La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 17)

Para el sistema
alemán, KASER, La compraventa… p. 40: "Toda
transmisión presupone dos cosas, el titulus y el
modus adquirendi, esto es, la relación causal que
sirve de base, y el negocio real de ejecución. Este
negocio exige normalmente la entrega para las cosas muebles
-claro que esta entrega puede ser sustituida en todos estos
sistemas por la
traditio brevi manu o el constitutum possessorium y
además, por otras formas- y una inscripción
pública para los inmuebles."; SCHWAB, K.H. /
PRÜTTING, H.: Sachenrecht, 32. Auflage, Verlag C.H.
Beck, München, 2006, p. 24: "Para los bienes
inmuebles la función
publicitaria que corresponde a la posesión ha sido
sustituida por el registro de la
propiedad.
Aquí no cumple la posesión un significado decisivo,
pues la adquisición de la propiedad depende de la
inscripción en el registro de la propiedad (§ 873
BGB)". La referencia de los autores a la "función
publicitaria" de la posesión hay que interpretarla en el
sentido de que la apariencia de propiedad o titularidad les
legimita para disponer, no de que la mutación
jurídica haya sido pública.

[625] La UNCITRAL considera
que la oponibilidad de un derecho a un tercero se funda en la
publicidad; de
esta manera se garantiza una correcta valoración
económica de los derechos que terceros que
consideren adquirir sobre la cosa, descontando así del
precio de
reserva el valor de los
gravámenes consignados. La cuestión que enseguida
se plantea a colación es si, viceversa, una
garantía no publicada se opondría a quien
excepcionalmente la conociera. Si bien la lógica de la argumentación induce
a concluir que sí le sería oponible, la
secretaría de la Comisión manifiesta sus dudas en
el documento que prepara para el quinto periodo de sesiones del
Grupo VI
[A/CN.9/WG.VI/WP.9/Add.2, p. 19].

Siguiendo la exposición de la Secretaría
distinguiremos entre adquirentes y acreedores concurrentes de
una cosa gravada:

a) Cesionarios de bienes gravados: La
secretaría manifiesta su recomendación en los
siguientes términos: "Se plantea también la
cuestión de si una garantía real sin publicidad
debe surtir efecto frente a un comprador que adquiere un bien
gravado teniendo conocimiento
del gravamen. Las normas de
prelación que se basan en el
conocimiento del gravamen requieren una investigación específica de hechos
que forman parte de un estado
mental subjetivo, y esto es particularmente difícil
cuando se trata de empresas u
otras personas jurídicas… Una solución de
transacción sería considerar que la
garantía real sin publicidad es ineficaz sólo
frente a los compradores que han adquirido tanto el
título como la posesión de los vienes gravados.
Esto sería equivalente a tratar la posesión por
el comprador como un acto de publicidad que confiere
prioridad."

A juicio de la secretaría, el comprador que conoce
una carga oculta habría de soportarla hasta la entrega
de la cosa, a partir de la cual parece ser que su derecho se
perfecciona y la carga se extingue. La razón que se
aduce en el informe para
explicar tal efecto es que se concibe la posesión "como
un acto de publicidad que confiere prioridad",
¿prioridad frente a quién y por qué? Nos
parece inicuo que se sacrifique al titular de la carga oculta
para proteger al comprador que la conocía, pues no
creemos que su mala fe se sane por la tenencia de la cosa
gravada. La prioridad asistiría en todo caso un
adquirente del comprador que confiara en la apariencia de
propiedad libre que mana de tal tenencia y en contra del
titular de la carga oculta, que no dio publicidad al
gravamen.

b) Acreedores garantizados concurrentes: Se
recomienda, por las razones que enseguida se verán, que
no se le oponga en ningún caso lo no inscrito al
acreedor que adquiere su derecho en segundo lugar. Puede
tomarse como ejemplo el de dos acreedores hipotecarios,
conociendo el segundo acreedor hipotecario un contrato de
hipoteca previo pero no inscrito. La secretaría aduce
algún argumento adicional que en a) no hemos mencionado
y -curiosamente- omite cualquier referencia a la
inscripción de la segunda hipoteca para que no se le
oponga la primera, algo que -siguiendo la lógica de su
argumentación en a)- era de esperar. Estudiemos sus
argumentos:

"[pfo°] 91. Si se requiere la publicidad, se plantea la
cuestión de si el conocimiento efectivo compensa la
falta de publicidad. De ser así, una garantía
real sin publicidad tendría precedencia sobre una
garantía real con publicidad adquirida con el
conocimiento de la existencia de una garantía real
anterior sin publicidad. Esto puede socavar la certidumbre y la
previsibilidad creadas por una norma general de publicidad y el
valor de la norma del primero en inscribir en el contexto de
garantías reales concurrentes a las que se dio
publicidad mediante la inscripción de una
notificación en el registro de operaciones
garantizadas. Además, no hay falta de equidad ni
mala fe inherente en exigir al primer acreedor en el tiempo que
acepte las consecuencas de no efectuar la publicidad en el
momento oportuno".

En resumen: el titular de una carga oculta -primer acreedor
hipotecario- no puede oponer la hipoteca al titular de una
segunda carga publicada aun cuando éste segundo
conociera la hipoteca del primero. Expondremos cuatro
cuestiones en relación con esta consideración.
Las dos primeras se refieren a las razones que se han aducido
para fundamentar la no oponibilidad de la primera carga oculta
pero conocida. La tercera cuestión va referida a la
última apreciación de que no hay falta de equidad
en privar del derecho a quien no le dio publicidad y la
última al hecho de que no se haya aludido a la
inscripción del segundo acreedor como condición
de inoponibilidad, máxime cuando para lo no registrado
se exigía la posesión.

1) No creemos que la oponibilidad de una carga no publicada
pero excepcionalmente conocida "socave la certidumbre y la
previsibilidad creadas por una norma general de publicidad", ya
que en este caso no hay "asímetría informativa"
ni, por tanto, sorpresas que contravengan legítimas
expectativas de acreedores. Dado que el segundo conoce el
gravamen previo -a pesar de que no sea a través del
medio de publicidad articulado al efecto- habrá de
devenir postergado, por lo que adecuará la tasa de
interés que cobra a su acreditado a tal
circunstancia -a mayor riesgo,
exigirá mayor rentabilidad-. Atendiendo a esta racionalidad
económica que inspira el proyecto, no se
ve razón para no oponer el derecho "oculto".

Sea como fuere, conviene que los jueces apliquen un criterio
firme, en cualquiera de los dos sentidos (oponibilidad o no
oponibilidad del primer gravamen no inscrito pero conocido). Lo
más costoso sería que el criterio de la jurisprudencia oscilara, pues en este caso el
acreedor que conoce garantías ocultas cobraría
igualmente una tasa más alta ante la eventualidad de ser
postergado en un caso concreto a
pesar de que finalmente no se le postergara, con lo que en
última instancia se le estaría repercutiendo al
prestatario el coste del azar.

2) En cuanto al argumento de que "se socava el valor de la
norma …" si se opone lo no publicado, cabe sugerir un
cambio de
norma: se oponen los derechos anteriormente publicados o
excepcionalmente conocidos. Si los operadores económicos
internalizan la norma y la filosofía que subyace no habrá
socavón por la oponibilidad de lo no inscrito. 3) El
argumento de que no hay "falta de equidad" en hacer arrostrar
al primer acreedor con las consecuencias de la no
inscripción nos es familiar, pues en ese juego se
basa precisamente el equilibrio
que nuestro sistema registral hace entre la flexibilidad de la
inscripción registral y la protección de la
seguridad
jurídica.

4) Para finalizar, conviene llamar la atención sobre una pequeña
contradicción. En el caso anterior, referido a la
adquisición de un bien no registrado gravado con una
carga no publicada pero conocida, la secretaría
exigía la entrega de la cosa como requisito necesario
para que la no oponibilidad de la carga, como si esta entrada
en la posesión de la cosa, tal vez como un modo
-decíamos-, perfeccionara definitivamente su
adquisición como libre.

No obstante, si se traza el debido paralelismo entre el caso
anterior y el de la concurrencia de acreedores, se advierte que
la Secretaría no hace referencia a la inscripción
de la garantía como requisito para dar publicidad y
prevalencia, sino que parece no contemplar este aspecto. A
nuestro juicio, que consideramos que la inscripción
respecto de lo registrado desempeña el mismo papel que
la posesión respecto de lo no registrado (siempre bajo
una interpretación germanista de las reglas
que rigen las mutaciones reales), tal inscripción del
segundo derecho de garantía sólo sería
presupuesto de
oponibilidad frente a posteriores acreedores, adquirentes de un
derecho contradictorio con el de garantía, o acreedores
ordinarios anteriores o posteriores -los acreedores personales
siempre compensan el riesgo de postergación con una tasa
de interés
notablemente superior-, pero no habría de concederle
prevalencia alguna frente al primer acreedor garantizado que no
hubiera inscrito una garantía que el segundo conociera,
pues respecto de éste -además, con tasa de
interés "hipotecaria"- estaría de mala fe a
efectos del art. 34 LH.

Una vez puesta de manifiesto la opinión de la
Secretaría General de la UNCITRAL y cuestionadas, no sus
conclusiones, sino acaso algunos de sus argumentos, hemos de
exponer el criterio del grupo de trabajo VI,
que se manifestó sin ambages en contra de atender al
fuero interno del adquirente o acreedor y a favor de estar en
todo caso a la inscripción registral: "Se dijo que una
garantía real sin publicidad podría no surtir
efecto frente a terceros o surtir un efecto sólo
limitado frente a ciertos terceros, como los compradores de
bienes gravados que estuvieran al tanto de la existencia de la
garantía real y las personas que recibieran esos bienes
en donación. Se observó que el primer criterio
presentaba la ventaja de su sencillez y certidumbre. Tras
deliberar, el Grupo de Trabajo decidió recomendar que
una garantía real sin publicidad no fuera válida
frente a terceros."

[626] La adquisición
del tercero de buena fe en modo alguno ha de tenerse por
excepcional. En primer lugar, porque el hecho de seguir
apareciendo como propietario de la finca crea en el que
nosotros llamamos "propietario/titular aparente" el incentivo
de cometer una apropiación indebida (venta o
gravamen de cosa ya vendida pero todavía no inscrita a
favor del comprador) -típico fraude a
"inversores" inmobiliarios extranjeros y "tíos
Celedonios"- y apropiarse del valor del derecho que en justicia le
correspondería al titular extrarregistral o propietario
in fieri.

En segundo lugar, porque el tercero de buena fe no tiene por
qué adquirir necesariamente el mismo derecho que el
titular aparente enajenó al in fieri (primer
comprador), sino que puede adquirir cualquier otro
incompatible.

[627] El Registro
amplía, además, el número de formas de
incidir económicamente sobre los bienes sin aumentar por
ello las asimetrías informativas, pues todos los
potenciales adquirentes de cosas o derechos conocerán en
todo momento los derechos contratados prior in tempore,
sus titulares, su régimen jurídico -toda vez que
éste viene estandarizado por la ley– así
como una idea aproximada sobre las reglas de preferencia en
caso de conflicto
entre derechos, o la cantidad por la que, en su caso, la cosa
responde. De ahí que se diga que el sistema registral
crea valor. La enajenación de un bien gravado en un
sistema opaco obliga a sacrificar a una de las dos partes en
conflicto: al adquirente del bien -si pagó un precio
correspondiente a un bien libre- o al titular del gravamen,
mientras que ese mismo comportamiento en un sistema en que la carga
estuviera registrada -en un sistema sin asimetrías
informativas- no crearía conflicto alguno, ya que el
adquirente adquiriría la cosa con la obligación
de respetar y estar a las resultas de un derecho que pudo
conocer perfectamente, lo que le permitió valorar
correctamente el derecho que adquiría e internalizar el
gravamen en el precio. Como conclusión, bajo este
sistema de publicidad pueden coexistir dos intereses
contradictorios sobre una misma cosa. Sobre la publicidad
registral y los costes de transacción, ARRUÑADA,
B.: La contratación de los derechos de propiedad: Un
análisis económico,
Fundación beneficientia et peritia iuris, Madrid,
2004, pp. 48 y ss.

[628] Evidentemente, entregas
ficticias como la brevi manu (1463 CC) o el
constituto possessorio (1462 CC) no dan pista alguna al
tercero de la supuesta mutación jurídico-real,
pues lo único que muta es el título en virtud del
cual se tiene la cosa, pero la situación de hecho es la
misma.

[629] Este sistema se
correspondería con el cuarto nivel de posibles modelos
registrales: Inscripción registral como condición
de validez del derecho negociado.

[630] Tampoco es ésta,
evidentemente, la solución que adopta el Derecho
registral alemán. Los derechos no inscritos son
oponibles a terceros adquirentes que conozcan la válida
negociación prior in tempore de un
derecho contradictorio con el que el registro publica (§
892 BGB); SCHWAB / PRÜTTING, Sachenrecht, p.
82.

[631] DE LA RICA ARENAL, R.:
"Contribución de la legislación hipotecaria a
nuestro progreso jurídico", RCDI, 1951, p. 535: " La
inscripción no necesita ser declarada obligatoria, pues
eso sería letra muerta, sería legislar para los
habitantes de Marte como lo fue siempre que
históricamente se hizo así."

[632] VALLET DE GOYTISOLO, J.:
"La buena fe, la inscripción y la posesión en la
mecánica de la fe pública", RCDI,
1947, p. 933, nos habla de este "sueño de
hipotecaristas": "Es un legítimo desideratum, tal vez no
tan lejano como a primera vista parece en ciertas regiones, que
toda la propiedad inmueble esté debidamente inscrita,
que cada finca tenga su número correlativo en los
libros
registrales -pero uno solo; que no existan fincas dobladas-, y
que haya un perfecto paralelismo entre el Registro y la
realidad. Esta meta, sueño de todos los hipotecaristas,
se ha querido alcanzar empero, olvidando que sólo
constituye un fin instrumental en el campo del Derecho. El
registro está al servicio de
la justicia y subordinado a ella. Por esto no es aceptable que,
para conseguir aquel deseado resultado, se otorgue al Registro
una fuerza
superior a la que debe tener, sacrificando la justicia -fin- al
logro de un medio…".

Obviamente, la injusticia no la comete el registrador, sino
el que enajena dos veces aprovechándose de que sigue
apareciendo como titular registral. Este fraude -valerse de la
apariencia de propiedad o de la titularidad de cualquier
derecho- es tan antiguo como el hombre.
Puede abusarse de la inscripción registal, de la
tenencia de una escritura o
de la tenencia de la cosa. De ahí que al adquirente
siempre le haya sido exigible adoptar alguna cautela para
evitar una segunda venta en su perjuicio -o, si se quiere, para
consolidar su derecho como "real"-: entrega de escrituras,
acreditación del tracto en la/s correspondiente
notaría/s o exigencia de la entrega material de la cosa
si no hubiera escrituras, pues preferirle incondicionalmente
frente al segundo comprador (prior in tempore potior in
iure) es también incurrir en una injusticia. De
ahí que ante el estelionato de quien vende -o grava- por
segunda vez se imponga la necesidad de hacer una
"comparación de injusticias" entre los dos
causahabientes y sacrificar a quien hubiera podido impedirla
ex ante a un menor coste -siempre a salvo para el
sacrificado la posibilidad de dirigirse contra el defraudador-.
En el caso del Registro -que precisamente se introduce para
minimizar estas injusticias- la comparación de costes es
a priori sencilla: le cuesta menos al primer comprador
inscribir su derecho que al segundo adivinar la primera compra.
Sobre una comparación abstracta de costes en supuestos
de estalionato, infra III,7.

[633] El tercero no sabe a
ciencia
cierta que con la adquisición del derecho del titular
registral está lesionando un derecho de crédito de un tercero, pero lo
aceptaría en el caso de que así fuera -habiendo
indicios de la negociación de un derecho previo y
contradictorio-.

[634] En contra, VALLET, "La
buena fe"…, pp. 941 y 951, quien considera que la
posesión ejercida a título de dueño por
persona
distinta del titular registral enerva la buena fe del tercero
hipotecario. El concepto de
buena fe que maneja el autor difiere del nuestro
(desconocimiento excusable de la previa negociación de
un derecho contradictorio), que creemos bastante aproximado al
romano -de nuevo, Afric. D. 20,4,9,3: "pero esto es
así, si de buena fe recibió el marido en dote el
predio estimado, esto es, si ignoró, que estaba obligado
a Mevio"-.

VALLET entiende por buena fe (p. 951) "la creencia fundada
en la inscipción a favor del transferente y no
contradicha por la posesión de otro en concepto de
dueño, de que aquél es el titular real y puede
disponer de su derecho". Por tanto, sería a su juicio
inexcusable que el tercero hipotecario desconociera que la cosa
pertenece al que la tiene con animus rem sibi habendi, a
pesar de que a posteriori se demostrara que no era
suya.

[635] También protege
al pícaro -de lege lata– la legislación
registral alemana, pues el § 892 BGB no establece la
equivalencia entre la mala fe e imprudencia grave, algo que
sí contempla el § 932.2 BGB respecto de la
adquisición a non domino de bienes inmuebles. A
pesar de este claro pronunciamiento legal, se discute en la
doctrina y jurisprudencia sobre la oportunidad de considerar de
mala fe a quien disponía de razones fundadas para dudar
de la exactitud registral. Sobre esta cuestión,
SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht, p. 82 y s.

[636] ¿No
resultaría irónico que se asuma el coste de
establecer un sistema registral precisamente para desvirtuar la
presunción de propiedad que mana de la tenencia
-permitiendo así la movilidad de los propietarios y la
adopción
por su parte de actividades más rentables- y dar
después relevancia jurídica al indicio
-multívoco- que deriva de la tenencia cuando entra en
contradicción con la inscripción?

VALLET, idem, p. 950, deduce la obligación de
examinar la finca del art. 448 CC  ["el poseedor en
concepto de dueño tiene a su favor la presunción
legal de que posee con justo título, y no se le puede
obligar a exhibirlo"] en los siguientes términos: "Hemos
visto antes … que el artículo 448 del Código
civil sienta una presunción de dominio a favor
del poseedor en concepto de dueño, que, con efecto
negativo, puede neutralizar la presunción legitimadora a
favor del titular inscrito del artículo 38 de la Ley
Hipotecaria. Esa presunción del artículo 448
tiene la publicidad que le da la ley. Su ignorancia no se
excusa. Por eso, no puede ser catalogada como diligencia normal
la del adquirente que no se preocupa de examinar la
situación posesoria de la finca que va a adquirir.". El
autor extrae de la inexcusabilidad de desconocer el
artículo 448 la inexcusabilidad de no haber examinado la
finca (puede aducirse un argumento similar para el art. 38
LH). 

Obviamente, VALLET busca apoyo legal para su tesis de
censurar a quien "ni tan siquiera se ha dignado a dar una
mirada de comprensión al pedazo de la madre tierra que
va a adquirir" ["La buena fe...,cit.", p. 936],
imperativo acorde con una economía agraria. Sin embargo, en un
régimen económico en que la explotación
agraria de fincas rústicas no llega a representar el 3%
del PIB (sector
ineficiente y fuertemente subsidiado), la propiedad inmueble
cumple -para bien o para mal- la función de respaldar en
última instancia el endeudamiento de familias y sociedades.
Es comprensible que en este contexto la mirada esté
más puesta en las certificaciones registrales y las
cuentas
anuales que en el pedazo de madre tierra que se va a adquirir.
La consecuencia jurídica que se extrae es que la
antinomia entre el 448 CC  y 38 LH ha de resolverse -para
lo registrado- a favor de éste último, pues de lo
contrario el sistema registral representaría una
ineficiente duplicación de costes (tanto el registrador
como el potencial adquirente se emplearían en verificar
el tracto). Resulta ilustrativa a estos efectos la STS de 4 de
Marzo de 1988: "… si para estar amparado el adquirente del
titular registral precisara del requisito de una previa
investigación a ultranza de las vicisitudes
extrarregistrales por las que atraviesa o ha atravesado la
finca comprada, para el conocimiento exacto de la libertad y
pureza de la transmisión, el instrumento jurídico
del Registro de la Propiedad no tendría más valor
que el de una mera oficina
informativa sin alcances vinculatorios en el orden de las
transmisiones de titularidad, lo que está en
discordancia con la letra y el espíritu de las normas
que lo regulan". La misma devaluación sufriría -para lo no
registrado- la presunción de propiedad que otorga la
posesión si se le declarara de mala fe a quien, a pesar
de la confianza en la apariencia, se le exigiera realizar
pesquisas adicionales.

A mayor abundamiento, la presunción del art. 448 CC
no es sólo presunción de tenencia en concepto de
dueño (possessio), sino también de
titularidad de un derecho sobre cosa ajena (quasi
possessio). ¿Es en concepto de propietario o de
titular de un derecho limitado sobre cosa ajena (quizá
del titular registral) la posesión de la cosa que el
tercero proyecta adquirir?. La detentación de una finca
no es un signo unívoco, sino que puede interpretarse en
tantos sentidos como derechos haya que incluyan entre sus
facultades la de tener la cosa -a los que hay que sumar la
tenencia del ladrón-.

[637] PEREZ GARCÍA,
M.J.: La protección aquiliana del derecho de
crédito, Fundacion beneficientia et peritia iuris,
Madrid, 2005, pp. 226-229, ha estudiado y clasificado los
criterios que el Tribunal Supremo adopta para tener a un
tercero como de mala fe a estos efectos. El estudio se centra
en la doble venta, pero pueden extrapolarse sus conclusiones a
cualquier caso en que la adquisición de un derecho
conculque indirectamente otro que se negoció con
anterioridad. Las directrices que adopta el TS son las
siguientes:

"A) No cualquier tipo de conocimiento de la existencia de
una venta anterior por parte del comprador es relevante para
considerar que éste carece de buena fe." El conocimiento
ha de ser fehaciente, no bastando ni siquiera que alguien le
comente la existencia de un derecho anterior sobre la cosa sin
aportar copia del documento que lo acredite.

"B) El conocimiento por el tercero (segundo comprador) de
informaciones no contrastadas documentalmente o de meros
indicios relativos a la existencia de una venta anterior
carecen, en principio y por sí solos, de valor para
estimar que el comprador no tiene buena fe".

"C) Para que se pueda considerar que un comprador (tercero)
no es de buena fe se requiere que tenga conocimiento, o
posibilidad de conocer, la existencia de una compraventa
anterior sobre la cosa".

"D) Que el primer comprador esté poseyendo la cosa
objeto de la compraventa no significa necesariamente que el
segundo comprador carezca de buena fe."

Finalmente, el autor expone algunos criterios que no subsume
en alguno de los apartados anteriores -a pesar de que van en la
misma línea- y que bastarían para demostrar el
conocimiento fehaciente de la relación de crédito
anterior:

"- Que el derecho del primer comprador esté inscrito
en un Registro público

  – La
comunicación de la existencia de la venta anterior
al segundo o ulterior comprador por un medio fehaciente.

  – Que el segundo comprador haya participado en actos
(por ejemplo, ua subasta judicial previa), la cual le permitan
conocer que la cosa que intenta comprar ha sido vendida con
anterioridad.

  – Que la existencia de la venta anterior sea
pública y notoria.

  – Que el comprador, por su profesión o sus
circunstancias, no pueda desconocer la existencia de la venta
anterior.

  – Que el segundo comprador haya realizado
algún negocio jurídico que le permita conocer que
la cosa había sido vendida anteriormente."

[638] Por ejemplo, alguien que
proyecta comprar una finca lejana geográficamente se
desplaza para cerciorarse de que no haya indicios de que
esté arrendada a un tercero. Al ver que el titular
registral es el tenedor y no encontrar rastro alguno de derecho
limitado (que necesariamente habría de ser de goce)
adquiere el derecho en la confianza de que ha hecho todo lo
posible para que no se le tache de negligente. Después
llega a su conocimiento -por sentencias de casos similares o
por conocidos que confiaron en la inscripción- que los
tribunales nunca le habrían exigido tal desplazamiento,
demasiado oneroso para él, y que le habría
bastado la confianza en la inscripción registral.

[639] Hallé este
argumento por vez primera en PAZ-ARES RODRÍGUEZ, C.: "La
responsabilidad de los administradores como
instrumento de gobierno
corporativo", Indret, 4/2003, pp. 10 y ss., donde el autor
aconsejaba agravar la responsabilidad dolosa de los
administradores de sociedades y dulcificar la responsabilidad
por los daños causados como consecuencia de una administración culposa. Uno de los
argumentos a favor de esto era precisamente el coste en que
incurrirían tales administradores para preconstituir la
prueba de su diligencia en la
administración, lo cual implicaba acudir a
múltiples dictámenes imparciales -cuyo coste
soportaba, evidentemente, la sociedad–
para así parapetarse tras esas "montañas de
papel" por si eventualmente se les acusara de imprudentes.
Evidentemente, los administradores se abstendrían de
emprender inversiones
arriesgadas pero potencialmente muy rentables por la
incertudembre acerca del criterio del juez al valorar la
diligencia de un hombre en
sus negocios.

[640] La opción de
inclinarse por la publicidad de los derechos -o, lo que es lo
mismo-, de las cargas, se adopta en el informe A/CN.9/512 (p.
18) del grupo de trabajo VI de la UNCITRAL, ya desde su primer
periodo de sesiones, tras una ecuánime
ponderación de las razones a favor y en contra.

Enunciamos las objeciones más representativas: i) Los
operadores de economías dominadas por el crédito
ya deben saber y tener en cuenta al ofrecer crédito que
es probable la existencia de una garantía a favor de un
tercero sobre los bienes del deudor. ii) La información suministrada por un registro
plantea problemas de
confidencialidad o de competencia
desleal, al revelarse información sobre la
situación financiera de la empresa
deudora. En caso contrario, la información revelada
sería demasiado sucinta. iii) un registro de
gravámenes resultaría muy costoso de establecer y
mantener en funcionamiento, lo que elevaría el costo de las
operaciones iv) Existen otras alternativas de publicidad al
registro que el proyecto de guía no contempla. Estas
objeciones parecen discutibles por las siguientes razones:

i) Resulta contradictorio afirmar, por una parte, que la
articulación de un sistema que dé publicidad de
los derechos vulnera la confidencialidad y que después
se intente, por otra, buscar un mecanismo de publicidad
alternativo al del registro en la "información
disponible en los estados
financieros de una empresa o
en su documentación comercial", pues en ese
caso la confidencialidad se vería igualmente conculcada.
Cabría decir lo mismo por lo que a la competencia
desleal respecta, ya que de cualquiera de las dos formas se
conocería la situación financiera del deudor. A
mayor abundamiento, para acceder a la información que
publica el registro habría que acreditar un
interés legítimo, lo que sólo
estaría en mente de los que se planteen seriamente la
posibilidad de entrar en una relación comercial con el
deudor, que en todo caso, se habrían informado de su
situación financiera por algún otro cauce, pues
lo cierto es que nadie daría crédito sin la
posibilidad de conocer el riesgo que asume.

ii) Se alega en contra de establecer un sistema de
publicidad de derechos que las partes pueden sospechar la
existencia de garantías preferentes sin que sea
necesario que exista un mecanismo que dé publicidad de
las mismas, por lo que están en condiciones de anticipar
el riesgo y actuar en consecuencia.

No obstante, el comportamiento natural que se espera en
estas circunstancias es que el potencial acreedor conceda
crédito a una tasa de interés más alta -a
mayor riesgo, mayor rentabilidad- que la que
correspondería de conocer con certeza el valor del
gravamen y su posición en el eventual caso de
insuficiencia patrimonial del acreditado. Ello en los casos en
los que la total incertidumbre no le induzca a desistir de
otorgar crédito.

iii) Si bien se decía que un sistema registral en que
se publique demasiada información atentaría
contra la confidencialidad, también se alega que, en el
caso contrario -información demasiado sucinta- al
registro se le resta utilidad.

El punto de
equilibrio entre exhaustividad y parquedad se encuentra en
la "óptima estandarización" de derechos
potencialmente reales, esto es, el equilibrio entre la absoluta
oscuridad en la constancia de derechos de terceros y un
fogonazo de información tan exhaustivamente detallada
que sea imposible de procesar -o a un coste tal que la
transacción no sea rentable-. El número de
derechos de terceros que han de venir expresados en registros
públicos depende de variables
como la formación de los operadores económicos,
la tecnología o la complejidad del
régimen juridico de tales derechos. Para un
análisis económico del dilema numerus
clausus/apertus de derechos potencialmente reales, MERRIL,
T.W. / SMITH, H.E: "Optimal standarization in the law of
Property: The numerus clausus principle", The Yale law
journal, vol.110, 1, 2000.

Finalmente, el Grupo de trabajo VI se pronuncia a favor de
la publicidad en los siguientes términos:
"Prevaleció, no obstante, el parecer de que un sistema
de registro constituía un elemento esencial de todo
régimen moderno y eficiente de las operaciones
garantizadas. Se dijo que ese sistema … estaba inspirado en
un principio universal de publicidad y transparencia. Se
observó además que ese sistema no revelaba
información confidencial y era provechoso para todas las
partes interesadas: para el deudor, porque le daba acceso a
crédito obtenido a menos costo y con mayor rapidez que
en lugares donde no existiera información sobre la
situación de los bienes del deudor; para los acreedores,
porque les permitía otorgar crédito con relativa
certeza en cuanto a la fiabilidad de su garantía; y para
terceros, al servir de fuente de notificación general
sobre todo gravamen eventualmente constituido sobre los bienes
del deudor y sobre el orden de prelación aplicable. Se
observó además que ese principio de publicidad y
transparencia se había convertido en un requisito
básico de la reglamentación bancaria que obligaba
a todo banco, tanto
central como comercial, a verificar cuidadosamente la solvencia
de sus deudores. Se observó también que una
porción importante de las tasas de
interés cobradas (cercanas al 60%) tenía por
objeto cubrir el riesgo dimanante de la falta de
información suficiente sobre el destinatario de un
crédito. Se mencionaron asimismo ciertas
prácticas financieras de bursatilización, que
eran de importancia esencial para determinadas operaciones de
financiación, particularmente de proyectos de
infraestructura, y que no podían funcionar adecuadamente
sin un sistema de registro fiable …".

[641] MéNDEZ
GONZÁLEZ, F.P.: "Seguridad del tráfico versus
seguridad de los derechos: un falso dilema", en Estudios
jurídicos en homenaje a Luis Díez Picazo,
Madrid, 2003, p. 4050: "… si por transacción
inconsentida o forzosa, entendemos la impuesta al propietario
contra su voluntad por el sistema legal, de modo que no pueda
hacer nada por impedirla, hay que afirmar que ningún
sistema registral o de seguridad jurídica preventiva
-tampoco, por tanto, los sistemas registrales de fe
pública- impone tales transacciones, ya que el
propietario puede evitarlas asumiendo los costes de vigilancia
o conservación del derecho -costes de
inscripción- requeridos por el sistema, que ofrece
sustituir autovigilancia por heteroprotección. A cambio
de asumir los costes de autoprotección, el propietario
se ahorra los de autovigilancia…"

[642] Elementos de la
protección del tercero de buena fe en el sistema romano
se encuentran, además de puntualmente en elgunos pasajes
del Digesto -como en D.20.4.9.3-, fundamentalmente en el rol
que desempeñaba la mancipatio en el Derecho
antiguo o la obligación de hacer comparecer a los
vecinos en el Derecho posclásico.

Por el contrario, bajo el paradigma
germanista se le permite al propietario reivindicar la cosa
perdida o robada incluso frente al tercero de buena fe, a lo
que nuestro Código Civil añade "privadas
ilegítimamente".

[643] Sobre los devastadores
efectos de las asimetrías informativas puede mencionarse
la caótica situación del crédito
territorial a mediados del S.XIX, tal y como nos lo relata
LUZURIAGA: "En tal situación, lo que hay que admirar no
es el aniquilamiento del crédito territorial y
agrícola, sino la temeridad de los que compran bienes
inmuebles o prestan sobre ellos, porque temerario es dar su
dinero por
fincas o sobre fincas cuyo valor líquido es imposible
conocer. Aunque se prescinda del peligro de que sobrevenga un
comprador desconocido que se anticipó a tomar la
posesión, o que por lo menos sea acreedor del todo o
parte del precio, es imposible estar seguro de que
no se presentará un censualista que reclame un capital
más o menos grande con sus veinte y nueve anualidades de
intereses. Algo dice si no lo que está sucediendo en
muchas de nuestras provincias, por no decir en todas". Citado
por GORDILLO CAÑAS, la peculiaridad…, p. 31.

[644] El planteamiento de este
conflicto se le atribuye a Víctor EHRENBERG, V.:
Seguridad jurídica y seguridad del
tráfico, (traducción e introducción por Antonio Pau
Pedrón), Fundación beneficientia et peritia
iuris, Madrid, 2003. Divulga la cuestión entre nosotros
PAZ-ARES RODRÍGUEZ,C.: "Seguridad jurídica
y  seguridad del trafico", RDM, 1985, "Al sistema
jurídico se le pide que mida y pondere estos riesgos y
que establezca aquella solución que minimice la suma
total de costes, pues los costes, al ser inversiones
ineficientes que se disipan o consumen con la
transacción misma, pueden entorpecer tanto el disfrute
como la circulación deseable de los recursos."(p.
21).

A su juicio, puede interpretarse como un conflicto entre
"valores
normativos que se repelen mutuamente y que, por consiguiente,
conviven dentro del derecho privado en conflicto y
tensión permanente", o por en contrario
-interpretación que suscribe- como un falso conflicto,
puesto que la seguridad del tráfico "constituye una de
sus modalidades de actuación [de la seguridad
jurídica], cuyo objetivo no
es otro que el de reducir o comprimir los costes de
información que obstaculizarían el
aprovechamiento por parte del titular del valor de cambio de
los recursos"(p. 26). Para el autor "la seguridad del
tráfico es una modalidad de protección del
derecho subjetivo". A esta idea directriz que late a lo largo
de su trabajo y que se manifiesta en numerosas ocasiones ("la
protección regular del titular conduce a que en casos
excepcionales se le expropie" -p. 36-) la retrata como la
hipótesis de la atracción, frente
a la tradicional hipótesis de la repelencia, que ilustra
un conflicto insoslayable.

No obstante, es claro que la protección del
tráfico no redunda en la protección del derecho
subjetivo porque de hecho al titular del derecho se le priva
del mismo sin su consentimiento, por lo que la seguridad del
tráfico prevalece a la postre frente a la
jurídica. El hecho de que la privación del
derecho constituya una expropiación rentable por el
aumento del valor de cambio de los demás bienes del
comerciante -el tercero de buena fe no descontará en el
futuro el coste de cerciorarse de la titularidad- no significa
que la seguridad jurídica y del tráfico se hayan
conciliado. El potencial conflicto entre la seguridad
jurídica y del tráfico sólo se esfuma
-como señala el autor- cuando se evita de raíz la
asimetría informativa, como paradigmáticamente
ocurre con el registro de la propiedad.

Un corolario que el autor extrae es que la protección
del tercero de buena fe tiene más sentido para el
tráfico mercantil que para el civil, pues mientras que
en aquél prima el valor de cambio de los bienes sobre el
valor de uso, en el tráfico civil es el valor de uso el
que prima sobre el valor de cambio. En otras palabras, para el
propietario civil -a diferencia de lo que le ocurre al
comerciante- el sacrificio de la propiedad de un bien por las
reglas protectoras de las adquisiciones a non domino no
se compensa con el aumento del valor de cambio de los
demás bienes, pues al no dedicarse habitualmente al
ejercicio del comercio y
no tener bienes en stock que experimenten
revalorización alguna, la eventual pérdida del
derecho no le sale a cuenta. No obstante, creemos que cabe
apreciar dos matizaciones:

i) La primera se refiere a la afirmación de que en el
ámbito del tráfico civil se valora más el
uso que el valor de cambio. Es notorio que la función
económica de la propiedad -estoy pensando en la
inmueble- ha mutado paulatinamente -con los sectores
productivos del país- desde la facultad de uso y
disfrute hacia la de ser un activo pratrimonial que permite el
acceso a endeudamiento más barato, y ello precisamente
por la adopción de una regla de protección de las
llamadas adquisiciones a non domino -p.ej., para los
acreedores hipotecarios-.

 Por tanto, al propietario civil le interesa que haya
certeza y constancia registral de los derechos que otros
-principalmente acreedores hipotecarios- tengan sobre sus
propiedades, pues precisamente en virtud de esta certeza
acceden al crédito en mejores condiciones.

ii) Aunque en teoría se sugiriera adoptar una regla de
protección del propietario frente al tercero, lo cierto
es que lo oneroso de la prueba de la propiedad del propietario
civil -de un bien no registrado- nos lleva (al igual que en
Roma) a la
misma consecuencia práctica: la consolidación de
la posición jurídica del tercero, pues a quien
ejercita la reivindicatio le correspondería
fundar su pretensión. La adopción de una regla
romanista de protección al verus dominus no es,
por tanto, gratuita.

Como conclusión, si bien puede resultar recomendable
proteger al titular -seguridad estática– frente al tercero -seguridad
dinámica– en el ámbito del
tráfico civil, poco espacio queda para la
aplicación de tal regla, pues para los bienes con un
valor económico elevado la inscripción en el
registro de la propiedad elimina el fraude de raíz y
para los bienes muebles de poco o insignificante valor, la
regla romanista protectora del propietario no se
aplicará en la práctica porque la
preocupación de demostrar la cadena válida de
adquisiciones y la energía y esfuerzo a invertir en
litigios superaría en la mayoría de ocasiones la
valoración que el propietario haga del uso de la cosa,
por lo que a la postre, el tercer poseedor que de buena fe haya
adquirido un bien ajeno vendrá protegido, si no por el
registro, por la inconveniencia del ejercicio
reivindicatio.

[645] "A", titular registral,
celebra con "B" un contrato de compraventa en documento privado
que, evidentemente, no accede al registro. Posteriormente, "A"
vende a "C" el mismo inmueble ante notario. "C" inscribe su
derecho. ¿Quién ha sido más negligente?.
En otros términos: ¿a cuál de los dos
compradores le es más imputable la situación de
conflicto a la que se ha llegado como consecuencia de la mala
fe de "A"? Evidentemente, a "B", pues a éste le
habría bastado con inscribir el derecho en el registro
para oponérselo a "C", mientras que a nadie se le
ocurriría exigir a "C" el haber conocido la venta que se
realizó entre "A" y "B". Por tanto, creemos que la regla
eficiente que resuelve este conflicto es la de atribuir la
propiedad a "C", sin perjuicio -claro está- de que "B"
tenga derecho a repetir contra "A" e incluso de que B pueda
reivindicar la cosa de "C" si demuestra su mala fe -que
conocía del negocio jurídico prior in
tempore entre "A" y "B"-.

[646] Ya los romanos
introdujeron desde bien temprano mecanismos destinados a "que
las propiedades no permanezcan inciertas por mucho tiempo
(Gai. 2,44)" eximiendo de la prueba al possessor
civilis.

[647] La aparente antinomia
entre los arts. 448 y 1954 CC se resuelve aplicando como
criterio hermenéutico el derecho "procesal" civil
romano: en el art. 448 CC se reconoce al demandado romano (a
quien a partir del agere per sponsionem se le exime de
probar el título en que funda su habere) y en el
1954 CC al possessor ad usucapionem, quien ha de alegar
el título o títulos que en los últimos
tres, diez o veinte últimos ha fundado
jurídicamente su tenere si quiere beneficiarse de
las ventajas de la usucapión. Si cumpliera todos los
requisitos de este privilegio procesal [ i) possessio
[tenere+animus rem sibi habendi], ii)
títulos/causas y buena fe (se le presume)] la carga de
la prueba se le referiría al demandado, y éste ya
no se podría acoger al art. 448 CC.

[648] Tal es la función
que se les atribuía en el marco del curso de verano "Las
cajas de ahorros españolas: Gobierno corporativo,
eficiencia
económica y responsabilidad
social", Univ. Internacional de Andalucía, Agosto de
2004.

[649] SAN EMETERIO
MARTÍN,N.: Sobre la propiedad, Tecnos, Madrid,
2005, expone en su ensayo las
diferentes concepciones que acerca del concepto de propiedad y
sus límites
-contemplando la naturaleza y
función de tales limitaciones- se han formulado desde
una perspectiva teológica (TOMÁS DE AQUINO,
FRANCISCO DE VITORIA, DOMINGO DE SOTO), mercantil (VAZQUEZ DE
MENCHACA, GROCIO, SELDEN, FREITAS) filosófica o política (HOBBES,
PUFENDORF,LOCKE) o económica (HUME, SMITH).

[650] (l): se alude a la ley,
el ordenamiento o formulaciones abstractas de intereses
generales como limitaciones a las facultades del propietario;
(t): se alude a los intereses de terceros como límite a
las facultades del propietario; (l/t): tanto la ley como
terceros limitan las facultades del propietario.

[651]  § 354 ABGB
Austria: "Considerada como un derecho, la propiedad consiste en
actuar con todo arbitrio sobre el uso y la sustancia de la cosa
y en excluir a todos del mismo"

[652] Art. 654 CC
California:  "La propiedad (ownership) de una cosa
es el derecho de una o más personas a poseer y usarla en
exclusión de otros. A los efectos de este Código
lo susceptible de propiedad (ownership) se llama
propiedad (property)"

[653] Art. 348 CC: "la
propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin
más limitaciones que las establecidas en las leyes. El
propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de
la cosa para reivindicarla".

La primera oración es susceptible de una
apreciación crítica evidente: en primer lugar, al
propietario no le corresponde "gozar" -término
afrancesado- de la cosa en toda circunstancia. En tanto el goce
o uso de la cosa esté cedido a un tercero (por ejemplo,
si se ha dado en arrendamiento -art. 1543 CC-) el propietario no
tiene derecho a gozar de su cosa y el arrendatario tiene
derecho a gozar de la cosa ajena.

Más certero parece el rasgo del derecho a disponer,
si por tal entendermos la facultad de brindar a otro el
habere tendencialmente perpetuo sin responder civilmente
por ello (esto es "tener derecho"). No obstante, el hecho de
que el propietario de un bien o derecho registrado sujeto a
prohibición de disponer inscrita no pueda disponer
válidamente de la cosa propia invalida también
este criterio. 

Finalmente, la matización "sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes" priva a la
definición de todo contenido preciso, pues tales
limitaciones son tan numerosas como impredecibles y abarcan
desde instituciones de derecho
público -como la expropiación forzosa- a
limitaciones privadas -como las relaciones de vecindad o
limitaciones legales o contractuales-. Así pues, la
formulación del artículo 348 CC equivale a la de
un teorema matemático que deje a salvo las excepciones
que la lógica plantee.

Una apreciación similar señala la doctrina
alemana respecto del § 903 BGB; SCHWAB / PRÜTTING,
Sachenrecht, p. 121, consideran una definición
análoga de propiedad como engañosa
(irreführend).

[654] Art. 1954 CC Paraguay: "La
ley garantiza al propietario el derecho pleno y exclusivo de
usar, gozar y disponer de sus bienes, dentro los límites
y con la observancia de las obligaciones
establecidas en este Código, conforme con la
función social y económica atribuida por la
Constitución Nacional al derecho de
propiedad. También tiene facultad legítima de
repeler la usurpación de los mismos y recuperarlos del
poder de
quien los posea injustamente."

[655] Art. 105 CC Bolivia-.
(CONCEPTO Y ALCANCE GENERAL). 1. La propiedad es un poder
jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa
y debe ejercerse en forma compatible con el interés
colectivo, dentro de los límites y con las obligaciones
que establece el ordenamiento jurídico. (Art. 22 de la
Const. Pol. del Estado. Art. 85 del Código Civil) II. El
propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y
ejercer otras acciones en
defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el
libro V del
Código presente. (Arts. 881, 1279, 1453, 1459 del
Código Civil)"

[656] Art. 264 CC Costa Rica.- El
dominio o propiedad absoluta sobre una cosa, comprende los
derechos: 1º.- De posesión. 2º.- De usufructo.
3º.- De transformación y enajenación.
4º.- De defensa y exclusión; y 5º.- De
restitución e indemnización. Art. 265- Cuando no
corresponden al dueño todos los derechos que comprende
el dominio pleno, la propiedad es imperfecta o limitada
[…]Art. 266.- La propiedad y cada uno de los derechos
especiales que comprende, no tienen más límites
que los admitidos por el propietario y los impuestos por
disposiciones de la ley.

[657] Art. 923 CC Perú:
"La propiedad es el poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en
armonía con el interés social y dentro de los
límites de la ley."

[658] Art. 1228 CC Brasil: "O
propietario tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha". Acontinuación enumera
las diferentes limitaciones de derecho público de las
que es objeto y la obligación de que se ejerza de
acuerdo con la función social que le corresponde.

[659] § 903 BGB: "El
propietario de una cosa, en tanto se lo permita la ley o los
derechos de terceros, puede proceder con la cosa a voluntad y
repeler las intromisiones de terceros. El propietario de un
animal habrá de respetar la legislación
protectora de animales en el
ejercicio de sus facultades".

[660] Art. 832 Codice civile:
"il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in
modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza
degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico;

[661] Art. 544 Code: "La
propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa de la
manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un
uso prohibido por las leyes o por los reglamentos"; Art. 544
CCbelga [ídem]: "La
propriété est le droit de jouir et disposer des
choses de la maniére la plus absolue, pourvu qu'on n'en
fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les
réglements"..;

[662] Art. 544 CC Luxemburgo:
" La propriété est le droit de jouir et de
disposer des coses, pourvu qu´on n´en fasse pas un
usage prohibé par les lois on par les réglaments
ou qu´on ne cause un trouble excédant les
inconvenients normaux du voisinage rompant l´equilibre
entre des droits equivalents » .

[663] Art. 486 CC Uruguay: "El
dominio (que se llama también propiedad) es el derecho
de gozar y disponer de una cosa arbitrariamente, no siendo
contra la Ley o contra derecho ajeno".

[664] Art. 545 Código
Venezuela:
"La propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una
cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones
establecidas por la Ley".

[665] Art. 582 CC Chile: El
dominio (que se llama también propiedad) es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad." Idéntico al Código uruguayo, salvo en
la referencia a la nuda propiedad.

[666] Art. 618 CC Ecuador
(1970): El dominio (que se llama también propiedad) es
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de
élla, conforme a las disposiciones de las leyes y
respetando el derecho ajeno, sea individual o social. La
propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad." Idéntico al chileno, con la
matización de que el interés a respetar puede ser
"individual o social".

[667] Art. 830 CC México: "El propietario de una cosa puede
gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que
fijen las leyes".

[668] Art. 173 CC Vietnam: "El
derecho de propiedad comprende el derecho a la posesión,
el derecho al uso y a disponer de cosa de acuerdo con las
prescripciones de la ley. El propietario puede ser un individuo,
una persona jurídica o alguna otra entidad que tenga
todos estos tres derechos, que son el derecho a la
posesión, al uso y a disponer de la cosa."

[669] De acuerdo con MOSSOFF,
A.: "What is Property? Putting the Pieces Back Together" .
Arizona Law Review, Vol. 45, p. 371, 2003; http://ssrn.com/abstract=438780  pp.
390-400, RUTHERFORD -un académico del S.XVIII con
influencia el desarrollo
de las instituciones legales norteamericanas- alude
también al rasgo de la perpetuidad como elemento
característico del derecho de propiedad: "La propiedad
plena sobre una cosa es un derecho perpetuo [mi cursiva]
a usarla para cualquier propósito y para desprenderse de
ella a voluntad. La propiedad, en sentido estricto, es tal
derecho en cuanto excluye a todas las personas, excepto al
propietario, de cualquier tipo de pretensión sobre ella.
Nadie puede, por tanto, de acuerdo con este derecho, tomar de
él la cosa en ningún momento, u obstaculizarle en
su libre uso de ella, o evitar que se desprenda de ella como
guste".

[670] Art. 2506 CC Argentina:
"El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se
encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una
persona".

[671] A decir verdad, el
artículo 2506 CCArg. sí lo dice: "la propiedad es
el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la voluntad y a la acción de una persona",
mas esta típica definición de las facultades del
propietario resulta tan amplia y vaga que no conviene tomarla
al pie de la letra. De hecho, ya hemos visto que los
artículos siguientes, en línea con la generalidad
de los Códigos, limitan notablemente el alcance de tal
proclamación.

[672] De lo que hallamos
reminiscencia en el 348 II CC: "El propietario tiene
acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para
reivindicarla". Cfr. Mod. D. 41,1,52.

[673] Incluso hoy en
día, el rendimiento que se obtiene de las cosas, aun
cuando no se usan, proviene en última instancia del uso
de otro, que comparte con el propietario los rendimientos que
extrae del uso a través de una renta.

[674] Dado que el giro
"tendencialmente" no está registrado en el diccionario
de la RAE, en puridad debería decirse "potencialmente":
"En estado de capacidad, aptitud o disposición para
algo". En nuestro caso, el propietario tendría la
capacidad o aptitud o estaría en disposición de
disfrutar de una tenencia jurídicamente
imperturbable.

A este matiz de interinidad alude sin duda el
artículo 2510 CCArg. cuando preceptúa que el
derecho de propiedad "subsiste independiente del ejercicio que
se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo,
aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque
esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero
los ejerza con su voluntad o contra ella…" o el
gráfico rasgo de la "elasticidad", que sólo a la propiedad se
atribuye.

[675] Art. 348 II CC; art. 41
LH; art. 249,1 6º LEC ; art. 250. 1 2º,7º
LEC.

[676] Perdiendo actualidad la
summa divisio entre bienes muebles e inmuebles pierde
también sentido, en consecuencia, la distinción
entre prenda e hipoteca -como lo demuesta la existencia de una
hipoteca mobiliaria y una prenda sin desplazamiento-, por lo
que vuelve a recobrar vigencia la opinio de Marciano (D.
20,1,5,1) -la dintinción entre muebles e inmuebles es
justinianea-: "…entre la prenda y la hipoteca hay tan
sólo la diferencia del sonido de la
palabra".

[677] En todos estos supuestos
(derechos de garantía, de adquisición preferente,
condiciones) la resolución de la propiedad -aunque en
puridad no deba decirse así- está condicionada a
un evento en mayor o menor medida incierto. De hecho, pueden
obtenerse funciones
económicas similares con cualquiera de los tres
instrumentos mencionados si se combinan entre ellos. Por
ejemplo, la hipoteca o la prenda puede construirse como el
derecho suspensivamente condicionado -al impago de otro- a
instar la celebración forzosa de una compraventa
(opción de venta condicionada al impago del deudor).

[678] En puridad, no es la
adquisición o pérdida de la propiedad lo que se
condiciona directamente, sino la exigibilidad de las prestaciones. A pesar de que el artículo
1114 CC hable de "la adquisición de los derechos o la
resolución o pérdida de los ya adquiridos", el
artículo 1123 CC alude, con mejor técnica, a la
resolución de la obligación ("cuando las
condiciones tengan por objeto resolver la
obligación de dar…"). En el mismo sentido se
expresa el importante artículo 1124 CC: "la facultad de
resolver las obligaciones" o el mismo artículo
1113 CC ("será exigible… toda obligación").

[679] Si bien ni siquiera el
ejercicio de una opción depende enteramente de la
voluntad del optante, sino de que se den en el futuro las
circunstancias que rentabilicen el ejercicio de la
opción y que en el momento de celebrar el contrato le
son inciertas (por eso se reserva el derecho). Por ejemplo, si
alguien quiere proteger las plusvalías latentes de sus
acciones puede contratar un derecho de opción de venta a
un precio dado, pero la circunstancia que llevará a
ejercitar la opción (la bajada en la cotización
de sus acciones) no depende enteramente de su voluntad, salvo
abuso de información privilegiada.

[680] Si, para evitar esta
espinoso supuesto, se definiera la propiedad en torno a la
facultad de disponer de una cosa -de acuerdo con el art. 348
CC, una de las principales facultades del dominio-, se
podría argüir igualmente la apreciación de
que una persona con la propiedad gravada con una
prohibición de disponer legal o con una convencional
inscrita no sería propietario.

[681] La excepción
más significativa es, evidentemente, la
institución de la expropiación forzosa, referida
igualmente en el art. 349 CC.

[682] D"ORS, Derecho romano
privado, p. 175: "La propiedad es la más plena
pertenencia personal de las
cosas (res); se identifica con las cosas mismas…"

[683] Subraya esta
función financiera de la propiedad el ex-decano del
Colegio de Registradores, MéNDEZ GONZÁLEZ, F.P.:
"Seguridad del tráfico versus seguridad de los derechos:
un falso dilema", en Estudios Jurídicos en homenaje
al Profesor
Luis Díez Picazo, Madrid, 2003, p. 4044, nota 16:
"si nos atenemos al origen histórico de la mayor parte
de los sistemas registrales -por no decir de todos ellos-
podemos afirmar que la razón inicial de su
implantación fue, originariamente, posibilitar que la
riqueza inmueble de un individuo pudiera servir de
garantía al crédito, la gran palanca de toda
economía
moderna…".

[684] Como el importe
comprometido en caso de derechos de garantía
(responsabilidad hipotecaria) o plazo de vencimiento
o de ejercicio del derecho limitado (en caso de opciones).

[685] En verdad el sistema no
se basa en última instancia en el precio de mercado de
las propiedades -que ante un impago generalizado se derrumba
cual castillo de naipes-, sino en el hecho de que la
pérdida de la propiedad -máxime cuando se trata
de la residencia- constituye un excelente mecanismo de presión.
Si se dieran los hijos en garantía -como en Roma (hasta
Constantino, que limitó tal práctica a los
recién nacidos [CJ. 4,43,2])- el sistema se
sustentaría igualmente a pesar de que el hijo no tuviera
un alto valor de mercado. Obviamente, no estamos tan lejos del
nexum.

[686] Sobre los efectos de la
inmatriculación de fincas rústicas en el
crecimiento económico (incluso de sectores no ligados al
agropecuario), Byamugisha, Frank F.K., "The Effects of Land
Registration on Financial Development and Economic Growth: A
Theoretical and Conceptual Framework" (November 1999), World
Bank Policy Research Working Paper Nº. 2240. Disponible en
SSRN: http://ssrn.com/abstract=636204; sobre la
armonización de legislaciones registrales en Europa, PAU
PEDRÓN, A.: La convergencia de los sistemas
regisrales en Europa, Fundación beneficientia et
peritia iuris, Madrid, 2004.

[687] "Cuando alguien no puede
acreditar su derecho de propiedad sobre un inmueble,
sencillamente no tiene tal derecho; a lo sumo, es un poseedor".
Así rezaba la sinopsis del programa de un
Congreso de registradores ("La acreditación de la
propiedad como instrumento de lucha contra la pobreza",
Universidad
Internacional Menéndez Pelayo, Agosto, 2005),
afirmación que -para lo registrado- compartimos
plenamente.

[688] i) El mecanismo de la
mancipatio; ii) el registro egipcio de la época
ptolomeica, persistente después, en la provincia
de Egipto, bajo
el dominio del Imperio romano; iii) el censo establecido por
Diocleciano, a partir de la Constitución de Constantino
(FV. 35.4) y hasta que se suprime la intervención de los
vecinos por Constitución imperial de Zenón en el
478 d.C.

[689] D"ORS, Derecho
Privado Romano, p. 196: "De todos modos, el que vence en el
juicio petitorio no gana por ello un título absoluto
frente a otros posibles adversarios, pues la eficacia del
juicio es siempre relativa". Ello no obsta, como vimos, a que
en los juicios vindicatorios en el marco del procedimiento
formulario correnponda probar una propiedad plena.

[690] Gai. 2,40.

[691] VALLET, J.B.:
"Determinación de las relaciones jurídicas
referentes a inmuebles susceptibles de trascendencia respecto
de terceros", en Estudios sobre derechos de cosas, I,
2ª edición, Montecorvo, Madrid, 1985, p.
334: "Ya IHERING hizo notar que dos relaciones de propiedad no
pueden existir sobre una sola y misma cosa (unidad de la cosa,
unidad de derecho, teoría de la accesión),
así como tampoco puede existir una sola relación
de propiedad sobre dos cosas (pluralidad de cosas-pluralidad de
propiedad)." Art. 2508 CC Argentina: "El dominio es exclusivo.
Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de
una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la
misma cosa, por la parte que cada una pueda tener."

[692] DIÓSDY. G.:
Ownership…, p. 169 y s., extrae de un estudio
exhaustivo de las veces en que la expresión "in bonis
esse o habere" aparece en las fuentes
clásicas [sobre 47 pasajes] que no cabe hablar en
sentido técnico de una "propiedad bonitaria" u
"honoraria". De acuerdo con el autor, el término
"propietario bonitario" se emplea en un pasaje del Comentario a
las Instituciones de Justiniano atribuido a Teófilo
[Theoph. Paraphr. 1,5,4]. La posterior
"generalización teórica" la atribuye a la
disposición dogmática de las escuelas
orientales.

[693] La privatización del ager publicus
cambió el modelo
socioeconómico: los pequeños propietarios de la
península romana que vendían sus excedentes en
los mercados no
podían competir con los propietarios de grandes
extensiones del ahora ager privatus, que empleaban a
colonos -nunca llamados a filas- para su explotación.
Esto propició, de una parte, que algunos de los
propietarios romanos arruinados se iniciaran en algún
gremio, lo que a su vez dio lugar al nacimiento de la clase
burguesa; de otra parte, también dio lugar a que ciertos
ciudadanos vendiera sus derechos políticos, lo que
azuzó el soborno y el tráfico de influencias.

[694] VALLET DE GOYTISOLO, J.:
"La buena fe, la inscripción y la posesión en la
mecánica de la fe pública", RDP,
1947, p. 938: "Entre el art. 38 de la ley Hipotecaria y el 448
del Código civil, no hay colisión de normas. Son
dos preceptos distintos, pero no dos normas contradictorias.
Sientan sendas presunciones de sentido diferente, pero que
pueden armonizarse entre sí…"

[695] Desde que nace la
institución del notariado la función que
desempeña el otorgamiento de escrituras no es la de dar
publicidad frente al terceros del derecho que nace del contrato
que allí se otorga, sino -entre otras funciones- la de
dar constancia del mismo ad probationem y, por tanto,
para su posterior oponibilidad.. Ponen de manifiesto la
insuficiencia de la intervención de los notarios para
dar publicidad, entre otros, PAU PEDRÓN, en "Efectos de
la inscripción …", p., 2202-2203: "El protocolo es
secreto, y por tanto los documentos que
lo integran. El que legítimamente obtiene copia puede
exhibirla, pero esta exhibición no puede llamarse
técnicamente publicidad; sólo puede hablarse de
oponibilidad. La publicidad supone posibilidad de conocimiento
general, la oponibilidad supone conocimiento restringido,
derivado de la iniciativa de quien quiere dar a conocer el
documento, no de quien lo quiere conocer."; GÓMEZ
GÓMEZ, "Inscripción y tradición…", op.
cit., págs. 246-247: "las escrituras públicas a
través de las cuales se realiza la tradición
instrumental, son llamadas así por la misma razón
que los documentos públicos en general, por estar
autorizados por un Notario o empleado público competente
(mejor cuadraría llamarlos auténticos), pero este
calificativo de públicos no quiere decir que por ellos
pueda cumplirse y tener lugar la pulicidad inmobiliaria con la
misma fuerza y eficiencia que proporciona el Registro de la
Propiedad …"; o finalmente FERNÁNDEZ DEL POZO, El
registro de bienes muebles, op. cit., pág. :
"Tampoco es la escritura pública ex
artículo 1865  o la constancia fehaciente de la
fecha en la prenda de créditos … constituyen verdaderos
instrumentos de publicidad. ¿Acaso es necesario recordar
que el protocolo de un notario es secreto? La exigencia de
fehaciencia de la fecha no persigue otra cosa que impedir actos
de fraudulenta colusión entre las partes del contrato de
prenda en perjuicio de los demás acreedores, pero es
burdo instrumento de publicidad." De la distinción entre
los documentos de carácter público y privado en el
Derecho
Romano nos habla PéREZ-PRENDES MUÑOZ-ARRACO,
J.M., Interpretación histórica… , p.
202: "Los públicos, o redactados por funcionarios. Los
privados, o redactados por los particulares, y tienen menos
valor probatorio que los públicos." Corroboramos, como
ya veíamos en GOMEZ GOMEZ, que si un documento era
calificado como "público", no es porque diera
publicidad, sino porque quien intervenía en su
otorgamiento era un funcionario "público".

[696] Arts. 296 y ss LH.

[697] Sobre el origen del
concepto de ius ad rem, RIGAUD, El Derecho real.
Historia y
teorías, (traducción de J.R. Xirau), Reus,
Madrid, pp. 65 a 70. El ius ad rem en su versión
moderna es la derivación de un concepto inventado por el
Derecho canónico posteriormente asumido por el Derecho
feudal hasta encontrar en el Código prusiano el sentido
que actualmente se le atribuye. En el primer caso, el ius ad
rem denotaba la situación en la que se encontraba un
eclesiástico acreedor a un beneficio -renta vitalicia
sobre un conjunto de bienes que percibía como
remuneración por el cumplimiento de su ministerio-,
después de la presentación del patrón o de
la elección de un cabildo pero antes de la
colación -acto de investidura-, a partir del cual
adquiere el beneficio definitivamente. De acuerdo con RIGAUD,
"la teoría nada elegante del "jus ad rem" parece haber
sido creada por el Papa Inocencio IV". En un segundo momento,
el término pasó a designar la situación
del vasallo entre la investidura formal y la toma de
posesión efectiva: "Para apoyar esta teoría se
falseó la interpretación de los textos de Derecho
feudal, especialmente de los "Libri feudarum". Así, en
su origen, el "ius ad rem" de los feudalistas procede de una
explicación errónea del Derecho germánico;
en cuanto a la forma que revistió, le fue proporcionada
por el Derecho canónico." Y el último paso: "Los
civilistas, a su vez, la tomaron bien de los canonistas, bien
de los feudalistas, para reforzar la situación del
acreedor de cosa cierta, por ejemplo, del comprador que no ha
recibido aún la entrega de la cosa vendida; modificando
los principios del
puro Derecho romano los comentaristas, por medio de este "jus
ad rem" concedieron al comprador derecho preferente sobre los
adquirentes posteriores, incluso los que hubiesen tomado
posesión, a menos, en este último caso, que
hubieren tratado de buena fe y a título oneroso."

[698] éste parece ser
el originario sentido del derecho expectante. SERICK,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung,
2.Auflage, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1993, p.
68, lo utiliza en un sentido impropio cuando habla del dereho
del comprador con reserva de dominio a devenir propietario: "la
alta jurisprudencia ha destacado varias veces: El derecho de
expectativa es un grado previo a la propiedad y, en
relación con ésta no un aliud (no
distinto), sino un esencial minus. Formulado de manera
figurada: De la misma manera que el nasciturus, el niño
en el seno materno está en un grado previo de desarrollo
hacia un hombre, el derecho de expectativa [del comprador] bajo
una venta con reserva de dominio está en un grado previo
de desarrollo hacia el derecho de propiedad."

[699] Supra,
/III.6.1.

[700] Arts. 7 y 20 LH.

[701] En el ordenamiento
alemán siempre se tiene como propietario al titular
registral, pues éste no es otro que el legitimado
(berechtigt) para disponer, a pesar de que venga
obligado a la retransmisión de la cosa por una
acción de enriquecimiento injusto (§§ 812 BGB
y ss.). De acuerdo con esta concepción de propiedad,
nuestro sistema de transmisión también
sería abstracto para lo registrado en todo caso y para
lo no registrado de acuerdo con una interpretación
"germanista" del art. 464 CC y artículos
relacionados.

[702] El conflicto es similar
al que se planteaba en Roma cuando un dominus ex iure
quiritum reivindicaba una cosa que vendió y
entregó a su comprador por traditio ex iusta
causa. Frente a tal vindicatio, la exceptio rei
venditae et traditae; frente a la exceptio iusti
dominii del vendedor que vindica, la replicatio
doli.

[703] Condición
inherente al ejercicio de una acción contra algún
titular registral por parte de alguien que alegue
títulos no registrados. Cfr. art. 40 LH.

[704] El art. 3 LH establece
el principio de titulación pública.

[705] Decir que al titular
registral se le presume propietario no es otra cosa que decir
que se presume que el tracto sucesivo correcto es el que consta
en el registro. No obstante, si se demuestra que el titular
registral es consciente de que ha habido doble
disposición o nulidad en su causa o título,
habrá de ceder la cosa o derecho al defraudado o
perjudicado por la nulidad. No así si el vicio
concurrió en un eslabón más lejano. En
este aspecto el criterio de la buena fe del Derecho romano
(desconocimiento de la ajenidad de la cosa [p.ej. Ulp.
D. 6,2,7,11/17]) o del Derecho civil
de nuestros días (1473 CC en clave romanista
[CJ.3,32,15]; el 433 ó 1951 no han de tenerse en cuenta)
no coincide con el criterio de buena fe del art. 38 LH; en este
último caso la buena fe equivale a "desconocimiento de
vicio que invalide la última causa/título"
mientras que en el Código Civil actual -interpretado en
clave romanista- hay que entender que el conocimiento de un
vicio en una causa remota también hace de mala fe al
adquirente.

[706] Se habla también
de cierto desdoblamiento entre el propietario formal y
económico al hilo de la regulación de la reserva
de dominio en el Código Civil holandés.
Así, VAN ERP, S.: "A
numerus quasi-clausus of property rights as a constitutive
element as a future European property law?", Nederlandse
vereniging voor Rechtsvergelijking (Netherlands comparative law
association), Vol. 7.2, June, 2003, p.3. Disponible en
http://www.ejcl.org/72/art72-2.htm1: "Esto creó una
atmósfera en la que una limitada
fragmentación de la propiedad devino aceptada. El
deudor-comprador puede verse como un "propietario
económico", el acreedor-vendedor era el propietario
formal. En el caso de la retención del título
[retention of title] (aplicable a la reserva de dominio)
el vendedor-propietario era el dueño formal, el
comprador poseedor inmediato de los bienes vendidos y
entregados era el dueño económico, especialmente
si le estaba permitido disponer de los bienes en el giro
ordinario de los negocios (in the ordinary course of
business)."

[707] Supra, /3.3.

[708] Supra, II,I.

[709] Entre otras cosas, por
la sencilla razón de que aquél que encuentra una
cosa perdida no tiene causa o título,
condicio sine qua non de la possessio
civilis, a su vez, presupuesto de la usucapio.

[710] Quizá fuera de
mejor técnica hablar de "no registrados". Hay ciertos
bienes que no es que sean ya  susceptibles de traslado,
sino que sirven precisamente para trasladar cosas -buques,
aeronaves- y que no se rigen por estas reglas. La
acuñación de términos con un significado
impropio como muebles "por afección" o "por destino" no
conviene por artificiosa. Más saludable resulta
prescindir de la distinción y aplicar a todos los bienes
susceptibles de registro un mismo régimen
jurídico (teniendo en cuenta, obviamente, las
particularidades de cada bien).

[711] Arts. 434/1951 CC. Por
lo tanto, es irrelevante que el poseedor esté en verdad
de mala fe -conozca una disposición prior in
tempore [art. 1950 CC]- porque aun así se
presumirá la buena fe (434 CC), que sólo
cederá ante la prueba en contrario del demandante. Pero
tal prueba no es otra cosa que la prueba de la propiedad,
porque para probar la mala fe del tenedor hay que probar antes
la disposición prior in tempore y, por tanto, la
"privación ilegítima". Obsérvese la
circularidad del razonamiento: si el demandante prueba la mala
fe del demandado éste nunca habría estado de
buena fe y sin embargo, se habría beneficiado ya de un
presupuesto que nunca le habría correspondido. Por
tanto, el requisito de la buena fe es superfluo, porque cuando
se demuestra la mala fe del demandado, es siempre demasiado
tarde.

[712] La posesión
natural aparece referida por primera y última vez en el
art. 430 CC -en el art. 445 CC se habla de algo parecido: "el
hecho de la posesión"- como contrapuesta a la
posesión civil. El legislador podría haber
prescindido de una clasificación que no utiliza con
rigor.

[713] En ningún caso
puede estar aludiendo a la posesión civil, pues al
requerir ésta explícitamente un título, se
incurriría en la contradicción de que el
título sería a la vez presupuesto de la
presunción y lo presumido. Por otra parte, podría
decirse que en Roma el presupuesto de la legitimación pasiva en el ejercicio de la
vindicatio rei era la possessio
(tenere+affectio tenendi) y no el mero
tenere. No obstante, desde que a los que poseen en
nombre de otro se les acaba dando legitimación pasiva a
través de la ficción de la quasi possessio
llega un momento en el que, a efectos prácticos, el
detentador siempre podría ser demandado con la
vindicatio rei. Por eso nos conformamos con la
detentación.

[714] Bajo la
interpretación del primer inciso como una
presunción de propiedad o de titularidad en el
demandado, la posterior conjunción adversativa "sin
embargo" -que siempre ha sugerido una interpretación
germanista [título=propiedad]- no resulta ya tan molesta
e incluso se integra perfectamente en la interpretación:
Se presume que el poseedor-demandado tiene la cosa en virtud de
un tracto correcto y no puede obligársele a exibir el
título. Sin embargo, cabe la prueba en contrario, esto
es, el ejercicio de la acción reivindicatoria fundada en
un tracto sucesivo correcto (que desvirtuaría la
presunción de que el correcto es el del demandado).

[715] La privación
ilegítima se prueba por la reconstrucción del
tracto, encadenando causas o títulos con apoyo en
documentos registrados o testigos, como el romano
posclásico. Una vez remontado a la adquisición
originaria le corresponderá al demandado contradecir la
reconstrucción del demandante; si no lo consigue se
entenderá que el último en quien funde su causa
se lo hurtó al demandante o a alguno de sus
auctores -que necesariamante se la habria transmitido
por tradición ficticia-. Valga lo mismo para la
pérdida, que en ningún caso se presume, pues la
presunción de pérdida equivaldría a una
inversión de la carga de la prueba en
perjuicio del demandado.

[716] A pesar de que se hable
de prescripción del dominio y de los derechos, la
institución que late detrás del capítulo
II del título XVIII no es la longi praescriptio
temporis, sino la usucapio. Se la reconoce
perfectamente porque el presupuesto de su ejercicio es la
possessio civilis. La praescriptio longi temporis
aparece en su sentido propio en el Capítulo III del
mismo título.

[717] El art. 1955 CC, tras
referirse al plazo ordinario y al extraordinario de la
usucapión, deja a salvo en su tercer párrafo la facultad del presunto
dueño de reivindicar la cosa en las circunstancias del
art. 464 CC: que hubiera perdido la cosa o hubiera sido privado
ilegítimamente de ella, pagando el precio si ésta
se hubiera vendido en venta pública, feria o mercado
-para proteger la seguridad del tráfico y, de rebote, el
valor económico de las titularidades-. Respecto de las
vendidas por comerciante legalmente establecido, se
aplicará el Código de
Comercio y, en cuanto a las vendidas en Bolsa no cabe la
vindicatio rei porque no hay res; en Bolsa se
toman posiciones en contratos
multilaterales de sociedad o instrumentos más alejados
todavía de la res, como los derivados.

En suma, si los dos primeros párrafos contemplan el
fenómeno desde la perspectiva del poseedor civil, el
tercero la contempla desde la perspectiva del presunto verus
dominus y, en coherencia con la interpretación de
que la usucapio es una presunción de propiedad,
deja a salvo el derecho de ejercer la acción
reivindicatoria a favor de cualquiera que pueda reconstruir el
tracto y así probar que la perdió o se ha
dispuesto de ella sin su consentimiento.

En el mismo sentido debe interpretarse el art. 1962 CC,
referido a la prescripción de la acción
reivindicatoria. La acción prescribe a los seis
años, salvo que se hubiera "prescrito" el dominio en
menos -en tres: 1955 I- y salvo los casos de extravío,
hurto o robo (¿=privación ilegítima?) en
que… [el legislador remite al limbo: 1955 III CC > 464 CC
> Ccom.]. Bajo una interpretación romanista el
mensaje oculto es el siguiente: … en que… no
prescribirá. De hecho, sería incongruente que
el plazo de prescripción de la acción para
vindicar cosas muebles perdidas, hurtadas o robadas fuera
menor. Como criterios interpretativos, véanse
Gai. 2,45 y, sobre todo, Gai. 2,49, Paul.
D.41,3,4,6.

[718] De acuerdo con MIQUEL,
J.M.: La posesión de los bienes muebles,
Montecorvo, Madrid, 1979, p. 83, "… lo cierto es que en
ninguna fuente medieval española se enuncia
explícitamente ese principio".

[719] D"ORS, Derecho
Privado Romano, p. 196.

[720] Valgan para el requisito
de la buena fe bajo una interpretación germanista las
mismas apreciaciones críticas dirigidas al mismo
presupuesto bajo la interpretación romanista: el hecho
de que le correnponda al demandante demostrar la mala fe del
tercero hace superfluo el requisito, pues el tercero se
beneficiará de la presunta buena fe aunque en realidad
conozca la disposición fraudulenta.

[721] Esta es la única
manera coherente de entender el art. 1962 CC: Las acciones
prescriben a los seis años, salvo que la cosa a
reivindicar ya se hubiera usucapido en tres y todo ello siempre
que la cosa no fuera hurtada o robada, en cuyo caso la
reivindicatoria no prescribiría nunca. Sólo cabe
entender que las susceptibles de usucapión sean las
cosas perdidas o defraudadas (de las que el propietario se
hubiera visto privado ilegítimamente), lo cual es en
todo caso incompatible con una adquisición
automática tal y como se predica del art. 464 I CC. No
hay interpretación germanista posible que haga casar el
art. 464 CC con el 1962 CC.

[722] Art. 1445 CC: "Por el
contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a
entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un
precio cierto, en dinero o signo que lo represente". No
obstante, la obligación de entregar la cosa a
través del contrato de compraventa es más bien
secundaria (cfr. supra, II,1,1), pues ni viene el
vendedor obligado a ello en todo caso (por ejemplo, si se
reserva simultáneamente un derecho de uso y disfrute
-arts. 467,524, 1543 CC-, se toma la cosa vendida en prenda
-1863 CC- o conviene con su comprador la custodia de la misma
en depósito -1758 CC-) ni ha de concurrir necesariamente
en sentido estricto, sino que puede representarse por el
otorgamiento de la escritura pública (art. 1462 CC), si
bien ya vimos que esta ficción resulta hoy
anacrónica (supra, III,4,1,1). A mayor
abundamiento, el comprador puede tener ya la cosa en virtud de
otra causa (Cels. D. 21,2,62,pr.: "Si yo te hubiese
vendido la cosa, que estuviese en tu poder, como quiera que se
tiene por entregada, se establece que me obligo por
razón de evicción."). En el fondo, la
obligación de entregar la cosa que pesa sobre el
vendedor es una concreción particular -para el contrato
de compraventa- de la regla más general de que quien no
tiene título en que funde su derecho a tener ha de ceder
la cosa al propietario (art. 348 II, art. 41 LH).