La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 16)

[490] En el fondo, como ya
tuvimos ocasión de observar, no se trata de dos instituciones
totalmente inconexas ; en ambas se consigue el efecto de la
imperturbabilidad jurídica del tutelado: en la usucapio
mediante el expediente de referir a la contraparte una prueba
imposible y en la de la prescripción de
largo/larguísimo tiempo por la
prescripción de la vindicatio rei. De hecho,
Justiniano toma como base la prescripción de largo tiempo
para fijar unos plazos de usucapión que han llegado hasta
nuestros días. Inst. II, VI: "…se fijó en
nosotros una opinión mejor, para que ni los dieños
sean despojados tan pronto de sus bienes, ni
este beneficio se limite á cierta localidad. Y por ello
promulgamos sobre el particular una constitución, en la que se dispuso, que los
bienes se usucapian si son muebles por tres años, y si
inmubels, por la posesión de largo tiempo, "esto es, de
diez años entre presentes,y  de veinte entre
ausentes), y que de estas manetas no solamente en Italia, sino en
toda la tierra que por
nuestro imperio se gobierna, se adquiera el dominio de las
cosas, precediendo una justa causa de posesión".

[491] Lo cual no significa que
aquél que cumple con el plazo, la iusta causa y
la bona fides adquiera automáticamente la
propiedad de
la cosa. La usucapio (al igual que la comentada usus
auctoritas) es una presunción de propiedad y, por
tanto, a quien usucape hay que tenerle por propietario hasta
que se demuestre lo contrario, esto es, que la cosa es hurtada.
De hecho, a renglón seguido de la solemne
declaración "in omni terra, quae nostro imperio
gubernatur, dominia rerum, iusta causa possessionis praecedene,
acquiratur" [Inst. II,VI,pr.] se suceden varios pasajes
consecutivos que exponen la excepción de la cosa
furtiva.

[492] No obstante, sigue
gravitando durante este periodo el fantasma de la reserva de
usufructo celebrado –in fraudem legis -LEVY, 151,
citando a juristas bizantinos-  que ya en Derecho
posclásico excepcionaba en la práctica el
requisito de la tradición.

[493] Por ejemplo, Justiniano
se refiere implícitamente en Ins. 2.1.41 a la Tabla
VII,11: "Las cosas vendidas y entregadas no se adquieren por el
comprador más que se éste hubiera pagado el
precio al
vendedor o le hubiera satisfecho de otro modo, como con la
intervención de un garante o mediante la entrega de una
prenda…". No obstante, a juicio de LEVY, 150
-basándose, entre otras cosas, en un comentario de
Teófilo- esta regla quedó obsoleta "tan pronto
salió de la pluma", pues la fides en el comprador
también equivaldría, de acuerdo con el texto de la
ley, al
pago.

[494] Gai. 1,119.

[495] KASER,
Eigentum…, p. 203; Tab. VII,11.

[496] Ídem. La
fides aparece, de hecho, como una de las excepciones a
la exigencia de un pago simultáneo,
característico de la etapa arcaica, posclásica y
justinianea del derecho
romano (D.18.1.19) y del Derecho griego.

[497] No obstante, el concepto de
obligatio es posterior al de la infamia o el
nexum y muy posiblemente sólo se aproxime a la
concepción actual de elemento integrante del binomio
deuda responsabilidad (Schuld-Haftung) cuando
ésta se patrimonializa (Lex Poetelia Papiria -326
a.C.-).

[498] Según KASER, la
compraventa pasa a ser un negocio jurídico de carácter obligacional, como muy tarde, en
el S.II a.C. Se refiere, obviamente, a la
emptio-venditio como un contrato
consensual.

[499] Paul.
D.21,2,56,pr.

[500] Normalmente se hace
referencia a esta principal obligación del deudor como
la de "habere licere", esto es, hacer lícita la
tenencia al accipiens. No obstante, la función
de la stipulatio habere licere es discutida en la
doctrina. En D.45.1.38.2 Ulpiano parece poner en entredicho la
utilidad de
dicha estipulación para conseguir el efecto de
garantizar al comprador la pacífica tenencia de la cosa
frente a todos, pues nadie puede prometer sobre el hecho de un
tercero, siendo nula la promesa en tal sentido. Se entiende
entonces que tal estipulación obligaría a
responder al vendedor de las perturbaciones que él mismo
o sus herederos ocasionaran en la tenencia del vendedor, pero
en ningún caso de las perturbaciones de terceros, por
las que sólo éstos podrían obligarse. No
obstante, habida cuenta de que, como señala SARGENTI,
son numerosas las estipulaciones que tienen por objeto un
evento sólo abstractamente sometido a la voluntad del
promitente, no habría razón para prohibir tales
estipulaciones siempre y cuando se esté en condiciones
de responder de las consecuencias que se produzcan por el
incumplimiento del hecho prometido. Citado por CALONGE, A.:
Evicción. Historia del concepto y
análisis de su contenido en el Derecho
romano clásico, Universidad
de Salamanca, 1968, pp. 30-32, se muestra
partidario de esta consideración.

[501] Cels D. 41,2,18,2
(…o si habiendo yo comprado un fundo vecino el vendedor me lo
señalara desde la torre…); Pap. D.18,1,74
(Entregadas las llaves, se considera entregada la
posesión de las mercancías guardadas en los
almacenes…).

[502] Cels.
D.21,2,62.

[503] Cualquier ejemplo de
reserva de usufructo sirve para ejemplificar la práctica
del constituto possessorio. Para el Derecho clásico
puede verse, por ejemplo, Gai. 2,33. Un caso curioso de
constituto possessorio per epistolam es el consignado en
Ulp. D.6,1,77: "Cierta mujer
donó por carta un fundo
a quien no era su marido, y le tomó en arrendamiento el mismo fundo…"

[504] Los jurisconsultos
consideraban necesaria la entrega porque el habere es el
presupuesto de
la possessio y ésta la del ejercicio del
interdicto (uti posidetis para fundos, utrubi
para bienes muebles) mecanismo procesal privilegiado que
procura un habere tendencialmente perpetuo
(dominium oius possessionis en el Derecho
posclásico). De ahí la obsesión por
procurar la possessio al comprador y que en los casos en
los que la traslatio rei fuera impracticable la
possessio se entendiera procurada a través de
alguna ficción. P.ej., el nudo propietario (dominus
proprietatis) era possessor y el usufructuario
no.

El sistema se
enfrenta definitivamente a sus propias contradicciones cuando
prevalece en la doctrina la opinión de aquellos que
abogaban por extender la tutela
interdictal a los tenedores de cosa alieno nomine, como
el usufructuario, ya que es palmariamente contrario a la propia
función del interdicto -la tutela sumaria del despojado
para legitimar al Estado– que
un tenedor tenga que recurrir al nudo propietario para que le
defienda de los despojos violentos. Se empieza a considerar a
estos efectos que el tenedor ex iusta causa
también es un possessor (quasi possessor) y
entonces la entrega -incluso fingida- pierde cualquier vestigio
de significado, pues ambos son possessores. El
interdicto pierde su función procesal y ésta es
asumida por el documento.

[505] En Afr. D.21,2,46
se expone un caso de venta de
cosa usufructuada por otro. Al declararse incapaz al
usufructuario, se dice que éste vuelve a la propiedad
(Attio capite minuto non ad me, sed ad proprietatem
usumfructum redire ait) -Africano emplea proprietas
en sentido técnico como a la que en época
justinianea sería la "nuda propiedad", giro ya
clásico (Gai. 2,30)-. No se habla aquí
expresamente de consolidación, pero ya se contrapone el
derecho limitado al absoluto. El término
consolidatio, que Gayo no utiliza en 2,30
(…convertatur in proprietatem…) ya es familiar a los
juristas en tiempos de Justiniano (Inst. II,4,3: "si
fructuarius propietatem rei adquisierit, quae res consolidatio
apellatur…").

[506] D"ORS emplea el giro en
Derecho Romano Privado, p. 226.

[507] IGLESIAS, Derecho
Romano, p. 369: "… es un contrato consensual por el que
una de las partes -vendedor- se obliga a transmitir la
posesión de una cosa, y a asegurar su pacífico
goce –habere licere– en tanto que la otra -comprador-
asume la obligación de entregar en propiedad una suma de
dinero
–pretium-."

No es casualidad que el profesor
Iglesias se refiere paladinamente a la obligación por
parte del comprador de entregar la propiedad de las monedas,
mientras obvia referirse a la propiedad de la cosa vendida.
Dado el carácter "ultrafungible" de las monedas es
comprensible que el vendedor adquiera en todo caso la propiedad
de las mismas, pues tales monedas no pueden ser objeto de
reivindicatio. Esta concepción de la propiedad se
encuentra también en Ulpiano, tal y como nos lo
transmite MIQUEL, J.: "La doctrina de la causa de la
tradición en los juristas bizantinos", Anuario de
historia del
Derecho español, vol. 31, 1961, p. 528: "mientras
el texto de Ulpiano contempla el contrato obligacional y afirma
que las monedas no se hacen del accipiente, puesto que no
quedan definitivamente en su poder [mi énfasis]
…"; Constatino (FV. 35.5): "cuando con ceguera irreflexiva y
descuidando la información del caso, dejando a un lado
la luz de la
verdad y sin pensar en la perpetuidad del dominio,
disimulando y despreocupándose de todas sus omisiones se
encaminan precipitadamente a que de cualquier modo y en no se
qué subterráneo se celebren
prácticas… [mi cursiva]". También
VOLTERRA, E.: Instituciones de Derecho privado romano
(trad.), Civitas, 1986, p. 497; se refiere a la principal
obligación del comprador como aquélla que
consiste en "transmitir la propiedad de la suma de dinero".

[508] Los juristas romanos no
definen la propiedad nam omnis definitio in iure civili
periculosa est (Jav. D. 50,17,202), algo
fácilmente entendible si se tiene en cuenta que eran
más abogados que académicos.

[509] En el sentido del art.
430 CC, equivalente al romano habere. También,
tener (tenere), tal y como aparece en el art. 431 CC,
contrapuesto al disfrute.

[510] Esta obligación
esencial del vendedor de procurar la propiedad, entendida como
obligación de asistir satisfactoriamente al comprador en
las perturbaciones de derecho que éste sufra por parte
de terceros puede desprenderse fácilmente de Gai.
D. 18.1.35.4, que, tras referirse al riesgo en la
compraventa, trata de la responsabilidad que afronta quien
vende una cosa ajena: "… Si ésta [la diligencia de un
buen padre de familia en la
conservación de la cosa que se debe] se hubiese
observado y no obstante perdió la cosa, el vendedor
estará seguro, con tal
de que ofrezca al comprador la acción reivindicatoria y la
condicción; de aquí se deduce lo que ocurre con
el que vende una cosa ajena; como éste no puede disponer
de la reivindicatoria ni de la condicción, habrá
de ser condenado por este mismo hecho: porque, si hubiese
vendido su propia cosa, podría transferir al comprador
aquellas acciones [mi énfasis]". De la lectura
de este pasaje se  llega al convencimiento de que la
obligación que al vendedor incumbe de transmitir la
propiedad equivale a prestarle la necesaria asistencia procesal
que le hagan prevalecer en un juicio vindicatorio. Si el
vendedor perdió la cosa sin culpa, estará seguro
cediendo las acciones
para recuperarla. He aquí otro de los innumerables
pasajes en que se pone de manifiesto cómo no es tan
relevante la entrega de la cosa y sí la asistencia
procesal para recuperar erga omnes y a perpetuidad su
tenencia. No en vano, ya opinaba Modestino que "tenemos algo en
nuestro patrimonio
cuando tenemos acción para reivindicarlo o
excepción para que no nos lo reivindiquen"; cfr. art.
348 II CC.

[511] CALOGNE,
Evicción. Historia del concepto y análisis de
su contenido en el Derecho romano clásico,
Universidad de Salamanca, 1968, p. 33, se refiere a la tesis de
GIRARD como la que la generalidad de la doctrina acepta:
"Aparece una primera fase en la que la evicción y el
contrato de compraventa van disociados, por ser el
régimen de la primera totalmente voluntario; una segunda
fase lleva a la obligatoriedad de prestar el vendedor la
garantía de evicción que el comprador puede
compeler a hacerse prestar por la actio empti; un paso
más y vendrá a entenderse como realizada la
estipulación -ya que no la mancipación- en los
casos en que debería haberse celebrado, hasta que
finalmente le viene concedida en cualquier caso al comprador,
en el supuesto de evicción, la propia acción del
contrato para pretender el resarcimiento de la misma." Sobre
esta evolución, KASER, Römisches
Privatrecht, pp. 212-213.

[512] D.19.11.1.18: "Y dice
allí mismo que aunque, abiertamente se comprenda en la
venta que no se responderá por evicción, ha de
admitirse lo mismo: que al producirse la evicción se
debe el precio y no la utilidad, pues en los contratos de
buena fe no toleran la convención de que el comprador
pierda la cosa y el vendedor retenga el precio, a no ser,
quizá, dice Juliano, si alguno admitiese todas estas
mencionadas convenciones del mismo modo que se admite que el
comprador no recibe la mercancía, como por ejemplo,
cuando compramos de un pescador la redada futura o el ojeo de
un cazador después de poner los lazos o la redada del
cazador de aves, porque
aunque nada obtenga el comprador tendrá no obstante que
pagar el precio. Pero en las convenciones antes mencionadas
habrá de decirse lo contrario, a no ser que
conscientemente venda lo ajeno…"; también D. 18,1,8,1:
"… Esa compra se contrae aunque nada se alcance porque
es una compra de una esperanza. Y si hubiera evicción de
lo que en este caso se hubiera conseguido … no se
adquiere una responsabilidad por compra, porque ya se entiende
que se quiso hacer de ese modo".

[513] "…et si quis eum
hominem partemve ex eo quis evicerit quominus me eumve ad quem
ea res pertinebit habere recte liceat, qua de re lis tibi recte
denuntiata erit, tum quanti is homo emptus est, tantam pecuniam
duplam partemve eius duplam mihi dari spondesne?" KASER,
Römisches Privatrecht, pp. 212-213.

[514] Ulp.
D.19.1.11.15: "…solamente dejará de estar obligado el
vendedor si vendió el esclavo ignorando que era ajeno
… en tanto el que vendió a sabiendas un esclavo ajeno,
dice Juliano, no está exento de dolo y , por ello,
quedará obligado por la acción de compra.";
Ulp. D 19.1.11.16: "Claro que por el dolo responde le
vendedor, y por eso da promesa en garantía de dolo, pero
aunque no  la diese, si la hubiese vendido sabiendo que la
cosa no le pertenecía en garantía o que no era de
aquél que se la pignoró quedará obligado
por la acción de compra, porque ya hemos dicho que debe
responder de dolo". Ulp. D. 19.1.11.18: "… hay que
decir que queda obligado por la acción de compra, porque
obra con dolo".

[515] El precio es
precisamente la contraprestación que se da a cambio de
poder exigir
la responsabilidad por evicción [D.19.1.11.2: "…
y si no lo es [propietario] el vendedor se obliga tan
sólo respecto a la evicción, con tal que el
precio haya sido pagado o se haya dado por ello una
satisfacción [mi cursiva]).

Esta interpretación conecta con la doctrina de
KASER, quien vinculaba la actio auctoritatis con la
actio furti nec manifesti por el hurto de las monedas.
Acerca de este aspecto en particular y, en general, sobre la
evolución de los medios
procesales para exigir responsabilidad por venta de cosa ajena,
CALONGE, Evicción…, p. 23.

[516] Es muy ilustrativo por
lo que se refiere a la renunciabilidad de la acción de
evicción y también para entender concepto de
propiedad para los romanos, D.19.11.1.18: "Y creo que hay mucha
diferencia si se prometió que por su parte o por parte
de las personas que le sucediesen no se impediría la
pacífica posesión, o si se prometió por
parte de todos, pues si se prometió sólo por su
parte, no se considera que responda en caso de evicción
de otro y, por ello, si la cosa es reivindicada, aunque hubiese
mediado estipulación no quedará obligado por
ella, y, no habiendo mediado ésta, tampoco
quedará obligado por la acción de compra. Pero
escribe Juliano que, aunque el vendedor exprese abiertamente
que no se impedirá por su parte ni por su heredero la
pacífica posesión puede sostenerse que
aquél no está obligado, ciertamente, respecto al
interés del comprador, pero sólo a
devolver el precio."

La responsabilidad por evicción sigue siendo
renunciable en el sistema jurídico medieval.
Véase a este respecto PéREZ PRENDES,
Breviario…, p. 627, que explica el régimen de
la evicción en clave "germanista": "El saneamiento por
vicios en el derecho transmitido se fundamenta en la idea de
que el vendedor posee la Gewere sobre el objeto transmitido y,
en consecuencia, la traslada al comprador; pero si así
no fuese, éste quedaba sometido al Anefang de un
tercer reclamante: Para evitarlo, el vendedor actuaba de
otor del comprador… Cabe la posibilidad (Libro de los
fueros de Castilla) de que el vendedor se libere de esta
obligación advirtiendo amistosa y previamente su
imposibilidad de saneamiento al comprador, que entonces es
quien asume el riesgo; pero si no es así, la compraventa
se rescinde, se recupera el precio, la cosa pasa a quien
triunfe en su reclamación y el vendedor debía
asumir las caloñas o indemnizaciones."
Nótese la vinculación que hace el autor entre
deuda y responsabilidad.

[517] DOR´S, Derecho
Privado Romano, p. 546, nota 2. No obstante, señala
este autor a renglón seguido que "el hecho de no haber
adquirido la propiedad a causa de la entrega [mi
énfasis] del vendedor no justifica la reclamación
del comprador en el Derecho clásico [añade que
sí lo hacía en el Justinianeo]".

[518] D´ORS, Derecho
romano privado, p. 494, "la declaración de no querer
transmitir la propiedad es incompatible con el contrato de
venta", apoyándose en D.18.1.80.3: "Nadie puede
considerarse que ha vendido aquello cuya propiedad no se quiso
que pasase al comprador, porque esto es un arrendamiento y otro
tipo de contrato".

[519] El Dios de la propiedad
inmueble en Roma es
"Termino". No nos consta si existió un Dios
específico para la propiedad mueble. HOMO, León:
Nueva historia de Roma, editorial Iberia, séptima
ed., 1981, p. 52.

[520] Tan pedagógico
como lapidario, Ulp. D.21,1,18: "No hay duda alguna de
que cualquiera puede vender una cosa ajena, porque hay compra y
venta; pero puede quitarse la cosa al comprador"; Gai.
D.18.1.35.4: "… de aquí se deduce lo que ocurre con el
que vende una cosa ajena; como éste no puede disponer de
la reivindicatoria ni de la condicción, habrá de
ser condenado por este mismo hecho, porque si hubiese
vendido su propia cosa, podría transferir al comprador
aquellas acciones …".

[521] El vendedor
incumpliría el contrato si se niega a asistir a su
comprador en el juicio o si, tras haberle asistido , hubiera
sido condenado el comprador a entregar la cosa y el vendedor se
negare a indemnizarle ex evictione.

[522] Cfr. art. 1102 CC.

[523] Inst.
IV,XII,pr.

[524] XII Tablas,
(11)  Venditae - et
traditae (res) non aliter emptori adquiruntur, quam si is
venditori pretium solverit vel alio modo satisfecerit, veluti
expromissore aut pignore dato ; quod
cavetur - lege XII tab. ( Inst.,
2, 1, 41 ; Cf. Pomp., ad Q.
Muc., D., 18, 1, 19).

[525] KASER, Compraventa y
trasnmisión de la propiedad en el Derecho Romano y en la
dogmática moderna, publicaciones de los seminarios
de la facultad de Derecho de la universidad de Valladolid,1962,
p. 24: "…Pero con el paso a la época posclásica
se produce un cambio muy profundo. Tras el fin de la jurisprudencia clásica, se
enseñorea de la parte occidental del Imperio romano
el Derecho vulgar, esto es, un Derecho que, si bien es
todavía romano, desciende a bajo nivel, después
de la pérdida de la cultura
romana. Tras la desaparición de los grandes maestros,
queda tan sólo un núcleo de profesores de Derecho
y prácticos con poca capacidad y formación. El
Derecho romano se torna tosco en sus manos, y se tergiversa
notablemente. Este Derecho vulgar vuelve, de nuevo, al estadio
de la compraventa al contado. La mancipatio y la in iure cesio
caen en desuso, y la traditio pasa también a segundo
plano. Ahora, lo decisivo es la compraventa que se
efctúa inmediatamente transmitiendo así la
propiedad. Asimismo la donación, la constitución
de la dote, bastan para transmitir la propiedad, con tal de que
la cosa se entregue simultáneamente. Con ello se
sacrificó la distinción, cuidadosamente elaborada
por los romanos, entre negocio causal y entrega,
confundiéndose el negocio obligatorio y el negocio real,
análogamente a como sucedía en la época
primitiva con la mancipatio, a la que hemos caracterizado
también de compraventa al contado… Además, el
requisito del pago del precio va adquiriendo cada vez
más relieve para
la adquisición de la propiedad por compraventa,
relegando a la traditio a un segundo plano."

[526] DIÓSDI, G.Y:
Ownership…, p. 73: "En Roma, sin embargo [en contraste
con la venta griega], la transmisión de la propiedad y
la venta fue separada desde época antigua por la
creación de la mancipatio nummo uno, esto es, la
mancipatio por un precio simbólico. Como consecuencia,
el acto perdió gradualmente su carácter de venta,
y pasó a ser un acto de transmisión. La
adquisición del mancipium y el posterior dominium no
dependía del pago del precio, sino de la
celebración de la mancipatio o de cualquiero otro acto
de transmisión".

[527] Jul. D.
41,1,36.

[528] Que el dominio se
procura con la entrega y no con el pago se deduce de la cautela
que adopta el banquero vendedor en Gai. 1,126, quien,
lejos de recurrir al hipotético pactum reservati
dominii opta sencillamente por no entregar la cosa: "…
pero si se advirtió en la subasta que no se
entregaría la cosa al comprador hasta que pagase el
precio, el banquero se puede apoyar en esa réplica: "O
SI SE ADVIRTIÓ QUE NO SE ENTREGARÍA LA COSA AL
COMPRADOR HASTA QUE ESTE PAGASE EL PRECIO." Para el Derecho
posclásico, Dioc. CJ. 4,38,9 [293-305 d.C.].:
"Mas no habiéndose pagado el precio convenido… no se
considera irrito semejante contrato, ni por consiguiente, posee
menos legítimamente el que compró porque se
niegue que se haya pagado la suma que se había convenido
dar."

[529] D.18.3.4.3: "Si se
hubiese vendido un fundo con cláusula comisoria, esto
es, para que, si dentro de un término no se hubiera
pagado el precio, se tuviera el fundo por no comprado, veamos
cómo ha de demandar el vendedor … Ciertamente, la
compra queda disuelta, pero es cuestión decidida, ya que
compete la acción de venta". Si compete la actio
venditi y no la reivindicatio es porque la propiedad
pasó al comprador. También D. 18,2,1 in
fine: "La adjudicación a término se hace
así: "Quede comprado por ti aquel fundo en cien mil
sestercios, a no ser que algún otro antes de las
próximas calendas de enero me hubiese hecho mejor
oferta, para
que la cosa cambie de propiedad". Estamos ante un pacto
con efectos resolutorios típico (in diem
addictio) consistente en resolver una compraventa por la
aparición de un mejor postor dentro de un plazo
determinado convenido por las partes. Este pacto es de una
naturaleza
idéntica al de lex commissoria (resolución
por impago del precio), por lo que cabe extrapolar el
régimen jurídico de aquél a este. Si, como
se desprende de este pasaje, el comprador es propietario
durante el periodo de pendencia (último inciso a
contrario), cabe deducir que, igualmente, quien compra sin
pagar el precio también lo es hasta que incumpla
definitivamente su obligación; más claro resulta
Ulp. D. 6,1,41: "Si alguien hubiese comprado con la
cláusula de que si otro hiciese mejor oferta se
apartaría de la compra, después de hecha
aquélla, no puede ejercitar la acción real",
luego –a contrario– si antes de la puja del tercero
podía ejercitar la reivindicatio, era
propietario. Sobre estos pactos, VOLTERRA, E.: Instituciones
de Derecho privado romano, Civitas, 1986, pp. 181-182;
IGLESIAS, Derecho Romano, pp. 376 y 377.

La idea de que el dominio vuelve al vendedor en caso de
impago se encuentra también en los textos de los
glosadores y así pasa a las fórmulas de Rolandino
tal y como las cita GIMENEZ ROIG, "Venta por el propietario no
poseedor. Cesión de la acción reivindicatoria",
RCDI, 1980, pp. 295: "En efecto, si dijo: "Vendo tal cosa por
ciento"; si el precio no se pagó dentro del plazo
señalado o si otro presentó mejor oferta, la cosa
queda incomprada. En este caso, no habiéndose pagado el
precio no habiéndose presentado mejor oferta, el dominio
vuelve al vendedor, que puede reivindicarla como suya
[mi cursiva]".

[530] Ulp. D. 18,3,1:
"Si se hubiese vendido un fundo con cláusula comisoria,
más parece que la compra se resuelve que se contrae bajo
condición". Pero, sin duda, quien más
magistralmente ha expuesto el régimen jurídico a
aplicar en los casos de impago del precio al vencer el plazo
dado al comprador ha sido Papiniano. D. 18,3,4,2: "Papiniano,
elegantemente escribe que, tan pronto se ha incurrido en el
supuesto de la cláusula, deberá determinar el
vendedor si quiere ejercitar su derecho comisorio o prefiere
reclamar el precio; porque si hace valer el comisorio,
después no puede ya variar" Se reconoce de manera
cristalina en este pasaje el régimen jurídico de
la resolución por incumplimiento que hoy día
recoge el art. 1124 CC. En contra, Herm. D. 18,3,7: "Si
el vendedor pide el precio después del término
comisorio establecido, se entiende que ha renunciado al mismo y
no puede variar y volver a él."

[531] D"ORS, Derecho
Privado Romano, p. 226.

[532] CJ.4.38.8/9,
respectivamente: " Si…enajenaste unas viñas, y no se
te entregó el precio, te compete la acción del
precio [actio pretii], no la repetición de las
cosas que diste [dedisti]"/ "…Mas no habiéndose
pagado el precio convenido, pero habiéndose entregado
[tradit] únicamente la posesión, no se
considera írrito semejante contrato ni, por
consiguiente, posee menos legítimamente el que
compró, porque se niegue que se haya pagado la suma que
se había convenido dar."

[533] D.18.4.2, en contra,
D.18.3.7 (Hermog. 2 iur. epit.).

[534] D.18,3,1; D.18,3,3.

[535] VOLTERRA,
Instituciones…, pp. 180-182 afirma que no se
conoció en Roma la condición resolutoria como
tal, sino únicamente la suspensiva. El efecto
práctico de resolver un contrato por el acaecimiento de
un hecho futuro e (in)dependiente de la voluntad de las partes
contratantes (como el impago) se conseguía mediante el
expediente indirecto de celebrar un pacto sometido a la
condición suspensiva del impago, siendo el objeto de
este pacto precisamente el dejar sin efectos el contrato
principal. La propiedad revertía de nuevo al vendedor,
pero a través de diferentes cauces jurídicos en
función de la época. Así, mientras en el
Derecho clásico el vendedor tenía una
acción para exigir la restitución de la cosa (se
discute si a través de la reivindicatio o la
actio venditi), en el Derecho justinianeo la
reversión de la propiedad operaba ipso iure en el
momento en que se verificara el cumplimiento de la
condición; Idem, pág 182 y 369-370.

[536] D.18.1.53: "si el
vendedor ha recibido garantía del precio, por cualquier
razón, como por ejemplo, mediante novación de un
nuevo deudor o por dación de prenda, será
como si el precio hubiese sido pagado."

[537] CANDIL, Pactum
reservati dominii, pp. 58 y 59, se basa para formular sus
hipótesis en la autoridad de
autores de los que la generalidad de la doctrina romanista
actual no ha oído
hablar nunca (GLÜCK, EXNER, GENSLER, GOLSCHMIDT, THORSCH)
y en ciertos pasajes del Digesto -los interpretaremos
enseguida- que, aunque en ningún momento se refieren
expresamente a la figura del pactum reservati dominii,
según el autor hacen referencia inequívoca a
él (D.19.1; D.39.2; D.43,26; D.4,54; D.18,6;
D:19,2).

[538] No obstante, si se
compara Inst, 2,1,41 con el precedente histórico
al que Justiniano hace implícita referencia (Tabla
VII,11) se aprecia una diferencia sustancial: la
Comisión triboniana reproduce literalmente el texto de
la mencionada tabla (fianza o prenda=pago), pero añade
en un último inciso revelador: el comprador
devendrá propietario (statim rem emptoris fieri)
si el vendedor confió en él (si fidem emptoris
secutus fuerit). Esto sólo se explica si se entiende
que Justiniano -y esto va en la misma línea que la
opinio de Pomponio- se quiso desmarcar
explícitamente de la necesidad arcaica de pagar el
precio para adquirir la cosa.

Además, conviene salvar las distancias (mil
años) entre una disposición de las XII Tablas y
una de las Instituta: en la quinta centuria a.C. el pago
era necesario para adquirir la cosa porque el pago era
presupuesto de la entrega (trueque), no porque habiendo entrega
el pago fuera el presupuesto de la transmisión.

[539] Veamos qué dice
el Derecho de gentes en el pasaje anterior: Inst. II, I,
41: "También por la tradición se adquieren para
nosotros las cosas según el Derecho
natural; pues nada hay tan ajustado a la equidad
natural, como que se condidere valedera la voluntad del
dueño, que quiere transferir a otro su cosa: y
así, de cualquier género
que sea la cosa corpórea, puede ser entregada, y
entregada por su dueño se enajena".

[540] Este último
inciso -alineado con la opinio de Pomponio- no aparece
en la Ley de las XII Tablas.

[541] El otorgamiento de
garantías viene expresamente contemplado en D. 18,1,19
como subrogado del pago antes de referirse a la fides
(aut satis eo nomine factum). Esta equivalencia entre el
otorgamiento de garantías y el pago del precio puede
encontrarse igualmente en Gai. D.18.1.53, quien no
menciona la fides como sustituta del pago.

[542] CANDIL, Pactum
reservati dominii, p. 63, considera que las partes pueden,
en virtud de la autonomía de la voluntad, modificar las
reglas de derecho romano que rigen la transmisión de la
propiedad: "En derecho romano y con aplicación especial
a la compraventa, el momento de consumación, aunque
sometido a reglas, deja margen a la voluntad de las partes,
para hacer variaciones que respondan a conveniencias dignas de
respeto y
que no violan ni la lógica ni el orden público, ni la
ley, ni en general terceros intereses…" Esta forma de
argumentar es totalmente ajena al proceder de un jurisconsulto
romano. La lógica, la ley, el orden público, los
terceros, etc., como límite a la autonomía de las
partes son argumentos con los que el jurista moderno
está familiarizado, mas a mi modo de ver extrapola
arbitrariamente al Derecho romano concepciones modernas quien
pretende basar en estos argumentos la existencia de tal pacto
dispositivo. La idea de que el pacto no modifica el contrato de
compraventa, que es válido, sino sólo su
consumación puede encontrarse repetidamente calcada en
la jurisprudencia que estudiaremos después como doctrina
mayoritariamente aceptada por los tribunales.

[543] Sobre la posibilidad de
suspender convencionalmente los efectos de la traditio ex
iusta causa, CANDIL, Pactum reservati dominii, p.
63: "La consumación es una consecuencia natural de toda
relación jurídica, pero no es ni puede ser
esencial en el sentido de no modificable, y esto es lo que
pretende el pactum reservati dominii, no modificar la
perfección, sino deferir la consumación del
contrato de compraventa. ¿No sería una ataque a
la libertad de
las partes -dice Tendi- limitar arbitrariamente la facultad de
éstas al declarar nula una condición que suspende
la transmisión de la propiedad? Si todas las
legislaciones permiten hacer depender totalmente el contrato,
su existencia íntegra, de un hecho futuro e incierto,
con más fundamento se permitirá suspender uno
solo de sus efectos."

Este último argumento, que parece convincente (quien
puede lo más, puede lo menos), resulta en el fondo muy
engañoso. Cierto que la transmisión de la
propiedad es un efecto del contrato: un efecto
mediato de un contrato. Entre el contrato y la
transmisión de la propiedad media la entrega, que es lo
que de verdad nos permite hablar de una suerte de
"transmisión". Este efecto "transmisivo" de la
tradición no se puede condicionar, pues la tenencia
(possessio) despliega bajo esta consideración
romanista -como vimos- unos efectos jurídicos que le son
propios: apuntalar procesalmente la posición
jurídica del tenedor.

Sí puede condicionarse la exigibilidad de las
prestaciones
que derivan de un contrato, con lo que se estaría
condicionando mediatamente la propia adquisición
de la propiedad. Lo que no está permitido es que se
verifique la entrega de la cosa basada en una justa causa y se
pacte que la propiedad no se haya transmitido, pues eso no es
condicionar la exigibilidad de las prestaciones que derivan de
un negocio jurídico, sino los propios efectos de la
entrega, posibilidad que hoy queda fuera de los arts. 1114 CC y
ss. 

[544] No se dice en el libro
dedicado a la compraventa que haya de pagarse el precio para
adquirir la propiedad, sino más bien que ésta se
transmite a partir de la entrega (Inst. III, XXIII, 3:
"el que todavía no ha entregado la cosa al comprador, es
todavía su dueño". No obstante, en el pasaje
primero del mismo libro se dice que el pago del precio -tal y
como fue estimado por un tercero- y la entrega son necesarios
"para llevar la compra a efecto". Sin embargo, de esto no se
deduce que el pago del precio sea necesario para la
adquisición de la propiedad, pues aquí se alude a
la consumación de la venta.

Por otra parte, a juzgar por las Constituciones
posclásicas que versan sobre una compraventa con precio
aplazado es indiscutible que el comprador se hace propietario
por la traditio ex iusta causa; p.ej., CJ.4,38,8/9,
respectivamente: "Si enajenaste unas viñas, y no se te
entregó el precio, te compete la acción de precio
[a.pretii=venditi], no la repetición de
las cosas que diste (dedisti)." / "Mas no habiéndose
pagado el precio convenido, pero habiéndose entregado
únicamente la posesión, no se considera
írrito semejante contrato, ni, por consiguiente, posee
menos legítimamente el que compró, porque se
niegue que se haya pagado la suma que se habia convenido dar."
A la vista de estos y otros muchos textos, no extraña
que un estudioso del relieve de LEVY  asegure [West
roman vulgar law, p. 150] que tal disposición de las
Instituta [necesidad del pago del precio para adquirir
la propiedad] quedara obsoleta "tan pronto salió de la
pluma".

[545] CANDIL, Pactum
reservati dominii, p. 58.

[546] Cfr. 1952 CC.

[547] De hecho, el pasaje dice
incluso que el esclavo no ha sido tradido (…non videtur
traditus is, cuius possessio per locationem retinetur a
venditore). Esto encuentra explicación de acuerdo
con las alambicadas construcciones romanas en que el
arrendatario no tiene animus rem sibi habendi y
sí el arrendador.

[548] La vindicatio rei
no tiene necesariamente -en el procedimiento
formulario- efectos recuperatorios. En cuanto al interdicto,
éste podría ejercitarse bajo la
consideración de que el arrendador es todavía
possessor (al arrendatario, que possee por el arrendador, le
falta el animus rem sibi habendi).

[549] Así se refiere la
doctrina del common law al lease concebido como una
garantía, infra, IV,3.

[550] KASER / KNÜTEL,
Römisches Privatrecht, p. 207, encuentran en esta
combinación de contratos el precedente de la reserva de
dominio y vincula la excepción que Ulpiano establece a
la libre revocabilidad del precario por parte del
propietario-vendedor con el derecho de expectativa
[Antwartschaftrecht] que al vendedor con reserva de
dominio se le atribuye en el Derecho alemán actual.

No obstante, si bien es cierto que los romanos alcanzaban
excepcionalmente el efecto práctico de no procurar la
propiedad hasta el pago del precio, no puede afirmarse que su
construcción coincida con la que el
§ 449 BGB presume y que nuestra doctina y jurisprudencia
reconoce mayoritariamente, pues ni los romanos condicionaban
suspensivamente la transmisión de la propiedad al pago
del precio ni los alemanes o españoles celebran
simultáneamente con la compraventa un arrendamiento,
comodato o precario.  

[551] El vendedor
podría ejercitar (cualquiera puede) la vindicatio
rei, pero cabe que el segundo comprador le opusiera la
excepción de cosa vendida y entregada (venditae et
traditae). ¿Replicaría el vendedor ex
pacto reservati dominii? Parece improbable; los efectos de
los pactos sólo pueden hacerse valer frente a la
contraparte. De hecho, el pacto consiste precisamente en la
renuncia al ejercicio de una acción judicial (IGLESIAS,
Derecho Romano, p. 404), como en el pactum de non
petendo [se pacta el no ejercicio, p.ej., de la
condictio indebiti]o el pactum de non
praestanda (de praes dare=dar caución)
evictione [se pacta el no ejercicio de la actio
auctoritatis, venditi, o ex stipulatio
duplae…].

[552] Es preferible el
término "dogma" porque una teoría es una hipótesis (3ª
ac. RAE) y la vigencia de tales postulados medievales se sigue
defendiendo a pesar de las evidentes excepciones que se le
observan.

[553] La traditio
equivale a lo que los comentaristas llamaron modo. No
obstante, dado que al término "modo" (modus
adquirendi) nunca se le atribuyó un significado
técnico preciso en el Derecho clásico, tampoco se
lo atribuiremos nosotros. Hablaremos de traditio, datio,
o sencillamente, de entrega.

[554] De los pasajes que
aluden entregas ficticias o abreviadas bien podría
deducirse lo contrario. Pomp. D.41.1.21.1: "Si tú
posees una cosa mía y yo quiero que sea tuya, se hace de
tu propiedad aunque no se hallara en mi
posesión."Traditio brevi manu (cfr. art. 1463 CC;
§ 929 S.2 BGB) a través de la cual se produce la
saludable concordancia entre tenencia y dominio, máxime
en un sistema tan opaco como el romano. No puede decirse lo
mismo del constituto possessorio (art. 1462 CC; §
930 BGB), en cuya virtud aparece como dominus quien en
realidad no tiene título (causa dominii) y quien
lo tiene no lo parece. Con todo, y a pesar de lo lejos que el
sistema romano estaba de la publicidad de
los derechos, de
la oración concesiva se infiere que como regla general
para consolidar la mutación jurídico-real era
necesaria la entrega de la cosa: "se hace de tu propiedad
aunque no se hallara en mi posesión". De hecho,
la traditio brevi manu fue un mecanismo excepcional y
que sólo encontraba aplicación en los casos en
los que la tradición física de las cosas
fuera dificultosa o estuviera ya en posesión del
adquirente por otra causa. Ejemplos en D´ORS, Derecho
Privado Romano, p. 222.

El constituto possessorio se generalizó en
tiempos de Justiniano con la consolidación del
notariado, pues pasó a ser cláusula habitual en
las escrituras. En la época clásica el usufructo
se constituye por deductio en la
mancipatio.  D´ORS, Derecho Privado
Romano, p. 223, nota 3.

[555] D. 41.1.59: "Lo que se
compra con mi mandato no se hace de mi propiedad hasta que el
que me lo compró me lo haya entregado". Generalmente, la
entrega de la cosa a un representante legal o convencional del
accipiens surte los mismos efectos traslativos (D.41.1.65;
D.41.1.13)

[556] Para el periodo
posclásico, CJ. 3,32,12; 3,32,27; 4,38,4; 8,45,5. De
especial interés es Dioc. CJ.3,32,15, un
antecedente remoto del actual art. 1473 CC. "…siempre que en
forma legal se vende por completo un predio a dos personas, es
preferida para retener el dominio aquella a quien primero se le
entregó".

[557] Etimológicamente
emparentada con la voz inglesa "trade": "comercio".

[558] i) pro solvere
-la más importante y frecuente-, ii) pro credere,
iii) pro donare, iv) pro emere, y v) pro dotem
dare. D"ORS, Derecho Privado Romano, pp. 224-225;
KASER / KNÜTEL, Römisches Privatrecht, pp.
121-122. No es una causa dominii, por ejemplo, el
arrendamiento o el precario (locatio
conductio/precario), causas en virtud de las que se
entregaba la cosa precisamente para no transmitir el dominio
hasta el pago del precio, como vimos supra,
II,2,4,2.

[559] D.41.1.36: "Cuando
estamos de acuerdo en la cosa misma objeto de la entrega pero
no en la causa de la tradición, no veo por qué no
ha de valer la tradición … porque también si yo
te doy una cantidad de dinero en donación y tú la
recibes como prestada, consta que se te transfiere la
propiedad  y que no lo impide el que no estemos de acuerdo
respecto a la causa de dar y la de recibir."; también
Ulp. D. 6,2,5 ("…sive vera causa sit, sive
falsa…). De acuerdo con D"ORS, Derecho Romano
Privado, p. 231, las adquisiciones en base a un "titulus
putativus" se contemplan dentro de la causa "pro
suo".

Justiniano debió de cambiar el criterio, Inst.
II,VI,11: "Mas el error de una causa falsa no produce la
usucapión; como si alguno, no habiendo comprado,
poseyera creyendo que había comprado; ó no
habiéndosele donado, poseyera como por donación."
Por tanto, la causa putativa no es "justo título" que
sustente una possessio civilis.

[560] Sobre la influencia del
pasaje en Savigny, KASER/KNÜTEL, Römisches
Privatrecht, p. 121, quienes, con todo, siguen considerando
la traditio como un negocio causal porque "presupone una
relación causal válida", algo que no parece
convincente por las siguientes dos razones: i) el hecho de que
sea irrelevante el disenso sobre la razón por la cual se
entrega y recibe una cosa revela que lo verdaderamente decisivo
es la voluntad de dar y recibir (el justinianeo animus
transferendi dominii) y no la causa en la que se basa tal
entrega. ii) En segundo lugar, la amplitud de la causa "pro
solvere" no deja lugar a excepciones, pues las partes siempre
darán o recibirán la cosa pensando que lo hacen
en cumplimiento de una obligación, aunque ésta
sea inválida. Además, KASER parece asumir un
criterio abstracto en Compraventa y transmisión de la
propiedad…, p. 19: "Para adquirir la propiedad de lo
entregado solutionis causa, bastaba el acuerdo
válido sobre la solutio sin que fuera necesario
una obligación válida."

[561] Ulp. D.41,1,20.
No obstante, aparentemente en contra, Ulp. D.41,1,46:
"No es nuevo que el que no tiene el dominio dé a otro el
dominio, porque el acreedor al vender la prenda da una causa de
dominio [causam dominii] que él mismo no tuvo".
En este caso hay que entender que el vendedor comete un
furtum possessionis. Sin embargo, un rescripto de
Alejandro (CJ.4.5,1,1) protege la adquisición non a
domino de un tercero de buena fe en los albores del Derecho
posclásico [224 d.C.]. La adquisicón a non
dominio –non a domino– sí rige
incondicionalmente respecto de las adquisiciones en
públicas subastas y, en general, las que traen
causa del fisco.

[562] Jul. D.41,1,36;
Ulp. D.6,25.

[563] D"ORS, Derecho
Privado Romano, p. 226: "Cuando falla, sin embargo, la
causa remota … la datio se produce realmente, pero es
la retención de la propiedad adquirida la que viene a
quedar sin causa (causa retinendi): en consecuencia,
procede, no la reivindicatio, pues la propiedad fue
adquirida por el accipente, sino la condictio.

[564] Paul. D.6,1,23.
No obstante, por paradójico que pueda parecer, la
condictio es más efectiva que la
reivindicatio a efectos de conseguir que la cosa le sea
devuelta. Mientras que con la condictio se pide la
devolución de la cosa, con la revindicatio se interesa
en el procedimiento formulario una condena pecuniaria -salvo
mala fe de la contraparte, en cuyo caso puede recuperarse la
cosa a través de la cláusula arbitraria (neque
ea res arbitrio iudicis Aulio Agerio restituetur)-,
sólo propia de los juicios de buena fe (Gai.
4,62).

[565] Ya aludimos a ciertas
Constituciones de Diocleciano (CJ. 4,38,8; CJ. 4,38,12), a
quien, como sabemos, se le atribuye la intención de
restaurar el clasicismo (KASER/KNÜTEL, Römisches
Privatrecht, p. 5).

[566] De esta
concepción a la alemana del acuerdo abstracto
transmisivo+entrega (Eigentumsübereinigung +
Übergabe) hay un paso.

[567] En coherencia con el
carácter supuestamente abstracto de la
transmisión, ésta es la opción que adopta
el Código alemán (§ 812 BGB,
pfo. 1º, 1ª frase, caso 1º): "Quien a
través de una prestación de otro … hubiera
recibido algo sin causa jurídica está obligado a
la restitución". Junto con ésta también se
prevén la condictio ob causam finitam (§
812  pfo. 1º, 2ª frase, caso 1º) y la
condictio in rem o causa data, causa non secuta
(§ 812 pfo. 1º, 2ª frase, caso 2º).

Es decisivo para entender el concepto que en Alemania -y
en Roma- se tiene de propiedad el hecho de que se considere que
ya es propietario el accipiens tenedor o registrado
aunque venga personalmente obligado -ante la falta o torpeza de
la causa– a la restitución.

No obstante, dado que tal accipiens no tiene un
derecho tendencialmente perpetuo al habere no
sería, desde nuestra consideración, un
propietario pleno, sino aparente, esto es, alguien que puede
disponer válidamente porque aparece erga omnes
como un propietario, mas el hecho de que esté legitimado
(be/recht/ig/t) para disponer válidamente
–legitimación que en absoluto es privativa
del Derecho alemán- no equivale, a nuestro juicio, a una
propiedad plena. Las importantes consecuencias jurídicas
que en el sistema alemán se derivan de la falta de
"causa" ponen tan en entredicho el carácter "abstracto"
de la transmisión que más fiel a la realidad de
las cosas sería concluir que el concepto de propiedad no
es el mismo para un alemán que para un español.
Mientras para el primero es propietario el "legitimado para
disponer de una cosa" para el español lo es el que puede
reivindicar la cosa -al menos en potencia– de
cualquier tenedor y -complementando el art. 348 II CC con la
opinio de Modestino- excepcionar la reivindicación
ajena.

[568] Donde dice
"título para la prescripción" hay que entender
"titulo o causa de la posesión". La causa o
título siempre ha estado referida a la tenencia de las
cosas a efectos de aducirla en los juicios vindicatorios para
defender jurídicamente la tenencia  o -con
posterioridad- la titularidad de los derechos.

El art. 1953 CC se refiere a la causa o título de la
posesión civil, que es el presupuesto de la
usucapión, o como dice el Código, de la
"prescripción" (la longi o longissima temporis
praescriptio, de origen posclásico y refundidas por
Justiniano, quien además introduce la extraordinaria de
30 años, estaba referida a la prescripción del
ejercicio de la actio reivindicatoria).

[569] Menciona la distinta
aproximación de los dos sistemas
jurídicos, SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht, 32.
Auflage, München, 2006, p. 172: "El BGB, a diferencia del
Derecho romano … y apoyándose en el Derecho
germánico (que denegaba la acción para recobrar
la posesion al propietario originario y por ello
acuñó la regla: "la mano guarda la mano" o "
busca la confianza allí donde la hayas dejado") se
adhiere a la segunda solución y con ello reconoce el
efecto de la apariencia del derecho"; KASER / KNÜTEL,
Römisches Privatrecht, p. 119.

[570] No obstante, Ulp.
D. 41,1,46; Alex. CJ.4,51,1. Con carácter
general, al rematante de buena fe y al adquirente del fisco se
le protege de la ajenidad de la cosa

[571] Nótese que el
concepto de hurto para los romanos es mucho más amplio
que el que pudieran tener los pueblos germánicos
-más próximo a lo que hoy en día
entendemos por un hurto-. En Roma, la vulneración de la
confianza depositada por el propietario al disponer de algo
ajeno -lo que hoy calificaríamos como una
apropiación indebida- era considerado como un
furtum (de ferre: llevar), con la consecuencia de
que el verus dominus podría reivindicarla.

[572] Inspirado en estos
presupuestos, el Código alemán
exige en todo caso o la entrega o la inscripción (resp.
§§ 929/873 BGB) para dar carácter real
(oponibilidad erga omnes) a un derecho. De lo contrario
se tiene una mera expectativa (Antwartschaftsrecht), o,
si así se prefiere, un feudal ius ad rem. Alude a
esta cautela publicitaria KASER, Compraventa y
transmisión…, p. 34: "De ahí que el sistema
de Código
Civil alemán no exija para la transmisión
título válido, sino el mero acuerdo real
abstracto, esto es, el convenio dirigido al traspaso de la
propiedad (§ 873 BGB para los inmuebles, § 929 BGB
para los muebles). Sin embargo, este contrato real se encuentra
unido a  requisitos que tratan de asegurar la publicidad.
En materia de
inmuebles, además del acuerdo, la inscripción en
el Registro. En
materia de muebles, aparte del acuerdo se exige la entrega,
esto es, normalmente que se trasmita la posesión
corporal". No obstante, el autor denuncia la existencia de
numerosas excepciones al principio de publicidad, como son la
traditio brevi manu (§ 929, apdo 2° BGB), el
constituto possessorio (§ 930 BGB), o la
cesión de la acción reivindicatoria (§
931).

[573] El precedente remoto en
Dioc. CJ.4,49,13/16.

[574] PEREZ-PRENDES,
Breviario…, p. 32. Vemos cómo los
términos se resisten a evolucionar, con lo que asumen un
significado impropio y confunden al ciudadano e incluso al
jurista. En vez de atender a la sustancia y decir que es
posible evidenciar la existencia de un derecho ajeno en la cosa
a través de mecanismos diferentes de la tenencia, se
dice que el titular del interés representado por el
signo tiene la Gewere de la cosa, pero de manera
ideal, con lo que se explica de manera tosca e indirecta
algo que podría explicarse de manera ágil y
directa. Valga otro tanto para los términos de
posesión mediata o inmediata, formulación moderna
de la possessio proprio nomine o alieno nomine.

[575] LEVY, West roman
vulgar law..., p. 128: "En aquellos tiempos [S.III d.C], es
cierto, continuaban practicándose transacciones
públicas a través de lamancipatio o la
in iure cessio. En la tercera centuria, sin embargo,
estas solemnidades nacionales, inapropiadas para la nueva
clase de
ciudadanos, cayeron paulatinamente en desuso. Ciertamente la
traditio no resultaría apta para ocupar su lugar".

[576] Nuda proprietas
es un giro posterior. Puede encontrarse en Inst.
II,XIV.

[577] De hecho, si bien es
cierto que proprietas tuvo un significado técnico
preciso como equivalente a nuda propiedad, lo cierto es que
también aparecen frecuentemente como sinónimos
(D. 43,17,1,2, muy significativo es Ner. D.
41,1,13).

[578] Algunos códigos
modernos sí trazan una diferenciación
nítida entre un "propietario pleno" y un "nudo
propietario", como si fueran dos conceptos sustancialmente
diferentes. Así, por ejemplo, el Código Civil
chileno (art. 582): "… La propiedad separada del goce de la
cosa, se llama mera o nuda propiedad", o el Código Civil
Costarricense (art. 265): "Cuando no corresponden al
dueño todos los derechos que comprende el dominio pleno,
la propiedad es imperfecta o limitada" Desde esta
interpretación sí puede pensarse que la entrega
de la cosa sea necesaria para la constitución de un
derecho de propiedad pleno.

No obstante, a pesar de que en los Códigos modernos
se ponga el acento en la facultad de gozar y disfrutar, los
romanos resaltaban más el rasgo de la perpetuidad, con
lo que esta interpretación tendría para la
mentalidad del romano incluso menos sentido que para el
moderno.

[579] Ulp. D.
43,17,3.

[580] Fur. Anth. D.
6,1,80; Gai. D. 6,1,36; Paul. D. 6,1,27;
especialmente ilustrativo es Ulp. D. 6,1,9, donde se
expresa el parecer de Pegaso, quien considera que sólo
están legitimados pasivamente para soportar el ejercicio
de la reivindicatio los que puedan ejercitar el
interdicto uti possidetis o utrubi, pues, entre
otros, ni el arrendatario, prestatario, depositario o poseedor
de una cosa por razón de dote poseen. Por el
contrario, Ulpiano considera que puede ser demandado cualquiera
que esté en condiciones de restituir.

[581] Para una exposición comparativa tradicional de los
sistemas registrales y la función respectiva de la
inscripción, GORDILLO CAÑAS, A: "La peculiaridad
de nuestro sistema hipotecario frente a los modelos
latino y germánico: la publicidad registral como
apariencia jurídica", ADC, 1994, 21-81. Para una
aproximación al estudio comparado de sistemas
registrales europeos, PAU PADRÓN, A.: La convergencia
de los sistemas registrales, fundación beneficientia
et peritia iuris, Madrid,
2004.

[582]  "Ein"
significa "uno", "-ig-" es un interfijo adjetivador y
"-ung" un sufijo propio de los sustantivos femeninos,
con lo que "Einigung" denotaría algo así
como "la cualidad de lo único, la unicidad, el acuerdo".
El acuerdo sobre la transmisión:
"Übereinigung"; el acuerdo sobre la
transmisión de la propiedad:
"Eigen/tum/s/über/ein/ig/ung".

[583] § 929 BGB:
Adquisición y pérdida de la propiedad de bienes
muebles: "Para la transmisión de la propiedad de un bien
mueble es preciso que el propietario entregue la cosa al
adquirente y los dos convengan que la propiedad sea
transmitida. Si el adquirente está en la posesión
de la cosa, basta el consentimiento sobre la transmisión
de la propiedad [traditio brevi manu]"

[584] § 873.1 BGB:
Prescripciones generales acerca de los derechos sobre bienes
inmuebles: "Para la transmisión de la propiedad de un
bien inmueble, para gravar un bien inmueble con un derecho o
para trasmitir o gravar tal derecho es preciso el
consentimiento del legitimado para disponer y la contraparte
sobre la constitución de la mutación
jurídica y la inscripción de la mutación
jurídica en el registro de la propiedad, siempre y
cuando la ley no lo disponga de otra manera."

[585] El Código Civil
griego de 1940 incorpora el sistema de transmisión
abstracta de derechos sobre bienes inmuebles (KASER,
Compraventa…, p. 37).

[586] No obstante, no es
totalmente irrelevante la posición de quien ha celebrado
válidamente un negocio jurídico. La doctrina se
refiere a tales derechos, ocultos para la generalidad de los
operadores económicos pero fruto de un acuerdo
(Einigung) válido como un derecho expectante
(Antwartschaftsrecht), susceptible de negociación (cfr. art. 1112 CC) pero en
un grado previo (Vorstuffe) a un derecho verdaderamente
"real" en la medida de que sólo puede hacerse valer
frente a la contraparte y frente a quien excepcionalmente lo
conozca o no pudiera haberlo desconocido sin burda
negligencia.

[587] Resulta menos costoso
para el titular del derecho darle publicidad que para tercero
descubrir el derecho negociado prior in tempore por
medios extrarregistrales. Por tanto, siéndole más
accesible al titular del derecho eliminar tal "asimetría
informativa", resulta eficiente tutelar al tercero en caso de
que se materialice un conflicto
que su contendiente estuvo en mejores condiciones de evitar
ex ante.

[588] § 929 2º
inciso BGB: "Si está el adquirente en posesión de
la cosa, basta el acuerdo sobre la transmisión de la
propiedad."

[589] § 930 BGB: Del
constituto possessorio: "Estando el propietario en
posesión de la cosa, puede sustituirse la entrega por el
acuerdo de una relación jurídica en virtud de la
cual obtenga el adquirente la posesión mediata".

[590] § 931 BGB: De la
cesión de la acción reivindicatoria
[Herausgabeanspruch=(lit.)Pretensión de
restitución]: "Estando un tercero en posesión de
la cosa, puede sustituirse la entrega por el hecho de que el
propietario le ceda al adquirente la pretensión de la
restitución de la cosa".

[591] No merece la pena
detenernos en las múltiples inconsistencias que arrojan
las endiabladamente complicadas disposiciones del BGB a este
respecto. El propietario-poseedor mediato de una cosa (sea
porque se le ha "entregado" por constituto possessorio o
porque se le cedió la reivindicatio) no es un
propietario que pueda imponer su derecho a seguir poseyendo
(ius possessionis) en toda circunstancia -fundamental
atribución del propietario ex § 985 BGB-,
pues no queda excluida la protección del tercero de
buena fe, circunstancia que, al no haber sido tenida en cuenta
para definir el concepto de propiedad (§ 903 BGB) da lugar
a una regulación con más excepciones que reglas.
Las opiniones doctrinales se suceden y es frecuente encontrar
posesiones huérfanas de apellido y acciones
reivindicatorias que tienen, según se mire, una
naturaleza real o de crédito. P.ej., mientras la acción
de restitución susceptible de cesión ex
§ 931 BGB (Herausgabeanspruch) "es la
pretensión de crédito que nace de una
relación de mediación posesoria … si se da una
tal relación", la acción del mismo nombre puesta
a disposición del propietario en el § 985 BGB "es
de una naturaleza real (dinglicher Natur) y "no es
susceptible de cesión". Así, KROPHOLLER, J.:
Studienkommentar BGB, 9. Auf., C.H. Beck, München,
2006, pp. 663 y 686 respectivamente.  

[592] Obedecen al sistema de
transmisión causal, según KASER, La
compraventa…, p. 30, los Códigos Civiles de, entre
otros, Portugal, Rumanía, Bulgaria, Bolivia,
Perú, Venezuela.

[593] MORALES MORENO aprecia
una importante matización al principio de que la
propiedad se transmita solo consenso en el sistema
francés en JEREZ DELGADO, C: Tradición y
registro, Fundación beneficientia et peritia iuris,
Madrid, 2004, p. 22 (prólogo): "Aunque establece que la
transmisión de los derechos
reales se produce sólo por virtud del título
(art. 711, 1138 Code), ha tenido que admitir el
importante papel del sistema de publicidad posesorio o
registral, según se trate de bienes muebles o inmuebles;
y, en el caso de concurrencia de una pluralidad de
títulos transmisivos provenientes del mismo sujeto,
reconoce mejor derecho y atribuye la propiedad al adquirente
que es puesto en posesión real de la cosa, si se trata
de un inmueble (art. 1140 francés). Lo mismo
ocurriría en el Proyecto de
Código civil de 1851, basado también en el
sistema de transmisión por título (arts. 548,
981, 982, 1396 Proyecto de 1851)."; KASER, La
compraventa…, p. 31, trayendo a colación el
régimen jurídico de la transmisión de la
propiedad en el Derecho franco, nos habla de la "propiedad
relativa" de quien presuntamente ha adquirido la propiedad
solo consenso pero no la ha apuntadado a través
de ningún mecanismo de publicidad: "En primer lugar
influyeron sobre ella los dispersos Derechos germánicos,
y sobre todo el franco. Estos trataban de modo distinto bienes
muebles e inmuebles. Los inmuebles necesitaban dos actos para
su transmisión: la sala y la investitura: la sala
no es la  mera compraventa u otro negocio causal, sino que
transmite la propiedad relativa; el adquirente se convierte en
propietario en relación con el enajenante, pero no
frente a tercero. Sólo la investidura le otroga una
propiedad absoluta con efectos erga omnes…".

[594] D"ORS, Derecho
Privado Romano, p. 465, n.3: "Elstellionatus, (de
stellio: "salamanquesa") abarca sin mucha
precisión todo tipo de fraudes no sancionados de otro
modo".

De haber llevado este sistema a sus últimas
consecuencias se habría desembocado en un sistema tan
caótico como el que muy seguramente regía en Roma
a partir del S.V y el desarrollo
de la institución del notariado como único
sistema de publicidad, pues tan opaco resulta un sistema en el
que la propiedad se "transmita" solo consensu como otro
en el que sólo conste en un documento secreto.

[595] GORDILLO CAÑAS,
A.: "La peculiaridad de nuestro sistema …", p. 48:
"Ceñida a hacer inoponible al primero que inscribe
cualquier acto de su causam dans no publicado, no le
garantiza la titularidad del mismo. Respecto de ella sigue en
vigor el principio nemo plus juiris…, o nemo
dat… El adquirente que quiera asegurarse deberá
intentar la comprobación de la cadena de titularidades
que sustentaba la de su causante, y en todo caso -el registro
no le habrá facilitado mucho su difícil
empeño- esperar a la usucapión."

[596] "En el registro de la
propiedad francés -o conservaduría- puede entrar
una carta de amor con tal
de que ponga "VENDO"". Así se bromeaba -muy
pedagógicamente- acerca de la condición de tal
registro en un congreso de registradores españoles ("Los
sistemas de acreditación de la propiedad como
instrumento de lucha contra la pobreza",
Universidad Internacional Menéndez Pelayo, Agosto,
2005). Valga lo mismo para el registro italiano con una
ópera de Verdi.

[597] Tales "ciertos
contratos" son los que "legalmente baste[n] para transferir el
dominio…" (causa dominii), art. 1952 CC.

[598] Responden a este sistema
de transmisión de derechos reales, según KASER,
La compraventa…, pp. 38 y 39, el Código Civil
austríaco de 1811, el húngaro, el viejo
código holandés de 1809 "Wetboek Napoleón", que aunque íntegramente
inspirado en el Código de Napoleón, se
separó del mismo en este extremo, y la mayoría de
los Códigos latinoamericanos, entre los que el autor
cita el chileno, el ecuatoriano, el uruguayo, el argentino, el
colombiano o el brasileño.

[599] En cuanto a la polisemia
del término "entrega", valgan mutatis mutantis
las apreciaciones apuntadas al BGB.

El art. 1462 I CC se refiere a la entrega en sentido propio
(poner en"poder" -aclaración necesaria en cuanto el
término que le sigue -posesión- se ha quedado sin
significado); el anfibológico art. 1462 II CC contempla
la cláusula medieval de constituto possessorio
–"el otorgamiento de ésta [la escritura]
equivaldrá a la entrega" a la vez que deja la
cuestión de la transmisión a la voluntad de las
partes -"si de la misma escritura no resultare o se dedujere
claramente lo contrario"-; el art. 1463 CC alude formas
adicionales de entregar bienes muebles (entrega de llaves,
conformidad, o traditio brevi manu). El art. 1464 CC no
merece comentario, pues "es evidente que las cosas incorporales
no son susceptibles de entrega" (Gai. 2,28). 

[600] Siendo el objeto la cosa
entregada y la causa, alguna de las cinco que con
carácter de numerus apertus enunciaron los
romanos. El consentimiento -que ha de recaer sobre el objeto y
la causa (art. 1262 CC)- se entiende implícito en el
acto de entregar y recibir la cosa.

[601] Gai. 4,4.

[602] De ahí que no
fuera incorrecto considerarlo un verdadero negocio
jurídico, al menos si se entiende por éste un
complejo negocial formado, al menos, por una declaración
de voluntad" (mindestens eine Willenserklärung),
siendo la declaración de voluntad es la
manifestación de un estado volitivo enderezado a lograr
un efecto jurídico. Recoge esta concepción DE
CASTRO, El negocio jurídico, Civitas, Madrid,
1985 (reimpresión, 2002), pp. 25-26.

[603] Art. 1953 CC: "el
título para la prescripción ha de ser verdadero y
válido". Ya vimos que el título o causa se
refiere a la posesión -en este caso a la possessio
civilis-, no a la prescripción.

[604] KASER/KNÜTEL,
Römisches Privatrecht, p. 204; sobre la influencia
griega, Gai. 3,134, quien refiere como ejemplos de
contratos literales al chirografis y al
syngrafis, si bien sólo frecuentes entre
peregrinus.

[605] Dioc. CJ.
3,32,10: "..aún sin la presentación de escrituras
puede probarse por otros medios"; CJ. 3,32,19: "Los
demás indicios, que no se rechazan por el derecho, no
hacen menos fé para la prueba que los instrumentos…".
A la consolidacion de esta tendencia no empece, sin embargo,
que se siga aduciendo la regla clásica de que el dominio
se transfiere por la entrega: CJ. 3,32,12 ("el esclavo que
entregaste y cuyo dominio transferirte de este modo –et eo
modo-") o CJ 3,32,15 –cfr. 1473 CC- de donde se
infiere que la entrega de las escrituras como subrogado de la
entrega del esclavo era ya una práctica habitual.

Es presumible, por otra parte, que para negocios
transmisivos no escriturados se aplicaran las reglas
clásicas de determinar al poseedor ad interdicta
-legitimado pasivo- y dilucidar después la
cuestión de la propiedad: CJ. 3,32,13: "Es corriente en
derecho, que, habiéndose suscitado cuestión sobre
los esclavos, se juzque pirmeramente, exhibidos los esclavos,
de la posesió, y que solamente después se decida
por el mismo juez la cuestión de la propiedad".
GARCÍA DEL CORRAL traduce "proprietatis causa"
por "la cuestión de la propiedad", perdiéndose el
importante matiz de que la causa [dominii] es el
titulus, que ha de ser alegado por el demandante

[606] Si bien admiten,
obviamente, pruebas en
contrario, pues además era frecuente el fraude, como
se desprende de una constitución de Justiniano (LXXVI)
promulgada para garantizar la seguridad y
fe de los documentos.

[607] Sobre la necesidad de
pagar el precio bajo el Derecho Justinianeo, supra,
II,2,4.

[608] Las fórmulas y
sus interpretaciones han sido tomadas de GIMENEZ ROIG, "Venta
del propietario no poseedor …, p. 292.

[609] Gai. 2.62=Inst.
2,8,pr. ["Sucede algunas veces que el que es dueño no
tiene la potestad de enajenar una cosa, y el que no lo es ,
sí"]  no contemplan una adquisición a non
domino, sino el caso de venta por parte de la mujer o
el pupilo (que necesita la auctoritas del tutor) y el
frecuente supuesto de la venta de cosa ajena. Como ejemplo
representativo de oponibilidad de lo contratado prior in
tempore, Scev. D. 20,1,31; Un caso excepcional de
protección del tercero de buena fe -al que no se opone
un gravamen que desconocía- encontramos en Afric.
D. 20,4,9,3: "pero esto es así, si de buena fe
recibió el marido en dote el predio estimado, esto es,
si ignoró, que estaba obligado a Mevio".

[610] Se aprecia, por tanto,
que la tradicional distinción entre una función
ad probationem y ad sustantiam/solemnitatem del
otorgamiento de la escritura no es tan nítida. El
otorgamiento de la escritura es en cierta manera una solemnidad
constitutiva de la propiedad precisamente porque la constancia
documental de los negocios prueba el tracto sucesivo.

[611] Inst. 4,15,8: "Es
superfluo decir hoy nada sobre los trámites y la antigua
resolución de los interdictos. Porque cuando se juzga en
jurisdicción extraordinaria, (y tales son hoy todos los
juicios), no es necesario que se pronuncie interdicto, sino que
se juzga sin interdictos, lo mismo que si se hubiese dado una
acción util por causa de interdicto."

[612] Uno de las muchas
identificaciones que encontramos entre el concepto de propiedad
y el derecho a tener una cosa con carácter perpetuo la
encontramos en Inst. 3,24,3, donde se discute si un
contrato de arrendamiento por el que se le concede al
arrendatario el uso perpetuo de la cosa no será
más bien un contrato de compraventa. Finalmente el
emperador Zenón zanja la cuestión
atribuyéndole al contrato la naturaleza sui
generis de "enfiteusis".

[613] MéNDEZ GONZALEZ
entiende que existen tres modelos en cuanto al alcance de los
efectos jurídicos de los registros.
GÓMEZ MATOS, El registro de bienes muebles,
Aranzadi, 2005, p. 103, añade una cuarta
categoría.

De acuerdo con la clasificación del primero, "En
primer lugar, los de mera publicidad -también
denominados de recording o private conveyancing
systems-, sin más efectos que los meramente
publicadores […] En segundo lugar, los sistemas de mera
inoponibilidad frente a tercero de los tútulos no
inscritos -también conocidos con el nombre de
registros de documentos o "deeds systems"– por
cuanto no garantizan quién sea el legítimo
propietario […] y en consecuencia , no eliminan la necesidad
de recurrir, bien a procedimientos
judiciales previos a la adquisición, bien al seguro
privado […] En tercer lugar, los sistemas registrales de fe
pública -también conocidos como registers of
titles-, así denominados porque la
inscripción produce, junto con otros, un efecto
fundamental, denominado, precisamente de fe pública
registral."

En cuanto a los cuatro niveles que identifica el autor
estudioso del tan problemático como necesario registro
de bienes muebles: "el primero equivale a un simple anuncio o
noticia. La de segundo grado es cuando vale como un medio de
prueba. En tercer lugar se habla de eficacia
legitimadora cuando la publicidad se hace equivaler a los
terceros de buena fe a la realidad jurídica, de tal
manera que los terceros pueden actuar confiando en que la
situación publicada es para ellos inimpugnable. En este
plano se sitúa a la publicidad que proporciona la
posesión y a la publicidad registral inmobiliaria. En
último grado se la convierte en un requisito del acto o
del negocio jurídico, caso en el que se tiene la
publicidad constitutiva." Creemos que la clasificación
propuesta por MéNDEZ GONZÁLEZ resulta más
nítida. De hecho, pensamos que la clasificación
cuatrimembre de GÓMEZ MATOS mezcla diferentes criterios
al hacer referencia a la función probatoria y al
adentrase en el oscurro terreno del carácter
constitutivo o declarativo de las inscripciones, algo ajeno al
criterio clasificatorio de atender al papel de la publicidad
frente a terceros y que complica mucho las cosas.

[614] De todos es sabido, por
ejemplo, que no existe el concepto de "derecho real" en Roma,
sino acciones in rem (Gai. 4,3) o in personam
(Gai. 4,2), de lo que, además, en modo alguno cabe
extraer la distinción que hoy se predica de los
derechos, pues se da la paradoja de que la condictio,
que nace del contrato o del delito
(Gai. 4,2) y no es por tanto una actio in rem
(Gai. 4,5) es más apta que la misma
reivindicatio para recuperar la cosa. Por otra parte,
que ambos remedios procesales "persiguen" la cosa viene
explicítamente aludido en Gai. 4,8.

[615] Sobre la
definición del derecho de
propiedad, infra, IV,3,3.

[616] Obviamente, tal
definición es susceptible de matización.
Ningún derecho se hace valer frente a todos en toda
circunstancia. Piénsese en un inmueble sucesivamente
gravado por diferentes acreedores hipotecarios, donde los
acreedores posteriores en rango no podrán oponer su
derecho a los primeros, a pesar de ostentar un "derecho real".
El caso del concurso de acreedores es paradigmático de
la necesidad de diseñar ad hoc una
redistribución de recursos y
flujos financieros con vistas a una satisfacción global
de los acreedores, lo cual puede pasar perfectamente por la
flexibilización del régimen de ciertos "derechos
reales" (p.ej., artículo 56 LC), si se entiende que su
postergación temporal permitirá generar valor para
una mayor satisfacción del resto y la
compensación del postergado.

[617] Como ejemplo de la
opacidad del sistema romanista valga la oposición de una
escritura del S.XVII referida a un censo consignativo: "que el
derecho de executar por las rrentas de este censo no pueda
prescrivir ni prescriba aunque pasen diez veinte e treinta
quarenta cinquenta y más años que no se aia
pedido execución en los dichos vienes ni en sus
tenedores y poseedores". Habida cuenta de la pobre publicidad
que provee la escritura notarial, la eventual
reclamación del censualista contra el tercer poseedor
resultaría del todo imprevisible. Citado por FIESTAS
LOZA, A.: "El censo consignativo en la Castilla del antiguo
régimen", en Historia de la propiedad en España.
Siglos XV-XX, (Coord.: DE
DIOS,S./INFANTE,J./ROBLEDO,R./TORIJANO,E.), Colegio de
registradores de la propiedad y mercantiles de España,
Madrid, 1999, p. 188.

[618] Por ejemplo, el derecho
de adquisición preferente del arrendatario (art. 25
LAU), o el derecho de las comunidades de vecinos a cobrar las
cuotas impagadas correspondientes a la anualidad en la que
tenga lugar la adquisición y al año
inmediatamente anterior con cargo al inmueble (art. 9.1. e) II
LPH).

[619] "Auténticos", en
cautas palabras de DÍEZ-PICAZO, L: "Autonomía
privada…", p. 299: "En materia de derechos reales
inmobiliarios puede decirse que un negocio constitutivo de un
derecho real, al que no se le haya dotado de la necesaria
publicidad, y en particular de la inscripción en el
Registro, en relación con los terceros de buena fe, no
alcanza plena efectividad y, por consiguiente, en alguna medida
no llega a ser un auténtico derecho real."; en el marco
de la ONU, el
grupo de
trabajo VI
de la UNCITRAL (documento A/CN.9/543, pfo. 42) adoptó
este punto de vista: "Se convino también en que se
revisara la recomendación del párrafo 75 de modo que dispusiera que
para la constitución de garantías reales sin
desplazamiento era suficiente un acuerdo, mientras que los
actos de publicidad determinarían la eficacia de una
garantía real frente a terceros."

[620] Quizá no se pueda
exigir al causante del daño
la misma prestación –in natura– que por dolo o
negligencia ha frustrado, pero sí en todo caso el
equivalente pecuniario.

[621] El hecho de que la
inscripción es presupuesto de la oponibilidad y no de la
validez del derecho negociado se extrae -además de la
general previsión del  artículo 1280,
2º y 5º CC- del artículo 15 RH, referido al
derecho de retorno del arrendatario: "Los inquilinos y
arrendatarios que tegan derecho de retorno al piso o local
arrendado, ya sea por disposición legal o por convenio
con el arrendador, podrán hacerlo constar en el Registro
de la Propiedad … Sin esta constancia no perjudicará a
terceros adquirentes el expresado derecho."; en el mismo
sentido, artículo 16 RH: "… Los títulos
públicos en que se estableza dicho derecho de
superficie…".

[622] GORDILLO CAÑAS,
"La peculiaridad …", p. 72.

[623] Interpretación
que, obviamente, se divide y subdivide ad infinitum por
los múltiples significados que se le atribuyen al
término y por las malinterpretaciones que ello
propicia.

[624] Adoptan este parecer,
entre otros, RODRÍGUEZ OTERO.L.: "Notas sobre la
inscripción virtualmente constitutiva", RCDI, 1996, p.
1551: "Si el verus dominus -que no inscribió-
conserva el derecho o es titular del mismo hasta el momento de
la inscripción del adquirente posterior, es de una
lógica rigurosa pensar que esa inscripción es la
que determina la adquisición de tal adquirente posterior
y la pérdida de su derecho por el verus dominus.
Y con ello viene a resultar que el Registro interviene como
factor o elemento, unido a otros, para que la
modificación (jurídico-real) … se produzca";
JEREZ DELGADO, C.: Hacia la inscripción
constitutiva, Fundación beneficientia et peritia
iuris, Madrid, 2001, p. 77: "señala Oliver que la base
20 -dedicada a las reglas generales en materia de contratos-,
disponía que se partiera de la distinción entre
el título y los modos de adquirir, entre los
cuales -exigía- ha de incluirse la
inscripción para los inmuebles."; PAU PEDRÓN,
A.: "Efectos de la inscripción en la constitución
de los derechos reales", RCDI, 1994, p. 2204: " El
ámbito de la inscripción constitutiva ha de
coincidir con el ámbito actual de la tradición
respecto de los inmuebles … Pero la inscripción
constitutiva no es una variedad de tradición, sino un
sustitutivo de la tradición.".