La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 15)

[353] Notable formulación
del objeto de la principal obligación del vendedor -y de
todo auctor-, que, aun traída aquí de una
fuente posclásica (Alex. CJ.4,48,1) goza de
vigencia universal y atemporal, desde la fórmula
más primigenia hasta la reivindicación de nuestros
días (cfr. arts. 1481/1482 CC). Sobre la
otorificación romana, KASER, Eigentum…, pp. 61 y
ss.

[354] Tabla VIII,13.

[355] Gai. 4,16.

[356] KASER, Das
Eigentum…, p. 35. No obstante, en la medida en que el
procedimiento
para recuperar la cosa hurtada en el marco de un proceso
penal (Diebstahlsverfolgung) se diferencia del
procedimiento genérico para recuperar la cosa
(Sachverfolgung) la presunción de hurto del
poseedor se relativiza y la carga de la prueba se distribuye de
manera más equilibrada. Encontramos sólidos
indicios de esta evolución en Gai. 4,4: "…se ha
admitido, sin duda por combatir mejor a los ladrones y
proporcionar así más acones contra ellos, que al
lado de las acciones
penales al duplo o al cuádruplo está una acción para recobrar lo robado".
También puede verse, ya tratando del procedimiento
formulario, Gai. 4,48, donde de nuevo la condena vuelve
a consistir en una indemnización pecuniaria, salvo
aplicación de la cláusula arbitraria.

[357] Gai. 4,16; KASER,
Das Eigentum…, p. 53.

[358] CJ. 4,48,1. A pesar de
ser una fuente posclásica, es muy ilustrativa de la
función del auctor de asistir al
demandado.

[359] Un importante elemento
de juicio nos lo suministra la fórmula "quando te in
iure conspicio, postulo anne fias auctor"; KASER,
Eigentum…, pp. 58,59, apoyándose en
Gell. 2,6,16:""Laudare"
significat prisca lingua nominare appellareque. Sic in
actionibus civilibus auctor "laudari" dicitur, quod est
nominari.», disponible en http://www.thelatinlibrary.com/gellius.html; 
traducido al inglés en la Universidad
de Chicago:
(http://penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/Gellius/home.html

[360] GARCÍA DEL
CORRAL, I.: Cuerpo del Derecho Civil Romano, Lex Nova,
Valladolid, 2004, traduce denuntiatio a veces -con
precisión- como "informar" o "notificar" (cfr. 1481 CC)
y otras como "denunciar", que da lugar a malentendidos, porque
el significado que se le atribuye hoy -"Dar a la autoridad
judicial o administrativa parte o noticia de una
actuación ilícita o de un suceso irregular"
(RAE)- no concuerda exactamente con su sentido latino -dar
noticia al vendedor de la demanda
sufrida-.

[361] Sobre la
otorificación germánica, PEREZ PRENDES,
Breviario…, p. 103 se refiere a la Lex Sálica,
de la que parece desprenderse que la situación se agrava
para el perseguidor de la cosa a partir del tercer día,
pues transcurrido este breve plazo se le permite jurar -que no
la ha robado / no sabe que la cosa es robada- a aquél en
cuyo poder se
encontró. Una vez practicado el juramento, el
perseguidor no puede exigir ulteriores pesquisas,
consolidándose la propiedad en
el detentador demandado. Por el contrario, si se hubiera
hallado la cosa dentro de los tres primeros días, parece
que se abre un proceso inquisitorio similar al romano, mas
limitado a tres auctores, mientras que en Roma la
laudatio auctoris sólo encuentra el límite
de la usus auctoritas.

[362] Sobre esta rigidez,
IGLESIAS, Derecho Romano, p. 177: "En consonancia 
con los caracteres que informan el derecho primitivo, la
legis actio representa el imperio de la forma, una forma
angosta y embarazosa, imbuida de rito y de solemnidad. Las
partes, presentes in iure, esto es, ante el magistrado,
han de hacer sus peticiones y declaraciones de acuerdo con
fórmulas rigurosamente establecidas por la costumbre o
por la ley. A tal
punto debía llegar la precisa observancia de las
fórmulas, que el más leve error acarreaba la
pérdida del pleito…".

Podía invalidarse un acto por apartarse ligeramente
de la fórmula (p.ej. Gai. 2,116/117). Testimonio
de la rigidez de las fórmulas es la quaere lance et
licio (… con un platillo en la mano y sin más
vestidura que un mandil atado a la cintura, IGLESIAS,
Derecho Romano, p. 422), que ya en el S.II d.C le
parecen a GAYO tan extravagantes que las considera "tota
ridicula"(Gai. 3,193), o en la gesticulación
del vindicante, que representa casi teatralmente esa originaria
apropiación por la fuerza.

[363] Gai. 3,48: "…el
juez no condena al demandado a dar el objeto mismo, como se
hacía antiguamente, sino que, previa estimación
de lo que importa, le condena a dar aquella cantidad de
dinero."

[364] Según KASER,
Eigentum…, 128, la a. auctoritatis tiene en su
origen carácter delictual, básicamente
por el hecho de que a través de ella se exigía el
pago del duplum, la pena del furtum nec
manifestum: "No obstante, en el perido clásico y a
buen seguro
también antes, el origen delictual de la acción
quedó en el olvido por la diferenciación del
concepto de
culpa (Verschuldensbegriffe) y la admisión de la
actio auctoritatis incluso frente al enajenante de buena
fe. Con ello, el pago del duplo del precio ha
adquirido una función netamente indemnizadora. Por lo
demás, la acción no es ahora infamante, no se
hereda pasivamente y supuestamente tampoco es noxal…"

[365] Gai. 3,190.

[366] Tabla VI, 3: "...usus
auctoritas fundi biennium est, …  ceterarum rerum
omium… annus est usus"; Tabla VI, 3b: "Adversus hostem
aeterna auctoritas [esto]". Los plazos coinciden
exactamente con los posteriores de la usucapio.
Gai. 2,42 -refiriéndose implícitamente a
la disposición de las XII tablas que se acaba de citar
-: "Usucapio autem mobilium quidem rerum anno completur,
fundi vero et aedium bienio…"

[367] Lo que a juicio de
KASER, Eigentum…,p. 89, supone un cambio de
paradigma,
pues el hecho de que el demandado romano se parapete en tal
presunción obliga al demandante, no ya a probar que
tiene un mejor derecho que el demandado, sino al encadenamiento
de causas hasta el adquirente "originario", esto es, a probar
un derecho absoluto. Si antes podría bastarle al
demandante con probar que un auctor del demandado le
hurtó la cosa a él, ahora la inversión de la carga de la prueba le
coloca en la tesitura de tener que reconstruir por completo el
tracto sucesivo. Esta excepción procesal del demandado
se tornará regla con la extensión del
interdictum uti possidetis a las res in
commercio, dando lugar a la aparición del
procedimiento formulario (a través de una etapa
intermedia en la que se litiga por interdictos dobles acerca de
la posesión interina –agere per sponsionem-).

[368] KASER,
Eigentum…, p. 59.

[369] Idem. Dado que
resulta difícil demostrar el hurto directamente,
quizá se le tuviera por ladrón a aquel auctor del
vindicante-demandante que no pudiera presentar, a su vez, a
otro auctor de quien trajera causa, siempre, claro
está que el demandado hubiere enlazado más
causae tenendi que su contrincante.

[370] KASER,
Eigentum…, p. 110.

[371] En el caso de la in
iure cessio el carácter público del ritual
viene sustituido por la auctoritas del magistrado, que
desempeña a todas luces el papel de un testigo
cualificado. Que en el marco de este ritual se formula una
vindicatio se deduce meridianamente de Gai. 2,
24/96.

[372] D"ORS, Derecho Romano
Privado, p. 210: "No existe en derecho
romano una idea de "transmisión" de la propiedad en
sentido moderno, sino que toda adquisición en un
apoderamiento"; también KASER, Römisches
Privatrecht, p. 119, quien diferencia entre el periodo
arcaico y el clásico. Mientras que en aquél la
idea de "transferencia" era del todo desconocida, en el periodo
clásico sí se habla ya de "dominium
trasnferre, transire", o el célebre adagio "nemo
plus iuris ad alium transferre
potest…"(Ulp. D.50,17,54; 41,1,20). IGLESIAS,
Derecho Romano, p. 241, puntualiza que los
clásicos se referían en todo caso a la
transmisión de la res, no del ius: "…los
clásicos no contemplan la translatio iuris, sino la
translatio rei. Ciertamente, Gayo habla tan sólo
de una transmisión de la cosa -transferri, transire-, y
no del derecho que recae sobre la misma, y hay buen fundamento
en pensar que han sido los bizantinos quienes han visto en la
transmisión de la cosa la transmisión del
derecho."

[373] "Praetor interrogat
eum, qui cedit, an contra vindicet…"[Gai. 2,24].
Siguiendo a PEREZ-PRENDES, Breviario…, p. 36, entre
los francos se celebraba un negocio transmisivo de rasgos
similares, a los que el autor atribuye, al igual que KASER, una
importante función publicitaria: "Unos pueblos
germánicos, los francos, perfilaron una entrega judicial
de especial eficacia y
rapidez. Consistía en un proceso ficticio entre el
comprador que actuaba como reclamente de la cosa y el vendedor
que asumía el papel del reclamado  no se
oponía a la petición…".

[374] Gai. 1,119:
"…isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra".
Esta fórmula ya es definitiva. No cambia ni cuando la
mancipatio deviene un negocio abstracto de transmisión.
El accipiens sigue pronunciando el "emptus esto"
aunque adquiriera por causa diferente de venta (p.ej,
testamento, Gai. 2,103 in fine; 2,104). No
extraña que Gayo se refiera a ella como
"imaginaria … venditio".

[375] KASER,
Eigentum…, p. 312; D"ORS, Derecho Privado
Romano, p. 189: "Possessio quiere decir
« asentamiento », y en un principio,
designaba al asentamiento de un particular en una parcela de
terreno público (ager publicus) sobre el que no
puede haber dominium privado, pues su dominus es
el Pueblo Romano."

[376] En el art. 430 CC (…
Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a
la intención de haber la cosa o derecho como
suyos) encontramos una reminiscencia de este término,
cuyo preciso significado siempre se ha mantenido invariado. En
la alta Edad Media
sobrevive como "aver" (por ejemplo, el Fuero Juzgo (FJ V,IV,
IX)". 

[377] Frecuentemente
tropezamos con una terminología muy variada en todo lo
referido a la posesión natural, consecuencia de la
vaguedad del término. Por ejemplo, el art. 250.4 LEC
habla de "tenencia", el art. 69.2 LC de "posesión
material", el 430 CC -recogiendo la expresión romana-
opta por el de "posesión natural". Cierta doctrina
intenta atribuir un significado técnico, incluso, a la
"posesión legal y pacífica" (art. 1474 1) CC) o
al hecho de poner una cosa en "poder y posesión" (art.
1462 CC) de otro.

[378] Por supuesto, la
categoría es susceptible de subsunción en la
posesión inmediata.

[379] Savigny, Tratado de
la posesión, p. 17.

[380] Dado que el primer
interdicto (el uti possidetis) fue prohibitorio
–interdicere significa "prohibir"- no
extrañaría que los romanos consideraran que el
despojado todavía es "possessor" a efectos de poder
ejercitar el interdicto, de lo contrario quedaría inerme
frente a quien le echó por la fuerza de su parcela de
ager publicus y el papel de la tutela
interdictal, y por ende, del Estado,
quedaría en entredicho. El hecho de que los
acontecimientos no se desarrollaran igual en el ámbito
del Derecho privado obedece a que el interés
del Estado en la tutela de los pobladores del ager
publicus es mayor, principalmente porque de la estabilidad
del possessor dependía la percepción de tributos (el
vectigal).

[381] Tampoco existe un
término técnico en el ámbito del derecho
privado arcaico y preclásico para denotar esa
expectativa a recuperar la tenencia (Recht zum Besitz).
KASER, Eigentum…, p. 10.

[382] Ulp.
D.41.17.3.8.

[383] Arbitrariedad reconocida
por el propio Savigny, que advierte de que es impropio hablar
de posesión de cosas o de derechos,
distinción a la que no renuncia en aras a la coherencia
de su sistema. La
quasi possessio -abolida en el derecho
posclásico- campea hoy por los arts. 430 CC y ss.

[384] KASER,
Eigentum…, p. 313.

[385] Sólo bajo una
concepción absoluta del derecho de
propiedad es concebible, a su vez, la posibilidad de que
otro derecho la limite. El concepto de derecho limitado no es
compatible con un proceso (legis actiones) en que no se
busca a un propietario, sino un mejor derecho a tener y en el
que la labor del iudex se reducía -salvo
alegación de …usus auctoritas… por el
demandado- a la de comparar las respectivas causas.

[386] Esto es, sin haber
ejercido la violencia
para despojar an antiguo poseedor, sin que se hubiera ocultado
el hecho de la detentación y sin que se encuentre en esa
situación por la graciosa concesión de otro (cfr.
arts. 444/ 1942 CC).

[387] SAVIGNY, Tratado de
la posesión, p. 139: "… el que se halla atado con
cuerdas se halla en un contacto inmediato con ellas, y sin
embargo más fácilmente se podría decir que
ellas le poseen, que lo contrario".

[388] Paul. D.
41,2,1,10; Cels. D.41,2,18,1.

[389] Paul. D.41.2.1.3:
"El loco y el pupilo no pueden tomar posesión sin la
autoridad del tutor, pues no tienen intención de tener,
aunque tengan una cosa en sus manos, como cuando se pone algo
en la mano al que está durmiendo…"

[390] SAVIGNY, Tratado de
la posesión, p. 66: "En efecto, cualquiera
detentación para poderse modificar en posesión,
debe ejercerse con intención, esto es, que para ser
poseedor es preciso no sólo que haya retención,
sino también voluntad de que la haya … (animus
possidendi)"; Idem, p. 135: "Toda adquisición
de la posesión reposa sobre un acto corporal (corpus
factum) acompañado de una voluntad determinada
(animus)".

[391] El título II del
libro XLI
del Digesto (sobre la adquisición y la pérdida de
la posesión) está sembrado de contradicciones, lo
cual es ilustrativo de la arbitrariedad con la que los
clásicos manejaban estos presupuestos. Por ejemplo, mientras en D. 41.2.8
se afirma solemnemente que "del mismo modo que no se puede
adquirir la posesión a no ser con la intención y
la tenencia material, así tampoco puede perderse si no
se ha producido algún acto contrario a ambas", en
numerosos pasajes basta la pérdida del animus o
del corpus: D.41.2.3.6 / 18:  (… puede perderse
la posesión sólo con la intención, aunque
no puede adquirirse así / Dejo de poseer la cosa
depositada en tu poder que hubieras sustraído con
ánimo de lucro …). Un ejemplo de adquisición de
la posesión sin corpus, al que nos referimos en
la nota siguiente, es el del jabalí apresado.

[392] D.41.1.5.5: "…si tu
hubieses restituido el jabalí, ya mío, a su
natural libertad, y
por ello hubiera dejado de ser mío, se me debe dar una
acción …". La posición jurídica de quien
tiene un jabalí apresado con un cepo no difiere
conceptualmente de la que le corresponde a una sociedad de
lease que coloca una placa en la máquina
industrial que ha arrendado, de la del autor que imprime un
"ã" en su obra, la de la Sippe germánica que
estampa su símbolo o incluso -salvando las distancias-
de la que ostenta el acreedor hipotecario que inscribe su
derecho en el registro. En
todos los casos el interesado en una cosa -normalmente ajena
pero también nullius, como en el caso del
jabalí- adopta alguna medida para exteriorizar frente a
terceros su interés que enerva la buena fe de un
tercero.

[393] D.41.1.5.1: "
Creía Trebacio que sí se hace nuestro
inmediatamente y que se considera que lo sigue siendo mientras
vamos en su persecución, y que se dejáramos de
perseguirlo, deja de ser nuestro y se hace nuevamente del
ocupante; así, si durante ese tiempo en
que perseguimos al animal herido otra persona lo
capturara con la intención de hacerlo suyo, dice que se
entiende que ha cometido hurto de algo que es nuestro" No
obstante, a renglón seguido se dice que la
mayoría de los jurisconsultos "han pensado que
sólo se hace nuestro el animal cuando lo hemos
capturado". En contra de esta última opinión y a
favor de la primera, que resulta más razonable, Mucio
Escévola opina [D.41.1.44] que "acaso no deja de ser
nuestro lo que de nuestro patrimonio
nos arrebatan las fieras del mar y tierra
cuando escapan de nuestra persecución [mi
énfasis] …" Parece que el derecho germánico
primitivo también adoptó esta última
interpretación.

[394] D.41.1.5.5: " Para estos
animales que
tienen la costumbre de ir y volver, se ha aprobado la regla de
que se entiende que siguen siendo nuestros en tanto conservan
la querencia de volver, y que si la hubieran perdido, dejan de
ser nuestros y se hacen de los ocupantes. Se entiende que han
perdido la querencia de volver cuando hubiesen abandonado el
hábito de volver". Se pierde un animal cuando
éste pierde el animus revertendi, y se entiende
que el animal ha perdido tal animus cuando ha abandonado
el hábito de volver. Si se dijera que se pierde el
animal cuando éste ha perdido el hábito de volver
-cuando no ha vuelto- se formularía directamente lo que
antes se formulaba indirectamente.

[395] No obstante, LEVY, 19:
"Por otra parte, ningún jurista clásico
conoció una servidumbre legal, una vindicatio
utilis …, una possessio retenida con el animo sin
ninguna base en los hechos [mi cursiva]".

[396] Estamos tratando de una
possessor con animus rem sibi habendi; el
poseedor de cosa ajena es un quasi possessor.

[397] De ahí que para
acreditar la pérdida de una paloma, un enjambre o un
ciervo, no baste con acreditar que éste ha perdido el
animus revertendi -una probatio más que
diabolica-, sino que se exige la verificación de
un hecho objetivo:
que ha perdido el hábito de volver (Gai. 2,68).
De la misma manera, el ánimo de un humano ha de
inferirse de indicios objetivos,
máxime si se tiene en cuenta que el humano, a diferencia
del enjambre, el ciervo o la paloma, puede mentir.

[398] Hay que ser consciente
de la diferencia entre la titularidad de un derecho y la
demostración de esa titularidad -aunque, en general, la
vinculación entre lo procesal y lo sustantivo es muy
estrecha-. Sin embargo, tampoco parece que se pueda llegar tan
lejos como para afirmar que alguien pueda tener un derecho cuya
existencia y titularidad es indemostrable y requiere un acto de
fe.

[399] Gai. 2, 50: "del
mismo modo, si aquel que tiene el usufructo de una esclava
vendiera o donara el hijo nacido de ella creyendo que le
pertenece, no comete hurto, pues no se comete hurto sin
intención de robar". Este es uno de los pocos casos
en los que no hay hurto a pesar de la enajenación de una res nec mancipi
ajena. Puede verse también Gai. 3,197/208. Una
definición general de hurto atribuida a Sabino puede
hallarse en Gell. 11,18,20 (traducción al inglés): "The words
are those of Sabinus in his second book On Civil Law:
"He is guilty of theft who has touched anything belonging to
another, when he has reason to know that he does so against the
owner's will." A contrario, no hay hurto cuando alguien
toma la cosa ajena sin razón para pensar que lo
está haciendo contra la voluntad del dueño. No
obstante, esta afirmación de que no hay hurto sin mala
fe ha de tomarse cum grano salis, pues es doctrina
aceptada y documentada (lex Atinia) que la buena fe del
comprador de cosa hurtada nunca obstó al carácter
furtivo de la cosa y, por ende, de que la usucapio no
prosperara contra la vindicatio del verus
dominus.

[400] Hoy nadie se espanta
porque un comentarista de fútbol o baloncesto
diga que determinado equipo "goza de la posesión" a
pesar de que el balón no se encuentre en una
relación física directa con
ningún futbolista o baloncestista -menos aún con
el equipo-. Esto es porque se utiliza el término
posesión desde una consideración social, lo cual
es más acorde con la función que el concepto de
posesión cumple que construir el concepto de
posesión sobre la mera relación fáctica.
Ya SAVIGNY, Tratado de la posesión, pp. 139, 156,
pone de manifiesto lo innecesario de procurar en todo caso una
posesión corporal: "El que tiene una pieza de moneda en
su mano, es sin duda alguna su poseedor, y de este caso y otros
semejantes se ha deducido la idea de un contacto corporal en
general que constituya la esencia de toda adquisición de
la posesión. Pero este caso encierra todavía otra
cosa que sólo accidentalmente se halla unida a este
contacto corporal: esta es la posibilidad física de
ejercer una influencia inmediata sobre la cosa, y de excluir
toda influencia extraña." No obstante, SAVIGNY no da el
paso decisivo de superar la artificial y arbitraria
distinción corpus-animus y mezcla constentemente
elementos volitivos en la definición de la
aprehensión. P.ej., pp. 140 y ss.

[401] SAVIGNY, Tratado de
la posesión, p. 135: "El hecho ha de ser de tal
naturaleza
que ponga al que ha de adquirir la posesión en estado de
tratar la cosa según su voluntad y con exclusión
de cualquier otro, esto es, en disposición de ejercer el
derecho de propiedad".

[402] Infra, cap.
III,2.2.

[403] Ulp. D.
41,2,12.

[404] Ulp.
D,43,17,3,8 ; Paul. D. 41,2,3,20/23.

[405] LEVY, West roman
vulgar law, p. 24; Gai. 4,139. No obstante, de
la lectura
de D. 43,17,9 parece desprenderse que alguien puede poseer en
nombre de otro y verse protegido por el interdicto, siempre que
no lo esgrima precisamente contra aquél en cuyo nombre
posee (p.ej, si el arrendatario pretende ejercitar el
interdicto contra el arrendador).

[406] La "justa causa" y el
"título" son el mismo requisito, sólo que el
término titulus es posclásico. Las
fuentes
(p.ej. D. 6,2,3 y ss.) emplean generalmente las
locuciónes ex…. causa o gerundio + …
causa (ex causa iudicati, ex causa noxali, solvendi
causa…) pero también es dable encontrar referido
el negocio jurídico seguido de …nomine
(dotis nomine –Ulp. D. 6,2,3,1-). Esta
última expresión es la que la doctrina romanista
traduce como "a título de…". P.ej., Paul.
D.21,2,2: …et eo nomine …/…y por cuyo
título…

[407] D. 6,2,7,11/17: "Escribe
Juliano en el libro séptimo del Digesto, que debe
hacerse de buena fe la tradición de la cosa comprada; y
que por tanto, si sabiendo uno que era ajena tomó la
posesión…"; cfr. 1950 CC: "la buena fe del poseedor
consiste en la creencia de que la persona de quien
recibió la cosa era dueño de ella, y 
podía transmitir su dominio". A
contrario, se está de mala fe cuando se conoce que la
cosa es hurtada

[408] El término "usus"
no tiene una significación lineal. Empieza aludiendo al
hecho físico de la detentación, pero desde que a
consecuencia de la privatización del ager publicus el
término possessio se inmiscuye en la
órbita del Derecho privado su significado muta para
referirse a lo que hoy llamamos el derecho limitado de uso.

En cuanto a capere -coger o tomar-, sugiere la
apropiación que siempre fue consustancial a la
vindicatio y sus instituciones derivadas
(mancipatio/in iure cessio), por lo que quizá pudiera
extraerse de la etimología que la institución de
la usucapio es una ficción de la originaria
declaración de pertenencia.

[409] Es en este sentido en el
que hay que interpretar a Gayo cuando dice que la
usucapio "se ha admitido para que las propiedades no
permanezcan inciertas por mucho tiempo…"(Gai.
2,44=D.41.3.1).

[410] El hecho de que la
institución de la usus capere es continuadora
respecto de la arcaica usus auctoritas viene acreditado
en Gai. 2,42/47: "La usucapión de los bienes
muebles se cumple al año, la de un fundo o de una cosa,
en dos años. Así está dispuesto en una ley
de las XII Tablas" (cfr. Tabla VI, 3) / "Asimismo, en otro
tiempo, las cosas mancipables de una mujer que
estaba en tutela de los agnados no se podían usucapir, a
menos que las hubiera entregado con autorización del
tutor. Así estaba dispuesto en la ley de las XII
Tablas".

[411] Gai. 2,45/49.

[412] Es la
interpretación de KUNKEL, DE VISSCHER, o LEIFER (citados
por KASER, Eigentum…, p. 86), quienes conciben el
presunto efecto de adquisición automática como el
reflejo de haber invertido la carga de la prueba. No obstante,
KASER, apartándose de estos ilustres estudiosos -y en
línea con la interpretación "oficial" de la
institución de la usucapio– sí considera
que la usucapio equivale a una adquisición
automática de la propiedad, algo ciertamente
desconcertante, pues era de esperar que le siguiera otorgando
la misma función presuntiva que atribuía a la
usus auctoritas. Este giro interpretativo puede
explicarse, quizás, porque la explicación
tradicional de la usucapio casa mejor con la
concepción absoluta de propiedad que defiende para el
periodo clásico.

No obstante, amén de la interpretación de
estos estudiosos, las fuentes no dejan lugar a la duda: a
primera vista la interpretación tradicional de la
usucapio puede sustentarse en la opinio de Gayo, quien
dice que la usucapión fue introducida "para que el
dominio de algunas cosas no fuese largo tiempo, y casi siempre
incierto, pues a los dueños les basta el espacio de
tiempo establecido para buscar sus propias cosas" (Gai.
2,44=D.41,3,1) o en una interpretación literal de
Mod. D. 41,3,1, quien opina que "la usucapión es
la agregación del dominio mediante la
continuación de la posesión por el tiempo
determinado en la ley". No obstante, la excepción del
carácter furtivo de la cosa -aunque el possessor
civilis no la haya hurtado [ley Atinia (Paul.
D.41,3,6 y ss., Gai. 2,49)]- contradice cabalmente la
interpretación de la usucapio como una
adquisición automática del dominio. De hecho, al
mismo Gayo le cuesta pensar en supuestos en los que la
enajenación de una cosa sin el consentimiento del
titular no sea un hurto (sólo alude a dos supuestos
excepcionales en Gai. 2,50). A nuestro juicio, la
interpretación de los romanistas precitados, propia de
quien contempla un fenómeno en todas sus dimensiones -en
este caso procesal y sustantiva-, es impecable. Entre nosotros
expone este carácter presuntivo DE LA RICA ARENAL, R.:
"Contribución de la legislación hipotecaria a
nuestro progreso jurídico", RCDI, 1951, p. 505: "Un
adquirente con justo título y con tradición
efectiva resultaba a veces que no había adquirido el
derecho real de dominio, sino sólo un dilatado y oneroso
pleito, en cuanto surgiese, en la infinita cadena de
antecesores, un título nulo o una tradición
insuficiente. No bastaba que el transferente y su derecho
fuesen sanos; habían de serlo también los de
todos sus causantes, a menos hasta el momento inicial de una
usucapión. La usucapión era indudablemente, un
bálsamo, diríamos una penicilina jurídica,
indispensable por razones de suguridad social; pero tampoco era
absoluto por sus muchas excepciones, en cuanto a las cosas y en
cuanto a las personas".

[413] Sobre el distinto
régimen jurídico de los fundos itálicos y
provinciales, Gai. 2,27/31. La fórmula en
Ulp. D. 43,17,1,pr.: «Ait Praetor: Uti eas
aedes, quibus de agitur, nec vi, nec clam, nec precario alter
ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri
veto…".

[414] HOMO, L.: Nueva
historia de
Roma (trad. del francés por J. Farrán y
Mayoral), 7ª ed., Iberia, Barcelona, 1981, p. 153, habla
de esta etapa con la precisión técnica de un
jurista: "… Una segunda ley, la ley Toria, en 111, puso fin a
las distribuciones de tierras y conservó en manos de los
ocupantes, con la sola condición del pago de un
vectigal, las porciones del dominio público de
que eran todavía detentores. En fin, una tercera ley, en
109, transformó definitivamente las ocupaciones de
tierras en propiedades privadas. Por esta última medida,
la mayor parte del ager publicus se halla en adelante
alienada, y, esta vez, con la garantía formal de la ley.
Convertidos plenamente en propietarios, los ocupantes antiguos
y los nuevos quedan desde entonces al abrigo de toda tentativa
agraria ulterior. No solamente la legislación de los
Gracos está muerta, sino que, hecho más grave
todavía, a consecuencia de esta liquidación
sistemática ya no hay ley agraria de grande envergadura
que sea posible en adelante. La solución agraria ha
fracasado."

Debemos advertir, no obstante, de que la datación de
la ley Toria no coincide exactamente con la consignada en los
compendios al uso para estudiantes de Derecho civil
romano. Por ejemplo, en Textos de Derecho Romano (coord.:
Rafael Domingo), Aranzadi, Pamplona, 2002, p. 385, aparece
fechada en el 119-118 a.C.

[415] KASER,
Eigentum…, p. 248, basándose en Festus,
233: "Uti nunc possidetis eum fundum, quo de agitur, quod
nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, ita
possideatis. Adversus ea vim fieri veto";
Gai. 4,160.

[416] En este paso del
procedimiento de las legis actionem al procedimiento formulario
podemos identificar un paso previo que hace de puente: el
agere per sponsionem. Comienza éste por la
desobediencia del interdicto del pretor; entonces las partes
acuerdan una apuesta sobre a quién corresponde la
tenencia interina a través del cruce de una
sponsio y una restipulatio, a la vez que se
apuesta también por el fondo del asunto. Si el demandado
pierde, satisface la sponsio a modo de
condemnatio; si el demandante resulta perdedor,
satisface la restipulatio. Sobre el agere per
sponsionem, Gai. 4,141; D"ORS, Derecho Privado
Romano, p. 149; IGLESIAS, Derecho Romano, p. 198;
KASER, Römisches Privatrecht, p. 283.

[417] La demostración
de la causa excluye la adquisición violenta, y el
"acto meramente tolerado". Sólo faltaría explicar
si la alegación de la causa demuestra una
possessio nec clam.

[418] Gai. D. 6,1,24:
"El que resolvió pedir una cosa, debe mirar si puede
obtener la posesión por algún interdicto, porque
es mucho más cómodo poseer uno mismo y compeler
al adversario a los gravémenes de demandante, que pedir
poseyendo otro"; Ulp. D. 43,17,1,3; D"ORS, Derecho
Privado Romano, p. 191.

[419] Que la carga de probar
el tracto sucesivo corresponde al demandante en el
procedimiento formulario es indiscutido. Es representativo,
entre otros muchos,Ulp. D. 43,17,1,3; D" ORS, Derecho
Privado Romano, p. 196.

[420] KASER, Das
Eigentum…, p. 306, estima que este cambio debió de
tener lugar en el S.II a.C., lo que en buena lógica, coincide con privatización
del ager publicus, la extensión de los
interdictos al procedimiento civil y el nacimiento de los
iura in re aliena. No es contradictoria con esta
concepción absoluta de propiedad, aunque lo parezca, la
opinión de D"ORS [Derecho Privado Romano, p. 196:
"… el que vence en un juicio petitorio no gana por ello un
título absoluto frente a otros posibles adversarios,
pues la eficacia del juicio es siempre relativa"] porque, a
pesar de que el procedimiento formulario esté
enderezados a hallar al titular de un derecho absoluto de
propiedad que base su presunto derecho al habere en un
tracto válido, puede darse la circunstancia de que el
juez yerre en tal determinación y abra la puerta -como
señala D"ORS- a nuevos procesos
reivindicatorios. No obstante, la eventual circunstancia de que
un tercero venza en un nuevo juicio a otro que ya ganó
con una vindicatio en el pasado no significa que en
aquél no se buscara a un propietario absoluto.

[421] Como ocurría, por
ejemplo, con la vindicatio servitutis. IGLESIAS,
Derecho Romano, p. 229, nos habla todavía
respecto del derecho clásico de una "melior
condicio en orden a las aguas".

[422] Es muy controvertido, no
obstante, que la carga de la prueba que al reivindicante
incumbía fuera en realidad tan diabolica.
DIÓSDI, Ownership…, p. 161 y ss., se muestra
escéptico respecto de la necesidad de demostrar una por
una las causas de los predecesores "frente a la
autocomplaciente sonrisa del demandado". A su juicio, los que
defienden la existencia de una carga tan onerosa no se basan en
absoluto en fuentes romanas, sino que dan por válidas
las interpretaciones medievales (FEENSTRA) o simplemente lo
exigen como una petición de principio (KIEFNER). Resulta
interesante la apreciación del autor de que los
glosadores no estaban en condiciones de delimitar el
ámbito de aplicación de la a. publiciana a
las transmisiones informales porque desconocían las
Instituciones de Gayo -descubiertas por Nieburh en 1816
(Verona)- por lo que el único sentido que le daban a la
publiciana era la de aligerar la carga de la prueba en todo
caso, como si el demandante pudiera elegir entre las dos. KASER
señala también en su Römisches
Privatrecht, 18. Auf., p. 134, que la probatio
diabolica se flexibiliza con la libertad de juez de valorar
la prueba.

[423] Sobre la "fusión" entre possessio y
"usus–Besitz", KASER, Eigentum…, pp.
322-323.

[424] Ususfructus se
construye como una aposición de sustantivos (prueba de
ello es que aparece frecuentemente en las fuentes declinado en
acusativo como usumfructum) y, por tanto, es dable
encontrarlos separados, teniendo "frui" una
significación autónoma para aludir al derecho
limitado de percibir los frutos sin tener el uso. Los juristas
modernos hablamos del derecho de "uso", pero no del derecho de
"disfrute" como una categoría autónoma. De
ahí que, por ejemplo, la oración latina "…
et si alter usum, alter fructum sibi teneatur…
(Ulp. D.43,17,4)" no encuentre una traducción
técnica plenamente coincidente (GARCÍA DEL CORRAL
traduce "fructum" como usufructo).

[425] De ello da cuenta la
propia expresión medieval "animus rem sibi
habendi", que sólo puede referirse a una tenencia
física, pues tal animus es un presupuesto de
la possessio; también apunta en esta dirección la stipulatio habere
licere, por virtud de la cual parece que el estipulante se
compromete a garantizar la mera tenencia -por su parte y por la
de sus herederos-.

[426] DOR´S, Derecho
Privado Romano, p. 185: "El término dominium
aparece en la Jurisprudencia de fines de la
República … Cicerón (m. 43 a.C) desconoce
ese término, pero Alfeno Varo (cónsul en 30 a.C.)
parece conocerlo ya: D.8.3.30. En la época anterior no
existe una palabra equivalente a "propiedad"; en la
fórmula oral de la vindicatio se indica la
propiedad por "meum esse ex iure Quiritium"…; la
reclamación de las mismas se hace por vindicatio
(sacramentum in rem de las legis actiones). Sobre las
otras cosas (res nec mancipi) no existía en un
principio más que un poder de hecho, protegido por el
magistrado, pero sin efecto civil. Sin embargo, antes de la
época clásica, la rei vindicatio se ha
exendido ya a toda clase de
cosas patrimoniales, y se configura como un concepto general de
propiedad, aunque no fácilmente definible, que luego se
denomina "poder civil de dueño" o dominium.
Excepcional es dominatio en D.29.2.78. La palabra
proprietas (que prevaleció en las lenguas
romances) es de origen vulgar: se especifica en sentido
jurídico en autores no-jurídicos del Principado,
… la jurisprudencia la emplea preferentemente para designar
la propied en cuanto privada del usufructo (nuda
proprietas)", KASER, Eigentum, pp. 308-312.

[427] A pesar de que el
correspondiente título del Digesto (D. 41,1) habla
más bien de adquirir el dominio de las cosas ("De
adquirendo rerum dominio") y de las advertencias de la
doctrina de que es ajeno al pensamiento
romano la idea moderna de transmisión, lo cierto es que
los romanos también emplearon este término,
fundamentalmente al referirse a la tradición (p.ej,
Ulp. D. 41,1,20,1, enunciando un principio
clásico: "Quoties autem dominium transfertur, ad eum,
qui accipit, tale transfertur, quale fuit apud eum, qui
tradit"). Tampoco cabe pensar que trans-ferre
(llevar más allá) tenga un significado distinto
al que le atribuímos hoy.

Posiblemente la utilización de "transferir"
ensombrezaca el concepto mismo de propiedad, pues la
transmisibilidad, que resulta idonea cuando va referida a un
objeto físico susceptible de desplazamiento, no resulta
el más apropiado si lo referimos a una
abstracción como "la propiedad", que representa una
relación jurídica de una persona con el resto y
que se proyecta mediatamente sobre una cosa.

Por ejemplo, en Roma era dable que el vendedor pactara con
el verus dominus el no ejercicio de la acción
reivindicatoria contra su comprador. No parece que pueda
decirse en puridad que hay una "transmisión" por parte
del vendedor, pues la propiedad nunca habría pasado por
él, ni tampoco -por la misma razón- decir que en
este caso hay una adquisición "derivativa". Por ello
creo preferible hablar de "procurar la propiedad". Este es el
término que de acuerdo con algunos autores adopta el BGB
–verschaffen– -aunque lo cierto es que resulta
más frecuente encontrar "überliefern" o
"übertragen"-. Igualmente, GAYOSO ARIAS, R.: "Cuestiones
sobre el contrato de
compraventa", RCDI, 1921p. 148: "Decimos transferir o conferir,
porque lo esencial, lo que importa al comprador, es haber la
propiedad [sic], siéndole indiferente el que llegue a
sus manos de uno u otro modo, siempre que el vendedor se la
proporcione -ya que se trata de una obligación de
éste-, bien transfiriéndole la que tenía o
para ello adquiera, bien haciendo se la transmita directamente
el dueño, etc."

[428] D"ORS, Derecho Romano
Privado, p. 196, define al propietario como aquél
que puede prevalecer con la acción reivindicatoria
(Apoyándose en D. 34,2,27,2: non videmur suum esse
quod vindicari non possit); cfr. art. 348 II CC. Así
mismo, como nos dice Modestino, es igualmente propietario quien
la puede excepcionar.

[429] El hecho de que el
mancipio accipiens tome la cosa por sí mismo
formulando el meum esse aio (Gai 1,119)  y
la probable hipótesis de que los testigos representen
a la gens que antaño comparecía en el
seguimiento del rastro y quaerere lance et licio
lleva a KASER, Eigentum…, 121, a sugerir que los
testigos que intervienen en la mancipatio representan a
los aquellos que antiguamente asistían a quien
ejercía la autotutela. De hecho, la mancipatio es
una vindicatio en la que el demandado se allana.

[430] D. 19.1.11.2:
"…en primer lugar, debe el vendedor entregar la cosa, es
decir, hacer tradición de la misma; si el vendedor es
dueño [mi énfasis], de ella, hace
también dueño al comprador, y si no lo es el
vendedor se obliga tan sólo respecto a la
evicción, con tal que el precio haya sido pagado o se
haya dado por ello una satisfacción …;
Ulp. D. 41.1.20: "…La tradición de una
cosa no debe ni puede transferir al que la recibe más de
lo que tiene el que entrega. Así, pues, cuando uno
tenía la propiedad de un fundo, la transfiere mediante
la entrega pero si no la tenía, nada transfiere al
accipiente."

[431] Gai.1,113/119.
Esta imaginaria venditio se distingue de la
mancipatio arcaica en dos aspectos: i) el ritual pasa de
ser una compraventa (permuta de cosa por dinero) a ser un
negocio abstracto de transmisión de la propiedad -si el
mancipio dans es propietario- independientemente de la
causa en la que se funde, ii) de la celebración de la
mancipatio numno unno no deriva actio
auctoritatis si al accipiens se le vindicara la cosa
en el futuro. Esto segundo abona la hipótesis de
KASER de que por el cauce de la actio auctoritatis se
demanda al mancipio dans por el hurto del precio y nos
lleva inexorablemente a concluir que no estaba el mancipio
dans obligado a procurar la propiedad, a no ser que la
impracticabilidad de la actio auctoritatis se hubiera
sustituido por un mecanismo estipulatorio que haga responder al
mancipio dans de la evicción.

[432] A lo que hay que
añadir, además, dos restricciones: i) la objetiva
de que sólo las cosas más vinculadas a la familia
–res mancipi– eran susceptibles de transmisión
mediante mancipatio y ii) la subjetiva de que
sólo los ciudadanos romanos estaban legitimados para
llevarla a cabo.

KASER, Römisches Privatrecht, p. 120: "a lo
largo del periodo clásico la mancipatio retrocede
paulatinamente, pues sus efectos publicitarios ya no tienen
efecto en las grandes ciudades a través de los cinco
testigos. Pierde gran parte de su significado desde que la
entrega informal de la cosa es protegida como una propiedad
honoraria. En la época clásica tardía
(incluso antes en las provincias) hasta se documentaba, pero la
mancipatio por sí misma había perdido validez. En
el periodo posclásico desparece fulminantemente. Ya
hacía tiempo que no se utilizaba cuando Justiniano la
elimina de las fuentes clásicas."; idem,
Eigentum…, p. 209; V. GALLO, F.: "La pretesa
publicitá dei trasferimenti nel diritto romano arcaico e
clásico", SHDI, 23, 1957, p. 175: "… che tale
funzione sarebbe consistita nel portare a conoscenza di tutti
gli interessati il compimento dell´ato (e soggiungendosi
che i testimoni nella mancipatio ed il magistrado nella in iure
cessio sarebbero statu delle mere "Urkundspersonen"; in una
sorta di controllo pubblico sui trasferimenti; in una especie
di notifica al pubblico per rendere possibili eventuali
opposizioni da parte di terzi; in una garanzia
dell´acquisto a favore del mancipio accipiens;
…".

[433] Cautela necesaria en
tanto estuviera vigente el procedimiento republicano de las
legis actionem, en el cual le correspondería en
primera instancia la prueba del tracto que conecta su
adquisición con la originaria.

[434] A la que se
recurriría fundamentalmente para transmitir cosas
incorporales, pues "generalmente (casi se puede decir que
siempre) empleamos las mancipaciones, pues lo que podemos hacer
nosotros mismos en presencia de unos amigos no interesa ni es
necesario hacerlo con más dificultad ante el pretor o el
gobernador de la provincia" (Gai. 2,25).

[435] Paul.
D.41.3.14.pr.

[436] Inst. 4,15,4:
"…Mas la ventaja para el poseedor está en que, aun
cuando la cosa no sea del que la posee, si el actor no hubiere
podido probar que es suya, permenece en su lugar la
posesión: por cuya causa, cuando son oscuros los
derechos de uno y otro, suele fallarsee contra el
demandante."

[437] Hay un tramo de la
historia -de Diocleciano a Constantino- en que la
usucapio desaparece y el único mecanismo procesal
que tutela al demandado sería el de la
prescripción del ejercicio de la
a.reivindicatoria.

[438] No es extraño que
en la mancipatio el mancipio dans retuviera el
habere de la cosa, máxime en su versión
abstracta de mancipatio numno unno, formalidad desnuda
de toda esencia a la que se recurre para transmitir el dominio
independientemente de la causa. Sobre la mancipatio con reserva
de usufructo, Gai. 2,33, si bien el cauce normal era el
de la in iure cessio, ya que el ususfructus es
una cosa incorporal.

[439] Gai. 2,49.

[440] En la mancipatio
numno unno no cabe el ejercicio de la a.
auctoritatis, por lo que es probable que se estipulara el
duplo, tal y como era frecuente con la traditio ex iusta
causa.

[441] Gai.
4,17ª.

[442] Gai. 2,40/41

[443] KASER,
Eigentum…, p. 111: "El pretor considera, no obstante,
que el acto formal cuyo valor
publicitario se ha volatilizado es prescindible y se contenta,
también para una res mancipi con una
adquisición informal.", igualmente, p. 120.

Respecto de la actio publiciana diremos
sintéticamente que cumple el papel de una
presunción procesal, exactamente igual a como lo hace la
usucapio. De hecho, la acción publiciana se funda
en los mismos presupuestos de la usucapio -la
possessio civilis-, salvo el de los plazos (Ulp.
D.6,2,1,1). Es, pues, una acción que interinamente se
concede al desposeído que la adquirió ex iusta
causa (la buena fe se le presume) por la incertidumbre de a
quién corresponde la propiedad, mas si por ventura el
demandado reconstruyera satisfactoriamente el tracto y lograra,
por tanto, fundar su dominio en el correspondiente
encadenamiento de causas, la actio publiciana
habría de ceder ante la evidencia, pues ésta,
como nos dice Neracio, "no fue establecida para que de la cosa
se despoje al propietario…, sino para que tenga
preferentemente la cosa el que la compró de buena
fe y por esta causa obtuvo la posesión de
aquella."(Ner. D. 6,2,17).

[444] KASER,
Eigentum…, p. 125: "En cuanto a la venta de res nec
mancipi no podía el adquirente exigir la
rogatio de los testigos y por lo tanto le faltaba la
seguridad
añadida que en la venta de las res mancipi otorga
el silencio de potenciales terceros legitimados
(Drittberechtigten)". Se refiere el autor a los
legitimados para aducir un interés incompatible con la
transmisión que opera a través de ese acto o la
existencia de algún vicio que anule la
transmisión. Cabe encontrar en las fuentes referencias
indirectas a esta función. P.ej., Ulp. D.6,1,54:
"… si alguno hubiese conocido después que una cosa le
pertenecía, ni porque ignorando entonces que era suya
patrocinaba a otro que la vindicaba, pierde su dominio." Si se
tiene en cuenta que la mancipatio es una
vindicatio en la que el demandado se allana, se entiende
que esta función de asistencia (assistebat) que
el propietario ignorante de su derecho presta por
omisión también pueda darse en la
mancipatio.

La misma función atribuye PEREZ-PRENDES,
Breviario…, p. 36, al ritual que para los francos
suponía la transmisión de la propiedad: "La
decisión judicial a favor del primero implicaba la
transmisión inmediata … del bien, en forma
pública, aunque pendiente del transcurso del plazo de
año y día para las eventuales alegaciones de
interesados ausentes…".

Para el perido posclásico puede verse CJ.3,32,17, en
la que el propietario de un fundo avisa a quien quería
comprarlo de la ajenidad del mismo. Diocleciano manda que acuda
al presidente de la provincia para que se le restituya con los
frutos, pues se entiende que el comprador estaba de mala
fe.

[445] En los rituales por
hurtos no manifiestos, vindicatio y mancipatio no
es necesario pactar la indemnización; en los primeros
por tener el duplum o cuadruplum una naturaleza
netamente penal y en los segundos porque se interpreta la
incapacidad del auctor de defender la causa como un hurto del
precio, que, como vimos, va asumiendo paulatinamente una
naturaleza de indemnización civil.

[446] El pretor le
proporcionaba la actio publiciana contra todos aquellos
que fueran de peor condición que él, es decir,
cualquiera que no sea un adquirente del verus dominus
-su mismo auctor, todavía dominus ex iure
quiritum a pesar de la entrega-. También
podía ejercitarla contra su auctor si en
algún momento llegara a poseer de nuevo la cosa. Si el
propietario quiritario interpusiera la exceptio iusti
dominii, ésta vendría paralizada por la
exceptio rei venditae et traditae o doli, pues es
evidente que obra con mala fe quien reivindica una cosa que
vendió. Detalles en IGLESIAS, Derecho Romano, p.
232 y ss; KASER, Eigentum…, p. 111.

[447] Obsérvese el
paralelismo entre la posición jurídica del
"propietario bonitario" (in bonis esse o habere)
y la de quien hoy trae causa de un titular inscrito y no
inscribe (al que después llamaremos propietario/titular
in fieri). A pesar de que a ambos les corresponde una
propiedad bien fundada en un tracto sucesivo, les es oponible
la propiedad del adquirente de quien todavía "aparece"
como propietario (dominus ex iure quiritium o titular
registral). A ambos les queda el expediente (personal) de
dirigirse contra quien dispuso a favor del segundo comprador
(actio ex stipulatio o ex art. 1902 CC) y ambos
podrían valerse de la usucapio para consolidar su
posición sobre la cosa, en el caso del romano porque la
usucapio se da la ventaja procesal aludida (Gai. 2,41),
y en el caso del "propietario no inscrito", porque le faculta
para instar la incripción de la propiedad y la
consiguiente rectificación del asiento.

[448] IGLESIAS, Derecho
Romano, p. 256.

[449] D. 41.1.64: "Los fundos
ajenos que una persona incluye en la declaración para el
censo no por ello se hacen de su propiedad".

[450] Gai.
2,14ª.

[451] Gai. 2,14/18.

[452] Gayo habla de la
traditio como sistema transmisivo en Inst. 2,19;
en Inst. 2,20 se refiere a la necesidad de la causa en
los siguientes términos: "Itaque si tibi …
tradidero sive ex venditionis causa sive ex donationis sive
quauis alie ex causa…".

[453] IGLESIAS, Derecho
Romano, p. 280: " Grande es el acercamiento entre propiedad
y posesión. La propiedad es la posesión dotada de
garantía jurídica".

[454] Gai. D. 41,1,9,3.

[455] Gai. 2,43.

[456] Sobre los procesos
vindicatorios de las cosas dadas ex iusta causa, KASER,
Eigentum…, 195 y ss.

[457] LEVY, West roman
vulgar law, p. 179.

[458] En el esquema
simplificado que regía antes de la privatización
del ager publicus y, por tanto, antes de la
utilización de los interdictos en el proceso civil y
antes del consiguiente nacimiento de la noción de
"derecho limitado o limitativo del dominio".

[459] LEVY, West roman
vulgar law, p. 31. A pesar de la impropiedad que supone
utilizar el verbo possidere en la segunda oración
(possidemus) cuando ya se ha perdido el corpus
(contradictorio con "quae in longin quo posita
sunt"), este pasaje revela la distinción que se
trazaba entre quien tiene el corpus y el animus y
el despojado, a quien no obstante, se le sigue considerando
propietario precisamente porque tiene la intención de
recuperar el corpus a través de la vindicatio. De
hecho, en el giro "et ea proprietati nostrae possumus
vindicare" estaría utilizando el término
proprietas con rigor, pues a diferencia del dominium,
proprietas equivalió -según D"ORS, 185 – a
la nuda propiedad. Ver también KASER, 312, quien
además expone la evolución del concepto.

[460] LEVY, 40, hace una
selección de giros con los que los
posclásicos se refieren a la posición
jurídica del propietario. De entre ellos los siguientes
enfatizan el elemento de la perpetuidad:  "perpetuo
iure dominii possideat", "perpetuo iure
possideat"(CT 8.18.10 pr.), "perpetuo iure vindicet"
(IT 5.1.8), "iuri suom perpetuo vindicandum" (IT 8,18,9;
cf. RC 8,9,4) "iure perpetuo vindicabit"(INV 35 lin.
154). De especial interés para poner de relieve el
elemento de la perpetuidad (o elasticidad)
de la propiedad es Gai. D. 7,1,56: "Se preguntó,
si por razón del usufructo deba darse acción a
los de un municipio; porque parecía que había el
peligro de que se hiciese perpétuo, porque no puede
extinguirse ni por la muerte,
ni fácilmente con la disminución de cabeza
[capitis deminutio]; por cuya razón la
propiedad habría de ser inútil estando separado
siempre el usufructo". También se concibe la
propiedad como "el inconcuso derecho de la posesión" en
CJ. 7,16,5 (Alex.): "Y si no probara su
afirmación [una esclava que pretendía ser libre]
obtendrás [el comprador] el inconcuso derecho de la
posesión." Citado por LEVY, 27.

Una segunda serie de giros ponen de relieve el
carácter pleno de la posesión o del derecho:
"solidum perfectumque dominium" (CT 8.18.1.3) [315],
"omne pleni proprietate iuris obtineat" (CT 3.8.2.2)
[382], "pleno iure conquirat", "simili firmitate
posideat" (CT5.1.8) [426]; giros que se refieren a la
facultad excluyente de enajenar la cosa [liberam potestatem
(facultatem) alienandi" (CT 8.18.1.2) [315]; eod. 2. [319],
"nasciendi dominii et testandi circa quem voluerit" (CT
3.8.2.2 [382], cf. IT lin. 23] o propiedad como la facultad de
vindicar la cosa [sibi velut propriam vindicet
facultatem" (IT 3.8.2)] o de hacer con la cosa lo que al
tenedor le plazca [faciendi de eis (rebus) quidquid
voluerit" (INV 35 lin. 154; cf. IT 5,1,8; 8.18.6; RC
8.10)]

[461] También
influiría bastante el hecho de que la adquisición
de las res mancipi por mera traditio fuera
protegida por el pretor frente a los terceros de peor derecho
otorgándole la acción publiciana en base a la
ficción de haber completado el lapso de tiempo fijado
para la usucapión. 

[462] KASER, Römischen
Privatrecht, op.cit., pág. 120; LEVY, West roman
vulgar law, pág. 128.

[463] Dado que el desuso en
que cae la utilización de la mancipatio es fruto de un
proceso paulatino, paulatino es también el surgimiento
de la escritura
como elemento constitutivo del derecho real, con la evidente
diferencia de que éste no deja constancia erga
omnes de la celebración del negocio jurídico;
no garantiza la publicidad del
derecho, sino la prueba de su existencia, muchas veces en
perjuicio de tercero, que -faltando ahora las formas solemnes-
no tuvo oportunidad de conocer el derecho

[464] ZAMORA MANZANO, op.cit.,
págs. 25 y ss.

[465] De ello nos da cuenta,
de nuevo, ZAMORA MANZANO, pág. 31: "tabelliones quicquam
non iussos a librorum custodibus perficere scientes nohil
prodesse talia, sed etiam ipsi ut contra mandata facientes
poenam ferent eam quae par erit". No obstante, en la
página siguiente (32), advierte el citado autor que
"tampoco las inscripciones tenían carácter
constitutivo real", lo que parece ser contradictorio con el
hecho de que se anularan las transmisiones sin la toma de
razón en el registro fiscal. En
otras palabras. La adquisición irregular no daba derecho
alguno, ya que se reputaba nula y además se multa.
Parece, pues, que la expedición del certificado
registral de titularidad, previo pago del impuesto, es
requisito ad solemnitatem de la adquisición del
derecho real, luego diríamos que la inscripción
es constitutiva. Quizá la opinión del
carácter declarativo de la inscripción sea de
GALLO, citado en este punto por ZAMORA, op. cit., pág.
32.: GALLO, F.: Publicitá, ED, 38, 1988, pág.
972.

 [466] Ídem,
págs. 28-29. Se trata del Edicto de M. Rufo, prefecto de
Egipto en 89
d.C. " … critica la falta de inscripciones realizadas en
el Registro a pesar de la obligatoriedad de practicar las
inscripciones de los documentos e
transferencia … El edicto, haciendo eco de esas deficiencias
ordena a todos los propietarios que en plazo de seis meses
inscriban todos sus bienes en el Registro de adquisiciones o
Bibliotheke ton enkteseon"

[467] Véase, SOZA,
Mª de los Angeles, "La "insinuatio" y la "traditio"
inmobiliaria en el Derecho Romano postclásico", Revista de
estudios Histórico-Jurídicos, Valparaíso,
Chile, 2003, nota 3. [Dado que manejo la versión
electrónica del artículo,
utilizaré como referencia las llamadas a pie de
página en vez de el número de página]. La
autora nos da cuenta de la influencia que en esta época
tuvo la scriptura como medio de prueba de la
realización del negocio jurídico y también
como uno de los principales factores que contribuyó al
desuso de la mancipatio. Nos dice: "En el ámbito
procesal, este fenómeno quedó de manifiesto en la
abolición de las acciones de la ley; y, en el campo
negocial, se hizo evidente en dos importantes actos
jurídicos: el testamento y la stipulatio. Así, el
que figuraba en unas tableas testamentarias selladas por siete
testigos, se vio beneficiado por el pretor a través de
la bonorum possessio secundum tabulas  … A fines de
la República, el testamento pretorio sustituyó
plenamente al testamento civil. Algo parecido ocurrió
con la stipulatio, que tenía lugar bajo la forma de una
promesa oral y solemne, y se utilizaba para contraer un gran
número de obligaciones, En un primer momento, y a
consecuencia de la extensión de la stipulatio a los
peregrinos, se introdujo el uso de dejar constancia escrita de
la promesa oral. Posteriormente, las palabras solemnes se
presumieron iuris et de iure, y ya no fue necesario que ellas
se pronunciaran realmente, El mayor uso de la scriptura, pues,
como puede observarse, produjo una transformación del
aspecto formal de varios negocios
jurídicos de importancia." También hace
referencia a este predominio del documento con fuerza
probatoria per se, incluso desde la época
clásica, ARCHI (citado por ZAMORA, op. cit. pág,
55): "ARCHI justifica la nueva norma de Constantino por la
decadencia que comienzan a sufrir en esta época las
formas solemnes utilizadas en la transmisión, la
mancipatio y la in iure cessio, y en la que se da cabida a
nuevas formas que publicitan la transmisión, no
sólo con el llamamiento a los vecinos, sino con la
escrituración del negocio jurídico de
compraventa." Se cree que fue principalmente la exposición a la cultura
greco-egipcia, más publicista y garante de la publicidad
y de la consiguiente certeza sobre las titularidades, la que
desencadenó estos cambios de tendencias. La autora cita
también a MITTEIS, JÖRS-KUNKEL, KASER y LEVY. Una
voz discrepante es la de RIOBONO, que opina que se
llegaría a la escritura como consecuencia del desarrollo
del propio sistema jurídico romano. Sin embargo, no se
considera plausible esta opinión por el estancamiento
que la doctrina jurídica experimenta en esta
fase. 

[468] C.4.21.1: " Si hubieres
probado con cualesquiera medios que
tus deudores te deben dinero, el presidente de la provincia a
quien hubieres recurrido los compelerá al pago; y no te
obstara la pérdida de los instrumentos, si de 
evidentes pruebas
hubiere aparecido que ellos son deudores".

[469] C.4.54.1: "donados y
entregados los instrumentos de la compra de esclavos, debes
entender hechas la donación y la entrega también
de los mismos esclavos; y puedes, por lo tanto, ejercitar
contra el donador la acción real". Recordemos que los
esclavos eran considerados res mancipi y en tiempos
anteriores habrían sido susceptibles de mancipatio. La
razón de que antes de la generalización del
documento fuera necesaria la entrega de la cosa -en este caso
de los esclavos- para consolidar el derecho de propiedad sobre
los mismos es que sólo la posesión del esclavo
garantizaría la solidez jurídica del comprador.
Quien se arriesgara a comprar sin adquirir en ese acto la
posesión se exponía de lleno al fraude de
estelionato (doble venta de su vendedor) y a la dificultad
probatoria de su derecho. La entrega del documento sustituye a
la posesión porque permite probar y oponer un derecho
previo.

[470] La doctrina suele
coincidir en la acentuación de la tendencia a dejar
constancia escrita de las transmisiones a partir del S.IV,
consolidándose en el S.VI con Justiniano.

[471] Es precisamente la
asunción del poder por Diocleciano el que marca el inicio
del último periodo político que el imperio romano
conoció -al menos en oidente- y que se ha dado en llamar
el Dominado. Se caracteriza por la abolición definitiva
de las pocas funciones que
en época imperial pudieran corresponderle al senado y la
pérdida de su auctoritas y de las demás
instituciones honoríficas. Esta época se
caracteriza por la burocratización y la aparición
del vasto cuerpo de funcionarios de carrera -la
cancillería?-, lo cual favorece la correcta administración del censo como mecanismo
para cobrar tributos y, paralelamente, garantizar la prueba de
las titularidades facilitando así las transmisiones. La
venta sine cesu conllevaba la confiscación del
dominio y la obligación de restituir el precio. De ello
nos da cuenta ZAMORA MANZANO, op. cit., pág. 39. Se
advierte aquí una diferencia fundamental entre este
sistema de publicidad y el que estuvo vigente en la provincia
de Egipto: Mientras en éste las ventas
realizadas fuera del sistema de publicidad eran nulas y, por
ende, sólo era concebible una propiedad plena o
unitaria, bajo el régimen de Diocleciano parece que las
ventas sine cesu eran, en principio, válidas,
pero sujetas a la dura sanción de la confiscación
del dominio y del precio por la elusión del tributo y
-quizá colateralmente- por la falta de publicidad. De
ahí que ZAMORA nos hable en este caso de la posibilidad
de adquirir a non domino, fenómeno que
sólo es propio de los sistemas
registrales de inscripción declarativa o de sociedades
prerregistrales que protegen al tercero que confía en
ciertas apariencias
protegidas.

[472] Este riesgo es mayor
que el que se soportaba en el periodo clásico por quien
comprara un fundo sin cerciorarse de la corrección del
tracto sucesivo y asumiera el riesgo, pues en aquellos tiempos
la usucapión para las res mancipi era
extremadamente corta (1año), mientras que en el periodo
posclásico, al extenderse al suelo
itálico el régimen de la longi prescriptio
temporis que regía para el ager publicus,
parece que no se encontraría impedimento legal para que
el fisco confiscara el bien durante ese periodo de tiempo,
máxime si el poseedor del fundo está de mala fe,
en cuyo caso el plazo para usucapir se alargaría otros
10 años.  CONTRASTAR Y todavía se
podría añadir, a mayor abundamiento, que no es
seguro que el comprador sine cesu pudiera usucapir el
fundo en ese caso. Así se lee en D.41.3.18: "Aunque no
procede la usucapión contra el fisco, sin embargo, el
que sea comprador de un predio de un patrimonio vacante pero
todavía no denunciado como tal  podrá
adquirir lícitamente por la posesión continuada,
y así se ha establecido en un rescripto imperial"

[473] Esto es así
fundamentalmente a partir del año 337, en el que se
dicta una Constitución que acomete una reforma
importante en esta materia para
evitar las ventas sine cesu. V. FV 35.3: " … que a
nadie le esté permitido comprar ni vender algo sin
inscripción en el censo. Además deberá
haber una inspección pública o fiscal con la
siguiente cláusula a saber que si algo sin registrar en
el censo se vende y después es declarado por alguno, el
vendedor pierde desde luego la posesión y el comprador a
su vez el precio que dio, ante la demanda del fisco."

[474] Nótese que el
titular inscrito que venda al comprador y quede
desposeído tendrá un gran aliciente en hacer
titular registral a otro, pues de lo contrario, él
vendría obligado a satisfacer el impuesto, ya que
éste se cobra en el momento del devengo a quien aparezca
como dueño en el censo. Sabemos que esto es así
porque los pactos entre las partes que trasladaban la carga
impositiva del comprador (nuevo titular registral) al vendedor
(antiguo titular registral) devinieron nulos por obra de
Constantino. La Constitución imperial se encuentra tanto
en el Código Teodosiano (C.Th. 11.3.1), como en
el de Justiniano, con una última acotación
añadida (C. 4.47.2): "…algunos,
aprovechándose de los momentáneos apuros de
otros, compran fundos bajo esta condición, que no
pagarán al fisco ni los atrasos de los mismos, y que los
poseerán sin responsabilidades. Y por esto plugo, que si
constare que alguno celebró un contrato de esta
naturaleza, y que compró una posesión con esta
condición, esté obligado así por los
censos íntegros del fundo comprado, como por todos los
atrasos de la misma posesión, pues es necesario que el
que compra pague el censo de la cosa comprada, y que a nadie le
sea lícito vender una finca sin censo."

[475] Véase, a este
respecto, ZAMORA, op.cit. págs. 46 y ss.

[476] Sumariamente, sobre las
medidas adoptadas por Constantino para dejar constancia de la
transmisión de bienes inmuebles, ya sea por venta o por
donación -sujeta, como es lógico, a mayores
formalidades-, KASER/KNÜTTEL, pág. 50, donde se
afirma que esta práctica también se
extendió a algunos bienes muebles.

[477] C.4.54.25: " Mas al
escribir las donaciones debe expresarse el nombre del donador,
el derecho y la cosa, y esto no oculta o privadamente, sino que
la tabla, u otra cualquier materia que fuere de
duración, será escrita, por él mismo, y
por aquél a quien la suerte proporcionare;
debiéndose añadir también las actuaciones
que se han de hacer ante el juez o los magistrados, cuando las
leyes lo
requieren."

[478] Además, el hecho
de que el donatario no adquiriera la propiedad de la cosa
donada hasta que le fuera entregada efectivamente es coherente
con la interpretación que hemos mantenido de la
razón de ser de la tradición: la traditio
transmitiría la propiedad por dar inmediación al
propietario respecto de la cosa. De acuerdo con la mentalidad
romana, la propiedad se adquiriría por una
tradición fundada en la justa causa pro
donare.

Ahora bien, si otorgamos este significado a la
tradición no se entiende por qué se es
propietario en aquellos casos en los que no se adquiere al
mismo tiempo la posesión de la cosa, como en los casos
en los que se vende algo con la cláusula de
constituto posesorio. Parece que, en este caso, la
propiedad se equipara con la posibilidad de reivindicar la cosa
de quien la tenga en cada momento, siendo el documento la
prueba de ese derecho y la clave de la fortaleza de su
posición procesal. Si no hubiera documento, quizá
no pudiera cumplir de otra manera la probatio diabolica
de demostrar su  propiedad.

[479] Así mismo, ZAMORA
MANZANO, op cit., pág. 68 y ss.: "… no sólo se
dirige a salvaguardar los intereses públicos en la
medida en que se trata de asegurar la percepción de los
impuestos…
sino desde un punto de vista privado pretende: … 3.Dar
transparencia y reforzar la publicidad en las enajenaciones
mediante la intervención de los vecinos como grupo social
de referencia…" Y va incluso más allá al
afirmar que " subyacen aquí formas embrionarias del
actual principio de fe pública y legitimación registral ya que Constantino
establece que el testimonio de los vecinos y la
inscripción del bien en el censo aportan
garantías en la adquisición y considera
difícilmente atacable la adquisición apoyada en
estas formalidades".

[480] Parece que esto fue
práctica frecuente, al decir de SOZA,
pág…. Con las cautelas que introduce Constantino
se precluye la posibilidad de doble donación, pues el
tercero/segundo comprador, aún en el eventual caso de
que desconociera la primera donación -lo que en Roma ya
sería suficiente argumento para imputarle a él
mismo su negligencia y desposeerle definitivamente-,
vendría advertido por el testimonio de los vecinos, que
necesariamente habrían de intervenir en esa segunda
donación. Como vemos, la intervención de los
vecinos es una medida que garantiza sin fisuras un escrupuloso
respeto al
tracto sucesivo".

[481] No obstante,
también puede pensarse que con lo gravoso de la forma se
pretendiera hacer consciente al donante de la importancia de su
acto -un negocio jurídico esencialmente gratuito en el
que no se espera ninguna contraprestación- para procurar
así una madura reflexión.

[482] Resulta muy elocuente a
este respecto la dicción de la Constitución de
Constantino de 337 (FV 35.5): " … cuando con ceguera
irreflexiva y descuidando la información del caso, dejando a un
lado  la luz de la
verdad y sin pensar en la perpetuidad del dominio, disimulando
y despreocupándose de todas sus omisiones se
encaminan [se refiere a los compradores negligentes]
precipitadamente a que de cualquier modo y en no sé
qué subterráneo se celebren prácticas
solemnes entre el comprador y el vendedor… [hasta
aquí hace una descripción de la situación de
clandestinidad en las que se encontraban las transmisiones
inmobiliarias en ese momento y el peligro de fraude de
estelionato, al que, además, contribuía el
comprador con su negligencia. A continuación, la
Constitución anuncia los previsibles efectos
beneficiosos de la intervención de los vecinos en las
transmisiones inmobiliarias, intervención obligatoria
que se recoge en Fragmenta Vaticana 35.4. Veamos cómo se
refiere a este clima de
transparencia que persigue la ratio de la norma]  :
siendo mucho mejor, como hemos dicho, que se reconozca el
vendedor idóneo a la luz de la verdad, con la voz
pública como testimonio de garantía, bajo las
aclamaciones del pueblo, para que así el comprador
continúe durante una larga etapa feliz y sin
preocupaciones …"

[483] DIÓSDI, G.Y.:
Ownership in ancient and preclassical roman law,
Akadémiai Kiado, Budapest, 1970, pág. 173: "si
los derechos del propietario están siendo ejercidos por
otra persona, su propiedad se denomina nudum ius Quiritium por
las fuentes clásicas." El autor cita los textos de Gayo
(Gai, 1,54; 3,166), el Códex (C. 7,25,1) y Fr.
Dos, 9. Afirma que la expresión corresponde al
primer siglo a.C. y que, si estos términos fueran de un
origen más tardío, las reglas que que se refieren
a ella datarían del periodo preclásico.
Ídem, pág. 179, llega a la
conclusión de que la distinción entre plenum y
nudum ius es una distinción técnica: "en vez de
distinguir entre la propiedad quiritaria y la bonitaria, los
romanos distinguieron, más bien -dentro de la propiedad
quiritaria- entre plenum ius y nudum ius". A
juicio del autor, la expresión in bonis esse no era una
expresión técnica con un significado concreto,
sino que puede encontrarse en las fuentes con un significado
mucho más amplio para referirse a cualquier
situación en la que alguien tiene cualquier tipo de
pretensión legítima a una cosa.

[484] Sin embargo, como ya
hemos tenido oportunidad de señalar antes, esta
interpretación no explicaría por qué se
puede adquirir la propiedad mediante el constituto
posesorio o por qué el propietario que constituye un
derecho real de goce a favor de otra persona sigue
siéndolo a pesar de faltarle la posesión de la
cosa.

[485] Por tanto, la
función de la insinuación es semejante a la que
realizan los notarios, con la diferencia de que la
insinuatio rige para bienes que excedan de una
determinada cuantía (300-500 sueldos), mientras que la
intervención de los notarios u otros testigos
cualificados se prescribe para los restantes bienes inmuebles
que no alcancen ese valor. Esto se ve claramente en la
Constitución de Zenón: " … Pero mandamos que
sean válidas aun sin la firma de testigos también
las donaciones que no es necesario sujetar a actuaciones si
acaso fueran escritas por notario o por otro …".

[486] De hecho, nos consta que
era dable transmitir la acción reivindicatoria -en
puridad, se ejercia en nombre del verdadero titular-, y se
tenía por ello transmitida la propiedad. Esto se debe a
que en Roma no se protegen las adquisiciones de terceros de
buena fe, por lo que el ejercicio de esta acción no
podía verse obstaculizada por la protección de la
confianza en la apariencia de propiedad propia de los sistemas
germanistas, mas todavía existía en Roma un
peligro que el titular de la acción reivindicatoria
habría de afrontar, a saber, el de la usucapión
-si se tratara de res mancipi-, riesgo que
también podría presentarse en las res nec
mancipi en función de cómo hubiera sido
despojado el verus dominus.

[487] La Constitución
de Justiniano a Demóstenes, de 529, acaba con la
distinción a efectos de practicar la insinuatio
entre donaciones ante nupcias y comunes y establece el
límite para ambas en 300 sueldos, excluyéndose
solamente las donaciones pías y donaciones imperiales,
respecto de las cuales huelga la
insinuación, porque la validez y firmeza les
vendría de la autoridad del emperador. Respecto de las
donaciones pías, el límite se situaría en
500 sueldos. C.8.54.34: "Mandamos que ninguna donación,
ya común, ya hecha antes de las nupcias, que
ascienda  hasta trescientos sueldos, necesite de
insinuación, sino que tenga la suerte común, de
modo que no esté limitada hasta la suma de doscientos
sueldos, sino que en cuanto a la observancia sobre este
particular sean iguales así las donaciones comunes como
las hechas antes de las nupcias…, exceptuándose tanto
las donaciones imperiales como las que se hacen para causas muy
pías… Respecto a las donaciones imperiales con
razón se dispuso así por los príncipes
antecesores. Como por nosotros, que o necesitan ser hechas con
la observancia de la insinuación, sino que tuvieran
firmeza por su propia majestad."

Esta regulación permanece vigente durante apenas dos
años, pues por virtud de la Constitución de
Justiniano a Juan, de 531, se elevaría el límite
a 500 sueldos para todas las donaciones. Sabemos con certeza
que esto es así porque la Constitución de 531
deroga expresamente a la anterior. C.8.54.36: " También
podrán ser válidas sin ninguna distinción
hasta quinientos sueldos las demás insinuaciones, que
mediando actuaciones ni fueron de ningún modo
insinuadas. Porque creemos que por la presente ley se debe
añadir esto solamente para aumentar tales insinuaciones;
moderando nuestra precedente ley de tiempo anterior, por la
cual se mandó que tuvieran validez aun sin a
insinuación las donaciones hechas hasta trescientos
sueldos."

[488] C.8.54.34: " Mas si
alguien hiciera en muchos tiempos muchas liberalidades a favor
de la misma persona, cada una de las que no excede ciertamente
de la cuantía legal porque reunidas en una y exageradas
de dicho modo parecen que son excesivas y de cuantía
mayor, no se considere que es conveniente reunirlas en una e
introducir maneras por las cuales no sean válidas, y
sean reducidas a nulidad, sino que por el contrario sean
consideradas como muchas y subsista cada una según 
su propia naturaleza, y no necesite de la observancia de la
insinuación [mi énfasis]. Porque
habiéndose divagado por los antiguos sobre este
particular, determinando unos que son muchas, y otros que una
sola, nos pareció preferible la resolución
más benigna, a fin de que se entendiera que son muchas,
y todas válidas, y de que sepan los que reciben
liberalidades que son verdaderos, no falsos, sus
donadores."

[489] A este respecto, LEVY,
West roman vulgar law, p. 148 pone de relieve
cómo en sus Instituciones se trata en capítulos
diferentes la adquisición de la propiedad (2.1.40-48) y
la compraventa (3.23) o la donación (2.7).
También se refiere al hecho de que Justiniano "trata de
conseguir este objetivo no sólo mediante la
inclusión de innumerables sentencias del Digesto sino
también con sistematizaciones y formulaciones
propias".