La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 13)

[189] Niega la
inmediación en el derecho de opción, DIEZ-PICAZO,
Fundamentos…, op. cit.[114], pág. 102: "Es
evidente que el derecho de opción de compra inscrito posee
una eficacia mucho
mayor y que es eficaz contra u oponible frente a los terceros
adquirentes, pero ello por sí solo no determina una
modificación de la naturaleza del
derecho en sí mismo considerado. El derecho de
opción no confiere un poder directo
e inmediato sobre la cosa, sino simplemente la facultad de
decidir su adquisición, y en consecuencia no puede ser
considerado como un derecho real." Compartimos el parecer del
autor de que en la opción se encuentra ausente la
inmediación. Ya habíamos visto que
DÍEZ-PICAZO negaba la inmediación en la hipoteca y,
en buena lógica,
habría de negarla así mismo en la opción,
pues es clara la similitud que existe entre las facultades que
ambos derechos
atribuyen a sus titulares, y que en ningún caso se ejercen
directa e inmediatamente por ellos mismos. Las facultades que la
hipoteca u opción otorgan consisten en poder instar la
celebración forzosa de una compraventa. Incluso
podría configurarse un derecho de opción de tal
manera que sus efectos se confundieran con los de la hipoteca,
por ejemplo, condicionando la compra de un bien inmueble del
deudor al impago del crédito
y fijando el precio del
ejercicio de la opción en la diferencia entre el bien de
mercado y el
monto al que ascienda la deuda, pues a fin de cuentas, en la
muchas ejecuciones hipotecarias es el propio acreedor quien
remata el bien en la subasta. En cualquier caso, en el ejercicio
de estas facultades no se reconoce una inmediación como la
que ejerce sobre la cosa quien muele grano en un molino ajeno o
quien percibe frutos de una cosa para cubrir sus necesidades o de
su familia (art.
524 ), porque tanto el optante como el acreedor hipotecario
necesitan de la intervención de terceras personas para la
satisfacción de su interés.
Ya demostramos en la pág. 67 que cesa la
inmediación cuando se recurre a los tribunales para la
satisfacción del interés.

[190] El argumento
clásico y formalista que se aduce en contra de la
inmediación del arrendatario sobre la cosa puede verse
en CASTÁN, Derecho Civil, op. cit.[11],
pág. 165, quien niega que el arrendatario ejerza las
facultades de su derecho directa e inmediatamente sobre la
cosa: "La relación inmediata y directa de
la persona con la
cosa, que caracteriza al derecho real, no la encontramos en el
arrendamiento tal como lo regula el Código español. Según el art. 1554,
núm. 3º, el arrendador está obligado a
"mantener al arrendatario en el goce pacífico del
arrendamiento por todo el tiempo del
contrato".
Lejos de resplandecer aquí un derecho independiente o
autónomo sobre la cosa, se ve una simple relación
indirecta, que precisa la intermediación del arrendador,
quien proporciona al arrendatario el goce de la cosa y le
mantiene en el mismo durante todo el tiempo de duración
del contrato". En contra, desmarcándose de las
formalidades y atendiendo a la sustancia, DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos…, op. cit.[114], pág. 101: "Las
cosas no se desarrollan así. El arrendatario es un
poseedor de la cosa arrendada y tiene sobre ella un poder
directo e inmediato. Es quien utiliza la cosa conforme a su
destino y quien extrae de ella sus utilidades y frutos". Es
esta consideración la que nosotros consideramos
acertada, porque el concepto de
inmediación hay que entenderlo como una relación
de hecho con la cosa, que permite a su titular ejercer
por sí mismo las facultades en que su derecho
consiste.

Incluso desde una interpretación tan formalista del art.
1554 puede llegarse a conclusiones diferentes de las de
CASTÁN, porque cuando tal artículo se refiere al
deber que pesa sobre el arrendador de "mantener al arrendatario
en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo
del contrato" puede interpretarse perfectamente que quien
ejerce el goce pacífico es el arrendatario y que el
arrendador viene obligado, precisamente, a proteger frente a
terceros ese poder directo e inmediato que el arrendatario
ejerce sobre su cosa.

Las perturbaciones contra las que el propietario debe
reaccionar en beneficio de su contraparte pueden ser de hecho o
de derecho. En relación con las primeras, la
posesión de la que disfruta el arrendatario le
facultaría por sí sola para ejercitar la tutela sumaria
de la posesión sin la colaboración de su
arrendador, pues cualquiera que lleve en la posesión de
la cosa más de un año puede repeler una
usurpación forzosa de un tercero a pesar de que
éste tuviera una pretensión legítima a
poseerla (art. 446) [el ordenamiento jurídico veta el
ejercicio de la fuerza
incluso a quien tiene razón]. No es necesaria en este
caso la colaboración de la contraparte para mantener la
posesión pacífica de la cosa, en la que, sin
duda, seguirá ejercitando las facultades que el
título de arrendamiento le confieren hasta que un
tercero con un supuesto mejor derecho le venza en un juicio de
fondo. Es precisamente en estos casos, en las perturbaciones de
derecho, en las que sí necesita la colaboración
del arrendador, que deberá defenderle respecto de las
pretensiones contradictorias con el arrendamiento que ejercite
algún tercero -por ejemplo, alguien que alegue tener un
derecho de superficie sobre el fundo-. Pero el hecho de que
necesite la asistencia del arrendador para hacer valer su
derecho frente a terceros no significa que el arrendador ejerza
en ese supuesto la inmediación o que el arrendatario no
la haya ejercido por sí mismo. Esto equivaldría a
decir que el propietario de un fundo no inscrito no ejerce por
sí mismo la inmediación porque necesita recurrir
a su vendedor en los juicios por evicción; no en vano,
el vendedor también está obligado, al igual que
el arrendador, a mantener al comprador en el goce
pacífico de la cosa (art. 1474); un antecedente
histórico muy fiable de esta regla puede encontrarse en
Gai. D,21,2,49: "Si al comprador se le pidiera el
usufructo, debe denunciarlo [rectius, notificarlo] al
vendedor, lo mismo que aquel a quien se reclama una parte."

A mayor abundamiento, decir, tal y como recordaba VILLARES
PICÓ [nota 167], que el arrendatario puede incluso
defenderse de las perturbaciones de derecho con la acción real hipotecaria (art. 41 LH), que
le permite oponer su derecho a los que hubieran adquirido
derechos del propietario con posterioridad (pues debieron
conocer el arrendamiento a través de la
certificación registral), a los titulares de derechos
adquiridos con anterioridad y no inscritos [pues al
arrendatario no le resulta oponible lo no inscrito (art. 38
LH)] e incluso -durante los cinco primeros años- a los
titulares de derechos adquiridos con anterioridad e inscritos,
pues ya hemos visto que la ley
-excepcionando la lógica de la preferencia basada en la
publicidad-
otorga ese privilegio a los arrendamientos no inscritos.

[191] La facultad de poder
ejercitar autónomamente un interdicto -ahora tutela
sumaria de la posesión- no tiene que ver con la
inmediación, pues ésta se define como el
ejercicio autónomo de las facultades en las que el
derecho consiste y a estos efectos resulta irrelevante que el
arrendatario tenga interdictos o haya de recurrir al
propietario para recuperar la cosa, pues en cualquiera de los
dos casos se necesita acudir al Estado para
seguir disfrutando de la cosa, y como hemos visto, no tutela su
derecho por sí mismo quien ejercita un interdicto. Pero
aun así, si por vía de hipótesis la titularidad de los
interdictos fuera un factor a tener en cuenta, veríamos
que las razones últimas en las que descansa la
atribución de tal titularidad al usufructuario son
bastante arbitrarias: fundamentalmente, se considera que el
usufructuario cuasi-posee a pesar de no cumplir con el
necesario requisito del animus sibi habendi para poder
ser considerado un poseedor con derecho a interdictos. No
obstante, se le otorga excepcionalmente esta facultad porque
"puede suceder que el usufructuario no se halla en estado de
invocar, por su contrato, la protección del
propietario". SAVIGNY, M.F.C.: Tratado de la
posesión, Comares, 2005, págs.81-82, enuncia
a continuación las razones por las cuales el
usufructuario puede verse privado de la asistencia del
propietario, algunas de ellas extrapolables también a la
situación del arrendatario, que no se entiende por
qué no tendría, por las mismas razones, su
quasi possessio. SAVIGNY aduce que la acción del
usufructuario es in rem, algo que más bien
abonaría lo contrario. 

[192] En palabras de
SÁNCHEZ ROMÁN, citado por CASTÁN,
Derecho Civil, op. cit.[11], pág. 560.

[193] CASTÁN,
Derecho Civil, op.cit.[11], pág.561:
"Además de los caracteres de contrato real y unilateral,
propios de todo préstamo, distingue al comodato su
índole gratuita. El Código lo reconoce así
en el párrafo segundo del art. 1.740 y en el
1.741; según este último, "si interviene
algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el
uso, la convención deja de ser comodato". Habría,
en efecto, en tal caso un arrendamiento de cosa."

[194] El precario no
está regulado autónomamente, sino como una
desnturalización del comodato, en el art. 1750 : "Si no
se pactó la duración del comodato ni el uso a que
habría de destinarse la cosa prestada, y éste no
resulta determinado por la costumbre de la tierra,
puede el comodante reclamarla a su voluntad."

[195] Matiza CASTÁN,
Derecho Civil, op.cit.[11], pág. 563, que
"modernamente la jurisprudencia tiene del precario una
acepción extensa, muy distinta de su sentido estricto
romano, pues ha ampliado los casos de precario a todos
aquéllos en que una persona posee alguna cosa sin
derecho para ello."

[196] IGLESIAS, Derecho
Romano…, op.cit.[112], pág. 221: "Posible es, en
fin, que una persona sea titular de una servidumbre de paso
-derecho real-, pero puede ocurrir también que la
facultad de pasar por el fundo vecino se deba a un simple
contrato celebrado con su propietario." No cabe duda de que, si
se construye como un derecho real, se le da más
estabilidad y seguridad al
titular, puesto que el derecho perdura a pesar del cambio de
titularidad de la finca, pero la facultad económica que
se ejercita sobre la cosa es la misma en ambos casos: pasar por
una finca ajena. De hecho, desde el exterior no podría
distinguirse si el vínculo entre los propietarios de los
predios es real o de crédito. Sobre esta idea
también DIEZ-PICAZO, Autonomía privada, op.cit.,
pág. 281: "Por último, hay que señalar que
una de las causas que dificualta la solución de nuestro
problema consiste en que las mismas funciones
económicas y los mismos intentos empíricos que
pueden lograrse a través de los derechos
reales, pueden conseguirse por medio de relaciones
jurídico obligarorias. Ello es especialmente claro en
materia de
servidumbres y lo es igualmente en lo que se refiere a los
demás derechos de uso y disfrute. Piénsese que se
puede otorgar a otro un derecho real de usufructo, pero que se
puede pactar también una relación
jurídico-obligatoria por virtud de la cual le deban ser
atribuidos a una persona los frutos y los rendimientos que una
cosa produzca."

[197] Si está
registrado el derecho de servidumbre, se opondrá a
terceros en todo caso, pues debieron conocerlo; si no
está registrado, no habrá más remedio que
aplicar "el derecho antiguo" (art. 1473 para inmuebles y 464
para muebles) y distinguir, por tanto, entre la buena o la mala
fe del tercero -desconocimiento o conocimiento
de la servidumbre, respectivamente-. Si está de mala fe,
se le opone en todo caso. Si está de buena fe, se le
opondrá si seguimos la interpretación romanista
-prior in tempore, potior in iure-. De
acuerdo con la interpretación germanista, al adquirente
de un fundo que ignora la existencia de una servidumbre,
ésta no se le opondría.

[198] En la doctrina alemana
no parece ser un rasgo definitorio de los derechos reales.
SCHWAB, K.H./PRÜTTING, H.: Sachenrecht, 32.
Auflage, Verlag C.H. Beck, München, 2006, pág. 7,
sólo se definen los derechos reales por su oponibilidad
erga omnes: "Los derechos reales se hacen efectivos
frente a cualquiera, se caracterizan, por lo tanto, por un
absoluto señorío del legitimado. Por ello se
encuentran en clara contraposición frente a los llamados
derechos relativos, esto es, con las pretensiones frente a una
persona determinada, como acostumbra a suceder en el Derecho de
obligaciones". Puede observarse cómo
cuando se refieren a la situación de
"señorío absoluto" es para identificarla con la
posibilidad hacer valer el derecho erga omnes.

[199] LALAGUNA, E.: "Los
créditos hipotecarios", en Estudios en
homenaje al profesor De
Castro, tomo II, Tecnos, Madrid,
1976, pág. 103, considera acertadamente que para llegar
a la definición de inmediación sólo se han
tenido en cuenta algunos derechos, por lo que la
definición resultante ha de ser necesariamente
incompleta: "Es un modo de proceder que delata la insuficiencia
del planteamiento metodológico adecuado para definir
qué derechos son reales. Establecer como un postulado
que la nota de inmediación es una característica
de los derechos reales, pero precisamente sólo de
aquellos que implican posesión y goce de la cosa, nos
está indicando que tal característica, así
establecida, no es válida para determinar el contenido
del derecho real de hipoteca…. cuando para establecer
esta característica, como una conclusión
lógica del análisis de ciertos derechos reales, se
ha excluido previamente del campo de observación al que se limita ese
análisis el derecho real de hipoteca." En este
capítulo del artículo LALAGUNA redefine el
concepto de inmediación para demostrar que en la
hipoteca hay una inmediación actual, y no meramente
condicionada al incumplimiento de la obligación
garantizada. Cierto que en este último supuesto la
inmediación de la hipoteca sobre la cosa gravada se
manifiesta de forma palmaria, pero ello no obsta para que este
elemento también esté presente en la fase de
pendencia, pues la mera presencia de ese gravamen resta
valor
económico al bien gravado en el mismo grado en que
disminuyó el patrimonio
del acreditante al conceder el crédito que se garantiza.
No cabe duda de que cualquier persona pagaría menos por
ese bien gravado o incluso no lo adquiriría en
ningún caso, lo cual demuestra que el poder directo que
el acreedor hipotecario ejerce sobre la cosa, lejos de estar
condicionado, limita desde su inscripción las facultades
del propietario sobre la cosa, especialmente la facultad de
enajenarlo. Este poder también trasluce en las acciones por
deterioro o devastación.

No obstante, a pesar de la definitiva crítica de LALAGUNA a la
concepción tradicional de inmediación
basándose en su inaplicabilidad al derecho real de
hipoteca, el autor no da sino directrices muy vagas para hallar
un concepto absoluto de inmediación. De hecho,
según creemos aquí, no es posible encontrar tal
concepto omnicomprensivo, pues teniendo en cuenta la diversidad
de derechos a los que se ha estimado conveniente dar naturaleza
real y la diversidad de contenidos o utilidades que brindan a
su titular, tal concepto iba a resultar tan amplio que muchos
derechos de crédito podrían subsumirse
también en la definición. Por todo esto resulta
preferible la tesis de
GIORGIANNI, "Los derechos reales" op. cit.[141], pág.
12, que abandona la búsqueda de la inmediación en
la hipoteca por la imposibilidad de encontrar en ella una
inmediación que no resultara artificial. Y no
sólo por esto, sino también porque, en caso de
encontrar tal inmediación a favor del acreedor
hipotecario, ¿quién la negaría a favor del
acreedor ordinario que ejecuta un bien inmueble? El autor
expone en la primera parte de su artículo las
críticas a la tradicional teoría diferenciadora de los derechos
reales y de crédito con una claridad pasmosa. En cuanto
al rasgo de la inmediación en la hipoteca, señala
lo siguiente: " Se dice … que en la hipoteca la
inmediatividad del poder del titular consiste en la posibilidad
que tiene el acreedor hipotecario de ejercitar un derecho sobre
la cosa sin necesidad de la cooperación del deudor. Sin
embargo, la moderna doctrina, más sagaz, no ha dejado de
poner de relieve que
así entendida la inmediatividad del poder del acreedor
hipotecario, resulta un concepto evanescente, y por otra parte,
que , bien vistas las cosas, no puede considerarse como una
característica exclusiva del poder del acreedor
hipotecario comparado con el poder de los demás
acreedores".

[200] Es la apreciación
que puede hacérsele a la definición de MIQUEL
GONZÁLEZ, Voz "derecho real", op.cit.[111], pág.
2367: "La relación inmediata y directa con la cosa, que
no significa poder del titular de actuar por sí mismo
sobre la cosa, sino que quiere decir que toma a la cosa como
objeto inmediatamente sin que dependa de la relación del
titular con otra persona ni de la pertenencia de la cosa al
patrimonio de un sujeto determinado"[nuestro
énfasis]. Nótese que el autor no exige -y
así lo recalca expresamente- que el titular pueda actuar
por sí mismo sobre la cosa. De esta manera evita la
tradicional crítica que niega la inmediación en
derechos reales no aparentes como la hipoteca, la servidumbre
negativa o la opción, en las que resulta evidente que no
hay relación directa entre el titular del derecho y la
cosa sobre la que éste se proyecta. El autor cambia
entonces de paradigma y
enuncia dos nuevos rasgos de un concepto más amplio de
inmediación:

i) tomar la cosa como objeto inmediatamente con independencia de la relación del titular
con otra persona.

ii) tomar la cosa como objeto inmediatamente con
independencia de la pertenencia de la misma al patrimonio de un
sujeto determinado

Empezaremos centrando nuestra atención en este segundo elemento, porque
resulta evidente que la definición que el autor ha dado
de este rasgo de la inmediación es exactamente la
definición de lo que se entiende por oponibilidad o,
mejor, efectos erga omnes. ésta siempre se ha
definido como la posibilidad de ejercer la facultades que el
derecho otorga sobre la cosa independientemente de quién
sea su titular. Por ejemplo, tanto el acreedor hipotecario como
un titular del derecho de opción -si ambos derechos
están inscritos- tienen la facultad de instar la
venta
forzosa de una cosa ajena "con independencia del patrimonio en
el que ésta estuviera", pero esto no es un rasgo de la
inmediación, sino precisamente, el rasgo de la
oponibilidad erga omnes.

En el primero de los elementos se pone más el acento
en la idea de la satisfacción autónoma con
independencia de la relación del titular con otra
persona, esto es, sin que jurídicamente alguien venga
obligado a observar una determinada prestación para
satisfacer su interés. A este planteamiento corresponde
hacer la siguiente apreciación, que quizá pueda
resultar un tanto purista, pero no por ello menos cierta:

Ya hemos señalado con anterioridad que, incluso en
los casos en los que concurre la inmediación en su
sentido estricto, el titular del derecho no satisface
autónomamente su interés, sino también en
la medida en la que los terceros cumplan su obligación
de abstenerse de lesionar tal interés. Obligación
que nosotros hemos definido como de orden civil (sin perjuicio
de que otras ramas del ordenamiento también consideren
tal lesión como el presupuesto de
hecho de sus respectivas consecuencias jurídicas). Por
tanto, no creemos que, en puridad, y menos en sociedad,
alguien tome una cosa por objeto con independencia de las
relaciones con otros. De hecho, desde que a ese supuesto poder
unitario se le denomina "derecho", ya se está aludiendo
implícitamente a que existe una obligación -en
este caso pasiva y universal-, pues no se concibe un concepto
sin el otro. Trayendo a  colación el ejemplo de
DEMOGUE, el prototipo de propietario de acuerdo con esta
definición sería el de Robinson en su isla.

[201] Tradicionalmente se ha
diferenciado entre derechos reales limitados y absolutos. El
único derecho real absoluto es el de propiedad,
que se identifica con la cosa misma y sólo desaparece en
caso de que la cosa sobre la que se circunscribe también
lo haga, puesto que incluso en el evento de que estuviera
asegurada sólo se tiene un derecho de crédito a
la indemnización (VALLET, Estudios sobre
garantías reales…,op.cit.[183], pág.
351).  No depende, pues, de las vicisitudes que afecten a
otros derechos. En cambio, los derechos reales limitados, como
derechos que afectan a otros derechos, sí sufren las
vicisitudes por las que atraviesen estos derechos que les
sirven de base. Así, la hipoteca del usufructo se
extingue si se extingue el usufructo, o la del derecho de
retracto se extingue con la extinción del retracto. Por
eso se dice que estos derechos recaen siempre sobre cosa ajena
-si lo hicieran sobre cosa propia, se extinguirían por
consolidación-, aunque resulta más preciso decir
que recaen sobre un derecho ajeno, pues sólo
recaerán sobre cosa ajena en caso de que afecten
directamente a la propiedad de otro.

[202] Es típico de los
estudiosos estadounidenses referirse a los derechos reales como
a un interés sobre un derecho: Así, por ejemplo,
MERRILL, T.W./SMITH, H.E.: "Optimal standarization in the law
of property: The numerus clausus Principle", The Yale Law
Journal, Vol. 110, 1, 2000, pág. 17, que abren un
apartado rubricado precisamente como "interests in personal
property", que puede traducirse como "derechos reales sobre
bienes
muebles".

[203] Me refiero aquí a
derechos reales y de crédito concebidos en toda su
pureza y representando cada uno de ellos un extremo de todo el
espectro de derechos más o menos oponibles que podamos
concebir. Así, desde este punto de vista, el derecho
real más puro sería aquél que fuera
oponible erga omnes sin excepción, y el
homólogo de crédito, el que sólo fuera
oponible a la contraparte.

[204] La identificación
entre el concepto de derecho real con su oponibilidad erga
omnes aparece también en la jurisprudencia, por
ejemplo, de la STS de 4 de Junio de 1964, que se refiere a los
elementos que ha de reunir una servidumbre personal (art. 531 )
para poder ser considerada como un derecho real de servidumbre:
"el establecimiento de una servidumbre personal, a virtud del
título constitutivo por negocio jurídico
contractual, precisa, en cuanto se refiere al elemento real u
objeto de la misma: 1.° Que se fije concretamente en
qué consista el gravamen que ha de soportar el predio
sirviente, conforme a la naturaleza jurídica de la
servidumbre … 2° Que para la efectividad del gravamen
limitativo del dominio se
establezca de manera clara e indiscutible, en armonía
con lo que es y significa el derecho real [mi
énfasis], una acción erga omnes que
potencialmente, desde el principio, y actualizando esa facultad
potencial según lo aconsejen o requieran las vicisitudes
que puedan oponerse a aquella efectividad, permitan accionar
frente a cuantos obstaculicen esa facultad de goce de
aprovechamiento parcial que constituya el contenido de la
servidumbre por la propia virtualidad del título creador
… accionando directamente contra éste y todos sus
sucesores en la propiedad del fundo sirviente, así como
frente a cuantos, de hecho o de derecho, desarrollen alguna
actividad obstativa al aprovechamiento establecido, con esa
trascendencia real, de lo que se sigue que no puede ser
bastante a producir tal efecto el hecho de que en un contrato
se obligue personalmente una de las partes a respetar una
modalidad de uso anteriormente establecida, en cuanto a todo o
parte de la finca que se transfiere, aun cuando extienda esa
obligación a sus herederos, causahabientes y sucesores,
lo que, al no afectar directa o inmediatamente la cosa a la
finalidad perseguida, carece de eficacia como derecho real, ya
que no puede extravasar lo estipulado los límites
que respecto a los elementos personales establece en sus
efectos el texto el
párrafo 1 del artículo 1257 del CC".

Creemos que la sentencia describe perfectamente los rasgos
de los derechos reales en el segundo punto que se enumera, pero
yerra a la hora de identificar el fundamento de esa
oponibilidad erga omnes que tan bien destaca como el
más saliente de sus elementos. El fundamento que el alto
tribunal parece encontrar a la oponibilidad de los derechos
reales reside es que éstos afectan directa o
indirectamente la cosa. Así, se dice en la sentencia:
"lo que, al no afectar directa o [quizá debiera decir
"e"] inmediatamente la cosa a la finalidad perseguida, carece
de eficacia como derecho real, ya que no puede extravasar …
el párrafo 1 del artículo 1257 del CC".
Evidentemente, resulta demasiado formalista -amén de no
explicar la razón última- decir que un
determinado derecho carece de eficacia real porque no afecta
directa o inmediatamente a la cosa. A nuestro juicio, decir
esto es incurrir en una tautología. Como tendremos
ocasión de señalar, el fundamento de la
oponibilidad erga omnes de los derechos es de carácter extrajurídico.

[205] No tiene interés
científico decir que la inmediación en la
propiedad consiste en gozar y disfrutar de la cosa con
carácter tendencialmente perpetuo; en el arrendamiento,
en el uso y disfrute por un periodo tasado contra el pago de
una renta; en la opción, la adquisición de un
bien por un precio determinado y en un momento acordado, etc,
porque de esta manera no llegamos a una concepción
genérica que clasifique derechos atendiendo a una
característica común.

[206] Así lo entiende
MIQUEL, voz "Derecho Real", op.cit.[111], pág. 2367.

[207] Así, la
opción de compra inscrita se le opone al acreedor
hipotecario porque cuando el optante constituyó su
derecho la cosa estaría libre de cargas, y
resultaría frustrante para el optante -y a la vez
perjudicial para la seguridad jurídica y el
tráfico económico- que se le obligara a respetar
una hipoteca que no estaba constituida como derecho real en el
momento en que aquél contrató su derecho, por muy
real que se diga que la hipoteca es-. De haber estado la
hipoteca constituida con anterioridad, el optante habría
fijado el precio de la eventual adquisición del bien
teniendo en cuenta el gravamen que debería respetar
(habría fijado el precio de ejercicio de la
opción en 200000 euros).

[208] La absolutividad
equivale al ius prioritatis, pues cuando un derecho se
opone frente a todos es  necesariamente un derecho
prioritario frente a los derechos de quienes sufren la
postergación.

[209] Ya hemos demostrado que
los derechos no se ejercen sobre las cosas, sino sobre las
personas. Si da la sensación de que el derecho persigue
a la cosa es porque éste se opone frente a todos los que
tengan un derecho sobre la cosa, ya sea éste el
propietario de la misma o los eventuales titulares de derechos
contradictorios.

[210] Considera la publicidad
como requisito de la oponibilidad, entre otros, MIQUEL, voz
"derecho real", op. cit.[111], pág. 2368: " Así
la pretensión de eficacia absoluta de los derechos
reales implica una necesidad de publicidad que se manifiesta de
modo muy especial a través del Registro de la
Peopiedad y de algún modo también mediante la
posesión…"

[211] En realidad, la
razón de la oponibilidad de un derecho sobre otro hay
que buscarla fuera de la ciencia
jurídica. Puede hacerse un parangón con el
empeño Kelseniano de fundamentar jurídicamente la
validez de la Constitución. Kelsen llegó al
extremo de "inventarse" una norma superior que diera validez a
la Constitución desde un punto de vista de
jerarquía normativa. A su vez, se vió en la
necesidad de inventar sucesivas normas
superiores que iban recibiendo la validez
jurídico-formal unas de otras, y así hasta el
infinito. Pues bien, de la misma manera que no se puede
fundamentar la validez de la Constitución desde una
perspectiva jurídica, no cabe tampoco buscar en el
Derecho la razón de la prioridad de unos derechos sobre
otros. La validez de la constitución se encuentra en la
Política. La razón de la prioridad
de los derechos, posiblemente, en la Economía. No obstante, hay razones
aparentemente antieconómicas que permiten oponer
derechos. Un ejemplo es que el arrendamiento no inscrito se
oponga al acreedor hipotecario no inscrito o incluso al
comprador (venta no quita renta). Esto no tiene
explicación desde una perspectiva económica, sino
desde la perspectiva de la necesidad de proteger la estabilidad
del arrendatario. No obstante, la misma estabilidad se
lograría con la inscripción del arrendamiento en
el registro, con la ventaja añadida de que así se
eliminarían las asimetrías informativas que
respecto a las cargas de los inmuebles dados en arrendamiento
soportan los potenciales adquirentes de derechos sobre los
inmuebles.

[212] Por ejemplo, las
servidumbres no aparentes -como las de luces y vistas- son
susceptibles de inscripción registral. En caso de que se
inscriban, vincularían a los terceros adquirentes del
fundo sirviente. Si no se inscriben, el adquirente del fundo
que ignorara su existencia (tercero de buena fe) no
tendrá que soportarla, siempre que cumpla con los otros
tres requisitos del art. 34 LH. Lo mismo cabe decir respecto de
un derecho de opción o incluso de una hipoteca.

[213] Art. 1875:
"Además de los requisitos exigidos en el artículo
1857, es indispensable, para que la hipoteca queda
válidamente constituida, que el documento en que se
constituya sea inscrito en el registro de la propiedad". La
aparente antinomia entre el art. 1278 y el art. 1875 se
resuelve diferenciando el ámbito de aplicación de
cada artículo. Así, mientras el art. 1278 se
refiere a la validez del contrato, el 1875 se refiere a la
válida constitución del derecho real. A disipar
esta antinomia contribuyen decididamente los arts. 1279 y 1280,
el primero porque presupone la validez del contrato y
sólo se refiere a la forma para hacer efectivas
las obligaciones de un contrato ya válido por haber
intervenido "el consentimiento y demás requisitos
necesarios para su validez". Cuando se refiere al otorgamiento
de la escritura
para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato
está pensando el legislador en los efectos frente a
terceros de tales obligaciones. Esta idea se precisa en el art.
1280, en cuyo número primero se prevé el
requisito de la forma sólo para los contratos que
tengan por efecto la creación, transmisión,
modificación o extinción de un derecho real.
Mucho más ilustrativo de la eficacia inter partes
de un contrato privado y de la función
de la forma como fuente de eficacia erga omnes es el
número segundo del mismo artículo, que hace
preceptivo el otorgamiento de escritura pública para los
arrendamientos de bienes inmuebles por seis o más
años "siempre que deban perjudicar a tercero", por lo
que hay que entender que será válido el otorgado
en documento privado si sólo se pretende que las
obligaciones que deriven de tal contrato se queden en la esfera
de las partes contratantes.

Con todo, la cuestión es opinable, porque
también late detrás de algunos números del
art. 1280 la idea de facilitar la preconstitución de la
prueba o la de exigir cierta solemnidad para evitar abusos en
contratos que revisten cierta trascendencia, que son gratuitos,
o que pueden prestarse a abusos.

[214] En tanto el derecho de
hipoteca no se inscriba no deviene real porque no se da la
condición de su oponibilidad erga omnes, esto es,
que todos conocieran el derecho o no pudieran desconocerlo. No
obstante, la hipoteca no inscrita sí se opone a los
terceros que excepcionalmente la conocieran -si bien esta
posibilidad es bastante residual, por tratarse la hipoteca de
un derecho no aparente-. Si la jurisprudencia y la doctrina han
admitido la oponibilidad de una reserva de dominio no inscrita
a un tercero de mala fe -esto es, que conocía el
gravamen-, ¿por qué no se iba a oponer una
hipoteca no inscrita -que cumple la misma función
económica- a un tercero de mala fe -que conociera el
contrato de hipoteca-? [v. Parte III, cap.III]. En el fondo,
esta forma de proceder no es otra cosa que la aplicación
de los principios
hipotecarios -mejor decir registrales- más
básicos. El nuclear art. 38 de la LH exige buena fe para
la adquisición de los derechos tal y como aparecen en el
registro -el desconocimiento de los derechos no inscritos-. A
contrario, si alguien está de mala fe -conoce un
contrato de hipoteca no inscrito sobre una finca que
registralmente aparece libre de cargas-, habría de
respetar el derecho del acreedor hipotecario, aunque
éste no hubiera inscrito la hipoteca, pues la
inscripción cumple la finalidad de informar a los
terceros de la existencia de los gravámenes. Si este
tercero ya estaba previamente informado por otro cauce, no se
vé por qué no habría de soportarla.

La diferencia teórica entre un contrato de hipoteca
sin efectos frente a terceros y la promesa de constituir
hipoteca (art. 1862) reside en que en el primer caso hay un
contrato de hipoteca válido y en el segundo sólo
existe una suerte de precontrato que obliga al otorgamiento de
un contrato de hipoteca.

[215] Imaginemos que el
derecho de opción no dé al optante la posibilidad
de adquirir un inmueble, sino la de adquirir un paquete de
acciones de una sociedad que cotiza en el IBEX-35, que en el
fondo, no es más que una posición contractual en
un contrato multilateral de sociedad que da derechos y
obligaciones frente a los demás socios. Hay que ser un
verdadero alquimista para encontrar aquí la
inmediación sobre la cosa.

[216] La mayoría de los
terceros estarán comprendidos en el último inciso
del artículo, que se refiere implícitamente al
art. 34 LH, protector de aquéllos que desconocen los
derechos no inscritos. Sólo conocerán el derecho
de retracto las partes que lo acordaron y los que traigan causa
del comprador si éste le hizo saber al suyo la
existencia del derecho del vendedor. Y téngase en cuenta
que el comprador está incentivado económicamente
a mentir y vender la cosa como libre de cargas, máxime
cuando bajo el retracto convencional es fácil que se
esconda un préstamo garantizado con la cosa "vendida"
-siendo el precio el "préstamo" que el comprador hace al
vendedor-.

[217] Téngase en cuenta
la apreciación de que incluso cuando concurre la
inmediación entendida en su sentido clásico, el
titular del derecho no satisface por sí mismo su
interés, sino que resulta necesario, así mismo,
la abstención de los terceros, esto es, que cumplan con
la obligación negativa -de orden civil- de no perturbar
el disfrute del titular del derecho [ver pág. 66]. No
obstante, ni siquiera hace falta recurrir a estas sutilezas
para descartar la concurrencia de la inmediación en las
servidumbres negativas e in faciendo.

[218] En este sentido, con
tibieza, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos…, op.
cit.[114], pág. 77, quien integra la inscripción
de los derechos en el registro como culminación del
proceso de
adquisición de un derecho real sobre un bien o derecho
registrado, de lo que se deduce que el autor es partidario de
que, respecto de lo inscrito, la inscripción sustituya a
la tradición como modo en la creación de
los derechos reales: "Naturalmente, esta cuestión [la de
la adquisción de efectos erga omnes por parte de
un derecho] se encuentra en nuestro sistema
implicada con el tema general de la inscripción
registral en mataria de inmuenles y con la polémica
acerca de si la inscripción suple a la tradición.
El beneficiario de un usufructo o de una servidumbre, que
hubiera inscrito su título, aunque no hubiera
llegado a ser un efectivo poseedor de la cosa, parece que
adquiere un derecho que es eficaz frente a terceros."

[219] El modo es la
consolidación de la posición jurídica
sobre una cosa. Tal consolidación opera cuando, al
disfrutar de la posesión de la misma, se evitar de
raíz que un tercero de buena fe adquiera la propiedad u
otro derecho contradictorio basándose en la
función publicitaria de la posesión en otra
persona.

[220] En puridad, y a pesar de
la distinción que los arts. 431 ó 432 trazan
entre posesión sobre cosas/derechos, es claro que la
posesión sólo puede ejercerse sobre cosas. Por
tanto, cuando decimos que el contratante de una servidumbre "ha
de tomar posesión de la misma" queremos decir que ha de
escenificar sobre el fundo sirviente las facultades que su
derecho de servidumbre le otorgan.

[221] Imaginemos que un fundo
no inscrito dispone de un pozo que sólo puede ser
utilizado por uno de los titulares de los cinco fundos
adyacentes. Si el propietario de uno de los fundos contrata el
derecho a sacar agua con
carácter exclusivo con el titular del fundo (que
pasará, así, a ser sirviente), habrá de
apresurarse a tomar posesión de su derecho y ejercer las
facultades que tal derecho le confieren -sacar agua del pozo-
para enervar la potencial buena fe de un segundo que contrate
el mismo derecho y lo escenifique antes que él. Si, de
hecho, un segundo contrata ese mismo derecho al día
siguiente y toma posesión de él de inmediato, tal
segundo, además de haber preconstituido la prueba de la
mala fe de un potencial tercero o cuarto, podrá oponer
su derecho ex art. 1473 incluso al que le
precedió en la contratación del derecho y no lo
manifestó erga omnes. La razón de esa
prioridad es que el segundo desconoció y no debió
conocer el derecho del primero, y puede entenderse incluso como
una sanción por la negligencia en la que incurrió
el primero al no tomar posesión antes. Si el segundo
tampoco manifiesta erga omnes la adquisición del
derecho (a través del ejercicio del contenido de la
servidumbre -posesión de la servidumbre-), un tercero
que contratara el derecho a sacar agua podría oponerlo a
los dos anteriores, y así sucesivamente. Si lo contratan
cuatro y ninguno lo manifiesta, entiende el Código
Civil que el titular de la servidumbre es el primero -el de
título más antiguo-, aunque, en puridad, no puede
entenderse todavía que sea titular de un derecho real,
porque no está en condiciones de oponer su derecho a
ninguno, sólo a quien contrató con él
(aunque aquí no podemos hablar de oponibilidad), que es
el único que lo conoce. Cualquiera de los otros tres
contratantes posteriores tendría preferencia sobre
él con el solo hecho de tomar posesión del
derecho -sacar agua-, a no ser que alguno de los que le
precedieron en la contratación del derecho pudiera
demostrar su mala fe, esto es, que conocía un contrato
de servidumbre anterior. La razón de que todo esto
funcione así es que cuesta menos para un titular dar
publicidad de su derecho erga omnes que exigir a los
terceros el conocimiento del contrato, de ahí que se
entienda que está de buena fe el que no disponía
de indicios de la celebración del contrato y le
corresponda al titular que no dio publicidad demostrar que
sí lo conocía. Así mismo, la toma de
posesión del derecho representa en este caso el
modo. La toma de posesión de la cosa o del
derecho -si bien resulta impropio hablar de la posesión
de un derecho- sólo tiene sentido dentro del paradigma
germanista de adquisición de los derechos reales. La
función de la posesión de la cosa o derecho
adquirido es la de enervar una segunda venta o
constitución de un derecho a favor de un tercero de
buena fe. Desde el momento que alguien adquiere la
Gewere sobre una cosa, la segunda disposición de
una misma cosa o derecho por parte del enajenante le
está físicamente vedada, sencillamente porque no
la tiene y no genera la apariencia de titularidad que, respecto
de lo no registrado, permite adquirir al tercero, digamos "a
non domino".

[222] Nos referimos a la
corriente encabezada por VALLET, quien considera que cualquier
indicio contrario a la propiedad plena del titular registral
basta para considerar de mala fe al tercero que no inicia
pesquisas para esclarecer el indicio. Sobre si basta para la
oponibilidad de un derecho la sospecha de su existencia, basada
ésta en indicios extrarregistrales, Parte II, cap.
V.3.

[223] DIEZ-PICAZO,
Fundamentos…, op.cit.[114], pág. 99, considera
irrelevante la circunstancia de la inscripción del
derecho a efectos de considerarlo como un derecho real o
personal: "El Reglamento Hipotecario acoge la figura en la
misma línea en su art. 16, señalando las
circunstancias necesarias para su inscripción en el
Registro de la Propiedad. Tanto si se inscribe como si no, el
carácter de derecho real parece que no puede ser puesto
en duda." Esta opinión contrasta con lo que manifestaba
en cuanto al derecho de opción ["es evidente que el
derecho de opción de compra inscrito posee una eficacia
mucho mayor y que es eficaz contra u oponible frente a los
terceros adquirentes…] o en cuanto al relevante papel del
registro de la propiedad en cuanto a la atribución a un
derecho de efectos erga omnes ["el beneficiario de un
usufructo o de una servidumbre, que hubiera inscrito su
título, aunque no hubiera llegado a ser un
efectivo poseedor de la cosa, parece que adquiere un derecho
que es eficaz frente a terceros"] Ver respectivamente notas 173
y 201 de este trabajo.

[224] CASTÁN,
Derecho Civil, op. cit.[11], pág. 166: "Lo que
sí cabe decir es que el arrendamiento, derecho de
carácter personal, puede, por virtud de la
inscripción … producir cierto efecto real, cual es el
de obligar al adquierente de la finca a respetar el
arrendamiento (art. 1571 del Código Civil). Pero este
efecto parcial no modifica la naturaleza de la relación
jurídica." Sorprende la afirmación de que la
oponibilidad a terceros del derecho no modifique su naturaleza
crediticia o personalista, pues en páginas antecedentes
enunciaba como rasgo del derecho de crédito el hecho de
que "sólo puede exigirse y hacerse efectivo frente a la
persona del deudor"(pág. 155). Esta y otras
críticas pueden reformularse para refutar la pretendida
nitidez de todos los criterios de distinción entre
relaciones jurídicas reales y de crédito que el
autor expone en las páginas 152-156, y de hecho, el
mismo autor da cumplida cuenta de sus puntos flacos y
señala las numerosas excepciones que siempre se han
planteado a los criterios de diferenciación entre
relaciones jurídicas reales y de crédito.

[225] Art. 14 LAU: "El
adquirente de una vivienda arrendada quedará subrogado
en los derechos y obligaciones del arrendador durante los cinco
primeros años de vigencia del contrato, aun cuando
concurran en él los requisitos del art. 34 de la Ley
Hipotecaria [aunque desconociera el arrendamiento]

Si la duración pactada fuera superior a cinco
años, el adquirente quedará subrogado por la
totalidad de la duración pactada, salvo que concurran en
él los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria. En
este caso, el adquirente sólo deberá soportar el
arrendamiento durante el tiempo que reste para el transcurso
del plazo de cinco años."

[226] Como es sabido, i)
alquirir de titular inscrito, ii) a título oneroso, iii)
de buena fe (en nuestro caso, que ignore la existencia del
arrendamiento), iv) que inscriba si derecho.

Es evidente que la habilitación legal especifica que
permite oponer un arrendamiento no inscrito es contraria a la
filosofía que inspira el funcionamiento
del registro. Al permitir oponer derechos no inscritos se
entorpece el tráfico económico, pues los
adquirentes de derechos sobre inmuebles (por ejemplo,
acreedores hipotecarios) repercutirán a sus acreditados
los costes en los que incurren por ver postergado su derecho a
favor de un arrendamiento incluso posterior y no anotado (ver
artículo 13.1 LAU). Dado que al arrendatario le cuesta
menos inscribir su derecho de arrendamiento que a los
potenciales adquirentes de otros derechos sobre la misma cosa
adivinar la carga, resultaría aconsejable que de lege
ferenda se prevea la obligación de inscribir el
arrendamiento para su oponibilidad a terceros. De lo contrario,
el carácter oculto de la carga llevaría a los
potenciales adquirentes de derechos sobre inmuebles a
desarrollar medidas para compensar la eventual
postergación de su derecho. Estas medidas -por ejemplo,
un aumento de la tasa de
interés de los créditos hipotecarios-
encarecerían el crédito, aumentando los costes
globales de transacción, lo que supone una externalidad
negativa que en términos agregados no
se ve compensada -intuimos- por lo que se ahorran los
arrendatarios al no inscribir sus derechos. Además, esta
regulación incentiva el fraude, pues
un deudor hipotecante, ante la inminencia de una
ejecución de su inmueble, podría darlo en
arrendamiento a un testaferro que finja estar de buena fe (ver
art. 13.3 LAU) para desplomar su valor de mercado y frustrar
así los intereses del acreedor hipotecario (ver art.
13.1 LAU). Para concluir: apoyamos las medidas protectoras que
el legislador arbitra a favor de la estabilidad del
arrendatario, pero creemos que incurre en excesos, porque en
vez de potenciar la posición del arrendatario frente a
la contraparte, la potencia
frente a los terceros.

[227] Fraude al que, por
supuesto, está completamente incentivado, pues el bien
que va a responder por su deuda no le reporta ningún
valor y su conversión en dinero
-untrafungible e imposible de rastrear- es la única
salida que le queda, pues es harto improbable que en la
práctica se le persiga penalmente por tal alzamiento de
bienes.

[228] De no anotarse el
embargo de un bien inscrito, el tercero de buena fe
adquiriría el bien sin la carga del embargo, pues no
debió conocerla y está de buena fe a efectos del
art. 34 LH. La razón económica de la
inoponibilidad reside, de nuevo, en que al ejecutante le cuesta
menos dar publicidad a su pretensión que al comprador
averiguar la existencia de la pretensión del ejecutante,
esto es, el embargo. Por ello se adopta esta medida
incentivadora de las inscripciones.

[229] En contra de esta
consideración no puede alegarse que en el embargo la
obligación está vencida e incumplida y en la
hipoteca no, por las siguientes razones: i) el incumplimiento
de la deuda en la hipoteca nos lleva a una situación
similar a la del embargo, por lo que las facultades del
acreedor hipotecario serían las mismas ii) si bien es
cierto que en el embargo la obligación está
vencida e incumplida, es concebible que aún sea posible
su cumplimiento tardío, y dado que la mora no extingue
la obligación, sino que incluso genera nuevas
obligaciones accesorias (los intereses moratorios), podemos
decir incluso que el embargado sigue siendo deudor de
obligaciones no vencidas.

[230] Véase a este
respecto, DIEZ PICAZO, Fundamentos…, op. cit.[114],
pág. 104 (siguiendo a GUASP): "El autor citado piensa
que no es erróneo considerar el embargo como un
verdadero derecho real. A su juicio concurren las dos
características fundamentales de los derechos reales,
como son recaer inmediatamente sobre una cosa y poderse hacer
valer frente a todos. El bien embargado responde de las
resultas del proceso de modo directo, cualquiera que sea su
poseedor. Lo que explica que se obtengan mediante el embargo
las dos esenciales consecuencias del derecho real: el ius
persequendi, que autoriza para dirigirse contra el bien
mismo, aunque su titularidad haya variado con posterioridad; y
el ius prioritatis, que garantiza al primer embargante
en el tiempo la preferencia jurídica en la
satisfacción de su derecho."

Sin perjuicio de coincidir en el fondo con la idea de que un
embargo anotado sea un derecho real, no consideramos -siguiendo
con la línea de pensamiento
que en este trabajo se propone- como lo más acertado
referirse a los rasgos de los derechos reales con los
términos de ius prioritatis, ius
persequendi o -más usualmente- de
reipersecutoriedad, fundamentalmente porque pone más el
acento en la -impropia- relación del titular del derecho
y la cosa que en las relaciones entre el titular del derecho y
los demás titulares de derechos con un contenido
contrario. Además, tal y como hemos puesto de manifiesto
en páginas precedentes, no conviene decir que la
prioridad y la reipersecutoriedad son rasgos inherentes a
ciertos derechos que, por ello, son reales. Ya hemos visto que
muchos derechos presuntamente reales no pueden ejercitarse
contra ciertas personas y que muchos derechos de crédito
sí. También hemos visto que, ante la
colisión de dos derechos reales, uno tendrá
necesariamente que ceder, por lo que uno de ellos ya no
será real, pues su titular no habrá podido
ejercitar las facultades de su derecho frente al titular del
derecho que prevalece (pensemos en una hipoteca inferior en
rango a otra). Y, por último, la prioridad no es algo
diferente de la reipersecutoriedad, por lo que decir que un
derecho es real cuando reúne los dos rasgos es incurrir
en una peligrosa redundancia. Si da la sensación de que
el embargo autoriza a perseguir la cosa es precisamente porque
otorga un derecho preferente frente a cualquier tercer poseedor
de la cosa o titular de derechos sobre la misma. Ya dijimos que
son dos maneras diferentes de contemplar el mismo
fenómeno (ejemplo de la cebra)[II. 2.1.5.]

[231] Trataremos más en
detalle la naturaleza económica de las condiciones al
explicar la naturaleza jurídica de la reserva de dominio
como la adquisición o resolución de la propiedad
respectivamente condicionada al pago o al impago del
precio.

[232] Se dice que la
condición resolutoria es "explícita" porque el
impago siempre supone de suyo la posibilidad de resolver el
contrato por parte del que sí cumplió o estaba
dispuesto a cumplir. A pesar de que no se diga expresamente que
el impago resolverá el contrato, este efecto está
implícitamente previsto en el art. 1124.

[233] Decimos que
impropiamente porque, mientras que la constitución de
hipoteca sí garantiza el pago del precio aplazado -pues
si éste no se paga, el acreedor hipotecario
ejecutaría el inmueble dado en garantía- la
condición resolutoria no garantiza el pago del precio,
sino más bien la recuperación de la cosa
entregada a cambio de él, incluso frente al tercer
poseedor de la cosa, que no estaría de buena fe a
efectos del art. 34  LH  -conoce por "causas que
constan explícitamente en el registro" el derecho del
vendedor a resolver la venta-, aunque hay un fundamento legal
más preciso para oponerle la resolución: el art.
37 LH, excepción 1ª.

[234] A celebra un contrato de
compraventa con B, que inscribe la propiedad del inmueble en el
registro. En vez de constituir una hipoteca sobre el inmueble
en garantía del precio, se condiciona resolutoriamente
la compraventa a su impago. Posteriormente, B vende el inmueble
a C, quien también inscribe. Si B impaga, A podrá
ejercer la resolución contra C. Cualquier derecho que se
constituya sobre la cosa en el ínterin también
habrá de ceder ante la resolución del vendedor.
La cláusula contractual en virtud de la cual el vendedor
se reserva el derecho a recobrar la cosa vendida si el vendedor
impaga se hace oponible a cualquier titular de cualquier
derecho sobre la cosa (salvo al arrendatario hasta que hubiesen
transcurridos cinco años) por virtud de su acceso al
registro a través de una condición.

[235] Art. 93 II LH: "Si el
plazo [para el pago de la deuda garantizada] estuviere vencido,
podrá el acreedor, o prorrogarlo mediante dicha
conversión, o exigir el pago desde luego, para lo cual
surtirá la anotación todos los efectos de la
hipoteca"

[236] Si los derechos
garantizados por la refacción, así como otros
derechos privilegiados ex lege fueran oponibles sin
necesidad de hacerlos constar públicamente, cualquier
potencial acreedor exigiría una mayor tasa de
interés a la hora de otorgar crédito, para
ponerse así a cubierto de la eventual existencia de
derechos preferentes y desconocidos. De no subir la tasa de
interés, exigirían otro tipo de garantías,
con la consiguiente amortización innecesaria de bienes. Si el
coste que supone a los acreedores privilegiados dar publicidad
de su derecho es menor que el interés que eventualmente
cobrarían los acreedores para salvaguardarse de
eventuales cargas ocultas -y parece que así es-, la
necesidad de inscribir los derechos en el registro resulta
eficiente. Esto no es óbice para oponer derechos de
refacción no inscritos a posteriores acreedores que los
conocieran, pero la carga de tal prueba correspondería
al acreedor refaccionario.

[237] Por ejemplo, el derecho
de la hacienda local a cobrar el IBI con cargo al inmueble y en
perjuicio del que en cada momento sea el propietario o en
perjuicio de los titulares de un derecho de hipoteca no debe
ser objeto de publicación en el registro para su
oponibilidad, pues la existencia del crédito y de su
cuantía en un caso concreto es
bastante accesible por parte de cualquier interesado, por la
determinación del acreedor y por la determinación
del valor del crédito. El comprador o potencial acreedor
hipotecario podría ponerse en contacto con la hacienda
local. Lo mismo cabe decir respecto a las deudas a favor de la
comunidad de
vecinos, que no representan un problema de cálculo
para los terceros. Algo más difícil resulta
determinar el valor del crédito que las entidades
aseguradoras tengan ex lege sobre las primas de los
seguros de
los inmuebles, pues se trata de un acreedor más incierto
y la cuantía debida puede ser también incierta;
sin embargo, este problema carece de interés
práctico porque, tal y como vienen redactadas las
pólizas de seguros, el impago supone la
resolución del contrato. Las aseguradoras no se acogen,
evidentemente, al privilegio legal de cobrar la deuda por el
impago de las primas con cargo al inmueble asegurado.

En fin, en contraste con estos créditos que no
plantean problemas,
resulta difícil evaluar el riesgo de la
existencia de acreedores refaccionarios en un caso concreto
para exigir garantías o tasas de interés acordes
con el riesgo, y para evitar que las entidades de
crédito incurran en una sobreevaluación de los
mismos, resulta aconsejable la publicación de tales
créditos preferentes que no sean de fácil
acceso.

[238] Pues ya hemos visto el
criterio de la inmediación no resiste un análisis
serio y conviene, por tanto, reformular tal teoría y
considerar que sólo son reales los derechos que se
caractericen por la oponibilidad erga omnes.

[239] Ya hemos señalado
que ésta es una manera impropia de hablar, pues es
lógicamente inconcebible que Robinson tenga un derecho,
ya que nadie puede ser titular de un derecho si no existen,
simultáneamente, uno o varios obligados a observar un
comportamiento.

[240] A medida que vayamos
avanzando más en el trabajo,
sostendremos incluso que no se trata de una adquisición
a non domino, sino que, sencillamente, el presunto
propietario en perjuicio del cual adquiere el tercer
hipotecario no era un dominus, pues le faltaría
para consolidar su propiedad la manifestación externa de
tal derecho para evitar que un tercero de buena fe
-desconocedor del derecho oculto- adquiera en su perjuicio. En
los sistemas en los
que se protege a quien confía en la apariencia se da el
fenómeno del desdoblamiento de la propiedad, al que Gayo
ya se refería en sus Instituciones. Tal desdoblamiento de la
propiedad -al que se llegaba como consecuencia de la
inobservancia de ciertas formalidades- daba lugar a una
propiedad aparente y a una propiedad in fieri,
situaciones jurídicas a las que nos referiremos con
posterioridad (y valgan estos términos, cómo no,
para la titularidad de cualquier derecho).

[241] Ver nota siguiente. Para
una introducción general sobre el duplex
dominium, ver VOLTERRA, Instituciones…,
op.cit.[112], pág. 391 y ss.; IGLESIAS, Derecho
Romano, op.cit.[112], pág. 233

[242] GAYO: Instituciones, 40:
"… antiguamente … uno era dueño según el
derecho de los ciudadanos romanos o no se le consideraba
propietario. Pero posteriormente se estableció una
división en la propiedad de modo que uno pueda ser
dueño según el Derecho de los ciudadanos romanos
y otro tener la propiedad bonitaria. Así, si no te
transmito una res mancipi por mancipatio o por
cesión ante el magistrado (in iure cessio), sino
que simplemente te la entrego, aquella cosa se hace de tu
propiedad bonitaria pero sigue siendo mía según
el derecho de los ciudadanos romanos hasta que tú,
poseyéndola, llegues a adquirirla por usucapión,
pues cumplida la usucapión comienzas a tener el pleno
derecho, es decir, tienes en la cosa tanto la propiedad
bonitaria como la civil, como si se te hubiera transmitido la
cosa por mancipatio o por cesión ante el
magistrado". El duplex dominium al que Gayo se refiere
es consecuencia de la venta de una res mancipi (esto es,
aquellos bienes que en la época más arcaica y
autárquica representaban una mayor utilidad
económica para la familia
romana. Posteriormente, quizá, los inmuebles) sin haber
observado las reglas formales de la mancipatio. El
ritual de la mancipatio, dada la trascendencia de la
cosa que se transmitía, tiene el propósito
intrínseco de escenificar públicamente las
mutaciones jurídico-reales sobre las cosas. Siendo esto
así, es lógico que la falta de publicidad de la
transmisión condene al comprador a la clandestinidad de
la propiedad -o mejor, titularidad- in bonis,
obligándole a usucapir para devenir un titular pleno.
Sin perjuicio de profundizar en ello supra, remitimos al
lector interesado a IGLESIAS, op cit.[112], pág. 233 y a
la extensa bibliografía allí citada.

[243] Entre otros, DE LA RICA
ARENAL: "Contribución de la legislación
hipotecaria a nuestro progreso jurídico", RCDI, 1951,
págs. 518-519: "… quiérase o no se quiera, el
presente nos ofrece dos clases de propiedad inmueble, netamente
diferenciadas. Una, por lo común de escaso valor, o
desvalorizada, anárquica o indisciplinada, que regida
exclusivamente por el Código Civil, se transmite
clandestinamente, sin necesidad de Notario ni de Registrador y
casi siempre sin pagar impuestos; que
es fácil presa de la usura y de los apetitos de la
curia, quizá apta para la vida de aldeas míseras
y para la mentalidad de los "tíos Celedonios" pero
impropia de una economía social de
más alto nivel. Y otra propiedad, legalizada,
jerarquizada y disciplinada, que vive en régimen de
publicidad y contribuye al levantamiento de las cargas del
Estado, que sujeta en su dinámica a las disposiciones legales, que
ofrece sólida base para el crédito, que es
perfectamente conocida por el Estado y
por todos a cuentos
interese: y que, en fin, se regula preferentemente por la
especial legislación hipotecaria y en lo no ordenado por
ésta por el Código Civil. No sé si esta
dualidad es un bien o es una mal; pero es un hecho cierto,
evidente." También citado por LACRUZ BERDEJO,
"Inscripción y tradición", RCDI, 1957,
pág.5: "La ley hipotecaria, ajena a la tradición,
rige para la propiedad inscrita y para la eficacia erga
omnes, en tanto que el Código Civil, fiel al
título y al modo, rige para la no inscrita y para la
eficacia inter partes". Alude, así mismo, a este
desdoblamiento de la propiedad DE LOS ÁNGELES SOZA, M.: "La "Insinuatio" y la
"Traditio" inmobiliaria en el Derecho
romano postclásico", Revista de
Estudios Histórico-Jurídicos, XXV,
Valparaíso, Chile, 2003, nota 26: "Un aspecto
interesante de este mecanismo de registros [se
refiere al egipcio] -y en esto se asemeja a los sistemas
modernos de inscripción inmobiliaria- es que
podía suceder que la propiedad se separase de la
posesión, de modo que se tuviesen dos propiedades, una
jurídica y otra de hecho …]. Es precisamente,
como luego diremos, la protección de la confianza en la
posesión lo que origina este disloque de la
propiedad.

[244] Basta consultar una
decena de artículos de la Revista crítica de
Derecho inmobiliario sobre el tema para constatar cómo
se cita e interpreta por activa y por pasiva el fragmento de la
Ley hipotecaria de 1861 que se refiere al fenómeno de la
doble propiedad en los siguientes términos:
"Según el sistema de la comisión,
resultará de hecho que para los efectos de la seguridad
de un tercero, el dominio y los demás derechos reales en
tanto se considerarán constituidos o traspasados en
cuanto conste su inscripción en el registro, quedando
entre los contrayentes cuando no se haga la inscripción,
subsistente el derecho antiguo, Así, una venta que no se
inscriba no se consuma por la tradición, no traspasa al
comprador el dominio en ningún caso; si se inscribe, ya
se lo traspasa respecto a todos; si no se inscribe, aunque
obtenga la posesión, será dueño con
relación al vendedor, pero no respecto a otros
adquirentes que hayan cumplido con el requisito de la
inscripción." Citado por GORDILLO CAÑAS, A.: "La
peculiaridad de nuestro sistema hipotecario frente a los
modelos
latino y germánico: La publicidad registral como
apariencia jurídica", ADC, 1994, pág 71, nota
173. También se encuentran referencias -incluso
más explícitas, si cabe- a la doble propiedad en
la exposición de motivos de la reforma
hipotecaria de 1944: "Cierto  es que el vigente
ordenamiento inmobiliario implica la coexistencia de dos clases
de propiedad: la inscrita y la no inscrita, sometidas a
regímenes distintos. Pero ínterin la mayor parte
de ellas permanezca al margen del registro, no se podrán
dictar, con esperanzas de éxito, las disposiciones adecuadas en
evitación de semejante dualismo.", tomado de PAU
PADRÓN, A.: "Efectos de la inscripción en la
constitución de los derechos reales", RCDI, 1994,
pág. 2190. 

[245] Se puede reconocer
fácilmente lo que aquí he dado en llamar el
fenómeno de la doble propiedad en la doctrina alemana
del ius ad rem, referida, como se sabe, a la
situación del titular de una expectativa de dominio
pleno y digna de tutela. Esa titularidad incompleta, de
crédito, con vocación de entronizarse en derecho
real, se reconoce precisamente en el comprador que no ha
inscrito una cosa registrada sobre la que ya ha recibido la
Auflassung -máxime en un sistema registral de
inscripción constitutiva como el alemán- (873
BGB) o al comprador al que todavía no le ha sido
entregada una cosa no registrada (929 BGB).

[246] GIORGIANNI, op.
cit.[141], pág. 20. También se vuelve sobre esta
idea en la pág. 25.

[247] Idem, pág.
21, pero quizá con mayor claridad en la
pág.25.

[248] DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos…, op.cit.[6], pág. 68, es
consciente de que la distinción entre derechos de
crédito y reales que se traza de acuerdo con la
teoría clásica nos da dos conceptos que no son
"círculos tangentes o separados, sino .. secantes entre
los cuales, por consiguiente, existe una zona común". De
ahí que se adhiera a la corriente de los autores que han
puesto de relieve que tal distinción es insuficiente en
el actual Derecho
positivo. Posiblemente esté aludiendo
implícitamente a GIORGIANNI. Sea como fuere, la nueva
clasificación que el autor propone coincide
esencialmente con la del profesor italiano que aquí
estudiamos, razón de más para prestar particular
atención a estos nuevos criterios de
clasificación que DÍEZ PICAZO expone como sigue:
"Todo ello induce a pensar que la distinción de los
derechos patrimoniales debe ser, cuando menos, doble y hacerse
atendiendo a dos criterios: en primer lugar, el criterio de la
eficacia [GIORGIANNI habla de inherencia] , que permite
distinguir entre derechos reales y derechos no reales; y en
segundo lugar, el criterio de la función
económica que cumplen o la estructura
del poder que otorgan a su titular, que permite distinguir
los derechos de difrute frente a los derechos de
obligación [GIORGIANNI se refiere a este criterio
exactamente en los mismos términos, los que hemos
resaltado en cursiva]".

[249] La inherencia es, por
tanto, diferente de la inmediación. GIORGIANNI,
"Derechos reales", op.cit.[141], pág. 22: "Apenas hace
falta añadir que la inherencia no puede
confundirse con lo que antes se llamó
inmediatividad. Esta última se refiere a la
estructura del poder del titular, esto es, al modo como
éste persigue la realización de su
interés, mientras que la inherencia se refiere al
ligamen del poder con la cosa. Así, por ejemplo, la
hipoteca no atribuye al titular un poder inmediato sobre la
cosa para la satisfacción de su interés y, sin
embargo, se da en ella una verdadera inherencia en el sentido
de que el derecho sigue a la cosa, cualquiera que sea su
propietario (art. 2808, C.c.). Por el contrario, el
arrendamiento de bienes muebles, aun atribuyendo al titular un
poder inmediato sobre la cosa para la satisfacción de su
interés, no se puede decir que sea inherente a la cosa
misma, dado que es inoponible al tercer adquirente de buena fe
(art. 1559, párrafo primero)."

Al leer este párrafo puede observarse que el autor no
traza una distinción clara entre la inherencia y lo que
en la doctrina se entiende por "reipersecutoriedad" u
"oponibilidad". Respecto de la hipoteca dice que "se da en ella
una verdadera inherencia en el sentido de que el derecho
sigue a la cosa [mi cursiva]". Del arrendamiento dice
que "aun atribuyendo al titular un poder inmediato sobre la
cosa para la satisfacción de su interés, no se
puede decir que sea inherente a la cosa misma, dado que es
inoponible al tercer adquirente de buena fe.[mi cursiva]".
He aquí un claro ejemplo de cómo los conceptos de
inherencia, absolutividad, reipersecutoriedad o efectos erga
omnes son intercambiables y carecen de un significado
autónomo si se les examina con rigor. Sobre esto
último, cap. II.2.1.5. Como ya hemos dicho, la
razón de la preferencia, oponibilidad,
reipersecutoriedad o efectos erga omnes de los derechos
no hay que buscarla en el Derecho, sino fuera de él, en
otras ciencias,
como la economía. De lo contrario, las explicaciones que
se darán serán siempre formalistas, como que el
derecho es inherente a la cosa porque la persigue, la persigue
porque se opone a todos la que la tengan en su patrimonio y se
opone a todos los que la tengan en su patrimonio porque el
derecho es inherente a la cosa.

[250] GIORGIANNI, "Derechos
reales", op.cit.[141], pág. 22: "… como quiera que la
esencia del derecho consiste, más que en la
ligazón del poder con la cosa, en la inherencia de
aquél respecto de la cosa misma … el Ordenamiento
asegura tal satisfacción sólo si los terceros han
sido puestos en condiciones de conocer la existencia de aquel
poder. Los medios
más idóneos para tal fin son la posesión,
por lo que se refiere a las cosas muebles, y la
anotación en un registro especial para los inmuebles y
para cierto número de cosas muebles [las
identificables]". Resplandece aquí la conveniencia de
adoptar una nueva clasificación que ya proponía
el maestro DE CASTRO: la sustitución de la
clásica summa divisio de los bienes en
muebles/inmuebles por la de bienes registrables/no
registrables.

[251] A lo largo del presente
trabajo incidiré varias veces en la idea de que la
publicidad es necesaria pero no suficiente para que un derecho
se oponga a todos, requiriéndose además por parte
del legislador una valoración de la oportunidad
económica de su oponibilidad -de acuerdo con los
criterios de Merril y Smith que enseguida se estudiarán-
para su inclusión dentro de ese numerus clausus
de derechos reales que deben existir.

[252] GIORGIANNI, "Derechos
reales", op. cit.[141], pág. 22: "Hay que advertir, sin
embargo, que la absolutividad es una característica
común a otros derechos patrimoniales -y entre ellos, a
una serie de derechos personales- en los que falta la
inherencia respecto de la cosa y que no pueden por ello ser
calificados como reales, por ejemplo, los derechos sobre
bienes
inmateriales"

[253] Idem, pág.
10 el autor diferencia -a mi juicio innecesariamente- entre dos
significados de "absolutividad". De acuerdo con el primero "se
intenta usualmente designar el fenómeno consistente en
que en el derecho real se verifica la instauración de
una relación entre el titular y todos los demás
miembros de la comunidad
jurídica a los cuales incumbe un deber negativo…". De
acuerdo con el segundo significado "se atribuye al
carácter absoluto del derecho real en
contraposición a la relatividad del derecho de
crédito … [la facultad de ser] ejercitable erga
omnes, [mientras] el segundo sólo puede ejercitarse
frente a la persona del deudor." Entiendo que con esta
distinción el autor pretende diferenciar la
posición pasiva universal que corresponde a todos los
obligados en una relación jurídico-obligatoria
real -obligados, por tanto, a observar una abstención-
de la situación en la que se encuentran los titulares de
derechos que se ven postergados por la existencia de uno
preferente, a los que el derecho se opondría.

[254] Idem,
págs. 23 y 24.

[255] Ya hemos puesto de
manifiesto que la mayoría de los derechos se satisfacen
por el comportamiento respetuoso o acorde a Derecho de la
totalidad de las personas que viven en sociedad, por lo que -en
puridad- incluso las obligaciones en las que es interés
e satisface presuntamente por una colaboración activa de
un -presunto- único deudor, se está
satisfaciendo, a la vez, por la colaboración
-manifestada a través de prestaciones
negativas de "no hacer" (art. 1088)- de los terceros que
conozcan el interés -deudores extracontractuales-.
Sólo hay un caso concebible en que el interés se
satisface por una única persona: el interés que
se satisface por una omisión personalísima, pues
por mucho que un tercero malicioso quiera frustrarlo, no
está en condiciones de hacerlo, pues no se puede
interferir en una omisión ajena (salvo que le coaccione,
como ya vimos).

[256] Por la misma
razón manifestada en la nota anterior, no es concebible
que una persona satisfaga autónomanente su derecho, ya
que el interés se satisface, así mismo, por la
abstención de lesionar el interés por parte de
todas las personas que lo conozcan.

[257] Ya hemos tenido
oportunidad en otro lugar de recordar que el ordenamiento muy
excepcionalmente reconoce al titular de un derecho la facultad
de autotutelarlo en caso de oposición contumaz del
obligado, por lo que la colaboración de un tercero es en
todo caso necesaria. Curiosamente, así lo pone de
manifiesto GIORGIANNI, como no puede ser de otra manera, al
inicio de su trabajo, al criticar el concepto de la
inmediación como algo característico de los
derechos reales -v. nota 114 de este trabajo-.

[258] Puede apreciarse que el
autor no acaba de formular definitivamente su
clasificación. Ver GIORGIANNI, "Derechos reales", op.
cit.[141], pág. 20: " Los derechos patrimoniales
examinados podrían ser clasificados, por tanto, tomando
en consideración la estructura del poder concedido al
titular, del siguiente modo: obligaciones, derechos de disfrute
(donde podría distinguirse entre derechos de disfrute
sobre cosa propia y sobre cosa ajena), derechos de
garantía (sobre cosa ajena), y, podría
añadirse, derechos potestativos [mi
énfasis]".

[259] De entre los derechos de
disfrute el autor  dintingue entre aquéllos que
recaen sobre cosa propia y los que lo hacen sobre cosa ajena. A
estos últimos los llama derechos de garantía. Sin
embargo, un derecho de garantía como la hipoteca
entraría dentro de lo que él llama derechos
obligacionales y no de disfrute, pues dada la
proscripción del pacto comisorio en nuestro
ordenamiento, le estaría vedado al titular del derecho
satisfacer su interés con cargo a la cosa y
tendría que acudir necesariamente a los órganos
jurisdiccionales para la tutela de su interés, y ya
hemos visto que el propio autor considera que quien necesita
instar la colaboración de los órganos
jurisdiccionales para la satisfacción de su
interés no lo ejerce por sí mismo directa e
inmediatamente.

Tampoco es necesario diferenciar entre si el derecho recae
sobre una cosa propia o ajena, pues no se trata de una
clasificación que discrimine en función de a
quién le corresponde la propiedad, sino en base a la
estructura de poder del titular del derecho. Por ello, tanto si
el disfrute es de una cosa propia -propiedad- como de una cosa
ajena -usufructo o arrendamiento inscrito- el derecho
será de aquellos que GIORGIANNI llama "de disfrute".

[260] La expresión de
numerus apertus no es, sin embargo, unívoca, sino
que caben dos acepciones de la misma: una estricta y otra
amplia. Decimos en sentido estricto o propio que un sistema de
derehos reales los contempla con carácter de numerus
apertus cuando las partes contratantes estuvieran
autorizadas sin límite a dar efectos erga omnes a
los derechos que recíprocamente se atribuyan. Por el
contrario, un sistema de derechos reales es de numerus
apertus en sentido amplio o impropio cuando la ley pueda
eventualmente crear derechos adicionales a los expresamente
tasados en la Ley Hipotecaria. En este trabajo se utiliza el
giro numerus apertus en su sentido estricto, esto es,
como plena capacidad ilimitada de crear derechos reales.

Manejan un concepto amplio o impropio de numerus
apertus, DÍEZ PICAZO,L.: "Autonomía de la
voluntad…", op.cit.[6], pues a pesar de admitir en la
página 284 que para nuestro derecho rige la doctrina del
numerus apertus, el autor desarrolla a
continuación [págs. 293 y ss.] los criterios que
han de limitar la autonomía de la voluntad de las partes
a la hora de crear nuevos derechos reales, por lo que el
sistema que propugna el citado autor ya no es de numerus
apertus en sentido estricto. También ACEDO
PéREZ, "Derechos reales innominados", op.cit.[3],
pág. 487-488 afirma claramente que en nuestro Derecho
rige el principio de numerus apertus: "Pero el Derecho
español admite el principio del numerus apertus,
según declara el artículo 7. del Reglamento
Hipotecario…". Sin embargo, en la pág. 492 dice que
las partes no están autorizadas a crear nuevos derechos
reales: "El legislador se ha reservado la facultad de conceder
el privilegio de la registración a determinados derechos
personales, con la cual quedan investidos de energía o
eficacia real. Pero los particulares no pueden convenir
-excepto en los casos en que la ley lo autoriza expresamente-
que un derecho personal se configure como real y que ese
pacto se haga constar en el registro [mi énfasis]". No
creemos que un sistema sea en rigor de numerus apertus
si las partes contratantes no pueden crear un derecho real que
las leyes no les
autoricen a crear, pues en este último caso habrá
sido la ley y no las partes las que hayan creado el
derecho.

[261] Como exponente de la
interpretación que los académicos de la
tradición anglosajona hacen del sistema de numerus
clausus continental, valga citar a MERRIL y SMITH,
coautores de un influyente trabajo que mide el impacto
económico de la eventual adopción
pura de un sistema de numerus clausus vs. apertus
y que demuestran la existencia de un punto de
equilibrio en el que se alcanza la eficiencia
(óptima estandarización): "Dadas las diferencias
entre los sistemas del civil-law y del
commom–law, quizá no sorprenda que [la
doctrina del] numerus clausus esté
expresamente reconocida en aquél pero no en éste.
La jurisprudencia del civil-law se basa en la premisa de
que el código es la fuente exclusiva de las obligaciones
legales. De ahí que si el código reconoce ciertos
derechos reales, pero no otros, se siga lógicamente que
las formas enumeradas en el código son los únicos
derechos reales ejecutables ante los tribunales. Las partes no
podrán crear nuevos derechos reales por medio de un
contrato, ni tampoco podrán los tribunales,
basándose en su propia autoridad,
inventar nuevos derechos reales, porque esto
contradiría  el estatus del código como la
única fuente de obligaciones legales. De ahí que
el único modo de añadir o substraer derechos
reales legalmente sancionados sea a través de la
enmienda del código por parte del legislador …"
MERRILL, T.W./SMITH, H.E.: "Optimal
standarization…",op.cit.[19], págs. 9 y ss.

[262] "El common-law,
por supuesto, rechaza la asunción de que la ley sea la
fuente exclusiva de las obligaciones legales. Especialmente en
derecho privado -contratos, daños y derecho de cosas-,
se considera que los tribunales del common–law
tienen la facultad inherente de definir principios legales
básicos y obligaciones.  La explicación
Blackstoniana para esta autoridad judicial reside en que los
tribunales del common–law ejecutan principios
basados en costumbres inmemoriales. La justificación
moderna es que los tribunales del common- law ejercen
su  inherente autoridad para dirigir la política
jurídica por lo que al Derecho privado se refiere, con
sujeción a la revisión legislativa … El
rechazo del common- law a la exclusividad postulada por
el civil-law implica  que el numerus clausus
no puede derivarse deductivamente de fundamentales postulados
del sistema legal. En los sistemas del common-law, no
hay una razón esencial por la que los derechos reales
existentes hayan de derivar de la ley, ni hay razón
esencial alguna por la que los derechos reales existentes no
deban estar sujetos a suplementación o revisión
judicial", MERRIL & SMITH, op cit., pág. 10.

[263] Idem, "Y con
todo, a pesar de la ausencia de imperatividad detrás del
numerus clausus en los sistemas del common-law,
resulta razonablemente claro que los tribunales del
common-law se comportan frente a los derechos
reales de manera muy similar a como los tribunales del
civil-law lo hacen: Tratan los previamente reconocidos derechos
reales como una lista cerrada que sólo puede modificarse
por el poder
legislativo. Este comportamiento no puede atribuirse a un
explícito o implícito mandato del legislativo. Se
describe mejor como una norma de autogobierno judicial
[judicial self-governance] . Desde el prisma de la
jurisprudencia, el numerus clausus funciona en el
common law más como un canon de
interpretación …" El autor trae a colación
el clásico ejemplo del arrendamiento que se celebra por
el tiempo que dure la guerra. Si
el Derecho por el que se rigen los arrendamientos -dice el
autor- fuera el de contratos, no habría ningún
inconveniente en permitir que se ejecutara en sus propios
términos, sin embargo, en esta caso los tribunales
tratarán de reconducirlo a uno de los cuatro tipos de
arrendamientos que existen –tenancy for a term of years,
periodic tenancy, tenancy at will, tenancy at sufferance-.
He aquí un ejemplo de escrupuloso respeto a la
doctrina del numerus clausus.

[264] Como es bien sabido, los
argumentos principales que abonan la interpretación de
que nuestro sistema registral responde al modelo de
numerus apertus residen en i) el artículo 1255,
que consagra la autonomía de las partes en la
articulación jurídica de sus relaciones
económicas siempre y cuando no transgredan la ley,
la moral o
el orden público -y aún así no hay que
perder de vista que la oponibilidad a terceros de derechos que
nazcan al abrigo de la autonomía de la voluntad puede
afectar a este último si se formula como la seguridad
del tráfico-, ii) el artículo 2 de la Ley
Hipotecaria, que después de nombrar exhaustivamente los
derechos clásicos conocidos deja la puerta abierta a
otros de configuración voluntaria a través de la
fórmula "y otros cualesquiera reales". Pero quizá
el argumento más contundente sea el siguiente: iii) El
artículo 7 del Reglamento Hipotecario dispone la
obligación de inscribir, además de los
títulos previstos en el art. 2 LH, "cualquier acto o
contrato de naturaleza real que, sin tener nombre propio en
Derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las
facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a
derechos reales". Es especialmente revelador que el legislador
utilice la expresión "que sin tener nombre propio en
Derecho".

Los que contestan esta interpretación aducen que el
artículo 7 RH, por ser de carácter reglamentario
y contradecir el artículo 2 LH, ha de tenerse por nulo.
Por lo que hace al argumento de la autonomía de la
voluntad, aducen que no juega en este aspecto por ser contra
legem o contravenir el orden público y, finalmente,
contestan el argumento del artículo 2 de la LH aduciendo
que de haber sido un sistema de numerus clausus, el
legislador no se habría molestado en citar
exhaustivamente todos los derechos reales a los que se refiere
en tal artículo. De lege ferenda, me parece
más consistente la segunda opinión, la que
concibe el sistema como de numerus clausus, por las
razones que enseguida se expondrán -si bien parece que
de lege lata resulta menos forzada la
consideración del sistema de derechos reales como de
numerus apertus-.

[265] El nuevo registro de
bienes muebles que se nos avecina ha de abordarse con
reflexión y buena técnica jurídica, pues
como cualquier nasciturus, está más
expuesto a la infección de las nuevas pseudo
instituciones jurídicas que no cumplen una
función adicional, de las que ya hemos hablado al inicio
de este trabajo y entre las que se encuentra la reserva del
dominio. Son de tener en cuenta a este respecto las elocuentes
advertencias de un hipotecarista tan solvente como DE LA RICA
ARENAL, en "Contribución de la legislación
hipotecaria…",op. cit.[12], págs. 499 y ss.: "No
sintamos impaciencia. La legislación hipotecaria
tardó más de treinta años en llegar a ser
realidad. También la mobiliaria necesitará un
lapso de tiempo dilatado para llegar a promulgarse. Hay que
madurar bien los conceptos antes de convertirlos en letra
legal, en preceptos obligatorios, si no se quiere que
éstos caigan en el vacío, fracasando al tiempo de
nacer.