La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 14)

[266] Un sistema registral
con derechos
reales tasados como el austriaco resulta más eficiente
por las razones económicas que a continuación se
exponen y que se centran básicamente en el ahorro de
costes de transacción y la disminución de la
litigiosidad. Por otra parte, los costes en que se incurre por la
adopción
de un sistema cerrado son las que expone GORDILLO CAÑAS
["La inscripción en el Registro de la
Propiedad (su
contenido causal, su carácter voluntario y su función
publicadora de la realidad jurídico inmobiliaria o
generadora de su apariencia jurídica)", ADC, tomo I,
Enero-Marzo 2001, págs 28 y ss.],  referidas a la
indagación de la causa -concreta- del título (1274)
y al mayor escrutinio que los profesionales registrales
habrían de desplegar en la calificación del
título.

[267] Los académicos
anglosajones se refieren indefectiblemente a los derechos sobre cosas
ajenas como intereses. Ya hemos utilizado en alguna
ocasión este término al referirnos a los rasgos
comunes de los clásicos derechos reales -decíamos
que todos se caracterizaban por otorgar un interés
sobre la cosa, que no es otra cosa que la facultad de incidir
sobre la cosa desde una determinada perspectiva-. Dado que
parece un término afortunado, lo introduciré
infra en mi definición de los derechos reales y
aparecerá a lo largo del trabajo con
bastante frecuencia.

[268] Se entiende por
"precio de
reserva" el precio máximo que un consumidor
está dispuesto a pagar por la adquisición de un
bien o un servicio.

[269] De todas las posibles
razones que aduce DÍEZ PICAZO para limitar la
autonomía de la voluntad de las partes en la
creación de derechos reales, la única
válida en sí misma -no creo que haya más-
es la que aduce en las págs 283, 284 y 293, y que toma
de la jurisprudencia existente en torno esta
cuestión: Un sistema de numerus clausus "favorece
los cálculos de los terceros adquirentes". El autor
aduce muchas más razones para apuntalar esta
opinión: i) las innegables ventajas de facilitar la
labor del registrador, ii) evita la creación de derechos
innominados y ambiguos iii) hay que respetar los límites
que impiden la amortización de la propiedad iv) la
manifestación o declaración de voluntad debe
llenar los requisitos de fondo y forma que impone la especial
naturaleza
de tales derechos y las características externas que han
de trascender a los terceros, v) para constituir un derecho
real es necesario que se dé en ello un interés
serio y legítimo.

Entiéndaseme bien: no niego que algunas de estas
razones sean válidas para limitar la autonomía de
la voluntad de las partes contratantes al crear nuevas
relaciones jurídico-obligatorias reales, sino que la
mayoría de las razones que se alegan para limitar tal
voluntad también lo serían -y de hecho
están concebidas para ello- para limitarla
también en cuanto a la constitución de relaciones
jurídico-obligatorias de crédito. En segundo lugar, algunas de las
razones que se aducen no constituyen razones nuevas o
"autónomas" para fundamentar la limitación de la
voluntad en la creación de derechos reales, sino que
sólo son razones en la medida en que coadyuvan o
favorecen el cálculo
de los terceros, que sí es la verdadera razón en
sí misma. Pasemos a hacer una análisis individualizado de las razones
que se esgrimen:

i) La ventaja de facilitar la labor del
registrador.

A este argumento formularé dos objeciones. 1) El
hecho de que la labor del registrador se complicara con la
introducción de un sistema de numerus
apertus no habría de ser per se argumento
definitivo para limitar la libertad de
las partes contratantes en la creación de derechos
reales, pues seguramente tal complicación de la labor de
los registradores conllevaría alguna consecuencia
positiva que habría que comparar con el encarecimiento
del servicio registral. Bien podría ser, por ejemplo,
que los beneficios que todas las partes obtuvieran de la
instauración del numerus apertus y la publicidad
registral fuera suficiente como la asumir el coste adicional
que los registradores les repercutirían por realizar una
calificación más compleja. De hecho, una prueba
de que la complicación de la labor de los registradores
resulta saludable en términos agregados es
que los sistemas de
registros en
los que el registrador califica el título y verifica el
tracto bajo su responsabilidad (registros de títulos)
ofrecen como consecuencia de ello una certificación
totalmente depurada y fiable, lo cual ahorra costes de litigios
y de contratar a un especialista en rastrear el título
(como los solicitors británicos) o de contratar
un seguro de
títulos (title insurance), como sucede en EEUU.
Con este sólo quiero poner de manifiesto que el
argumento de que el sistema registral se hace más
costoso no es definitivo, sino que hay que ponerlo en
relación con otros elementos y hacer la correspondiente
valoración. Para una comparación de los registros
de documentos y de
títulos desde una perspectiva económica,
véase ARRUÑADA: La contratación de los
derechos de propiedad: Un análisis económico,
Fundación Beneficientia et peritia iuris, Madrid,
2004.

Mas no es éste el principal argumento que
quería aducir en cuanto a esta primera razón,
sino el siguiente, dirigido a cuestionar la
presuposición de que la labor del registrador se
complicaría con un sistema de numerus apertus: 2)
No es tan seguro de que la labor del registrador fuera
más complicada en un sistema de numerus apertus.
Bajo un sistema de numerus clausus, la labor del
registrador se complica por el mandato legal de verter la
voluntad de las partes en uno de los moldes predispuestos por
el ordenamiento jurídico. Se impone al registrador la
prohibición de inscribir aquellos pactos y
cláusulas "sin trascendencia real" [tendremos
ocasión de analizar lo desafortunado de esta
expresión], por lo que en cantidad de ocasiones se
encuentran con la penosa tarea de averiguar si el derecho que
se expresa en la escritura es
real o no [hemos demostrado que el carácter de real no
es algo intrínseco a un derecho, sino un atributo
externo], o si cumple con los vagos requisitos que
excepcionalmente se establecen para permitir su
inscripción. Sin embargo, bajo un eventual sistema de
numerus apertus los registradores no actuarían
con ese celo o cautela, sino decididamente con más
libertad. Bastaría con que inscribieran aquellos
derechos a los que las partes hubieran querido dar eficacia
erga omnes en virtud de la inscripción registral
y se habrían librado del corsé de interpretar la
voluntad de las partes y reconducir tal voluntad a un derecho
real típico, dejando tan ardua labor a los terceros. En
conclusión, no creemos por estas dos razones que sea
válido alegar a favor de un sistema de numerus
clausus de derechos reales que bajo tal interpretación se facilita la labor del
registrador.

ii) Evita la creación de derechos innominados o
ambiguos:

También haré dos matizaciones a esta segunda
razón. La primera de ella irá referida a la
inconveniencia de que a través de un sistema de
numerus apertus se creen derechos ambiguos a los que se
le pretenda conferir trascendencia real. La segunda se
centrará en los derechos innominados: 1) Cuando se
debate la
alternativa entre considerar nuestro sistema como de numerus
apertus o clausus se está presuponiendo,
evidentemente, que los derechos que se constituyan
tendrán unos perfiles definidos y otorgarán a sus
titulares unas cualidades bien perfiladas. No podrán
crearse, por muy apertus que sea el sistema, derechos
reales con un contenido ambiguo, pues además de ir en
contra de la determinación del objeto de los contratos, el
registrador no los inscribiría. El argumento que esgrime
DÍEZ PICAZO es, por supuesto, el siguiente: si se
permite crear nuevos derechos reales en virtud de la
autonomía de la voluntad de las partes contratantes nos
estaríamos arriesgando a que éstos creen derechos
reales con un contenido ambiguo, lo que perjudicaría
tanto más a los terceros que habrían de respetar
estos derechos con contenido ambiguo. Sin embargo, este peligro
no debería llevarnos -por sí solo- a prohibir la
constitución de nuevos derechos reales en base a la
autonomía de la voluntad, pues… ¿se
limitaría, acaso, la autonomía de la voluntad en
la creación de derechos personales por el temor a que
las partes pudieran crear derechos con un contenido ambiguo?
Por supuesto que no. El ordenamiento dispone de mecanismos para
arrojar luz sobre la
obscuridad de las ambigüedades en sede de
interpretación de contratos (art. 1281-1289 ,
especialmente 1284, 1286, 1288). Tales mecanismos se
verían potenciados en cuanto a los derechos reales por
el control del
registrador. 2) Por lo que se refiere al argumento de que con
un sistema de numerus clausus se evita la
creación de derechos innominados, decir simplemente que
tal argumento no es diferente al del favorecimiento de los
cálculos de los terceros. No es un argumento
autónomo y definitivo que se explique por sí
mismo, sino un argumento que se sitúa en relación
"medio a fin" con el superior argumento de la evitación
de costes a terceros. En otras palabras, si se evita la
creación de derechos reales innominados -máxime
cuando está totalmente permitido en el plano de las
relaciones jurídico-obligacionales- es porque resulta
exagerado e ineficiente pretender que los terceros conozcan el
contenido de todos los derechos reales atípicos que se
hayan constituido sobre una cosa sobre la que tal tercero
proyecte adquirir un derecho.

iii) Conviene limitar la autonomía de la voluntad
de las partes para evitar la amortización de la
propiedad.

Para no introducir confusión en el discurso,
contestaré concisamente a este argumento y
posteriormente plantearé ciertas dudas acerca de la
completa vigencia del concepto de
amortización tal y como éste se concibe. 1) Es
cierto que el peligro de la amortización de los bienes
resulta mayor en la constitución de derechos reales,
pues como estos se caracterizan precisamente por trascender las
relaciones de las partes que los constituyen y afectar a los
terceros, tal derecho puede sobrevivir al constituyente y
gravar indefinidamente un bien en perjuicio de quien en cada
momento sea su propietario y en favor de quien en cada momento
sea el titular del derecho. Pero esto no nos tiene que hacer
perder de vista que el límite de la no
amortización de la propiedad -o de la titularidad de un
derecho- no rige sólo para los derechos reales, sino que
limita también la voluntad en la constitución de
derechos de crédito. Ahora bien, como en las relaciones
de crédito existe la natural -ontológica, si se
quiere ser pomposo- limitación de que las personas f
mortales, no existe el riesgo de que
una propiedad quede amortizada por una relación de
crédito, ya que en manera alguna podría obligarse
indefinidamente a los herederos del gravado o eventual
cesionario a subrogarse en la parte pasiva de la
obligación. Sí puede darse el caso de la
amortización de un bien por un derecho de crédito
en las relaciones entre dos personas jurídicas, pues
éstas se caracterizan precisamente por mantener intacta
su personalidad
jurídica independientemente de la de las personas
físicas que en cada momento la integren, lo que
perfectamente puede hacerla inmortal -sobre todo si está
participada por el Estado-.
También en las relaciones jurídico-obligacionales
entre persona
física y
jurídica en que la parte física sea la
beneficiaria de la prestación perpetua a cargo de la
jurídica, pues los herederos del acreedor se
subrogarán gustosamente en la parte activa de esa
relación. Con esto he querido poner de manifiesto que la
eventual amortización -si ésta fuera un mal "per
se"- de los bienes no sólo es un argumento para limitar
la constitución de derechos reales, sino de cualquier
derecho, sea éste real o de crédito.

2) A continuación expondré brevemente ciertas
dudas acerca de la idea misma de "amortización" y sobre
si la creación de múltiples cargas sobre las
cosas resulta entorpecedora o agilizadora para la economía. Tradicionalmente se ha
entendido que la creación de cargas que limiten los
derechos del titular de una cosa -sobre todo si se trata de
cargas que se extiendan en el tiempo-
entorpecen la transmisión de la cosa y por lo tanto,
suponen su amortización, es decir, su marginación
del tráfico económico. Contribuía a esta
limitación el hecho de que no fuera necesario registrar
las cargas, pues de acuerdo con la interpretación
romanista de que nadie da lo que no tiene, las cargas no
desaparecían por el hecho de que se transmitiera la cosa
como libre, incluso a pesar de que el tercero adquirente
estuviera de buena fe, es decir, ignorara la existencia del
gravamen. La incertidumbre e indefensión frente al
eventual titular de la carga hacía disminuir el precio
que se pagaba por las cosas incluso en el caso de que en verdad
estuvieran libres, pues el adquirente no tenían otra
forma de cubrir el riesgo que pagando un menor precio o
absteniéndose de contratar -tampoco disponían de
una industria de
seguro de títulos para suplir esa carencia-. Ante este
clima no
extraña que la creación de una carga sobre una
cosa se viera con recelo. La cuestión cambia, sin
embargo, drásticamente, en un sistema en que las cargas
se registren y conozcan por potenciales adquirentes de derechos
sobre las cosas. Por otra parte, las doctrinas
económicas afirman que el principal motor de una
economía
reside en la especialización y el intercambio barato de
lo frutos de esa especialización. Se afirma, entonces,
que la creación de derechos sobre las cosas no ha de
verse como un lastre a una titularidad o goce unitario, sino
como la oportunidad de crear diferentes formas de usar o
aprovecharse de una cosa desde diferentes prismas,
permitiéndose así que cada cual explote  la
cosa valiéndose de sus mejores habilidades y propiciando
de esta manera el intercambio de esos rendimientos. Por ejemplo
-simplificando al máximo-, si las servidumbres de paso
no existieran el titular del predio sirviente dispondría
de una titularidad plena sobre su predio, y por supuesto, de
una mayor extensión útil, pero si con ello
impidiera el acceso a una finca colindante que por ello
quedaría yerma, muy seguramente se estaría
privando de la posibilidad de adquirir los productos
que de esa finca obtendría un segundo agricultor.
Privación que, desde luego, no se vería
compensada con la posibilidad de cultivar la zona antes
destinada a la servidumbre de paso. Vemos que la
amortización de la propiedad no es un mal en sí
mismo y en todo caso, sino que hay que contrastarla con los
beneficios que obtienen los titulares de los gravamenes que se
constituyen sobre la propiedad, que no han de estar
necesariamente en "manos muertas".

iv) La manifestación o declaración de
voluntad debe llenar los requisitos de fondo y forma que impone
la especial naturaleza de tales derechos y las
características externas que han de trascender a
terceros.

No puedo menos que alegrarme de coincidir con DÍEZ
PICAZO en que los derechos reales necesitan ser revestidos de
alguna formalidad para poder
considerarlos como derechos reales válidos y efectivos.
Por tanto, la forma sí debe limitar la voluntad de las
partes en la creación de los derechos reales, porque es
el vehículo a través del cual se le da al derecho
la publicidad que necesita. Así lo pone claramente de
manifiesto el autor en la pág. 199: " La plena
efectividad de un derecho o el pleno advenimiento a la
existencia de un derecho real exige unas también muy
especiales condiciones de forma y de publicidad". El autor
distingue el plano obligacional del derecho -que se consuma con
la válida concurrencia de los elementos constitutivos
del contrato
[consentimiento, objeto y causa (1261 )] y de otros requisitos
esenciales específicamente previstos para algunos
derehos, como el 1857 para la prenda, hipoteca o anticresis- y
sus efectos reales, que se obtienen como consecuencia de
haberle dado publicidad, siendo ésta condición
necesaria pero no suficiente para su transformación en
un derecho real.

Ahora bien, la puntualización que haría
aquí sería la de decir, nuevamente, que la
exigencia de forma no es una de las razones últimas para
justificar la restricción de la voluntad de las partes
en la creación de derechos reales sino que, como dijimos
al tratar la razón de la constitución de derechos
innominados, lo es en la medida en que coadyuva a facilitar los
cálculos de los terceros, es decir, a evitar que
éstos se topen con sorpresas después de haber
adquirido derechos contradictorios con el que se dejó de
publicar-en cuyo caso no se le opondría-. La necesidad
de adoptar una forma no se justifica por sí misma -al
menos como una razón última-; de hecho, la
adopción de una "forma" siempre responde a una
razón de "fondo". Así parece incluso deducirse de
la RAE, en el que se expresan dos acepciones jurídicas,
ambas denotando su carácter externo o accesorio:
"…  10.Der. Conjunto de requisitos externos o aspectos
de expresión en los actos jurídicos. 11. Der.
Conjunto de cuestiones procesales en contraposición al
fondo del pleito o causa". Para concluir, la razón
última de que se adopte una forma es -lo hemos visto- la
necesidad de desvirtuar a través de ella la creencia del
tercero fundada en buena fe de que el derecho que a
través de ella se expresa, no existe.

v) Para construir un derecho real es menester que se
dé en ello un interés serio y
legítimo.

Al igual que lo dicho en iii), el interés serio y
legítimo es exigible que se dé también en
las relaciones de crédito, y por ello no creemos que sea
un criterio limitador de la voluntad de las partes
-sólo- en la constitución de relaciones de
crédito. Por lo que se refiere al interés serio,
podríamos referirnos al ejemplo de la iocandi
causa como provocadora de la nulidad de los contratos por
falta de consentimiento sobre la causa del contrato. Sobre la
nulidad civil derivada de la iocandi causa en los
contratos de matrimonio,
puede verse LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D.: El sistema
matrimonial español. Matrimonio civil, matrimonio
religioso y matrimonio de hecho, Servicio de publicaciones
de la facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, pág. 162: "El único
fenómeno propiamente simulatorio con relevancia civil es
el de quien quiere la mera apariencia de matrimonio, o bien
iocandi causa, o bien para la obtención de fines
no matrimoniales". Por lo que se refiere al requisito de la
legitimidad, es obvio que no es privativo de los contratos que
generan derechos reales.

Recapitulemos para apercibirnos de la circularidad del
razonamiento, que tanto abunda en la jurisprudencia y en las
resoluciones de la DGRN: 1) Se dice que las partes pueden crear
nuevos derechos reales, siempre y cuando los elementos que los
compongan sean de naturaleza real 2) Esos elementos que definen
la naturaleza real de un derecho son la inmediación y la
oponibilidad 3) La oponibilidad sólo se consigue
mediante la inscripción registral [pág. 492] 4)
Los registradores sólo inscriben aquellas
cláusulas, pactos y condiciones que tengan naturaleza
real -transcendencia real, dice la LH-. Y con esto llegamos de
nuevo al comienzo del razonamiento. El problema es más
sencillo de formular. Podría resumirse en que los
derechos sólo devienen reales a través de la
inscripción registral y los registradores sólo
pueden inscribir derechos reales. Resulta absurdo que un
registrador se pregunte ante la tesitura de inscribir un
derecho si éste es real o no, pues sólo lo
será -precisamente- si él lo inscribe. Lo que en
verdad ha de preguntarse es si el entorpecimiento del
tráfico que de la eventual inscripción  y
consiguiente oponibilidad erga omnes de ese derecho se
derive será mayor o menor que el beneficio que se
obtenga de la futura utilización de ese derecho. 
El derecho se inscribiría en el segundo caso. Para
empezar a medir los costes, habría de valorarse la
dificultad que un tercero encontraría en entender el
contenido de las del derecho que se pretende oponer -las
facultades que otorga a su titular-. En ningún caso
debería exigirse a tal tercero la consulta de documentos
extrarregistrales como el protocolo de
un notario. En mi opinión, ha de tener pleno conocimiento
del derecho con la consulta del registro.

[270] Básicamente
porque al tratarse el activo subyacente de un bien mueble, las
condiciones personales de los titulares de derechos
concurrentes han de tenerse en cuenta, pues estos
podrían actuar de mala fe sobre el bien, v.gr.,
rompiéndolo.

[271] Es característico
del sistema estadounidense la convivencia de un sistema de
acreditación de cargas de carácter registral
bastante deficiente con una potente industria de seguro de
títulos. Estos se contratan para compensar las graves
deficiencias de sus registros de documentos (aquí
diríamos "conservaduría de documentos"), que no
se caracterizan ni por una estricta calificación
jurídica, ni por la existencia de filtro alguno a la
entrada de documentos, ni por la existencia de mecanismos para
acreditar la fehaciencia de lo que se archiva. Ni siquiera por
la necesaria coordinación a nivel federal.

No extraña que los costes asociados al funcionamiento
o administración del registro sean bajos,
más no parece que esto sea una ventaja en ningún
caso, pues la certificación del registro no da la
más mínima seguridad
del número y valor de los
gravámenes preferentes, por lo que los potenciales
adquirentes se ven obligados a contratar un seguro sobre la
situación jurídica del bien, lo que supone que el
sistema estadounidense incurre en una duplicidad del gasto que
parece no venir compensada por los efectos beneficiosos de la
competencia
entre ambas industrias.

[272] Aunque no lo exprese en
estos términos, la formulación jurídica
del argumento económico que se acaba de señalar
puede entreverse en el concepto jurídico de causa tal y
como lo expone DÍEZ PICAZO,L.: "Autonomía
privada…", op. cit.[6]. pág. 300: "… en materia de
atipicidad es necesario un enjuiciamiento del negocio para
decidir si éste cumple o no una función
económico-social que se considere digna y merecedora de
la tutela
jurídica." A continuación, el autor contrasta el
diferente significado que adquiere el concepto de "causa" en
función de si nos referimos a relaciones
jurídico-obligacionales o jurídico-reales: "En
materia de relaciones obligatorias, este enjuiciamiento se
reconduce al tema de la legalidad,
moralidad y
conformidad con el orden público de las obligaciones, así como al juego del
intercambio o de la cooperación. En materia de
relaciones jurídico-reales es necesario algo más.
El negocio puede tener su causa, como causa suficiente de
obligaciones (cfr. Art. 1261,3°) y no tenerla en cambio como
causa suficiente de la produión de efectos
jurídico-reales." El citado autor, que parte de una
consideración numerus apertus de nuestro sistema
de derechos reales, desarrolla el elemento de la causa como uno
de los límites a la voluntad de las partes en la
creación de derechos reales. En este mismo sentido se
pronuncia SANTOS BRIZ [citado por DÍEZ-PICAZO,
Pág. 297], no ya desde la perspectiva de la causa, sino
desde la del orden público como límite directo a
la autonomía de la voluntad (art. 1255), entendiendo que
atenta contra el orden público la creación de un
derecho real que no responda a evidentes necesidades
jurídicas y económico sociales: "… el derecho
real innominado que se cree, no ha de deberse a mero capricho,
ni ser una artificiosa construcción, sino que ha de venir
provocado para satisfacer evidentes necesidades
jurídicas y económico-sociales o impuesto por el
desarrollo
en determinados sectores de la economía o por
disposiciones legislativas vigentes aunque no sea en ellas
expresamente declarado como tal". Evidentemente, en el caso de
que la ley reconozca
el derecho real como tal, su adecuación a la moral y
al orden público será incuestionable.

[273] MERRIL & SMITH,
pág. 38: " Partiendo de una situación de completa
compartimentalización, el hecho de permitir formas
adicionales de derechos reales debería reducir los
costes de frustración [la frustración del que no
dispone de medios
legales ad hoc para satisfacer directamente sus
necesidades económicas y tiene que recurrir a la
vía indirecta de combinar varias figuras
jurídicas] más de lo que se incrementarían
los costes de valoración y error que afectan a terceros
y los costes administrativos. Viceversa, si se parte de una
situación de completa libertad en la creación de
derechos reales, un incremento en el grado de
estandarización disminuiría los costes de
valoración y error y los administrativos más de
lo que los costes de frustración se
incrementarían. [ver gráfico]". Para otra
explicación -quizá más sistemática
y aprehensible- de los costes inherentes a la creación
de un derecho real, véase HANNSMAN & KRAAKMAN:
"Property, contract and verification: The numerus clausus
Problem and the divisivility of rights", Harward law school.
Entre nuestra doctrina, cabe destacar los trabajos de
ARRUÑADA acerca de los costes inherentes a los sistemas
registrales: Para una comparación en términos de
coste/beneficio de los sitemas registrales y el seguro de
títulos: ARRUÑADA, B.: "A transaction-Cost view
of title insurance and its role in Different Legal Systems",
The Geneva Papers of Risk and Insurance, 27:4, October, 2002,
págs. 582-601. En general, sobre el concepto de derecho
real, su racionalidad económica y una comparación
de los registros de documentos – el caso francés e
italiano, salvo en determinadas provincias del norte- y de
derechos – típicamente, el espanol o alemán-,
puede verse el trabajo
del mismo autor citado en la página 30.

[274] Esta es, dicho sea de
paso, la opción por la que se decanta la
Comisión  de las Naciones Unidas
para el Derecho
Mercantil internacional (UNCITRAL) en su labor de
desarrollar una guía legislativa sobre operaciones
garantizadas sobre bienes muebles.

Veánse las conclusiones, por ejemplo, del tercer
periodo de sesiones. Documento A/CN.9/532, pág. 26: "
Con respecto al párrafo 1 [de la recomendación
preparada por la secretaría (A/CN.9/WG.VI/WP.6/Add.3) en
lo referente a la constitución de garantías
reales] se observó que, dado que la publicidad no
debería ser un requisito para la eficacia sino
únicamente para la prelación, convendría
matizar la afirmación de que "por lo general" el acuerdo
entre las partes no es suficiente para crear una
garantía real". También en la pág. 15 de
ese mismo documento: "… si bien no había inconveniente
en permitir el libre juego de la autonomía contractual
de las partes respecto de derechos contractuales, ese criterio
sería sumamente difícil de aceptar respecto de
derechos de índole real". La identificación entre
la publicidad y la constitución de los derechos reales
se pone claramente de manifiesto a través de todo el
íter que dará lugar a la
publicación de la guía para las operaciones
garantizadas. Se redunda en esta idea al tratar el tema de la
constitución de las garantías reales en el cuarto
periodo de sesiones (Documento A/CN.9/543, pág. 11): "
Se convino también en que se revisara la
recomendación del párrafo 75 de modo que
dispusiera que para la constitución de garantías
reales sin desplazamiento era suficiente un acuerdo, mientras
que los actos de publicidad determinarían la eficacia de
una garantía real frente a terceros." Para una buena
argumentación económica en la que se valoran y
comparan también las desventajas de exigir la publicidad
de los derechos para su oponibilidad o prevalencia,
véanse detalladamente las conclusiones del primer
periodo de sesiones (Documento A/CN.9/512, págs 18 y
ss.) por lo que se refiere a la publicidad. Aquí
resumimos lo más relevante de las conclusiones: "…
Prevaleció, no obstante, el parecer de que  un
sistema de registro constituía un elemento esencial de
todo régimen moderno y eficiente de las oprtaciones
garantizadas. Se dijo que ese sistema consituía una
réplica de la publicidad ofrecida por la posesión
o tenencia de un bien y estaba inspirado en un principio
universal de publicidad y transparencia. Se observó
además que ese sistema no revelaba información confidencial y era provechoso
para todas las partes interesadas …". Vuelve a incidirse en
esta idea, si bien de manera tangencial al analizar la
cuestión del conflicto de
leyes, en el
periodo de sesiones quinto (A/CN.9/549), pág. 11: " Se
convino asimismo en que convenía sustituir el
término "publicidad" por las palabras "validez frente a
terceros", ya que tal vez no se previera un sistema de
publicidad en los ordenamientos de algunos Estados". Se observa
aquí la precaución con la que la comisión
ha de definir los principios de
la guía para parecer atractiva a todos los Estados, sin
perjuicio del convencimiento de la Comisión de que la
publicidad sea necesaria para la oponibilidad del derecho a
terceros o, de nuevo, para que éste goce de
prelación.

[275] HANSMANN & KRAAKMAN,
op. cit., pág. 7.

[276] HANSMANN & KRAAKMAN,
" El mutuo consentimiento de las partes al contrato,
testificado por las firmas o por otros medios acordados, es el
método
por el cual las partes acreditan u no al otro que comparten
un  común entendimiento de sus derechos [coste de
coordinación]. De la misma, manera, el contrato
prové la evidencia que el tribunal necesita para
verificar las expectativas de las partes.[coste de
enforcement o de ejecución] … Un problema
central del derechos de cosas es el de proveer mecanismos para
solucionar estos problemas de
verificación – o como usualmente se suele decir-, para
asegurar una efectiva notificación."

[277] En sentido estricto, los
verdaderos costes de transacción son estos
últimos: los que soporta el ciudadano que quiere
adquirir un derecho real sobre un bien concreto y
ha de informarse sobre el estado de
cargas del bien y entender el régimen jurídico de
las cargas previas para formarse la decisión de adquirir
el derecho o no. Estos son los llamados measurement
costs, en contraposición a los costes
administrativos, que serían los relativos al diseño y aprobación del
régimen jurídico de un derecho real y el del
sostenimiento del registro. No obstante, estos costes
también recaen en última instancia, y como no
puede ser de otra manera, en los operadores económicos o
usuarios finales del sistema, quienes tratarán de
evitarlos a toda costa, acudiendo generalmente a diferentes
tipos de tretas jurídicas más o menos originales
y que plantean verdaderas paradojas jurídicas, como la
de la constitución de un derecho de hipoteca
condicionado al impago del dedudor hipotecante.

[278] HANSMAÑ &
KRAAKMAN, op. cit., pág. 7.

[279] Por esto se caracterizan
precisamente los derechos reales: por su eficacia erga
omnes. En el fondo, la introducción de un nuevo
derecho real es una opción de política
legislativa en la que presumiblemente se ha hecho un
análisis concienzudo de los pros y los contras de la
oportunidad de introducirlos. Como toda medida legislativa
destinada a obligar a todos, ha de hacerse tras madura
reflexión. Podría decirse que el necesario
consentimiento del tercero para obligarse viene suplido por el
legislador y por la legitimidad democrática que ello
comporta.

[280] Con la expresión
"reglas de verificación", estos autores están
aludiendo a los diversos modos de entender prestado el
consentimiento universal del que hablábamos, que
presupone la aceptación del régimen
jurídico de un derecho y el conocimiento de su
existencia en un caso concreto. Desde que tales intereses son
conocidos y aceptados resultan oponibles erga omnes -rights
against the world-. Una regla de verificación
importante es el registro de propiedad, que elimina las
asimetrían informativas porque hace inoponible lo no
inscrito.

[281] El supuesto contrario
(del cual el caso español sería un claro
exponente) vendría representado por el establecimiento
de diferentes reglas de verificación para el caso
-pongamos- de servidumbres e hipotecas. Los autores citados
contemplan este supuesto en los siguientes términos:
"… supongamos que la ley requiere que las hipotecas se
registren pero que permita que las servidumbres se adquieran
por prescripción y se transmitan con la finca a pesar de
no estar registradas. Entonces un comprador prospectivo de la
propiedad se vería forzado a incurrir en costes
más altos para asegurar el alcance de su derecho … ,
ya que no sólo debe consultar el registro, sino que
también debería examinar la propiedad misma para
determinar si el propietario adyacente puede haber adquirido
servidumbres de paso….", op. cit., pág. 26.

[282] Esto es lo que sucede en
nuestro Derecho con las servidumbres aparentes, que se
constituyen por el mero título sin que -a diferencia de
lo que ocurre en uno de los derechos reales menos aparentes que
existe, la hipoteca (art. 1875)-sea prescriptiva la
inscripción en el registro de la propiedad para su
constitución como derecho real. Así se deduce de
los arts. 537 , 539  ó 540 , que en ningún
caso hacen referencia a la inscripción registral. En
este sentido existe jurisprudencia consolidada que afirma la
presunción de libertad de cargas y exige prueba del
título para su oponibilidad: SSTS 31-3-1902; 3-3-1942;
13-3-1952; 27-6-1955; 24-3-1961; 9-5-1989 y otras de varias
Audiencias Provinciales.

Por el contrario, una servidumbre no aparente nunca
perjudicaría al que de buena fe la ignorase, por lo que,
en este caso, le bastaría la confianza en el registro.
Esto puede deducirse, con carácter general, de la
naturaleza germanista de las reglas del Código y, particularmente del art. 541 ,
que sólo obliga al adquirente de una finca a sufir la
servidumbre que en virtud de la enajenación de una de las dos se
constituye [caso de que exista una "relación de
servidumbre" entre dos fincas pertenecientes a la misma
persona] si hubiera "signo aparente" de servidumbre
-naturalmente, salvo que la extinguieran en virtud de pacto-,
protegiéndosele al tercero en caso contrario.

[283] No obstante, esta
crítica que en el sistema americano
produce la fragmentación y arrinconamiento de la
teoría, no la afectaría con tal
contundencia en nuestro sistema jurídico. Y la
razón es que en el civil law -al menos por lo que
a la regulación de los derechos reales en el Derecho
español se refiere- la doctrina no es proclive a
reconocer derechos reales exóticos -o con un nuevo
nomen iuris– sobre derechos intangibles como la propiedad
intelectual; más bien se tiene la tendencia a
formular reglas y construir categorías en base a los
clásicos derechos que se recogen en la ley hipotecaria y
el Código
Civil, bien perfilados y conceptualizados, que son derechos
aplicables a todo tipo de activos, y
aun si surgiera un derecho real cuya estructura
jurídica sólo le hiciera aplicable a un bien
concreto, resultaría tan excepcional que apenas
restaría aplicación a la doctrina de la
óptima estandarización. En fin, creo que en
nuestra tradición, antes de constituir un nuevo derecho
real por la especificidad del activo subyacente, se
aplicaría analógicamente el régimen
jurídico de un derecho real clásico con las
adaptaciones pertinentes (baste citar la hipoteca de la
propiedad intelectual, la prenda de créditos o los innumerables tipos de
servidumbres, incluso personales, que han sido aceptadas).
Sobre la tendencia a la utilización hasta el abuso de
las típicas formas de derechos para atender a nuevas
necesidades del tráfico, ALBALADEJO [citado por
DÍEZ-PICAZO, "autonomía privada…", op. cit.,
pág. 278], incluso negando virtualidad práctica a
la distinción numerus clausus/numerus
apertus: "¿para qué sirve
prácticamente el numerus clausus, si casi todos
los derechos reales posibles cabe establecerlos, no como
nuevos, sino como uno de los subtipos o variedades de los
elásticos tipos de los derechos reales oficiales que
acogería la ley?".

Ciertamente, la doctrina científica y jurisprudencia
de los sistemas jurídicos del modelo
continental se mostrarían recelosas a reconocer como
reales el derecho a la integridad de la obra, el derecho al
canon del autor o el derecho de la asociación para la
conservación del patrimonio
artístico a impedir erga omnes (against the
world) la alteración de los elementos estructurales
de los edificios anteriores a 1850. Y sin embargo, desde la
consideración de Hannsman y Kraakman -y también
la que en este trabajo se mantiene- de los derechos reales como
derechos oponibles erga omnes no encuentro razones para
decir que no lo sean, siempre que se hayan articulado los
necesarios mecanismos de publicidad o -como ellos dicen- reglas
de verificación, como por ejemplo, el símbolo del
copyright, aceptado convencionalmente y por
pronunciamientos de los tribunales como indicio de la
existencia de un derecho ajeno que hay que respetar (y que
devino superfluo tras la ratificación de la
declaración de Berna, pues la ley asumió la
publicidad que hasta entonces el símbolo del copyright
(ã) desempeñaba), o la adhesión de una
placa en los edificios en los que la asociación de la
conservación del patrimonio hubiera comprado un derecho
de conservación. 

[284] Así lo sugiere
PéREZ GARCÍA, Derechos de crédito y
Registro…,op.cit.[4], págs 118 y, especialmente,
120. Sin embargo, la posibilidad de que los créditos se
opusieran erga omnes con su solo acceso al registro
supondría un gran escollo para el tráfio
económico, porque cualquier tercero dilifente
habría entonces de examinar las relaciones de
crédito anteriores que afectarían a la cosa o al
derecho sobre el que tiene interés. La publicidad del
derecho es condición necesaria para la su oponibilidad
erga omnes, pero antes ha de hacerse la correspondiente
valoración económica de su oponibilidad.

[285] La exposición que hace el citado autor
acerca de la arbitrariedad de la distinción entre
derechos reales/de crédito es impecable y uno no puede
sino apoyar sin fisuras su invitación de dar por
superada la tradicional distinción entre derechos reales
como oponibles erga omnes y de crédito como
oponibles sólo inter partes: "Creo que esa
supuesta "inexistencia" o "indiferencia" de los derechos de
crédito para los terceros que la doctrina ha
defendido tradicionalmente debe abandonarse defnitivamente. A
mi juicio, la eficacia o ineficacia de los derechos de
crédito frente a los terceros no se funda
… en su naturaleza jurídica, sino en la ausencia
de un medio de publicidad que permita a los terceros conocer su
existencia … Cuando el legislador permite expresamente
que un derecho de crédito acceda al registro de la
propiedad ese derecho resulta oponible a los terceros,
es decir, éstos tendrán que soportar el ejercicio
del derecho de crédito por su titular. La publicidad que
emana de los libros del
Registro de la propiedad es precisamente lo que genera la
eficacia de ese concreto derecho frente a terceros".

Es interesante el análisis que hace el autor de
algunas sentencias del Tribunal Supremo en que se hacen
oponibles relaciones jurídico-obligacionales a terceros
que las conocen. Al conocerlas, debían respetarlas -no
en vano, el derecho de crédito es un bien en el
patrimonio del acreedor-, y la irrupción en la
relación inter partes y lesión dolosa del
derechos de crédito le hace responder
extracontractualmente obligándole a  indemnizar
in natura o por equivalente pecuniario (igual que si
incumpliera el mismo deudor).

Es éste (el conociemiento de derechos), a juicio del
autor, el fundamento de los efectos reales de algunas
relaciones de crédito. Ahora bien, la publicidad de las
relaciones de crédito, a pesar de ser un elemento que
necesariamente ha de concurrir para lograr la pretendida
oponibilidad erga omnes, no basta por sí mismo
para lograr este efecto, sino que hace falta, además, la
valoración de la conveniencia económica de contar
con un nuevo derecho real, pues si no se aplicara este segundo
filtro, las partes podrían amortizar bienes
innecesariamente dando publicidad a relaciones jurídicas
que se extendieran en el tiempo más de lo debido. No
absolutamente todo ha de ser respetado necesariamente, por muy
pública que se haga la pretensión del
acreedor.

Por otra parte, la exigencia del respeto de
una relación de crédito a más personas por
habersele dado a ésta cierta publicidad no puede
entenderse como "oponibilidad de la relación de
crédito". No hemos salido todavía del concepto de
relación de crédito por haber ampliado el
círculo de los deudores extracontractuales. Y aun en el
caso de que absolutamente todos tuvieran noticia de la
relación de crédito y les fuera exigible
respetarla, tendríamos una relación
jurídico-obligatoria real, no una relación de
crédito oponible. En este trabajo entendemos por
oponibilidad la prevalencia de un derecho sobre otro
contradictorio cuando ambos se proyectan sobre la misma cosa
-o, en puridad, sobre el mismo derecho-. Presupuesto de
la oponibilidad es la existencia de dos derechos subjetivos
válidamente constituidos pero incompatibles, en la que
uno de ellos ha de ceder sobre otro. La colisión de
derechos se resolverá a favor de aquel que se hubiera
recognoscible para el titular del otro derecho con
anterioridad. Del concepto de oponibilidad y de sus
límites pasamos a ocuparnos a continuación.

[286] Este es (la
Vormerkung) el principal mecanismo utilizado en Alemania  para publicar los ius ad
rem, es decir, aquellas expectativas de derecho real que se
tienen por haber celebrado ya el negocio abstracto de
transmisión (si recae sobre un bien inmueble se llama
Auflassung), pero que aún no ha dado lugar a la
transmisión de su titularidad oponible erga omnes
precisamente por no haberse inscrito en el registro. Para lo no
inscrito, evidentemente, no funciona esa cautela, pues
sólo la traditio -o sea, la posesión-
perfeiona el derecho.

Para una introducción a los mecanismos de
transmisión de la propiedad, sobre todo, de bienes
inscritos- en Alemania, MARTÍNEZ VALENCOSO, Luz
Mª.: "La transmisión de la propiedad de bienes
inmuebles en el Derecho alemán. Aspectos registrales",
Fundación Beneficientia et peritia iuris, Madrid,
2004.

[287] GARRIDO, J.Mª.:
"Teoría general de la preferencia", ADC, 1998,
pág. 1780: "No consiste, sin embargo, la preferencia en
una mutación de la naturaleza del derecho de
crédito, que permanece inalterado en su esencia, sino
solamene en una modificación de su tutela, que
actúa mediante la concesión al acreedor de ese
derecho que no se ejercita contra el deudor, sino contra
otros acreedores" El autor pone el énfasis en la
nota característica que define la preferencia -lo que
nosotros creemos equivalente a la oponibilidad-: que
ésta no se ejerce contra los deudores, sino contra otros
acreedores (que no son sino titulares de derechos sobre la
misma cosa). Sobre la identificación entre preferencia y
oponibilidad, idem, pág. 1781: "…y que este derecho
[el de tener prioridad], pese a estar referido a una cosa
concreta, no concede ningún tipo de facultad sobre la
cosa cuyo ejercicio deban respetar todos los demás
sujetos, sino una facultad de cobro preferente, oponible
a determindos acreedores concurrentes en la ejecución de
ese bien, es decir, oponibles a determinados acreedores
del propietario de la cosa [mis cursivas]". Podemos decir que
un derecho es oponible cuando resulta preferente frente a otro
derecho, que obviamente, proyecta sus facultades sobre un mismo
bien o derecho.

[288] Antes, al comentar una
apreciación de PéREZ GARCÍA, ya hemos
tenido oportunidad de señalar que no puede hablarse de
oponibilidad de una relación de crédito a quien
lesiona el interés del acreedor, pues este tercero que
conoce y lesiona no es titular de un derecho que pugne con el
interés del acreedor, sino simplemente un tercero
extracontractual genéricamente obligado por el
ordenamiento civil a "no lesionar los intereses de los
demás" CITAR BIEN EL 1902

[289] lo cual le
postergará respecto de los demás titulares de
derechos de acuerdo con las reglas que luego veremos, pero no
resta para nada validez a su contrato de hipoteca, ni por tanto
a su derecho de hipoteca, que no deja de ser un derecho
subjetivo válidamente constituido. Sobre "la hipoteca no
oponible", ver REMISION

[290] En un sistema opaco de
constitución de derechos reales el propietario
también podía vender o gravar válidamente
la cosa, pero dado que no existían mecanismos que
exteriorizaran las cargas ya constituidas, el adquierente de
cualquier derecho actuaba siempre con comprensible recelo -a
pesar de que en verdad él fuera el primer constituyente
de una carga- dada la posibilidad de que se hubiera constituido
ya una carga anterior en el tiempo, y por tanto preferente.
Hoy, sin embargo, la posibilidad de exteriorizar esas cargas
anula el riesgo de privación ilegítima de un
derecho, facilita el tráfico y aumenta el valor de los
bienes registrados. La eventual privación de un derecho
ya no se deberá sólo a la mala fe del enajenante
-por no informar de cargas no registradas- sino también
-sobre todo- a la negligencia del titular de una carga no
inscrita. La existencia del sistama registal permite la
existencia de múltiples intereses económicos
sobre una misma cosa o derecho. Es por ello una forma de crear
valor, porque permite la coexistencia de pretensiones
contradictorias gracias a reglas transparentes de
priorizaión por todos conocibles.

[291] Por ejemplo, en el caso
de que el bien se ejecute en virtud de una de las hipotecas
posteriores en rango, el bien habrá de subastarse sin
perjucio de los derechos preferente de los demás
acreedores, esto es, se ejecutaría el bien con los
gravámenes anteriores, pero sin los posteriores, pues
cuando el acreedor ejecutante contrató su derecho
ofrecería a su acreditado una tasa de
interés acorde con la previsión de que
sólo habría de soportar los gravámenes
anteriores.

[292] Hemos insinuado en
alguna ocasión que en caso de colisión de varios
"derechos reales" -derechos reales en situación de
oponibilidad- ha de haber alguno que ceda por necesidad y, en
buena lógica, deje de ser oponible "erga omnes"
-y, por tanto, "real"-. Tomemos, al hilo de la
exposición, el ejemplo de los dos derechos de hipoteca
inscritos: el hecho de que una hipoteca postergada en rango
sólo pueda ejecutarse sin perjuicio de los derechos de
acreedores hipotecarios preferentes  -esto es, subastando
una cosa gravada- equivale a decir que las facultades que el
derecho otorga no se oponen aquí "erga omnes". No se
oponen a los acreedores hipotecarios preferentes en rango.
Qué decir del carácter real de un derecho de
opción de compra posterior en rango -que, en buena
lógica, ha de extinguirse por la ejecución de
derechos preferentes- o de los derechos reales en las
situaciones de concurso.

[293] Los conceptos de "regla
de propiedad" y "regla de responsabilidad" están muy
consolidados en la doctrina anglosajona y están
empezando a calar entre la doctrina que se acerca al
análisis económico del derecho. Los
términos de "oponibilidad in natura y oponibilidad por
equivalente pecuniario" son de nuestra propia
elaboración.

[294] Es clara la
relación que exite entre la solidez de la
posición del tercero que adquiere y el valor de la
titularidad del que vende. Cuanto mayores sean los medios de
publicidad de los derechos, más confianza tendrán
los terceros adquirentes en las titularidades que se publican y
más pagarán por ellas, ante la expectativa de que
lo que se publica coincida con la realidad.

[295] Lo cual es una mera
cuestión de prueba que no afecta al análisis
teórico que estamos haciendo. No obstante, tal es la
dificultad de la prueba del dominio o del
derecho de que se trate –probatio diabólica– que
en la práctica la adquisición de la
posesión equivaldrá de hecho a la propiedad.
CITAR A DIOSDI como escéptico frente a este
régimen 

[296] A éstos se
refiere VALLET DE GOYTISOLO, op. cit.[15], pág. 950,
como el principal mecanismo para fundar la buena fe del tercero
que obrará el "milagro" de la adquisición a
non domino: "Pero para obrar estos milagros, el Derecho no
suele conformarse con la buena fe corriente. Exíge,
además, que aquella creencia equivocada se funde en un
signo sensible merecedor de especial credulidad."

Claro, que hay diferentes modelos de
sistemas registrales. La doctrina acostumbra a referirse a tres
sistemas paradigmáticos: el franco-italiano, el
alemán y el español, pero habida cuenta de que la
diferencia entre el español y el alemán parece
ser una cuestión más nominal que sustancial y
estarían, a la postre, más cerca el uno del otro
de lo que parece, adoptaremos a grandes rasgos la
clasificación de PAU PADRÓN, [La convergencia
de los sistemas registrales en Europa, Fundación
beneficientia et peritia iuris, Madrid, 2004] que distingue
entre los sistemas de protección mínima
(inspirados en el francés) y los de protección
máxima    (inspirados en el
alemán). Cuando al registro como medio
paradigmático de proveer la mayor publicidad, me estoy
refiriendo lógicamente a los inspirados en el modelo de
protección máxima.

[297] Expone la visión
de los filósofos más representativos SAN
EMETERIO MARTÍN, M.N.: Sobre la propiedad. El
concepto de propiedad en la edad moderna, Tecnos, Madrid,
2005.

[298] Proliferan en este punto
las interpretaciones en torno al significado preciso de cada
uno de ellos, sin que parezca que pueda afirmarse nada seguro.
Se ha aventurado que familia se refería a las
res mancipi y pecunia a las res nec
mancipi (IHERING) o que familia se refería a
los miembros de la casa -sobre todo esclavos- y pecunia
al ganado (MOMMSEN). WLASSAK parte de la distinción de
IHERING, pero considera que los aperos de labranza y los
productos de la tierra
también son res mancipi. Sobre esta controversia,
DIÓSDI, Ownership…, pp. 19-30.

Particularmente sobre el concepto de familia puede
consultarse el  reciente estudio de AMUNATEGUI PERELLO,
C.F.: "El origen de los poderes del "Paterfamilias" I: El
"Paterfamilias" y la "Patria potestas"". Rev. estud.
hist.-juríd. [online]. 2006, nº. 28, p. 37-143;
disponible en http://www.scielo.cl., donde expone
-basándose mayoritariamente en las comedias de Plauto y
Terencio- la evolución por la que ha discurrido el
concepto de familia, desde una significación
puramente económica hasta un concepto que designa las
relaciones afectivas entre las personas que conviven bajo un
mismo techo. No obstante, todavía Gayo (2,102/103)
equipara familia a patrimonio.

[299] KASER, Eigentum und
Besitz im altrömischen Recht, 2ª Auflage,
Böhlau Verlag, Köln, 1956, pp. 4-5 se apoya en Gayo y
Paulo (Gai. 2,157;3,154; Paul. D. 28,2,11),
quienes afirman que ciertos herederos eran "en cierto modo"
propietarios en vida del pater. Esto biene abonado por
el hecho de que en el tiempo más remoto los hijos
emancipados no participaran en la división de la
herencia,
que en el fondo no era sino una liquidación de una
comunidad de
bienes (actio familiae erciscundae). DIÓSDI, G.:
Ownership in ancient and preclassical roman law,
Akadémiai Kiadó, Budapest, 1970, p. 48: "El
resultado fue que a la propiedad de la gens le
sucedió la propiedad de la familia
también en Roma. Parece,
sin embargo, que la propiedad familiar se transformó en
la propiedad exclusiva del paterfamilias en la
época de las doce tablas.";

[300] KASER,
Eigentum…, p. 181, expone las diferentes concepciones
de mancipium: un acto de adquisición
(Erwerbsakt), un poder de hecho (Gewalt) o
incluso un "esclavo". Esta última acepción es la
que adopta GARCÍA DEL CORRAL en su traducción del Corpus Iuris
-probablemente influenciado por el hecho de que los esclavos
están in mancipio (Gai. 1,49)- si bien en
algunos pasajes (p.ej., Ulp. D. 6,1,17) también
traduce homo como esclavo, lo cual es más
correcto, pues mancipium se refiere también al
poder de hecho sobre algunas cosas y animales.

[301] El concepto de
mancipium parece abarcar en un principio la manus
-en el clásicismo referido al poder sobre la mujer – y
patria potestas. Sobre esta identidad,
DIÓSDI, Ownership…, p. 54: "La palabra
potestas todavía se aplicaba a menores y esclavos
en el derecho clásico. Las doce tablas, sin embargo,
como ha señalado GALLO, también utilizaban la
expresión para designar el poder sobre las cosas.
Manus también comprendía en su origen por
completo a la patria potestas. Así lo corrobora
el término manumissio, y de acuerdo con las
fuentes
también se le llamó manus al poder sobre
los menores o las cosas". No obstante, para KASER
[Eigentum…, pp. 2-3] que la triada "manus,
mancipium, potestas" ya se ha diferenciado en el periodo de
las doce tablas.

[302] Gai. 2,14ª: "…un
fundo o una casa en suelo
itálico, los esclavos y los animales que suelen domarse
por el cuello o el lomo, como son los bueyes, los caballos, los
mulos, los asnos; también las servidumbres prediales
rústicas, pues las servidumbres prediales urbanas no son
mancipables, los predios estipendiarios y los tributarios son,
igualmente, inmancipables".

[303] KASER,
Eigentum…, p. 3, se refiere a una especial
formulación en el acto por el que se constituye la
manus sobre la mujer, de
tal manera que a la muerte
del pater quede libre sin necesidad de ulteriores
formalidades. Similares medidas se adoptaban para la
constitución de la potestas sobre los hijos, pues
si éstos se dieran en mancipio
(mancipium-Akt) necesitarían después -al
igual que los esclavos- la manumissio para volver a ser
personas libres.

[304] Gai. 4,16:
"Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio secundum
suam causam, sicut dixi, ecce tibi, vindictam inposvi".
Sobre la distinción entre meum esse y
mancipium, DIÓSDI, Ownership…, p.
60.

[305] Así se desprende
del hecho de que un libre pueda ser objeto de mancipatio
-por tanto, tomado con la manus (Gai. 1,121)
mientras se vindica- como paradigmáticamente ocurre con
la emancipatio (Gai. 1,132). La
vindicación del hijo sigue vigente en los albores del
Derecho posclásico: Ulp. D. 6,1,1,2: "Si
alguien pide su hijo indicando que es "suyo" o "que
está en su potestad por derecho romano", me parece
que Pomponio cree que  también reclamó
rectamente por cuanto dice él que manifestada una causa,
puede vindicar conforme a la ley de los Quirites.";
Paul. D.21,2,39,3: "Pater sciens filium suum, quem in
potestate habebat, ignoranti emptore vendidit…".

[306] P.ej., Ulp.
D.6,1,17,pr.: "Digestorum scribit, si hominem, qui Maevii
erat…", el pasaje de Paulo citado en la nota anterior o
la misma fórmula de la vindicatio (…meum
esse aio…).

[307] Como en otras tantas
cuestiones, el criterio etimológico es decisivo:
vindicatio deriva de vim-dicere, de "decir" la
violencia
[vis (ac.)](IGLESIAS, Derecho Romano, 11ª
ed., Ariel, Barcelona, 1998, p. 222). Es evidente que en los
recién superados conflictos
que se daban en el ejercicio de la autotutela el
demandante-perseguidor tomaría por sí mismo la
cosa por la fuerza
mientras afirmaría el "…meum esse…". Las
fórmulas persiguen la finalidad de limitar una
confrontación violenta, de tal manera que si antes la
violencia se ejercía [vim-agere] ahora se dice,
se encierra en meras palabras (vim-dicere): Gai.
4,16: "qui vindicabat, festucam tenebat; deinde ipsam eam
adprehendebat, velut hominem, et ita dicebat: HUNC EGO HOMINEM
EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO SECUNDUM SUAM
CAUSAM…".

[308] DIÓSDY,
Ownership…, p. 55: "Aproximarnos al Derecho arcaico
con la ayuda de concepciones modernas nos conduciría a
peligrosos malentendidos". Por ejemplo, de la misma manera que
hoy jamás diríamos que un padre de familia es
propietario de su hijo; un romano arcaico tampoco
tendría en mente la noción abstracta de
propieadad al representar el ritual de la
vindicatio.

[309] DIÓSDY,
Ownership…, p. 56: "Los miembros de la familia, como
mano de obra, representaban un valor patrimonial. Por ello se
les aplicaba la mancipatio. Todavía puede
observarse cómo en comunidades subdesarrolladas se les
da a la mujer y a los hijos -y no sin razón- un valor
económico…"; idem, pp. 60-61: "El hecho de que
el Derecho
romano primitivo no contara con una noción precisa
de propiedad no debe explicarse simplemente por el
carácter primitivo de los antiguos romanos y su
incapacidad para crear abstracciones, aunque esto debe de haber
contribuido. Pienso que la estructura de la familia primitiva y
la esclavitud
patriarcal fueron los factores decisivos. Dado que la familia
antigua representaba una unidad económica bajo la
potestad autocrática del paterfamilias, donde incluso
las personas libres tenían un valor económico,
las diferencias entre las relaciones personales y parimoniales
no eran lo suficientemente aparentes como para sugerir una
distinción. Por otra parte, la esclavitud patriarcal y
el bajo número de esclavos contribuía a
desdibujar las diferencias entre personas libres y no libres y
a la importancia del trabajo de los miembros libres de la
familia."

[310] De hecho, no puede
tenerse como prístino propitario a quien meramente
ostenta una relación de hecho porque, por ejemplo, los
demandados con la vindicatio ostentan tal poder y, no
obstante, lo tienen que defender alegando la causa
(…secundum suam causam…, [Gai. 4,16]) para
permanecer en él. Ya desde estos tiempos remotos puede
reconocerse la propiedad en el habere
jurídicamente apuntalado en una sucesión de
causas (el posclásico titulus).

[311] Al margen de la profunda
conexión que existe entre los conceptos de
possessio y proprietas hemos creído
oportuno su exposición porque es éste
precisamente uno de los términos más vagos con
los que se topa el jurista. Dado que a lo largo del trabajo
utilizaremos el término con frecuencia conviene precisar
-siquiera como presupuesto metodológico- el significado
y función de cada formulación de
possessio.

[312] Detinere se
encuentra en fuentes posclásicas (p.ej., Dioc.
CJ. 3,32,20). Sobre su origen griego, Paul.
D.41.2.1.pr.

[313] Tal es la
relación entre posesión y propiedad que en las
etapas en las que la elaboración del Derecho se aleja de
los estándares de calidad
clásicos (etapa arcaia, posclásica y medieval) la
distinción entre propiedad y posesión se
difumina, principalmente por ser etapas caracterizadas por una
vuelta al trueque en detrimento de los "negocios
jurídicos".

[314] KASER,
Eigentum…, p. 87, afirma que es un hecho indiscutido
que originariamente a la mera detentación de la cosa le
correspondía el término "usus" -eventualmente
también "uti" y "frui"-, mientras que a "possessio" le
correspondía un significado técnico preciso
referido en un primer momento a la detentación del suelo
provincial (ager publicus). En tiempos de las doce
tablas todavía no se había extendido a bienes o
personas. Cuando "possessio" se extrapola al ámbito del
Derecho privado, los términos "usus" y "frui" pasan a
referirse a las facultades del usufructuario.

El término "possessio naturalis" al que se
refiere Nerva (hijo) [Paul. D. 41,2,1,1] apareció
muy probablemente en el periodo clásico para
contraponerlo, como en otras tantas cuestiones, a la
possessio civilis.

[315] Las sociedades
preestatales estarían organizadas, seguramente, como
familias o federaciones de familias, que responderían al
estilo germánico en defensa del despojado, esto es,
ejerciendo la autotutela mancomunadamente contra el
ladrón; DIÓSDI, Ownership…, nota 293;
KASER, Eigentum…, pp. 30 ss.

[316] Al desarrollar esta
primera etapa aludiremos -como de hecho hace también la
doctrina [KASER, Eigentum…, p. 11]- a una suerte de
equivalencia o identidad entre los términos de tenencia
y propiedad porque creemos que resulta pedagógico
exponerlo así, si bien no es lo más riguroso,
pues ello supone incurrir en la contradicción o
imprecisión de emplear dos términos para
representar un mismo concepto. Si no se dan las condiciones
para hablar de propiedad sencillamente sólo hay
detentación o poder de hecho (Tatsächliche
Sachgewalt).

[317] D"ORS, Derecho
Privado Romano, p. 120: "Nótese que éstas que
llamamos acciones
reales se refieren a la misma res (cuando se trata de
propiedad) o a un ius (cuando se trata de una
servidumbre o un usufructo), pero que nunca se habla de un
"ius in re" [mi cursiva]. Esta forma de referirse a los
derechos reales, así como la de "ius in re
aliena" para designar los derechos reales que no son la
propiedad, no pertenecen al lenguaje
clásico …". Sobre el origen de la
contraposición doctrinal entre dominium y ius
in re aliena, FEENSTRA,R.: Dominium and ius in re
aliena: The origins of a Civil law Distinction

[318] La idea elemental de que
antes del Derecho (proprietas, dominium) sólo hay
hechos (usus/habere/tenere) encuentra apoyo
directo en las fuentes: Paul. D. 41.2.1.1: "Dice Nerva
hijo que la propiedad de las cosas ha empezado en la
posesión natural <de las mismas> y que queda un
vestigio de ello en la caza de animales de tierra, mar
y de los coladores, pues se hacen sin más de los que
toman antes posesión de ellos…" También citado
por KASER, Eigentum…, p. 11, quien relaciona esta
originaria unidad (ursprüngliche Einheit) entre la
detentación y propiedad con el hecho de que sólo
existiera un remedio procesal -la vindicatio– para
recobrar, no un presunto derecho sobre la cosa, sino la cosa
misma (rei vindicatio). Esta vinculación entre el
remedio procesal y el concepto sustantivo -el ius es
lógica y cronológicamente posterior a la
actio– es una herramienta esencial para la recta
interpretación del Derecho. Sobre la íntima
conexión entre el derecho sustantivo y procesal en
general, KASER, Römisches Privatrecht, p. 363.

[319] DIÓSDI,
Ownership…, p. 38: "Habiendo precedido el sistema de
gentes al establecimiento del Estado y, por lo tanto, de
la ley, no estamos autorizados a hablar del derecho de las
gentes sobre la tierra como un derecho de
propiedad. La propiedad de las gentes no fue sino
una relación actual (material), pero no una
relación jurídica o legal, todavía. Por lo
que sabemos, la propiedad de las gentes no estaba
jurídicamente protegida. Antes del establecimiento del
Estado, este tipo de propiedad probablemente sólo
significara que un determinado territorio estaba sujeto a las
reglas de la gens. En caso de ataque, los miembros de la
gens la protegerían entre todos."; KASER,
Eigentum, p. 31. Entre los filósofos parece ser
HOBBES el
primero que concibe esta vinculación entre propiedad y
Estado: "Allí donde no se ha instituido el Estado, hay,
como se ha dicho, una guerra
perpetua de cada hombre
contra su vecino, y por tanto, cada cosa es de quien la
consigue y logra conservarla por la fuerza. Lo cual no
constituye ni propiedad ni un bien comunitario,
sino mera incertidumbre. Citado por SAN EMETERIO
MARTÍN, Sobre la propiedad…, p. 165.

[320] HUME, D., interesado en
el análisis de las reglas de Derecho Romano para
analizar cómo el concepto de propiedad evoluciona,
adopta este obvio punto de partida. Citado en SAN EMETERIO
MARTÍN, Sobre la propiedad…, p. 252: " Lo
normal es que cada uno siga disfrutando de aquello que en ese
momento ya posea, pero esto "no se extiende más
allá del estado primero de formación de la
sociedad";
también MIQUEL, J.: Derecho Privado Romano,
Marcial Pons, Madrid,1992, p. 200.

[321] El observador es capaz
de reconocer esta pretensión porque "puede ponerse en su
lugar" e identifica naturalmente la vulneración de la
expectativa del tenedor -a seguir teniendo- como una
intromisión dañina de la que debe
abstenerse. Hoy conocemos la base neurofisiológica de
las reacciones empáticas por el descubrimiento de
ciertas neuronas que se activan ante el comportamiento ajeno como si éste fuera
propio, lo cual hace que el observador reconozca la
intención ajena. El lector interesado puede consultar la
versión divulgativa de los trabajos de Rizzolatti, G.:
Las neuronas espejo. Los mecanismos de la empatía
emocional, Paidós, Barcelona, 2006.

[322] Todo jurista se ve
tentado a referirse al Derecho
natural o la moral como
fundamento de la obligación extrajurídica. Esta
forma de razonar es típica de los que hemos sido
formados entre disyuntivas tales como iusnaturalismo o
iuspositivismo; moral o ley; ius gentium-naturalis ratio
(Gai. 1,1/189; 2,65/66) o ius civile-, etc…,
doctrinas que comparten en todo caso el común
denominador de insinuar la existencia de una suerte de
ordenamiento sobrehumano que se nos revela a través de
Dios o la razón.

No obstante, dado que el intérprete de la voluntad
divina es humano y como humano yerra (errare humanum
est) -amén de los incentivos que
le predisponen a tergiversar el mandato divino- y habida cuenta
de la imposibilidad lógica de deducir un juicio
prescriptivo de uno descriptivo ("falacia naturalista"
expresamente formulada por G.E. MOORE, pero ya evidenciada por
HUME) quizá sea más atinado buscar el fundamento
de las obligaciones tradicionalmente llamadas morales o
naturales en la empatía, esto es, en la capacidad innata
de experimentar el mal ajeno como un mal propio o, en todo
caso, de reconocerlo, y en la consiguiente tendencia natural
-psicópatas y autistas aparte- a "no hacer a los
demás lo que a uno no le gustaría que le
hicieran".

[323] "apellido" en el marco
del Verfahren um handhafte Tat; PEREZ-PRENDES
MUÑOZ-ARRACO, J.M.: Breviario de Derecho
germánico, Universidad Complutense de Madrid, 1993,
p. 42.

[324] Tabla VIII,13: "Durante
el día… si se difiende con armas,
…pídase auxilio a gritos (y sea matado
legítimamente) [endoploratio]".

[325] Los primeros casos en
los que se excepcionaría la regla tenere=propiedad
exigirían, en buena lógica, un despojo flagrante
y reciente. Estas excepcionales circunstancias en las que a
alguien le es dable recuperar lo que detentaba las enumeran
sumariamente, por lo que a las sociedades germánicas se
refiere, PéREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO,
Breviario…, pp. 41 y ss.: "Si se produce en cualquier
forma la pérdida involuntaria de la "Gewere" corporal
sobre muebles, el efecto lógico que se deriva de la
naturaleza de ésta es la irremisible pérdida del
derecho sobre la cosa, lo que se expresa en la máxima
"mobilia non habent sequelam", que significa que los
bienes muebles no dejan raíces jurídicas en el
poseedor despojado … Pero desde muy pronto se trató de
evitar que por ese camino, que agilizaba la ocupación de
las cosas sin dueño, se llegase a favorecer los
supuestos de hurto o robo … Aparecieron así una serie
de procesos
(Verfahren) de reivindicación mobiliaria …".
Independiente de que pueda o no documentarse la existencia de
tales reglas germanas puede tenerse por muy verosímil y
común a todos los pueblos que los primeros supuestos de
vindicación mobiliaria brotaran de los hurtos
manifiestos.

Sobre el procedimiento
romano homólogo a la Haussuchung germánica
(quarere lance et licio), KASER, Eigentum…, p.
35 ss.; Gai. 3, 192/193.

[326] Gai. 2,67
establece un criterio vago (…se estima que [la fiera] recobra
la libertad natural cuando escapa a nuestra vista o cuando, aun
estando a nuestra vista, resulta difícil su
persecución). Cfr. Gai. D. 41,1,5,1.

[327] Gai. 3,190;
hurtos no manifiestos en el Derecho germánico: Klage
der Diebstahl oder Raub, Verfahren mit Anefang, del que la
Haussuchung es un subtipo.

[328] Gai. 3,185: "…nam
quod manifestum non est, id nec manifestum est".

[329] Gai. 3,192 y ss.
Si a resultas de buscar la cosa presuntamente hurtada en casa
de otro ésta se encuentra, se aplica la pena del
cuádruplo. No obstante, siendo la quaerere lance et
licio un hurto no manifiesto no se entiende el
porqué de esa pena (reservada para el manifiesto
[Gai. 3,189]). Esta antinomia entre Gai. 3,192 y
3,186 se trasluce posteriormente en Gai. 3,194, donde se
dice que la ley impone la pena del furtum
manifiestum a uno que en esencia no es manifiesto.

[330] SAVIGNY, F.C.:
Tratado de la posesión (trad. José Luis
Monereo Pérez), Comares, Granada, 2005, p. 37: "mientras
no haya otra idea que, puesta en oposición con aquella
[la possessio naturalis], necesite una
denominación más explícita no hay
necesidad de explicar que el término sólo indica
una relación natural";

[331] KASER,
Eigentum…, p. 10, habla de un concepto de propiedad en
el Derecho romano arcaico como "el derecho a la
posesión" (das Recht zum Besitz): "La propiedad
no se identifica con la posesión [natural], sino que es
el derecho a la posesión, que en caso de contienda
jurídica puede hacerse valer. Este mejor derecho a la
posesión es el que reclaman las partes que ejercitan la
vindicación a través del "meum esse aio"".
KASER se desmarca así de KRÜGER, quien considera
que durante todo el periodo romano arcaico la propiedad
equivale a la posesión -ya hemos advertido de la
impropiedad de esta equiparación-. También LEVY,
E.: West roman vulgar law. The law of property,
Philadelphia, 1951, p. 21, refiriéndose al Derecho
clásico apunta que "de hecho, possidere y sus derivados
mantuvieron su relación al control físico,
mientras que dominium siguió refiriéndose al
derecho a poseer".

[332] LEVY, West roman
vulgar law, p. 31.

[333] Gai. 2,14: "mancipables
son … los animales que suelen domarse por el
cuello…[quae collo dorsoue domari solent]"

[334] El término
proprietas se encuentra ya en la literatura
antigua para referirse a la cualidad de lo proprius,
denotando así una relación de pertenencia
(Zugehörigkeit); en tiempos clásicos se
evita su utilización para referirse a la propiedad, pues
aparece frecuentemente contrapuesto a dominium para
referirse a lo que hoy llamamos la "nuda propiedad". Se habla
así del "dominio de la propiedad" –Gai. D.
41,1,10,3; Jul. D.41,1,37,5 (domino
proprietatis); Paul. D.41,1,49 (proprietatis
dominium)-. Sólo en el perido clásico
tardío aparecen como equivalentes. Sobre esta
evolución, KASER, Eigentum…, 306-312.

[335] IGLESIAS, Derecho
Romano, p. 229.

[336] Ulp. D. 43,17,1,2
[del interdicto uti possidetis]: "… la posesión
debe estar separada de la propiedad; porque puede suceder, que
uno sea poseedor, y no sea dueño, y que otro sea
ciertamente dueño, y no sea poseedor; y puede suceder
que el mismo poseedor sea también dueño". La cita
de este pasaje es especialmente pertinente porque el i. uti
possidetis, como el primero de los interdictos, se
introdujo en el procedimiento vindicatorio de las legis
actiones como un mecanismo para procurar una tutela sumaria
de la tenencia que, ante la falta de la prueba del tracto por
el demandante, se consolidaría como perpetua
(dominium). Las Instituciones de Justiniano (Inst. 4,
15,4) todavía se refieren meridianamente a esta
función: "Y como es mucho más ventajoso poseer
que demandar, por eso las más de las veces, y casi
siempre, hay una gran contienda sobre la misma posesión.
Mas la ventaja para el poseedor está en que, aun cuando
la cosa no sea del que la posee, si el actor no hubiere podido
probar que es suya, permanece en su lugar la posesión:
por cuya causa, cuando son oscuros los derechos de uno y otro,
suele fallarse contra el demandante…".

[337] Resulta curioso observar
que desde un punto de vista lógico el concepto de nudo
propietario parece previo al de propietario pleno: en un primer
momento no se dan las condiciones para hablar de propiedad, ya
que sólo se concibe la mera detentación. Cuando
se hace necesario acuñar el concepto de propiedad para
explicar la pretensión a la restitución del
despojado se plantea entonces la posibilidad de que el tenedor
sea a) el ladrón o b) el propietario. Y es que sin la
posibilidad de detentar cosas ajenas no se plantea -como mero
contraste- la detentación de la cosa propia (propiedad
plena).

[338] Ya observamos un desgaje
similar en cuanto a la diferenciación de manus,
potestas y mancipium; supra, II,1,1.

[339] Sobre el carácter
omnicomprensivo del meum esse/vindicatio rei, KASER,
Eigentum…, p. 17: "El mero derecho a la
posesión que la propiedad relativa representa es tan
extenso que comprende en sí mismo todas las funciones de
los derechos reales limitados. Posiblemente toma nota de ello
el lenguaje
clásico al utilizar el término "actio in
rem" como equivalente a "reivindicatio", porque
originariamente esta era la única manera de vindicar una
cosa".

[340] KASER,
Eigentum…, p. 18.

[341] Idem: "La
acción para la defensa de la propiedad
del camino o del paso de agua era la
vindicatio, con la que el demandante afirmaba estar
más legitimado que el adversario a la utilización
de las demandadas funciones del dominio. Sólo con el
reconocimiento de derechos independientes se separa la
vindicatio servitutis de la vindicación de las
cosas." A mi juicio, el orden lógico y
cronológico es el inverso:
actio>ius.

No obstante, si bien en la intentio de la
vindicatio rei se hace referencia a la cosa (Si
paret rem qua de agitur) y en la de la vindicatio
servitutis se hace referencia al derecho de paso (Si
paret AA ius esse … ire agere), lo cierto es que
tal distinción entre cosa y derecho (limitado) que se
desprende del cotejo de las fórmulas no acaba de
trasladarse -como sería de esperar- a la clausula
arbitraria de la condemnatio, que sigue hablando de
"ea res … restituetur" en vez de referirse a la
restitución o reconocimiento de un derecho
independiente.

[342] Idem, p. 20,
donde aplica también su teoría de la propiedad
dividida (geteiltes Eigentum) y explica el derecho del
usufructuario, en su origen, como una propiedad individual
sobre los frutos y una propiedad funcional sobre la cosa
fructífera, lo que significa que el usufructuario es
propietario de la cosa en todo aquello que le sirva para el
ejercicio de su derecho de usufructo. KASER fecha el
reconocimiento del ususfructus como institución
independiente en la primera mitad del S.III a.C.

Por lo que al usus y a la habitatio respecta,
los considera "ramificaciones tempranas del usufructo" respecto
de las cuales no puede saberse si llegaron a compartir esta
naturaleza originaria del usufructo como propiedad
dividida.

[343] KASER,
Eigentum…,p. 340.

[344] Cfr. art 430 CC:
"Posesión natural es la tenencia de una cosa o el
disfrute de un derecho por una persona". No obstante, el
disfrute de un derecho no implica necesariamente la
posesión natural: puede tenerse la posesión
natural de una cosa sin derecho y puede disfrutarse de derechos
sin tener la cosa (p.ej, el titular de una servidumbre). El
Código Civil se aleja de las definiciones
clásicas de possessio naturalis y
possessio civilis (p.ej., no se contempla
respecto de esta última el requisito de la buena
fe).

[345] El quasi
possessor (aquél que sin tener animus rem sibi
habendi merecía a juicio de los clásicos la
tutela interdictal -por lo que se recurrió a la
ficción de que poseía el derecho-) aparece
implícitamente mencionado en el art. 431 CC (la
posesión se ejerce … en los derechos).

[346] KASER,
Eigentum…, p. 107; KASER/KNÜTEL,
Römisches Privatrecht, p. 120; D"ORS, Derecho
Privado Romano, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1991,
p. 215 ; IGLESIAS, Derecho Romano, p. 370.

[347] KASER,
Eigentum…, p. 116. Además, la técnica
jurídica arcaica no había arribado todavía
a una formulación técnica de obligatio.
Siendo necesario un procedimiento tan complejo como el
nexum (una automancipación –Gai. 2,27-)
para "obligarse" personalmente, no es probable que existiera en
la conciencia
colectiva la idea de que alguien pudiera estar personalmente
obligado por el hecho de que potencialmente respondiera de la
satisfactoria vindicatio de un tercero.

[348] Sobre la
mancipatio, Gai. 1, 119; tampoco hay un
pronunciamiento expreso en la  in iure cessio,
Gai. 2,24.

[349] Las adquisiciones
originarias gravitan en torno a un acto de apoderamiento
(einseitiger Bemächtigungsakt/Zugriffsakt) [KASER,
Eigentum…, pp. 107 ó 137],  ya sea a
través del mancipium-Akt o a través de la
traditio; DIÓSDI, Ownership…, p. 55:
"… como el antiguo Derecho Romano no estaba todavía
familiarizado con el preciso concepto de propiedad, la
mancipatio era la transferencia de una situación
de poder que es casi indefinible en términos modernos, y
la vindicatio, la protección legal de la
misma."

[350] Sobre la relación
entre los elementos de deuda y responsabilidad, PUIG I FERROL,
L./ GETE-ALONSO Y CALERA, MªC./ GIL RODRÍGUEZ, J./
HUALDE SÁNCHEZ, J.J.: Manual de Derecho Civil,
tomo II,  Marcial Pons, 2000, pp. 22 y ss. Señala
PUIG I FERROL que ni siquiera en las obligaciones naturales, en
las que parece haber un efecto jurídico reconocido por
el art. 1901 la prestación del "deudor moral" es
jurídicamente coercible, sino que el efecto es el
indirecto de la soluti retentio. En el caso del fiador,
como se sabe, hay responsabilidad, pero por la asunción
de una deuda propia. No en vano, en la fianza romana el fiador
también prestaba su sponsio; Musielak,H. J.:
Grundkurs BGB, 6. Auflage, C.H. Beck, München,
1999, p. 79, se refiere a ciertas obligaciones que pueden
cumplirse a pesar de que no sean jurídicamente
exigibles, como las prescritas o derivadas
del juego. No obstante, él mismo reconoce que no estamos
ante obligaciones jurídicas, sino ante una suerte de
"Naturalobligation".

[351] KASER,
Eigentum…, p. 128, conecta la actio
auctoritatis (que autoriza al m.accipiens vencido
por una vindicatio a exigir el duplum) con la
responsabilidad -también por el duplum– que
correspondía al detentador condenado por el ejercicio de
la actio furti nec manifesti (Gai. 3,190). Siendo
la cosa ajena, el mancipio dans comete un hurto del
precio que ha pagado el comprador, y ha de devolvérselo
doblado. Esta hipótesis se vería confirmada por
el hecho de que en la posterior mancipatio numno uno (en
la que el precio no se paga realmente, sino que se simboliza
con el golpeo de las barras de bronce –imaginaria
venditio [Gai.1,113/119]-) no procede el ejercicio
de la actio auctoritatis. Volveremos sobre esta
identificación al explicar los procesos
vindicatorios.

[352] Esta vinculación
conceptual entre deuda y responsabilidad puede incluso
atisbarse en Iul. D.21,2,39,4 (versión de KASER,
Das Eigentum…, 101, quien tiene en cuenta la
interpolación): "Qui statuliberum [tradit]
<mancipat> nisi dixerit eum statuliberum esse,
[evictionis] <auctoritatis> nomine perpetuo
obligatur". Esto es, se obliga perpetuamente [por la
evicción] quien entrega a un libre.