extracontractual a
favor del acreedor. Dicho sea de paso que de la lectura de este
último inciso de la Sentencia de colige la naturaleza
civil de la obligación alterum non
laedere.