La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 12)

[127] Nada que decir respecto de
éstos que justificadamente desconocen la relación
de crédito, pues su eventual lesión
sería fortuita y, evidentemente, no se responde de las
lesiones fortuitas de créditos.

[128] En relación con
las obligaciones
de no hacer personalísimas, habrá que
considerar que no hay deudores extracontractuales porque no es
posible para ellos lesionar el interés
del acreedor. ¿Para qué íbamos a decir que
hay alguien obligado a no interferir en una omisión
personalísima si tal interferencia es materialmente
imposible? La única manera que éstos
tendrían de lesionar el interés del acreedor
sería la de coaccionar al obligado originario para que
haga lo que se comprometió a no hacer, pero eso ya
sería una acción.

[129] Las obligaciones de no
hacer las tratamos específicamente en el epígrafe
siguiente (II.1.1.3).

[130] Es unánime la
consideración de que el art. 1101 regula las responsabilidad civil contractual y el 1902 la
responsabilidad extracontractual, pero lo cierto es que ni el
rótulo en que se enmarca el artículo 1101 ni el
propio artículo se encuentra en más mínimo
indicio de que esto sea así. El artículo 1101
habla de los que en "cumplimiento de sus obligaciones" causaran
un daño,
pero no dice que esas obligaciones hayan de haber nacido en un
contrato. Es
más, el precepto acaba haciendo referencia a "los que de
cualquier modo contravinieran el tenor de aquéllas". En
esta última expresión caben perfectamente
nuestros "deudores extracontractuales", que, conscientes del
interés patrimonial del acreedor en el crédito,
están en condiciones de contravenir el tenor de la
obligación.

[131] Ambas reúnen los
rasgos de las relaciones jurídico-obligatorias civiles:
en ambas está presente un obligado (deudor), un titular
de un poder
(acreedor) y una sanción impuesta por el Estado
destinada a reparar económicamente al acreedor
defraudado (indemnización).

[132] La obligación
civil negativa también está prevista en el primer
artículo del Libro
segundo del BGB (Derecho de obligaciones): Ç 241 BGB:
"En virtud de la relación de crédito el acreedor
está autorizado a exigir del deudor una
prestación. La prestación también puede
consistir en una omisión". Crf. también
Ç194 BGB.

[133] Este razonamiento
sólo es aplicable a las obligaciones civiles negativas
no personalísimas, esto es, aquéllas para cuyo
establecimiento no se han tenido en cuenta las condiciones
personales del deudor y que, por tanto, pueden ser incumplidas
por cualquiera o, por lo menos, por alguien más que el
deudor originario.

[134] Los bienes
jurídicos estrechamente ligados a la persona
están protegidos por el ordenamiento civil porque de su
lesión deriva una acción civil para reclamar
indemnización por daños y perjuicios
-también morales-. Si bien es cierto que en la
mayoría de los casos en los que la lesión afecta
a un bien personalísimo no podemos hablar en puridad de
función indemnizadora del Derecho civil,
pues a nadie deja indemne recibir dinero por
una lesión a su integridad física o moral, no es
menos cierto que los mecanismos del Derecho civil se activan
también ante este tipo de lesiones, por lo menos, para
intentar paliar el daño desde la particular esfera de
actuación de esta rama –rectius, tronco- del
derecho. En el ejemplo propuesto de la transfusión, el
interés personalísimo objeto de tutela
sería el de la libertad
religiosa como medio para el desarrollo
de la
personalidad (art. 10 CE).

[135] La distinción
entre la tutela civil y penal de los derechos de la personalidad
se aprecia con nitidez si comparamos el actual sistema
positivo con el sistema de autoayuda (Selbshilfe) de las
primitivas sociedades
germánicas. En el antiguo derecho germánico la
lesión de un derecho personalísimo de un miembro
de una Sippe desencadenaba la "venganza de la sangre" por
parte de la Sippe agredida, que estaba legitimada a
resarcirse ejerciendo la violencia
sobre el agresor. No obstante, en los casos menos graves,
éste podía todavía enervar el castigo si
pagaba una compensación económica (Bube).
Podríamos decir que en estas sociedades aún no se
puede distinguir netamente entre una tutela civil y/o penal de
los derechos de la personalidad, pues el pago de la multa
actuaba meramente como un subrogado de la agresión
física. Tal distinción cobra sólo cobra
sentido en la Edad Media
con la instauración de las penas públicas, lo que
hace que la exigencia de restitución de los intereses
del perjudicado se canalicen por la vía del Derecho
privado. En nuestro Derecho positivo, la reacción penal
y la civil, son  -obviamente- cumulativas, porque cada una
responde a un fin diferente, tal y como ha sido expuesto
supra. Sobre las consecuencias del delito en el
Derecho germánico, PLANITZ, H.: Principios de Derecho
privado germánico (traducción de Carlos Melón
Infante), Bosch, Barcelona, 1957, págs. 270 y ss.;
PéREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO, J.M.: Breviario de
Derecho germánico, Servicio de
publicaciones facultad de Derecho Universidad
Complutense de Madrid,
Madrid, 1993, págs. 84 y ss.

[136] Entre los terceros
conocedores del pacto que estén en condiciones de
lesionar el interés del acreedor (paciente) se encuentra
el médico B, por supuesto. A estos terceros que no han
celebrado el contrato directamente con el acreedor pero que lo
conocen y están en condiciones de lesionarlo les
llamamos deudores extracontractuales, porque
están igual de obligados que el deudor originario (el
que celebró el contrato) y responden de la lesión
del interés del acreedor en las mismas condiciones que
tal deudor.

[137] Ya hemos visto que si se
quiere atribuir naturaleza
jurídica al mandato genérico de no lesionar a los
demás, éste sólo podría ser una
conminación de orden civil (que residenciaríamos
en el art. 1092), porque tanto el Derecho administrativo
sancionador como el Derecho penal
exigen la tipificación de la conducta
prohibida. El artículo citado pone el acento en la
responsabilidad que afronta el que causa el daño, lo
cual lleva implícito el reconocimiento de que estaba
obligado a no dañar. La obligación que surge del
daño es la de indemnizar por el equivalente pecuniario
el daño causado por el incumplimiento de una
obligación previa a no dañar, tal y como hemos
visto en la nota 114.

[138] Y aunque, por vía
de hipótesis, el tercero obligara al deudor
a hacer lo que se obligó a no hacer -por ejemplo, si le
tortura para que revele información sensible de la empresa a la
competencia-,
el comportamiento del tercero no coincidiría
exactamente con el comportamiento que el deudor tenía
vedado (revelar información sensible). En las
obligaciones negativas personalísimas el contenido de la
prestación de los deudores originarios y de los terceros
conocedores (deudores extracontractuales) no coincide.

Sin embargo, en las no personalísimas coincide en
todo caso, porque en éstas últimas, por
definición, cualquiera podría realizar el
comportamiento prohibido y lesionar el interés del
acreedor. No obstante, los casos en los que se contrata una
omisión no personalísima son muy infrecuentes,
porque las abstenciones no personalísimas susceptibles
de causar un daño están prohibidas con carácter general.

[139] El hecho de que en la
realidad jurídico-privada sólo se constituyan
derechos reales que impliquen erga omnes el deber de
observar una obligación negativa no quiere decir que no
sean concebibles en teoría derechos
reales que lleven como contrapartida una obligación
positiva de dar o de hacer, de ahí que haya recurrido a
la clasificación trimembre al tratar el objeto de
prestación en los derechos reales. Sin embargo,
difícilmente llegarán a existir derechos reales
de este subtipo que no se encuentren condicionados.
Algún autor, en su empeño de buscar un ejemplo de
derecho real con prestación positiva, en la que todos
vinieran obligados en alguna situación a hacer algo, nos
cita el derecho o -mejor- privilegio de un tal Gessler: "… la
leyenda menciona la obligación que Gessler había
impuesto a
todos los súbditos de su Canton, bajo pena de
prisión, de saludar con su sombrero al pasar por la
plaza de Altdarf". Citado por RIGAUD, El derecho
real…, op. cit.[112] pág. 128. Vemos que ni
siquiera el legendario caso que se aduce para ejemplificar el
supuesto de un derecho real con prestación de hacer
positiva se refiere a una situación en que absolutamente
todos estén obligados a realizar tal prestación
"desde luego" -en términos del art. 1113- y en cualquier
circunstancia        
-como la obligación que a todos incumbe de respetar la
propiedad
ajena-, sino que su exigibilidad estaría suspensivamente
condicionada al siguiente suceso (futuro e incierto): el paso
del monarca por la plaza de Altdarf. Por tanto, concluimos que
si bien no se puede -o resulta muy difícil- encontrar en
la práctica un derecho que implique una
obligación universal positiva pura, quizá si que
sea posible encontrarla condicionada. Por ejemplo, el titular
de una servidumbre in faciendo, que siempre comporta una
prestación positiva para quien en cada momento sea el
titular del predio sirviente, es titular de un derecho real
oponible erga omnes, pero con la exigibilidad
condicionada a la adquisición de la propiedad del fundo
sirviente. Esto es, el derecho de exigir la prestación
positiva es esgrimible contra cualquiera que se subrogue en la
titularidad del predio, condición para la exigibilidad
del derecho.

A favor de considerar que las relaciones
jurídico-obligatorias de carácter real pueden
tener un contenido positivo se manifiesta CASTÁN (citado
por DÍEZ PICAZO, Fundamentos…, op. cit.[114],
pág. 79: "Entre nosotros, CASTÁN TOBEÑAS
decía que, aunque normalmente el contenido del derecho
real es solamente negativo, pues sólo impone a los
extraños a él, o sujetos pasivos, obligaciones de
no hacer y de sufrir (pati), hay también casos en
que impone prestaciones
de hacer. Es ejemplo de ella la vieja servidumbre romana de
oneris ferendi, que, como excepción al principio
de que las servidumbres no pueden consistir en un
facere, obligaba al propietario del fundo gravado a
realizar un acto positivo, cual era el de reparar y conservar
el muro … A juicio de CASTÁN, en el Derecho español no ofrece duda la existencia de
derechos reales que contienen obligaciones de hacer."

Estas estructuras
obligatorias se encuentran presentes en otros órdenes
del ordenamiento, si bien no se llaman "derechos reales" porque
ésta es una terminología propia del Derecho
civil, pero concurren en ellas todos los elementos de las
relaciones jurídico-obligatorias que en Derecho civil se
llaman "reales", esto es, aquéllas en las que los
obligados son absolutamente todos. Así, en el orden
penal se obliga a todos a socorrer a quien necesite auxilio
-obligación positiva universal con exigibilidad
condicionada a encontrar a alguien que necesite auxilio (art.
195 CP)-. Por su parte, el Derecho
administrativo  prevé la obligación para
todos los ciudadanos propietarios de inmuebles de dar una
determinada cantidad de dinero cada cierto tiempo -esta
sí, obligación positiva universal pura-.
Obviamente, no decimos que la hacienda local o los accidentados
tengan un derecho real a recibir respectivamente una
determinada cantidad de dinero o auxilio -más propio
sería utilizar la más amplia expresión de
"derecho subjetivo"-, porque tal terminología
está reservada para el orden civil del Ordenamiento
jurídico, pero sustancialmente las relaciones
obligatorias son equiparables (todas las personas vienen
obligadas a hacer algo a favor de una persona. En caso de que
se incumpla tal obligación, el Estado
prevé una consecuencia jurídica o sanción
contra el incumplidor). Vemos que la estructura
obligatoria de los derechos reales cuando la prestación
es positiva sólo concurre en el Derecho
público; es inconcebible que una persona privada
ostente un derecho a una prestación positiva frente a
todos que no esté condicionada.

[140] Se habla de "derechos"
reales. Hemos definido al inicio de este trabajo el
término "derecho (subjetivo)" como una situación
de poder avalada por el Estado para exigir un comportamiento de
otra persona. Decir por tanto, que el "derecho real" se
caracteriza por una relación directa e inmediata de una
persona con una cosa y desconocer el hecho de la
vinculación jurídica universal es incurrir en una
contradicción cada vez que se emplea el término
"derecho" para referirse a esta situación, pues todo
derecho tiene como contrapartida una obligación. Todo
poder tiene como contrapartida un deber.

[141] DÍEZ PICAZO, L./
GULLÓN, A.: Sistema de Derecho Civil, volumen III,
Tecnos, 7a ed., Madrid, 2001, p. 35, apuntan
esta diferencia meramente cuantitativa entre derecho de
crédito y real al explicar en su manual las
doctrinas negadoras de la distinción: "Configurado el
derecho real como derecho de obligación …, la
única diferencia destacable sería la
extensión de los sujetos pasivos, los obligados.
Mientras que el derecho personal se da exclusivamente frente al
deudor, el derecho real permitiría dirigirse contra
todos los coasociados para exigirles las conductas de
abstención." No obstante, los mencionados autores no
comparten la tesis
obligacionista por considerar que los terceros no son deudores
de un "no hacer", sino que les incumbe el deber general "de no
traspasar la propia esfera jurídica lesionando la de los
demás".

No obstante, nótese que este vago deber
-jurídico- pierde generalidad cuando se descarta su
naturaleza penal o administrativa -ya hemos dicho que en el
ejercicio del ius puniendi debe regir siempre la
taxatividad propia del Derecho Penal, que se extendió
analógicamente al Derecho administrativo en un proceso que
GARCÍA DE ENTERRÍA denomina de manera muy
original y acertada "la penalización del Derecho
administrativo prebeccariano"-, por lo que la naturaleza de
este deber genérico se concreta definitivamente en una
naturaleza que, si se acepta la clasificación trimembre
expuesta al inicio de este trabajo, sólo puede ser
civil. Y a aquél sobre quien pesa una obligación
civil ha de llamársele, en buena lógica, deudor, independientemente de
cuál sea la fuente o el contenido de su
obligación. DÍEZ PICAZO Y GULLÓN
señalan a continuación que este deber
genérico de no lesionar también obliga a los
terceros en las relaciones de crédito, lo que evidencia
que su distinción no es perfectamente nítida.

[142] La vinculación
entre el derecho subjetivo y el poder político me parece
indiscutible, pues sólo si el estado está en
condiciones de hacer reales y efectivos los derechos erga
omnes podemos decir que alguien tiene un "derecho". En la
fase previa a la constitución del Estado diríamos
que, más que derechos, los hombres tienen la incierta
expectativa de que los demás se comporten de acuerdo con
los dictados de la razón o de la moral.
Fue HOBBES quien
primero conectó la idea de propiedad -o de titularidad-
con el estado, hasta tal punto, que donde no hay estado no
puede haber propiedad, sino "incertidumbre". Tal
vinculación también la contempla SMITH, hasta
punto de relativizar la importancia del poder político
allí donde no haya propiedad: "Sólo gracias a la
protección del magistrado civil puede dormir tranquilo
durante la noche el dueño de propiedades adquiridas con
el trabajo
de muchos años, o quizá de sucesivas generaciones
[…]. La adquisición de propiedades grandes y valiosas
supone, por tanto, el establecimiento de un poder civil. Donde
no hay propiedad, o la misma exceda del valor de dos
o tres días de trabajo, no es tan necesario el poder
civil".

[143] Hágase la prueba
y pregúntese a diferentes juristas, tanto
prácticos como teóricos, por una
definición de derecho real. Claro está que las
respuestas no coincidirán como si se hubiera preguntado
por la capital de
Francia,
pero es muy probable que todos coincidan en resaltar el rasgo
de que éste se opone a todos. Cierto es que muchos 
dirán que implica inmediación y otros que supone
la reipersecutoriedad de la cosa allá donde se encuentre
y otros muchos aspectos como el de la inherencia a la cosa o la
prioridad, pero la coincidencia  siempre será
unánime, cualquiera al que se interpele, en cuanto al
elemento de la oponibilidad. En el fondo, se trata del mismo
elefante visto desde diferentes prismas. Quizá los
observadores no se han alejado lo suficiente.

[144] Ya se ha explicado que
lo mismo da decir que el derecho se opone frente a todo
aquél que tenga un interés contradictorio sobre
la cosa que decir que el derecho persigue a la cosa en contra
de todo aquél que tenga un interés contradictorio
sobre ella (la primera pone el acento en la cosa y la segunda
en las personas). Ver como se resalta el elemento de la
oponibilidad/reipersecutoriedad en  RIGAUD, L: El
derecho real. Historia y
teorías, Reus, Madrid, 2004 (traducción por
R.J. Xirau), pág. 50, se refiere precisamente a la
preferencia y a la reipersecutoriedad para diferenciar los
derechos reales de los derechos de crédito: "Aún
hoy, cuando el profesor
pretende enseñar a sus alumnos las dos prerrogativas del
derecho real frente a frente [sic] del derecho de
crédito, es decir, el derecho de preferencia y el
derecho de presecución, se ve obligado a referirse al
terreno del procedimiento…". También en pág.
113: "Desgraciadamente las dos principales prerrogativas del
derecho real, derecho de preferencia, derecho de
persecución o una de ellas por lo menos, han sido de
hecho conferidas a ciertos derechos personales y pueden faltar,
o por lo menos, no aparecer en ciertos derechos reconocidos
como reales. De aquí que se hayan promovido discusiones
interminables."

[145] Sobre la
"situación de oponibilidad", REMISIÓN.

[146] Por ejemplo, el
propietario de un inmueble inscrito puede oponer su derecho de
propiedad a quien hubiera comprado el inmueble con anterioridad
y no lo hubiera inscrito, pero también puede hacer valer
su interés sobre la cosa frente a quien permanezca en
él contra su voluntad o cause desperfectos. No
diríamos que el propietario opone su derecho frente a
éste segundo.

[147] Sobre el concepto de
"relación jurídico-obligatoria", I,II,1.

[148] Sobre el concepto de
"sanción civil", I,II,3.1.

[149] Los iuris
prudentes por respeto
religioso a los mores maiorum, los juristas modernos,
preciamente, por ser demasiado prudentes, quizá por no
asumir el riesgo de
desacreditarse ante la comunidad
científica. 

[150] LALAGUNA,E.: "Los
créditos hipotecarios", en Estudios en homenaje al
profesor De Castro, Tomo II, Tecnos, Madrid, pág.
105: "El contenido real del crédito hipotecario no se
puede determinar por la idea de inmediatividad que se conviene
en admitir como propia  de otros derechos reales, en
cuanto esta idea se ha llegado a establecer por
comparación con el derechos de dominio como
titularidad básica, del que esos derechos reales son
derivados … el crédito hipotecario se configura
como un poder real materializado en la cosa, que deberá
tener en cuenta el propietario, cuyo poder sobre la cosa queda
materialmente contraído por la existencia del objeto de
garantía. Esta reduión material del contenido del
dominio se pondrá de manifiesto siempre que el titular
del dominio trate de reducir el objeto de su derecho a un valor
en cambio".

[151] Una consideración
parecida puede encontrarse en BLOMEYER, autor alemán que
intenta mostrarnos la reserva de dominio como una prenda sin
desplazamiento desde el punto de vista de su racionalidad
económica, por lo que recurre a la consideración
de que el acreedor prendario goza de una cotitularidad sobre la
cosa dada en prenda. Cotitularidad suspensivamente condicionada
al impago del crédito garantizado y que se proyecta
sobre una cuota de la realización forzosa del bien.
Citado por BERCOVITZ, op. cit.[1], pág. 34: "La doctrina
lo define [el derecho de prenda] normalmente como un derecho
real de garantía que opera mediante la facultad que se
concede al acreedor de liquidar una cosa ajena para satisfacer
el crédito garantizado en caso de incumplimiento. Pero
con esta definición, señala BLOMEYER, no se pone
de relieve un
factor importante en el derecho de prenda. Con la
liquidación de la cosa el precio de la
misma se subroga en su puesto y el acreedor pasa a ser
copropietario de ese dinero procedente del precio de la cosa,
en la proporción que corresponda numéricamente a
su crédito. Esa subrogación del precio en el
puesto de la cosa pignorada permite afirmar que la
relación jurídica preexistente sobre la cosa se
mantiene sobre su precio. Luego el acreedor prendario tiene
sobre la cosa el mismo derecho que sobre el precio: una
participación en la propiedad."

[152] El concepto de
"interés económico", es a su vez, más
amplio que el de "derecho subjetivo", pues pueden existir
intereses económicos no tutelados por el Derecho o
incluso proscritos por el mismo. Así, alguien puede
tener un interés económico en que un candidato
concreto
gane las elecciones, pero no un derecho subjetivo a que las
gane, evidentemente. Como ejemplo de interés
económico proscrito por el derecho, el de un explotador
sexual.

[153] En contra, PéREZ
GARCÍA, M.J.: La protección aquiliana del
derecho de crédito, op.cit. [117], págs.
91-94, especialmente en esta última -citando a MIQUEL
GONZÁLEZ- afirma que la obligación del deudor es
de una naturaleza diferente a la del tercer conocedor de la
relación de crédito -consistente
[¡cómo no!] en un alterum non laedere-. El
autor cita en la nota 119 a RODRÍGUEZ GONZALEZ, quien se
refiere a estas dos obligaciones como los efectos directos e
indirectos de un contrato, que "no se mezclan, como no se
mezcla el aceite con
el agua, son
de distinta naturaleza". También cita en la nota 126 a
MAZEAUD, H. / MAZEAUD, L. / MAZEAUD, J., quienes se refieren
respectivamente a estas dos clases de relaciones
jurídicas con los términos de vínculo y
oponibilidad.

Nosotros, sin embargo, afirmamos que ambos tipos de
relaciones comparten una misma naturaleza cuyos elementos ya
hemos explicado en términos precisos [II.3.1.]. Se trata
en ambos casos de relaciones jurídico-obligatorias de
orden civil que, a pesar de diferenciarse en el número
de obligados, en la fuente de la que cada una de ellas nace, o
en el contenido de la prestación, no dejan de reunir los
elementos de las relaciones obligatorias que hemos
caracterizado como civiles y que se diferencian de las
demás en la finalidad a la que está orientada la
consecuencia jurídica del incumplimiento (la indemnidad
económica del agraviado). De hecho, cuando el
artículo 1089  dice que "las obligaciones nacen de
la ley, de los
contratos, y
de los cuasi contratos, y de los actos y omisiones
ilícitos o en que intervenga cualquier género
de culpa o negligencia" se refiere a un único concepto
de obligación: la obligación que, atendiendo a la
teleología de la responsabilidad -la indemnidad del
acreedor-, hemos llamado "de orden civil". Si se alega la
existencia de relaciones de otra naturaleza habrá de
precisarse de qué naturaleza son tales relaciones -algo
que, o nunca se hace, o se hace de manera demasiado
superficial-, y para ello habrá de atenderse a un
criterio material, no bastando referirse meramente al
número de obligados ni a principios
genéricos como el alterum non laedere. Tampoco
compartimos la distinción que trazan los MAZEAUD entre
vínculo y oponibilidad porque los deudores
extracontractuales (sus "terceros") están igual de
vinculados que el deudor originario. Y están todos
vinculados bajo una relación del mismo carácter
-una relación jurídico obligatoria de orden
civil- a pesar de que sus respectivas fuentes o
contenidos sean diferentes. Como no consideramos conveniente
utilizar dos términos diferentes para aludir a un mismo
tipo de relación, optaremos por decir que todos son
deudores. El concepto de oponibilidad lo trataremos
infra (III.5).

[154] Siempre se ha hablado de
"prestación pasiva universal", y, de hecho, en la
mayoría de los casos la prestación universal
será pasiva, pero dado que conceptualmente nada impide
que puedan existir derechos reales que tengan por contenido una
prestación positiva universal -las servidumbres in
faciendo que siempre se han intentado encajar en este
peculiar puzzle pertenecerían a este grupo- hemos
definido finalmente el derecho real como aquél que tiene
por contenido una prestación universal. Además,
nada impide concebir que exista un derecho real  con la
exigibilidad de la prestación positiva condicionada (por
ejemplo, a la adquisición de la propiedad de un bien
ajeno).

[155]Sobre la
concepción clásica del derecho real, DIEZ-PICAZO,
L.: Fundamentos…,op.cit.[6], pág. 56, donde se
pone de relieve la idea de inmediación; de manera
monográfica lo ha tratado PENA LÓPEZ, J.Mª.:
Concepto del derecho real, op.cit.[112] , pág.
23: "En suma la doctrina clásica del derecho real, en su
formulación moderna, que nos permite, por esta
razón, llamarla neoclásica, considera como notas
esenciales del derecho real: La inmediatividad y la
absolutividad, mientras  que las de los derechos de
crédito serían las contrarias: la mediatividad y
la relatividad. [mi énfasis]" Llama neoclásica
este autor a esta concepción, a diferencia de la
verdaderamente concepción clásica, que
concebía el derecho real como poder directo e inmediato
sobre la cosa, construcción profundamente inspirada en
la ideología liberal, la consagración
de la propiedad privada como derecho inherente al ciudadano, y
el dogma de la autonomía de la voluntad.

[156] Por todos,
DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos…, op.cit.[114],
pág. 68: "A modo de recapitulación, debe
retenerse que denominamos derecho real a un determinado tipo de
derecho subjetivo que protege con carácter absoluto el
interés de una persona sobre una cosa,
otorgándole un poder directo e inmediato sobre ella y al
mismo tiempo una eficacia
general en relación con los terceros";
también  GIORGIANNI, M.: "Derechos reales", RCDI,
1967, pág. 9: "Mientras que en los derechos de
crédito el poder del acreedor es mediato, en
cuanto que la consecución del bien no es garantizada por
el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el
bien mismo, sino únicamente a través del
trámite (de la actividad) del deudor, y relativo,
en cuanto que se ejercita y corresponde sólo frente a
una persona determinada, el deudor; en los derechos reales, en
cambio, el poder concedido al titular posee las
características de inmediatividad sobre la cosa
objeto del derecho y de absolutividad". También
ACEDO PéREZ, J.: "Derechos reales innominados", RCDI,
1959, pág. 497: "En resumen: Que el derecho contenga los
siguientes elementos: Inmediatividad o señorío
directo sobre la cosa, y, por tanto, sin persona intermedia que
se halle sujeta a obligación personal… Exigibilidad
"erga omnes". El derecho real impone a todos un deber de
abstención, incluso al que en cualquier tiempo sea
dueño de la cosa afecta a aquel derecho."

[157] Véase, al
respecto, muy claramente, GIORGIANNI, "Derechos
reales"…, op.cit.[141], págs. 12 y ss.: "Es
posible encontrar situaciones jurídicas en las cuales,
no obstante ser colocadas por la doctrina dominante entre los
derechos reales, el interés del sujeto no se logra de
hecho con un poder inmediato sobre la cosa. A la inversa: es
posible encontrar situaciones jurídicas, comprendidas
tradicionalmente entre los derechos de crédito, en las
cuales, sin embargo, el instrumento que el Ordenamiento
jurídico pone a disposición del sujeto para el
logro de su interés está constituido justamente
por un poder inmediato sobre la cosa." No corresponde resumir
los derechos concretos que GIORGIANNI aduce para fundamentar
estas declaraciones, pero sí que creo conveniente, al
menos, enunciarlos, sin perjuicio de que los tratemos
posteriormente para ilustrar los puntos flacos que pueden
achacarse a la teoría general: "Analicemos, de un lado,
los llamados derechos reales de garantía (prenda e
hipoteca) y las servidumbres negativas [en los que no hay
inmediación]; de otro lado, el arrendamiento, el comodato y la anticresis."

[158] El artículo 14
LAU o el 22 LAR permite al arrendatario oponer su derecho al
adquirente del inmueble (venta ya no
quita renta). No obstante, el hecho de que la ley atribuya este
derecho al arrendatario no debería ser condición
suficiente para permitir la oponibilidad del arrendamiento. De
tales preceptos y de la obligación de conocer el
ordenamiento jurídico se deduce que todos conocen -o
debieron conocer- que el arrendatario puede oponer su derecho
erga omnes, pero para que en un caso concreto el
arrendatario oponga frente a terceros los derechos que le
reconocen las leyes hace
falta, además, que el tercero conozca que ese inmueble
en concreto estaba gravado con el arrendamiento, y eso
sólo se consigue mediante la inscripción del
arrendamiento en el registro -en
virtud del art. 2.4 LH-. Resulta verdaderamente dañino
oponer relaciones jurídicas a terceros que las
desconocen alegando, quizás, el principio romanista
-disfuncional y entorpecedor del tráfico
económico en la mayoría de las ocasiones- nemo
dat quod non habet, pues de esta manera se obliga a
terceros a soportar circunstancias que no conocieron y que se
les pudo haber hecho saber a menos coste del que a ellos les
hubiera supuesto haberlo averiguado.

[159] PEREZ GARCÍA,
M.J.: Derechos de crédito y registro de la
propiedad, Fundación beneficientia et peritia iuris,
Madrid, 2004, pág. 35, expone como ejemplos de derechos
de crédito que devienen reales por la inscripción
registral el arrendamiento de inmuebles (art. 2.5 LH), el
derecho de retorno arrendaticio (art. 15 RH), los estatutos de
la propiedad horizontal (arts. 8.4 LH y 5 LPH), o el derecho de
opción (art. 14 RH). El supuesto paradigmático
es, sin duda, el del arrendamiento de inmuebles, subarriendos,
cesiones y subrogaciones inscritos en virtud de la
habilitación operada por la disposición adicional
segunda de la Ley 29/1994 de arrendamientos urbanos. Lo mismo
podría decirse del embargo anotado preventivamente para
la realización de un derecho de
crédito   -no se diferencia mucho de una
hipoteca en fase de ejecución- o las condiciones
expresamente inscritas en el registro de la propiedad. Otro
ejemplo de crédito oponible "erga omnes" es el
refaccionario anotado, pues tal anotación surte, en
determinadas circunstancias, "todos los efectos de la hipoteca"
(art. 93 II LH).

A caballo entre estos derechos que, cumplidos ciertos
requisitos de publicidad,
pasan a ser reales, nos encontramos con derechos que se oponen
a aquéllos que los conocieran. En estos casos no
hablamos de derechos reales, sino que más bien
diríamos que son derechos que "surten efectos frente a
terceros".  Estos terceros son todos aquéllos que
conocieran el derecho de crédito (por ejemplo, el que
adquiere un derecho contradictorio con el derecho de
crédito que otro tenía en virtud de una
relación jurídica previa y que conocía).
La diferencia entre decir que un derecho es real y decir que
surte efectos frente a terceros es, pues, de grado: el derecho
es real cuando se opone a todos (erga omnes) porque su
publicidad dimana de un instrumento que crea esa
obligación general de conocerlo (que, en palabras de
MORALES MORENO, está a ojos de todos); decimos, sin
embargo, que surte efectos frente a terceros cuando
excepcionalmente alguien -o algunos- lo conocían por
otras circunstancias. Un ejemplo claro de derecho de
crédito con efectos frente a terceros es aquél
que se hace efectivo a través de la acción
revocatoria
ejercitada por el acreedor defraudado contra el terceros que
adquirieron el mismo derecho o un derecho contradictorio en
connivencia con el deudor y conociendo que éste se
había obligado con anterioridad a transmitir el mismo
derecho [Art. 37.4 b) LH], o el tercero que adquiere el mismo
derecho en virtud de un negocio jurídico gratuito [Art.
37.4 a) LH].

[160] Así lo
manifiestan en su manual de carácter general sobre
obligaciones y contratos, siquiera de pasada y sin detenerse
específicamente en la idea, DIEZ-PICAZO/GULLÓN,
op.cit.[137], pág. 36 "seguramente fuese más
útil y menos problemático hablar simplemente de
situaciones jurídicas dotadas de oponibilidad a terceros
y carentes de ella". Esta intuición se manifiesta con la
misma fugacidad en uno de sus trabajos específicos al
respecto: DIEZ-PICAZO, L.: "Autonomía privada y derechos
reales", RCDI, pág. 305: "  Se observará,
sin embargo, que el problema es más de efectos reales
o frente a terceros del negocio jurídico…[mi
énfasis]". Se identifica el efecto real con su
oponibilidad frente a terceros; en la doctrina extranjera del
common law también se relativiza la
distinción. Por ejemplo, HANSMANN, H. / KRAAKMAN, R.H.,
"Property, Contract, and Verification: The Numerus Clausus
Problem and the Divisibility of Rights" (August 2002). Harvard
Law School, Public Law Research Paper No. 37; Harvard Law and
Economics Discussion Paper No. 388, págs. 17-18:
http://ssrn.com/abstract=323301:"Vemos,
entonces, que la diferencia entre un régimen legal que
sólo da a las partes la posibilidad de alterar sus
relaciones por medio de contratos, y un régimen legal
que también da a las partes la posibilidad de alterar
sus relaciones a través de derechos reales es, en
última instancia más cuantitativa que
cualitativa. Las reglas del derecho de obligaciones y contratos
y las del Derecho de cosas son sólo dos diferentes
medios de
coordinar las expectativas de las partes y de probar esas
expectativas frente al órgano que se encarga de
ejecutarlas, esto es, de permitir tanto a las partes como a un
juez verificar las expectativas de las partes (o, de manera
más familiar pero en términos menos precisos, de
proveer notificación). Y a la postre, las dos clases de
reglas se funden en una sola."

[161] Evidentemente, esta
relación de poder directa o inmediata ha de entenderse
como una relación de hecho, esto es, como una
relación de proximidad física que permite al
titular del derecho ejercer directamente sobre la cosa las
facultades que su derecho le otorga. De hecho, el
término "poder" no es el más afortunado que
pudiéramos elegir para denotar esta relación de
inmediación física con la cosa, pues la
situación de poder se define típicamente como
aquélla contrapuesta a la posición de obligado y
resulta idónea, más bien, para definir la
posición activa de una relación obligatoria. Y es
claro que no caben relaciones obligatorias entre personas y
cosas, por lo que no cabe hablar, en puridad, de un poder
-directo e inmediato- sobre la cosa. En este sentido se ha
pronunciado la doctrina más autorizada: DE CASTRO,
Derecho Civil de España…, op.cit. [12], pág.
622: "Se ha hablado de relaciones jurídicas entre cosas,
entre una persona y un lugar y entre una persona y una cosa;
pero, con ello, se hace perder sentido específico al
concepto de relación jurídica, ya que con igual
razón se podría extender a toda relación
entre fenómenos naturales o sociales, incluso los
meramente espaciales y temporales, con tal que tuviesen
significado jurídico, confundiéndose así
con los hechos jurídicos"; también DIEZ-PICAZO,
L: Fundamentos, op.cit.[6], pág. 54, quien no
comparte la explicación personalista de los derechos
reales, se refiere a los sujetos de la relación
jurídico-patrimonial en los siguientes términos:
" Los sujetos de toda relación jurídica son
siempre las personas entre quienes la relación se traba
o se establece. Una relación jurídica es siempre
una situación en la cual se encuentran dos o más
personas. No es admisible, en buena técnica
jurídica, utilizar la idea de relación
jurídica para aludir a la situación en que se
encuentra una persona respecto de una cosa, una persona
respecto de un lugar o varias cosas entre sí. La
relación jurídica es siempre entre personas".

Pero, sin duda, los que con más elocuencia han
criticado la idea del poder sobre la cosa son aquellos autores
que defienden la visión personalista de las relaciones
jurídicas basándose en la idea kantiana de que
"… un hombre que
estuviese solo sobre la tierra no
podría propiamente tener ni adquirir ningún
objeto exterior más que entre él mismo, puesto
que entre todos los objetos exteriores no hay ninguna
relación de obligación". RIGAUD, El derecho
real… op. cit.[112], pág. 99, expone a este
respecto el pensamiento
de DEMOGUE: "El derecho, se afirma, no puede brotar más
que del contacto entre los hombres: "ubi non est societas,
ibi non potest esse jus". Solamente hay derecho porque hay
conflictos
que regular entre los hombres; el derecho es por su esencia un
fenómeno social. Ahora bien, la noción
tradicional del Derecho real tiende nada menos que a negar esta
evidente verdad. Nos presenta al propietario solo ante su
terreno diciendo: "Esto es mío", en un lugar desierto o
que a lo menos lo parece. Para ella el tipo del perfecto
propietario es el de Robinson en su isla. Pero, ¿puede
hablarse realmente de derechos de Robinson y de qué le
hubieran servido no teniendo él conflictos
que regular con los demás hombres? Hay aquí un
defecto de observación. Es tan difícil de
concebir a Robinson propietario, como a Robinson acreedor,
puesto que ello no es posible fuera de la vida social".

Este punto de vista es irrefutable. Si se quiere concebir la
relación jurídico-real como la que confiere un
poder sobre la cosa ha de ser, a lo sumo, como una forma
sencilla y gráfica de expresar que se tiene un derecho
frente a todos. Pero no es más que eso: una forma de
hablar que expresa de manera más simple lo que en
realidad es un cúmulo de relaciones complejas entre las
personas.

Por contra, la visión clásica de esta
relación puede ejemplificarse a través de la
definición que MIQUEL hace de la voz "Derecho real",
op.cit.[111], pág. 2367: "El Ordenamiento
Jurídico asigna los bienes a las personas y esta
función distributiva se manifiesta en el establecimiento
de una relación entre el titular y la cosa, que
obviamente no es comparable a una relación
jurídica entre sujetos de derecho, pero de ella
pueden resultar pretensiones frente a otros que sí lo
serán.[Mi énfasis]" Como se ve, se descarta
que  pueda haber ningún tipo de relación
jurídica entre la persona y la cosa (pues, como
acertadamente señala el autor, ésta no es sujeto
de derecho). Sin embargo, MIQUEL no acaba de explicar la
relación entre la cosa y la persona como una
relación jurídica entre el titular del derecho y
los demás (llamados a respetarlo), sino que se limita a
decir que pueden resultar pretensiones frente a otros que
sí lo serán [está pensando en la
lesión del derecho], lo que nos aproxima a la
consideración de que los derechos o relaciones
jurídicas nacerán como consecuencia de la
violación del derecho del titular, deduciéndose
así una responsabilidad sin una obligación -o
deuda- previa.

CASTÁN, Derecho Civil, op. cit.[11],
pág. 151, también reconoce la verdad que encierra
la aseveración de que no puede haber relaciones entre
personas y cosas, sino sólo entre personas; sin embargo,
y optando por una vía moderada, aconseja no exagerar sus
conclusiones: "Hay que reconocer que la dirección moderna tiene razón en
cuanto afirma que el Derecho sólo regula relaciones
humanas, y que no deja de darse relación
jurídica en el derecho real, entre el titular del mismo
y los demás órdenes sobre los que pesa un deber
negativo de abstención. Pero desde otros puntos de vista
la nueva teoría incurre en exageraciones notorias, y ha
sido justamente criticada por Capitant, Ruggiero, Haurion,
Rigaud … Se confunden en dicha teoría, bajo una
concepción monista o simplista de la obligación,
casos muy diversos de necesidad jurídica. Una cosa es la
obligación en sentido técnico, propia
exclusivamente de los derechos de crédito, y otra muy
distinta el deber que incumbe a todos los hombres de respetar
la propiedad de otro, que es -como dice Rigaud- una
obligación de derecho público, y en modo alguno
una obligación civil, ya que no tiene valor pecuniario.
Por otra parte, la teoría obligacionista del derecho
real, al definir éste desde un punto de vista puramente
negativo, prescindiendo del objeto que sobre aquél
recae, le quita lo que tiene de más substancial y
característico. Reducir el derecho real -dice el mismo
Rigaud- únicamente a una obligación legal de
contenido negativo impuesta a un sujeto pasivo universal que es
el público, es no ver más que la superficie de
las cosas. Esa obligación pasiva universal pertenece a
la sanción y garantía, más que al
contenido del derecho real."

Del discurso de
CASTÁN comentaremos cuatro cuestiones:

i) Coincidimos con la consideración del autor de que
las obligaciones de orden civil se caracterizan por su
patrimonialidad o su "valor pecuniario". Ello abona nuestra
consideración de que las obligaciones civiles son las
que implican correlativamente una responsabilidad orientada a
satisfacer intereses económicos, apartándonos
así de la corriente formalista o histórica en
torno al
concepto de Derecho Civil y que ya hemos explicado.

ii) Nos parece también acertado que el autor
considere que antes de la lesión de los intereses de las
personas existe ya algún tipo de obligación
jurídica a no lesionar, aunque CASTÁN la
considere -siguiendo a RIGAUD- de carácter
público. En este sentido, resulta interesante que el
autor niegue el carácter civil de tal obligación
por no presentar ésta "ningún valor pecuniario",
lo cual presupone la posibilidad de que preexista una
obligación civil a no lesionar si ésta tuviera
valor pecuniario. Pues bien, nosotros creemos evidente que la
obligación de no lesionar un determinado interés
-ya sea un crédito, la propiedad o, incluso, la
integridad física- sí tiene un contenido
patrimonial y, por tanto, puede calificarse como una
obligación civil. Cierto que tratándose de un
derecho de la personalidad resulta más difícil
concebir la patrimonialidad de la obligación, pero no es
menos cierto que para estos casos el Derecho civil
también prevé una responsabilidad por equivalente
pecuniario, en la que incluso el daño físico se
valora en términos económicos.

iii) No creemos que la obligación pasiva universal de
no lesionar los derechos de los demás -como, por
ejemplo, la propiedad- sea una obligación de Derecho
Público. Ya hemos visto que las obligaciones de Derecho
Público han de estar taxativamente tipificadas. El
ordenamiento administrativo sancionador -no digamos el penal-
jamás podría contener una norma como la prevista
en el art. 1902 -fundamento de la responsabilidad de quien
lesiona la propiedad ajena-. Además, la consecuencia
jurídica de la lesión de la propiedad de otro no
es el pago de una multa a la
administración, sino una indemnización al
propietario. Tal indemnización aprovecha a una persona
privada, no a un ente público. La finalidad de la
indemnización es la indemnidad económica del
lesionado, no la protección del orden público a
la afirmación del ordenamiento administrativo
sancionador. A mayor abundamiento, hemos visto con PARADA y
GARCÍA DE ENTERRÍA en II.3.3 que las relaciones
jurídico-obligatorias de orden administrativo
sólo se traban entre la administración-administrado o administración-administración y,
en el caso que nos ocupa, la relación es entre personas
privadas. El Estado sólo interviene como "agente
coaccionador", pero no como parte en la relación.

iv) No creemos que la explicación obligacionista de
los derechos reales quite al derecho lo que tiene de
substancial y característico ni que esta
concepción no vea más que la superficie de las
cosas -más bien al contrario-. La teoría
obligacionista de los derechos no desconoce las variopintas
facultades en las que éstos pueden consistir, sino que
sólo explica cuál es el objeto del derecho, que
se cifra para todos los derechos en un comportamiento -que
puede ser omisivo- de otro u otros, pero no prejuzga el
contenido del derecho, sus facultades, que pueden variar de
derecho a derecho y cuyo ejercicio debe respetarse por parte de
todos. Por ejemplo, la explicación obligacionista de la
hipoteca no niega ni desconoce las facultades que ésta
otorga a su titular (posibilidad de instar la ejecución
de un inmueble condicionada al impago de una persona);
sólo niega que las facultades que el derecho confiere se
ejerzan sobre la cosa, que tal derecho persiga a la cosa o sea
inherente a ella y, como alternativa, explica todo esto como la
obligación de los que se subroguen en la titularidad del
inmueble o adquieran derechos contradictorios con posterioridad
de respetar el interés del titular a cobrarse con cargo
al bien hipotecado. Y la relación no sólo se da
entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante o tercer
poseedor, sino también entre el acreedor hipotecario y
todos los que conozcan su interés, que deberán
abstenerse de lesionarlo (p.ej., destruyendo la finca
hipotecada) so pena de tener que indemnizar al acreedor.
Igualmente, la construcción obligacionista no desconoce
que el interés del usufructuario consiste en gozar de
los frutos que nazcan de la cosa usufructuada; sólo
postula que entre el usufructuario y la cosa dada en usufructo
no hay una relación, sino entre él y los
terceros, que han de respetar el interés del
usufructuario: apropiarse de los frutos de la cosa.

En fin, no creemos que esta consideración de los
derechos reales como obligaciones entre personas sea más
superficial que la clásica, antes al contrario,
consideramos que explica con mayor profundidad y complejidad
las relaciones civiles entre las personas.

[162] La obligación de
no hacer es una obligación civil que siempre se ha
considerado de crédito. Por lo tanto, aun cuando en este
tipo de relaciones haya una relación directa entre el
acreedor del derecho y la cosa, no cabe desconocer que, a la
vez, es titular de un derecho de crédito y que su
interés se satisface -entre otras cosas- por el
constante cumplimiento de la obligación negativa que a
su deudor incumbe. ACEDO PéREZ, "Derechos reales
innominados", op.cit.[141], pág. 497, se deja en el
tintero -quizás conscientemente- este tipo de
obligaciones de crédito porque en verdad resultan
molestas para quien busque una nítida diferencia
conceptual entre la obligación negativa y la llamada
"obligación pasiva universal" característica de
los derechos reales: "Una vez practicado el análisis del derecho cuya naturaleza real
se esté investigando, a base de los reactivos indicados
en las precedentes definiciones, deben hallarse para poder
fijar su configuración real, los siguientes elementos:
Que el señorío del sujeto activo del derecho,
sobre la finca o derecho, sea inmediato, es decir, que
aquél pueda ejercitar sus facultades directamente, y
que, por tanto, no exista persona intermedia, sujeta a dar o a
hacer algo, por obligación puramente personal [mi
cursiva]". Conviene recordar que el deudor también puede
venir obligado por obligación "puramente personal" a
"no hacer alguna cosa" (art. 1088 ), algo que el autor
no contempla. Cabría preguntarse si en este
último caso también satisfaría el acreedor
el interés por sí mismo y sin mediación de
nadie. Nosotros creemos que no, pues si el interés del
acreedor se satisface es precisamente -y entre otras cosas- por
la continua abstención de su deudor.

[163] DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos …, op. cit.[114], pág. 68: "Con lo primero
-carácter inmediato- se entiende que el poder del
titular se realiza y se ejercita de una manera directa sobre
los bienes que constituyen el objeto del derecho sin necesidad
de una especial colaboración o intermediación de
otras personas".

[164] Art. 592: "… y si
fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en
suelo de
otro, el dueño del suelo en que se introduzcan
podrá cortarlas por sí mismo dentro de su
heredad".

[165] éste es el tipo
de obligaciones -obligaciones de no hacer- que antes hemos
llamado "continuadas", porque el cumplimiento de la
obligación no es puntual, sino que se extiende en el
tiempo: el interés del acreedor se está
satisfaciendo en tanto el deudor se esté absteniendo de
lesionar el interés del acreedor.

[166] Al hilo de este ejemplo,
puede hacérsele la siguiente observación crítica al concepto de
inmediación: ¿Dónde está la
inmediación -definida siempre como una relación
de hecho- cuando el titular del presunto derecho real es una
persona jurídica? Si éstas personas son, por
definición, abstracciones, difícilmente
podrán tener una relación directa o inmediata con
la cosa. No puede decirse que en este caso los administradores
-por ejemplo, de una sociedad
anónima- ejercen la inmediación por ella,
porque la inmediación se define como una relación
de hecho que ha de ejercerse directamente, nunca a
través de otro.

[167] Este planteamiento es
expresión de la construcción obligacionista de
los derechos reales. DÍEZ PICAZO Y GULLÓN,
Sistema de Derecho Civil…, op. cit.[137], pág.
34, exponen y critican esta teoría en su tomo de
derechos reales en los siguientes términos: "Partiendo
del presupuesto
inicial de que todo derecho presupone un correlativo deber, y
que no pueden existir relaciones jurídicas nada
más que entre personas, un movimiento
doctrinal niega toda distinción esencial  entre
derecho real y de obligación. No existe, se dice,
derecho respecto a unos bienes, porque el derecho es poder de
exigir a otro una determinada conducta que procura la
satisfacción del interés de su titular. En los
llamados derechos reales es cierto que una persona posee un
monopolio de
goce o de utilización de una cosa, pero porque se impone
a los terceros conductas de abstención de esas mismas
actividades respecto de aquella cosa, conductas que pueden
serles exigidas por el titular del presunto derecho real
… FERRARA, siguiendo esta dirección, define el
derecho real como "el poder jurídico contra otros
hombres dirigido a una pretensión de incondicionado
respeto en el desenvolvimiento de la propia actividad, o en su
plenitud o en singulares direcciones, sobre cosa
determinada"… No parece aceptable tal tesis
-continúan DIEZ-PICAZO Y GULLÓN-, dado que
existen innumerables casos en los que no hay tal
invasión, que la actividad del titular se desarrolla
pacíficamente siempre sin contar antes con la
cooperación (en forma negativa) de los terceros. El
derecho nacería en el momento de la violación,
pues es cuando se haría realidad el poder de
exclusión y, entonces no podría explicarse su
vida anterior. El derecho real no puede ser poder de
exclusión tan sólo, que llevaría a
concluir lógicamente que el derecho de propiedad sobre
una cosa mueble no nace hasta que un tercero la roba."
Responderemos a estas típicas objeciones
sucintamente:

i) En primer lugar, el hecho de que normalmente los terceros
cumplan sus obligaciones de respetar los derechos ajenos, de no
lesionar el interés del titular, no significa que tal
obligación no exista. Existe, pero generalmente es
respetada. El argumento de DÍEZ-PICAZO y GULLÓN
equivale a decir que no estamos obligados a no matar a otro
porque normalmente no matamos.

ii) Es claro que la obligación de no hacer o de
abstenerse de lesionar el interés del titular preexiste
a la lesión. Si no preexistiera la obligación
jurídica de no lesionar, no respondería
jurídicamente por haber lesionado [sobre los conceptos
de "obligación" y "relación obligatoria" y su
inescindible relación con el concepto de sanción
o "responsabilidad jurídica", véase II.1, donde
nos apoyamos, precisamente -y entre otros-, en DÍEZ
PICAZO. Sobre la preexistencia de la obligación a la
lesión, nota 114]

La responsabilidad
civil en la que incurre el que lesiona, que deriva de la
obligación civil de abstenerse de lesionar el
interés del titular -sea ésta la propiedad, el
derecho de usufructo, el cobro de una letra de
cambio, el derecho de crédito a que alguien
dé un concierto o incluso la integridad física
(como ejemplo comparado puede verse el art. 823 BGB, que
formula los bienes tutelados por el ordenamiento civil de la
manera más amplia posible), es el equivalente pecuniario
de una obligación de no hacer que se ha incumplido: la
obligación civil de abstenerse de interferir con el goce
pacífico que el derecho otorga a su titular. El tercero
está vinculado por una relación
jurídico-obligatoria de orden civil a "no hacer alguna
cosa" (art. 1088 ). La fuente de tal obligación -ya lo
hemos visto- se encuentra en los artículos 1089, 1092
-para los daños derivados de comportamientos
susceptibles de subsunción penal (arts. 109  y
ss.)- y 1093 -para los "ilícitos civiles", arts. 1902 y
ss.- [v. II.5.2]. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN no
precisan ni la naturaleza ni las fuentes jurídicas del
alterum non laedere del que hacen derivar la
obligación de indemnizar por la lesión del
interés: "los terceros no están obligados a
ejecutar ninguna prestación para que el interés
del titular del derecho real se satisfaga, sino que tienen el
deber de respetar su situación jurídica, que
forma parte del general que a cada uno incumbe de no traspasar
la propia esfera jurídica lesionando la de los
demás." No insistiremos más en la extrema
vaguedad de este argumento.

[168] De nuevo, pero esta vez
en defensa de nuestra tesis, DÍEZ-PICAZO /
GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, op. cit.[137],
32-33: "¿Qué poder ostenta el titular de una
hipoteca sobre la cosa hipotecada …? En la hipoteca, el
interés del acreedor hipotecario no se realiza sino
pretendiendo por los procedimientos
legalmente establecidos que la cosa sea enajenada y con su
producto se
pague el crédito garantizado, lo mismo que cualquier
acreedor que no tenga garantizado el suyo". Nótese la
implícita identificación desde esta
consideración de la inmediación entre el acreedor
hipotecario y el embargante por un crédito no
garantizado con embargo anotado. Los autores niegan la
inmediación en la hipoteca precisamente porque no se
bastan los acreedores para autosatisfacer su interés,
sino que han de recurrir -como el titular de un crédito
ordinario- a la heterotutela. Al necesitar el auxilio de los
tribunales, falta la inmediación, que habíamos
definido como el ejercicio autónomo sobre la cosa de las
facultades en que el derecho consiste. También
GIORGIANNI, "Derechos reales", op.cit.[141], pág. 12:
"Hay que advertir que, si bien es cierto que el acreedor
hipotecario puede ejercitar su derecho sobre la cosa sin
necesidad de la cooperación del deudor, eso no significa
que ejercite su poder inmediato sobre la cosa, dado que es
necesario, si no la cooperación del deudor, por lo menos
la cooperación del órgano jurisdiccional."

[169] En las obligaciones
personalísimas o infungibles también podrá
el acreedor satisfacer coactivamente su interés sin
necesidad de la colaboración del deudor. Ahora bien, tal
satisfacción lo será por equivalente pecuniario,
habida cuenta de la prohibición legal de lo que los
administrativistas llaman la "compulsión sobre las
personas". La conversión de una obligación
incumplida e imposible de cumplir en mora -por ejemplo, por
estar restringido su cumplimiento a un término esencial-
en una nueva obligación que tiene por objeto una
cantidad de dinero se explica legalmente por el fenómeno
de la novación: la primera obligación se extingue
por el nacimiento de otra obligación –ex art.
1101 ó 1902- del todo punto incompatible con la primera
(art. 1204). Esta es la única explicación
dogmática para la extinción de una
obligación in natura por el incumplimiento -el
incumplimiento de las obligaciones no es causa de
extinción de las mismas conforme al art. 1156-.

[170] El elemento decae, por
tanto, rotundamente si lo pretendiésemos referir a
derechos reales que no tienen como contenido la disponibilidad
directa e inmediata sobre la cosa, como en el caso de la
hipoteca (mobiliaria o inmobiliaria), la prenda sin
desplazamiento de posesión, las servidumbres negativas
y, sobre todo, in faciendo, o los derechos de
opción -art. 14 RH-, de tanteo o de retracto
-arts.1507  y ss-. Pero todavía se ha llegado
más lejos en la crítica: ¿Dónde se
encuentra la inmediación cuando el derecho real tiene
por objeto un bien incorporal, como, p.ej., un derecho de
crédito?. Véase, por ejemplo, RIGAUD, El
derecho real …, op. cit.[112], pág. 103: "Pero
ahí tenemos el crédito; es un derecho personal
que viene a ser el objeto de un derecho real. Ya no es el
derecho personal el que recae sobre un derecho real, lo cual es
concebible, o sea, el derecho más fuerte, pudiendo
soportar un derecho más débil; es todo lo
contrario, es el débil que soporta al fuerte, "el
caballo que ha tomado la plaza al caballero". Esta conocida
ironía es de DEMOGUE, el autor que desarrolló la
visión de los derechos reales como un cúmulo se
relaciones de crédito, citado por
RIGAUD.        

[171] Se percibe enseguida la
íntima conexión que, a nuestro juicio, existe
entre el ejercicio del poder directo sobre la cosa y el factor
de publicidad que ha de rodear necesariamente a todo derecho
real. De ahí que éstos se transmitan por
consecuencia de ciertos contratos -título- mediante la
tradición -modo- (art. 609). El sentido del modo
sería el de evitar la apariencia titularidad del derecho
en el transmitente y exteriorizar de alguna manera la
mutación jurídico-real erga omnes. Pero
… ¿es intrínsecamente esencial la entrega
física de la cosa (operada por la traditio) para
constituir al derecho real o es que sólo es el medio que
logra la publicidad en las sociedades arcaicas y si ésta
se obtiene a través de otro modo -el registro hoy, los
censos o vecinos en Roma- la
inmediación deviene superflua?. Adelantamos nuestra
opción por esta última.

[172] Por todos,
DÍEZ-PICAZO,L./GULLÓN.A.: Sistema de Derecho
Civil, op.cit.[137] págs. 32 y 33. Exponen estos
autores una de las críticas a la teoría
clásica de los derechos reales aduciendo que en algunos
derechos reales consagrados como el de hipoteca el elemento del
poder directo e inmediato brilla por su ausencia mientras que
en el arrendamiento hay poder directo e inmediato sobre la cosa
y nunca se ha calificado como derecho real: "¿Qué
poder ostenta el titular de una hipoteca sobre la cosa
hipotecada o el de una servidumbre negativa sobre la cosa ajena
gravada o los titulares de un derecho de adquisición
preferente cuando el propietario quiere enajenar su cosa
(tanteo) o la enajena (retracto)? … Si existen derechos
calificados tradicionalmente por la ley o por la doctrina de
reales siendo así que falta el poder directo e inmediato
sobre la cosa, también hay derechos calificados como
personales en los que, por el contrario, se da. Piénsese
en el arrendamiento, en el que el arrendatario posee la cosa
ajena y la goza, o en el comodato, en el que el comodatario
ejercita un poder sobre la cosa que se le ha prestado
usándola, sin necesidad de la cooperación de otro
para la satisfacción de su interés."
También CASTÁN TOBEÑAS, J. "Derecho
civil español, común y foral, T.II, vol. II,
Madrid, 1987, págs. 39,40,46,48,49. Citado por PENA
LÓPEZ, Concepto del Derecho real…,
op.cit.[129], pág. 39: "… Se suele decir que el
derecho real se ejerce sobre la cosa directamente y sin
ningún intermediario; pero esto … no es siempre
exacto, En la hipoteca … y en los censos consignativo y
reservativo, lo mismo que en las servidumbres negativas y en
otras figuras consideradas como derechos reales falta
también esa inmediatividad …"

[173] Baste leer a GIORGIANNI,
"Derechos reales", op.cit. [141], pág. 23: "En realidad,
estas bases [sobre las que se asienta la tradicional
concepción de derecho real] tenían como
presupuesto un determinado estadio de la historia de la
economía en que prevalecía la
propiedad (especialmente inmobiliaria), que constituía
en el pensamiento de filósofos y de juristas el derecho
perfecto por excelencia, el cual se contraponía al
derecho de crédito, que constituía simplemente un
estadio de expectativa respecto de la propiedad. Una vez que
los derechos distintos de la propiedad … han enriquecido su
número y su contenido con la evolución del sistema económico,
se impone una revisión de las bases mismas de la
distinción"; sobre la evolución del concepto de
derecho real en el derecho germánico; PLANITZ. H,
Principios…, op. cit.[131], pág. 99: "La edad
media conoció ya esta separación entre los
derechos reales y los derechos personales. Fue decisivo el
concepto de Gewere …, esto es, el señorío
fáctico sobre una cosa: todos los derechos que otorgaban
semejante señorío fueron diferenciados de los
restantes derechos, y conceptuados como derechos sobre la cosa
o derechos reales. El derecho plasmado en una Gewere era eficaz
frente a todos. En la Edad Media, pues, el derecho real y la
Gewere estaban recíproca y necesariamente vinculados. La
posterior evolución separó ambos conceptos: los
derechos reales pueden existir también sin
posesión (hipoteca) y la posesión también
sin derecho real (arrendamiento)."

[174] En relación con
este derecho, considera DIEZ-PICAZO, L.: Fundamentos…
, op. cit.[114], pág. 97, que es real porque "otorga al
usufructuario un poder directo e inmediato sobre la cosa
usufructuada (art. 480)". Tal artículo dice que
"podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo
la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho
de usufructo…". Junto con este rasgo [inmediación], el
autor apunta como segundo rasgo que el poder del usufructuario
"subsiste cualesquiera que sean las mutaciones que se puedan
producir en la titularidad dominical"[oponibilidad erga
omnes]. Nada que objetar a esta exposición de los rasgos del usufructo,
mas conviene señalar que tales rasgos también
concurren en el arrendamiento, que en virtud de la ley resulta
oponible durante los cinco primeros años e incluso
durante más si se inscribe en el registro, por lo que el
poder del arrendatario -las facultades que le confiere su
derecho- subsisten igualmente "cualesquiera que sean la
mutaciones que se puedan producir en la titularidad dominical".
Por lo que hace al elemento de la inmediación, es claro
que el arrendatario -siguiendo las facultades que DÍEZ
PICAZO atribuía al usufructuario- "aprovecha por
sí mismo la cosa arrendada, puede subarrendarla a otro y
enajenar su derecho de arrendamiento" -si se lo consiente el
propietario-. Con razón dice GIORGIANNI, "Derechos
reales" op.cit.[141], págs. 14 y 15, que " es
evidentemente artificiosa esta idea de la existencia de un
deber positivo a cargo del arrendador de hacer gozar al
arrendatario momento a momento". 

[175] DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos…, op.cit.[114], señala bajo el
rótulo "los derechos reales de uso y habitación"
que "el derecho de uso faculta a su titular para utilizar una
cosa ajena y percibir de ella los frutos que produzca …
sólo en la medida necesaria para cubrir las necesidades
del usuario y de su familia … El
derecho de habitación otorga a su titular la facultad de
ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para sí
mismo y para las demás personas de la familia
del titular" Encontramos sin dificultad la inmediación
también en estos dos derechos.

[176] Nótese la
semejanza entre esta figura y las hipotecas que hoy llaman
"inversas" -nombre meramente comercial; jurídicamente no
deja de ser un crédito hipotecario- y que algunas
entidades de crédito comercializan entre nuestros
mayores (no censuramos necesariamente este nuevo producto
financiero, pero hay que reconocer que es realmente
lucrativo).

[177] De acuerdo con el art.
533, las servidumbres pueden ser positivas o negativas. "Se
llama positiva la servidumbre que impone al dueño del
predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna
cosa o de hacerla por sí mismo [servidumbres in
faciendo] y negativa la que prohíbe al dueño
del predio sirviente hacer algo que le sería
lícito sin la servidumbre". Pues bien, de esto se
concluye que sólo en las servidumbres positivas que
imponen al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer alguna cosa puede reconocerse
el rasgo de la inmediación. Faltaría ésta
en las servidumbres que el Código llama negativas y en las positivas
que imponen al dueño del predio sirviente la
obligación de hacer alguna cosa "por sí mismo",
es decir, en las servidumbres in faciendo. DÍEZ
PICAZO, Fundamentos…, op.cit.[114], pág. 98,
reconoce la dificultad de encontrar la inmediación en
las servidumbres negativas: "En algunos casos puede ser
discutible si la relación establecida entre los
propietarios de los fundos [¡explica la servidumbre desde
una perspectiva obligacionista!] … es un derecho de
naturaleza real o personal. El problema se puede plantear, y de
hecho se plantea, para distinguir entre una servidumbre
negativa y una obligación negativa". Desde nuestra
consideración obligacionista este problema no se
plantea: ambas son obligaciones civiles de no hacer. La
diferencia es, como hemos señalado, cuantitativa: el
número de obligados.

[178] El derecho de
opción encuentra cobertura legal tras un nutrido
debate
doctrinal allá por el año 1932 (Ossorio y
Gallardo, Gayoso, Saldaña, Jerónimo
González, Mengual, etc.), tras observarse que
constituía un instrumento jurídico al que
frecuentemente se recurría para reservarse la eventual
compra de recursos
naturales susceptibles de explotación energética
contra el pago de una pequeña prima. Describe
sucintamente este proceso SERVAT ADUÁ, J.: "Derechos
reales y pactos con trascendencia real", RCDI, 1948,
págs. 761-763. 

[179] Como no puede ser de
otra manera, la inmediación falta en todos
aquéllos derechos reales que no son de goce, esto es,
los de garantía y de adquisición preferente.

[180] De nuevo, GIORGIANNI,
"Derechos reales", op.cit.[141], págs. 14 y 15: " Es
evidentemente artificiosa esta idea de la existencia de un
deber positivo a cargo del arrendador de hacer gozar al
arrendatario momento a momento… En nuestra opinión, el
arrendatario, como las personas investidas de un llamado
derecho real de goce (enfiteusis, usufructo, uso,
habitación, servidumbre positiva), consigue la
satisfacción de su interés por medio de un poder
inmediato sobre la cosa, que le es reconocido por el
ordenamiento jurídico. Si confrontamos la
posición del arrendatario con la del usufructuario,
advertiremos enseguida que el interés de uno y otro son
idénticos: el goce de la cosa ajena."

Y es que, además, si desde el punto de la vista de la
inmediación con la cosa el arrendamiento no se distingue
del usufructo porque ambos obtienen directamente y sin la
colaboración de nadie el disfrute de la cosa arrendada o
usufructuada, desde el punto de vista de la oponibilidad a los
terceros de ese disfrute tampoco la distinción se
mantiene en pie en todo caso. En más; desde el punto de
vista de la oponibilidad a terceros, un arrendamiento de
inmuebles (aunque no esté inscrito) resulta más
oponible que un usufructo (no inscrito) si un juez estimara
proteger a un adquirente de buena fe que ignorara el usufructo
por haber considerado que el eventual indicio físico de
la carga (el usufructo es una carga aparente, de ahí que
su inscripción no sea constitutiva, ya que puede
conocerse por medios extrarregistrales) no desvirtúa su
buena fe al confiar en la certificación registral, en la
que no constara el usufructo. Sin embargo, el arrendatario de
un inmueble puede oponer su derecho a terceros en todo caso,
incluso aunque el arrendamiento no estuviera inscrito. El
fundamento legal de la oponibilidad de los arrendamientos lo
encontramos, lógicamente, en la Ley de arrendamientos
urbanos 29/1994 de 25 de noviembre. Así, y aparte de que
la disposición adicional segunda de la LAU, en virtud de
la que queda modificado el artículo 2.5 LH, introduzca
la posibilidad de que el arrendamiento se inscriba en el
registro de la propiedad, cabe hacer referencia también
a los artículos 13 LAU [resolución del derecho
del arrendador] y 14 [Enajenación de la vivienda
arrendada]  por lo que al arrendamiento para vivienda se
refiere, y al artículo 29 [enajenación de la
finca arrendada] para el arrendamiento para uso distinto del de
vivienda. El artículo 13 LAU dice literalmente que "si
durante los cinco primeros años de duración del
contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el
ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una
sustitución fideicomisaria, la enajenación
forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de
sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de
opción de compra, el arrendatario tendrá derecho,
en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se
cumplan cinco años …". Y dispondrá de tal
derecho a pesar de que no hubiera inscrito la carga del
arrendamiento -su derecho- en el registro de la propiedad, esto
es, a pesar de que no hubiera dado a conocer su derecho al
tercero que adquiere un derecho contradictorio -incluso siendo
éste prior in tempore-, como, por ejemplo, el de
un acreedor hipotecario.

[181] Además de
procurar inmediación en su sentido clásico, el
arrendamiento de inmuebles inscrito en el registro es tenido
por un verdadero derecho real, pues éste es,
además, oponible a terceros. Desde una perspectiva
registral, véase VILLARES PICÓ, M.: "La
inscripción en nuestro sistema hipotecario es
constitutiva a efectos de tercero", RCDI, 1949, pág.
290: "El derecho de arrendamiento de fincas es conceptuado por
casi todos como derecho personal, y se fundan principalmente en
que, según ellos, el arrendatario no tiene acción
real propia y que, por ello, tiene que acudir al arrendador
para reivindicar su derecho, pero esto no es exacto
tratándose de un arrendamiento inscrito en el Registro
de la Propiedad, ya que su titular (aparte de la acción
que le puedan conferir las nuevas leyes de arrendamientos)
tendrá la acción real que establece el
artículo 41 de la LH; y en este caso podemos decir
también que la inscripción produce a favor del
arrendatario acción erga omnes".

[182] Decíamos que el
titular de un derecho real, por ejemplo, el propietario, no
satisface autónomamente su interés porque todos
los demás terceros observan simultáneamente su
deber de abstenerse de lesionar el interés del
propietario en su cosa. De la misma manera que el Gobierno Vasco
necesitaba de la colaboración omisiva de Gehry para ver
satisfecho su interés, el propietario también
necesita de la colaboración omisiva de los terceros para
ver satisfecho el suyo. La prestación de Gehry es, pues,
de la misma naturaleza que la de cualquier tercero obligado a
no lesionar la propiedad de otro: una obligación civil
de no hacer. Ambas prestaciones sólo se
diferenciarían en aspectos puntuales como los
siguientes:

i)      La prestación de
Gehry deriva de un contrato, la de los terceros deriva de la
ley.

ii)     La prestación de Gehry es
personalísima, la de los terceros no.

iii)   El contenido de la prestación de
Gehry es no construir, el contenido de la prestación de
los terceros, no destruir.

Sin embargo, estas diferencias entre la prestación de
Gehry y la de todos los terceros obligados por la ley civil a
no lesionar el interés de un propietario en su cosa no
obsta a que ambas compartan la misma naturaleza
(obligación civil de no hacer) [Sobre el concepto
material de relación jurídico-obligatoria de
orden civil, II.3.1.)

[183] Esta crítica a la
clásica diferenciación entre derechos reales y de
crédito en base al elemento de la inmediación,
ausente en ciertos derechos reales y presente en ciertos
derechos de crédito, no puede dirigírsele -como
ya advertíamos- a autores como MIQUEL que,
cautelosamente, y para evitar ser objeto de esta evidente y
también clásica crítica que aquí se
expone, se apartan -con buen criterio- de la definición
clásica de inmediación y redefinen tal concepto
de una manera más genérica en su voz "derecho
real", op. cit.[111], pág.. 2367: "la relación
inmediata y directa … no significa el poder del titular de
actuar por sí mismo sobre la cosa, sino que quiere decir
que toma a la cosa como objeto inmediatamente sin que dependa
de la relación del titular con otra persona ni de la
pertenencia de la cosa al patrimonio
de un sujeto determinado". Con todo, la apreciación que
corresponde hacer aquí es que al ampliar el concepto de
inmediación, éste se confunde con el de
absolutividad u oponibilidad erga omnes. El autor evita
una crítica pero incurre en una segunda: definiendo la
inmediación tan genéricamente, ésta se
identifica con la oponibilidad o absolutividad y deja de tener
sentido hablar de inmediación. De ahí que
propongamos que el único rasgo del derecho real es la
oponibilidad erga omnes. [Sobre la identificación
de la inmediación así entendida con el concepto
de oponibilidad, II.2.1.4]

[184] Puede tratar de salvarse
esta objeción redefiniendo el concepto de
"inmediación" y considerado que ésta viene
representada por el aprovechamiento de las facultades propias
del derecho real en cuestión en vez de referirlo a un
uso o disfrute, que se restringe necesariamente a derechos que
incorporan la posesión entre sus facultades, como la
propiedad, el usufructo, el uso, o la habitación.
Así, podría todavía alegarse que en la
hipoteca la inmediación vendría representada por
la expectativa de ejecutar el bien afecto para la
satisfacción de un crédito; en la opción,
por el ejercicio sobre el bien y en condiciones preferentes
del  negocio al que se opta y en la nuda propiedad en la
facultad de vender la cosa, gravarla, ejercitar la
acción reivindicatoria, etc. Podría incluso
ensayarse una clasificación de las formas en las que
puede encontrarse la inmediación y aducir que, en
algunos casos, si bien el poder directo o inmediato sobre la
cosa no es actual, puede entenderse condicionado a un acto de
voluntad del titular del derecho -opción-, un evento de
acaecimiento incierto -condición suspensiva o
resolutoria inscrita- a uno más bien potestativo que
aleatorio, como el impago de un crédito -prenda,
hipoteca-, o simplemente al vencimiento
de un término -opción tal y como se configuran
los warrants en Europa
(posibilidad de ejercer el derecho sólo al vencimiento
de plazo)-.  Pero esta consideración de la
inmediación no es válida para definir un elemento
común a todos los derechos reales, sino que se
acabaría definiendo a la inmediación en
función del contenido de cada derecho real en concreto,
y las categorías abstractas deben ser un común
denominador de rasgos para dotar a las figuras que los
reúnan de un régimen jurídico
unitario.

[185] Es probable que la misma
definición del concepto de inmediación se haya
obtenido de las facultades que el derecho de hipoteca otorga:
"sujeción directa e inmediata".

[186] En el momento en que se
escriben estas líneas, la tasa de morosidad en el pago
de los créditos hipotecarios supera ligeramente el
0.4%.

[187]
DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, Sistema de Derecho
Civil, op. cit.[137], págs. 32-33: "En la hipoteca,
el interés del acreedor hipotecario no se realiza sino
pretendiendo por los procedimientos legalmente establecidos que
la cosa sea enajenada y con su producto se pague el
crédito garantizado, lo mismo que cualquier acreedor que
no tenga garantizado el suyo"; en el resumen que VALLET DE
GOYTISOLO, J.: Estudios sobre garantías reales,
2° ed., Montecorvo, 1977, págs. 18 y ss., nos
presenta de las más importantes aportaciones doctrinales
en torno a la naturaleza jurídica de la hipoteca,
encontramos extractados los argumentos más relevantes en
uno y otro sentido. Así, frente a la doctrina de ROCA
SASTRE, que encuentra la inmediación en "el poder de
iniciativa o impulso del titular de hacer vender
ejecutivamente la cosa hipotecada …" [salta a la vista el
contrasentido de que la autosatisfacción consista
en hacer (¡a otro!) vender una cosa,
pues en esperar que otro dé, haga o no haga algo
consisten precisamente los derechos de crédito], se
alzan otras interpretaciones que, con más razón,
niegan la existencia de inmediación al observar que "el
sujeto a quien se atribuye aquella facultad no la realiza
por sí mismo [mi énfasis], sino que
sólo puede accionar para que los órganos de
ejecución coactiva le hagan percibir la suma de dinero
acreditada" (CARNELUTTI). También piensa así DE
LA CÁMARA, corriente a la que el mismo VALLET, en la
pág 21, parece adherirse con palabras muy elocuentes que
merece la pena transcribir: "Si se quiere afirmar que junto al
derecho
procesal a instar la ejecución se interfiere un
derecho sustantivo del que deriva aquel poder [el derecho a
gozar de la sujeción de las cosas], ese susodicho
derecho no puede diferir del que tenían los acreedores
ordinarios, cuando instan la ejecución forzosa de los
bienes del deudor, para la satisfacción coactiva de su
crédito. No es posible atribuir distinta naturaleza a
uno y otro, dando carácter real al primero y de potestad
personal o procesal a otro, si se considera que, precisamente,
es aquel poder a instar la ejecución lo que caracteriza
la naturaleza de la hipoteca, desde este punto de vista [desde
el punto de vista de la inmediación], o ambos merecen la
consideración de derechos reales, o ninguno de los dos
lo es." Acerca de la identidad de
las facultades sustantivas del acreedor (sea éste
ordinario o garantizado) sobre la cosa (o, mejor, sobre los
titulares de derechos sobre la cosa), GARRIDO, J.Mª,
"Teoría general de la preferencia", ADC, 1998,
pág. 1783, nota 29: "… no puede aceptarse la descripción del contenido de la
preferencia como un "poder sobre el patrimonio del deudor",
pues el acreedor que cuenta con un derecho de preferencia no
tiene más derechos que un acreedor normal frente a su
deudor en virtud de la preferencia, sino que simplemente posee
un derecho adicional frente a ciertos acreedores del
común." La prioridad no es, pues, una de las facultades
que la hipoteca otorgue y que distinguiría al acreedor
hipotecario de otros acreedores comunes, sino un rasgo externo
que fortalece el derecho. No tenemos que buscar en esta
prerrogativa una supuesta inmediación carente en el
crédito ordinario.

Vemos así que por lo que al concepto de la
autosatisfacción (o inmediación) se refiere, no
se encuentra diferencia sustancial entre la posición del
acreedor hipotecario y la del acreedor ordinario ante la
eventualidad del impago (también GIORGIANNI, "Derechos
reales", op. cit.[141], pág. 12). El contenido del
derecho de ambos es el mismo: les faculta a agredir y cobrarse
forzosamente con cargo al patrimonio del deudor. La diferencia
radicaría en que el derecho de hipoteca permite a su
titular el cobro exclusivo y preferente de su crédito,
mientras que el acreedor ordinario sólo
dispondría de esa facultad a partir de la
anotación preventiva del embargo (a la que
recurrirá, si es diligente, en todo caso), pero esta
última es una diferencia en cuanto a su oponibilidad, no
en cuanto al contenido o las facultades que el derecho
atribuye. Por ello, no cabe buscar las razones de este trato
diferenciado en que en la hipoteca hay una inmediación
ausente en el crédito ordinario. La hipoteca es
preferente porque el  acreedor hipotecario
inscribió tal derecho en el registro de la propiedad
(las no inscritas no lo son), informando así a los
potenciales operadores económicos que entren en una
relación con su deudor pignorante en el futuro de que en
caso de insuficiencia patrimonial él cobrará con
preferencia -lo cual es coherente, desde una perspectiva
económica, con el hecho de haber cobrado una tasa de
interés más baja que el acreedor ordinario,
pues asume un riesgo menor-. Por tanto, si es la publicidad el
rasgo diferenciador que permite un cobro preferente, no es de
extrañar que desde el momento en que el crédito
ordinario se inscriba pase a comportarse como un verdadero
derecho real, pues las facultades que se derivan de tal
inscripción son similares a las del acreedor
hipotecario: resulta oponible frente a los acreedores
ordinarios anteriores -discutible- y posteriores y frente a los
garantizados posteriores, siendo también discutible su
oponibilidad a los derechos de hipoteca anteriores pero no
inscritos.

Todavía podemos aludir a otras figuras
jurídicas que confieren las mismas facultades que la
hipoteca y nunca se han considerado, a diferencia de
aquélla, como derechos reales. Es el caso de los
créditos privilegiados sobre bienes inmuebles previstos
con carácter general en el Código
Civil y la Ley Hipotecaria, pero también en la
legislación sectorial específica, para fijar
privilegios que otorgan protección a intereses que
ameritan cierta tutela privilegiada en esos respectivos
ámbitos, como los que protege el Estatuto de los
trabajadores en su artículo 32, al prever el
crédito privilegiado a favor de los trabajadores, la Ley
de propiedad horizontal, que protege especialmente con cargo al
inmueble los créditos a favor de la comunidad de
vecinos por las cuotas adeudadas correspondientes a la parte
vencida de la anualidad en la que tenga lugar la
adquisición y la correspondiente al año natural
inmediatamente anterior [art. 9.1 e) LPH], o los
créditos privilegiados que gravan al buque con
carácter preferente, previstos tanto en la Ley de
hipoteca naval (arts. 31.2 -derechos de pilotaje, tonelaje
…)  como en el CCom (arts. 580.7 y 10, únicos dos
créditos preferentes a la hipoteca naval, tal y como se
desprende del art. 31.4 LHN a contrario).

[188] Al explicar la
estructura de las relaciones jurídico-obligatorias de
orden civil reales ya decíamos que la obligación
universal que conforma el lado pasivo de la relación
jurídico-real puede ser positiva, pero con el matiz de
que su exigibilidad se encuentra, en el derecho privado,
siempre condicionada. Por tanto, la explicación
dogmática de la servidumbre in faciendo es la
siguiente: en el lado activo de la relación se encuentra
un acreedor que tiene la facultad de exigir una
prestación de hacer a cualquiera que en cada momento sea
titular del fundo sirviente. En realidad, es una
obligación esgrimible erga omnes (el deudor de la
prestación de hacer está en un principio
indeterminado), pero condicionada a la adquisición de la
propiedad del fundo sirviente, que es cuando tal deudor se
determina. Sin embargo, para hacer honor a la verdad, parece
que desde el momento en que alguien adquiere el fundo sirviente
la relación adoptaría los rasgos de una
relación de crédito -tal y como la hemos definido
al inicio de este trabajo- pues allí decíamos que
en las relaciones jurídico-obligatorias reales todos
están obligados a lo mismo y en las servidumbres in
faciendo la prestación del titular del fundo
sirviente y la de las demás personas no coincide, pues
mientras que el titular del fundo está obligado a un
hacer, los demás terceros están sólo
vinculados por la genérica obligación de
abstenerse de lesionar los intereses económicos de los
demás. Por tantos, obligados civilmente a no hacer.