La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 18)

[723] Art. 15 LHN: "La primera
inscripción de cada buque será la de propiedad del
mismo…"; art. 38 LHM y PSD: "Podrán ser hipotecadas las
aeronaves de nacionalidad
española siempre que se hallaren inscritas en la
sección correspondiente del Registro
Mercantil de la provincia donde estén matriculadas", ver
también el artículo 68 LHM y PSD: "a) … En
ningún caso será necesaria, en dichos Registros, previa
inscripción alguna a favor de la persona que
otorgue los títulos mencionados, salvo cuando se trate de
aeronaves."

[724] FERNÁNDEZ DEL
POZO, L.: El registro de bienes
muebles, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 101: "La
Dirección General de los Registros y del
Notariado tiene así sentado el criterio de que no pueden
embargarse vehículos en el Registro de Bienes Muebles
cuando el ambargado no es el titular "administrativo" en el
Registro de Tráfico (vid. últimamente la RDGRN de
12 de julio 2004)".

[725] Supra, IV,3.4.2.
bb) 1).

[726] De hecho, el Registro de
la propiedad es un competidor natural del sistema de
seguro de
títulos (title insurance) que rige en los
países adscritos a la tradición del common
law. Si la contingencia que cubre este seguro es la
evicción, el Registro se instaura precisamente para que
tal contigencia no acaezca.

[727] Podría pensarse
en  la venta de una
cosa por parte de quien la adquirió del titular
registral pero no inscribió. Si tal propietario
"expectante" vendiera el inmueble basando su titularidad en la
escritura
pública de compraventa que otorgó y su comprador
-igual de negligente- se viera despojado por un tercer
hipotecario que reivindique ex art. 41 LH,
¿podría exigírsele responder de la
evicción al propietario expectante?. Nótese que
los presupuestos
de la evicción -básicamente, que un tercero prive
al comprador de la cosa por sentencia firme (art. 1475 I CC)-
concurrirían aquí. Creemos, no obstante, que
hacer responder por evicción al comprador que no
instó la inscripcción sería llegar
demasiado lejos por las siguientes razones:

i) No puede afirmarse jurídicamente que venda una
cosa ajena porque la cosa en ese caso no pertenece a nadie en
toda su plenitud. Nos encontramos en la típica
situación en la que, como consecuencia del
"desdoblamiento del dominio"
-discordancia entre tracto y apariencia-, concurren sobre la
misma cosa una titularidad aparente y una expectante. Ninguno
de los dos tiene una posesión tendencialmente perpetua,
pues está tanto en manos del uno como del otro privar al
contrario de su posición jurídica (el aparente
disponiendo fraudulentamente y el expectante instando la
reanudación del tracto).

ii) En segundo lugar, el vendedor no ha de estar
necesariamente de mala fe. Puede que no esté
familiarizado con la importante función
jurídica y económica que desempaña el
Registro y en verdad se crea propietario. No creemos que sea
doloso el comportamiento del célebre tio Celedonio
-a extinguir-, quien con manifiesto desconocimiento de la
conveniencia de registrar el título para así
tener un derecho oponible erga omnes incurre en la
temeridad de no aprovecharse de los efectos que el Registro
otorga a su derecho, y así lo transmite. Su
comportamiento no es doloso, sino negligente, por lo que no
respondería en caso de evicción.

iii) Una última razón para no hacer responder
por evicción al tío Celedonio atiende a razones
económicas -o a razones que responden a crear incentivos
alineados con la función del registro-: tan imprudente
como Celedonio es su comprador, por lo que no parece que se
cometiera gran injusticia si se le privara de la propiedad de
la cosa a favor del tercer hipotecario y, habiéndose
excluido por pacto la responsabilidad por evicción, se le
niegue el ejercicio de la misma contra Celedonio. De esta
manera se estaría creando un incentivo para que los
adquirentes consulten el registro.

Diferente por completo es el caso de quien vende una finca
registrada a un comprador que la inscribe a su nombre y vuelve
a vender por segunda vez la cosa basándose en las
escrituras que todavía conserva. En este caso no creemos
que la imprudencia -más bien ignorancia- del adquirente
que se fía de quien simplemente le muestra las
escrituras compense la mala fe de quien vende por segunda vez
una cosa totalmente ajena -porque ya ha sido inscrita a favor
del comprador-.

[728] Supra,
II,1.2.

[729] Supra, IV,3.4.2.
bb) 2).

[730] Supra,
II,1.2.

[731] D"ORS, Derecho
Privado Romano, p. 546: "El vendedor cumple su
obligación cuando entrega la cosa vendida, aunque
ésta no sea suya, pero responde si el verdadero
propietario vence judicialmente al comprador (evictio).
Esta responsabilidad por el hecho de la evicción no
pertenece propiamente a la naturaleza
originaria de la compraventa, … sino que se impone al
vendedor mediante estipulaciones especiales añadidas al
contrato…
La última Jurisprudencia clásica llega a admitir
… que la responsabilidad por evicción es un elemento
natural del contrato, y que la misma actio empti puede
servir para exigir tal responsabilidad, aunque no haya habido
estipulación de garantía"; en las páginas
siguientes el autor expone el proceso por
el que la responsabilidad por vicios ocultos acaba siendo
igualmente inherente a la a.empti.

[732] KASER, Römisches
Privatrecht, p. 212; D´ORS, Derecho Romano
privado, p. 495.

[733] De la comparación
entre el art. 1477 CC y el pasaje con la opinio de
Juliano se deduce que en los dos casos está el vendedor
obligado a entregar el precio de la
cosa en caso de evicción, que la responsabilidad es
dispositiva y que, si el comprador asume el riesgo de la
evicción -a cambio de lo
cual exigirá una rebaja en el precio- ni siquiera ha de
pagar el vendedor el interés.
Las referencias del pasaje a la emptio spei hay que
tomarlas como una alusión a la aleatoriedad del negocio,
que estriba en la incertidumbre acerca de que el vendedor sea
en verdad el propietario, entremo que ambos ignoran en el
momento de contratar.

[734] Sobre la
identificación del "habere licere" con una
tenencia jurídicamente imperturbable es muy revelador
Gai. D. 21,2,57: "Se considera que es lícito al
comprador tener la cosa, también si el que hubiere
vencido al comprador en la evicción de la cosa, hubiere
fallecido sin sucesor antes de haber quitado, ó de
haberse llevado, la cosa, de suerte que los bienes no puedan ir
á poder del
fisco, ni ser vendidos privadamente por los acreedores; porque
entonces no compete al comprador acción alguna por lo estipulado, porque
le es lícito tener la cosa [quia rem habere ei
licet]."

[735] D" ORS, Derecho
Romano Privado, p. 543.

[736] Si el pago fuera un
presupuesto
para la adquisición de la propiedad aparecería
mencionado en el art. 1473 CC. Respecto de lo registado, es
evidente que no es necesario el pago del precio para la
adquisición de la propiedad (p.ej, art. 11 RH).
Así mismo, el artículo 1502 CC preceptúa
que "si el comprador fuere perturbado en la posesión o
dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de
serlo … podrá suspender el pago del precio", de
lo que se extrae claramente que el comprador ya ha adquirido el
dominio sin haber pagado el precio.

[737] STS 25-7-2001: "<la
financiera se reservaba el dominio de tan automóvil, a
efectos de garantía>… aunque expresan una
situación jurídica-civil, son comprensibles para
personas no técnicas
en la materia,
pues el común de las gentes puede comprender en
qué consiste reservarse el dominio o propiedad de una
cosa…"

Nada más lejos de la realidad. Es difícil
encontrar una expresión más engañosa que
la de "reserva de dominio" para referirse a lo que no deja de
ser una garantía.

[738] El desconcierto reinante
en la
administración de la justicia
civil hasta la aprobación de la primera Ley hipotecaria
lo resume Antonio de Guevara con igual gracia que tino: "…
llegaba al Tribunal quejándose de uno y se tornaba a su
casa quejoso de todos, maldiciendo sus tristes hados y clamando
a sus dioses justos". Citado por DE LA RICA ARENAL, R.:
"Contribución de la legislación hipotecaria a
nuestro progreso jurídico", RCDI, 1951, p. 512, quien
añade un fragmento del preámbulo de la
"Instrucción  del procedimiento
civil con respecto a la Real Jurisdicción ordinaria":
"los litigios eran el espanto y la ruina de muchas familias, y
el desbarajuste de la sustanciación de los pleitos eran
como una máquina de guerra
asestada contra la fortuna del infeliz litigante, e inmoral
juego de
azar, donde frecuentemente triunfaba de la razón la
malicia, de la legalidad la
astucia y de la más sana intención el fraude y la
perfidia". Es en este clima de
inseguridad
jurídica donde la reserva de dominio, a juicio de su
más decidido defensor, desempeña su papel
garantista. CANDIL Y CALVO, F.: Pactum reservati
dominii, pp. 86-87: "Pero llega la época de la
adaptación de los principios de
derecho romano a buena parte de los pueblos de Europa,
época que marca uno de
los periodos más críticos e interesantes que se
ofrecen a la consideración del jurista. Entre las
instituciones que se aceptan, hay una que es
quizá la de nacimiento más anormal, desarrollo
menos completo y aclimatación más difícil
que todas las demás; nos referios a la hipoteca.
ésta, al adquirir carta de
naturaleza, se observó que no respondía, tal como
entonces estaba organizada, a las necesidades de seguridad
que se requierían; que había sustituido a un
sistema sin mejorar en nada a la situación anterior. Las
hipotecas legales, privilegiadas y generales, en una palabra,
la clandestinidad nunca bien criticada de tal relación,
de la cual tenemos no pocos recuerdos tristes en nuestro
derecho, la hicieron inadmisible, contraria si se quiere, para
el fin a que se destinaba y debía servir. Entonces,
viéndose desarmados los vendedores ante los
inconvenientes de la hipoteca romana, insuficiente
prácticamente a todas luces para asegurar el pago del
precio en el contrato de compraventa, discurren un medio que
suplante y repare las deficiencias de tal estado de
derecho. Dada la cultura
jurídica de la época, no es locura suponer que
debió ocurrírseles como cosa perfectamente
lógica y en consonancia con las reglas de
aquel derecho, y hasta basándose en noticias
más claras que las que han llegado a nosotros, que
sólo el pactum reservati dominii podía
evitar aquellas anomalías jurídicas y estado de
desamparo de los vendedores…".

Más leña, por tanto, al fuego de la
inseguridad jurídica. ¿Acaso no se
reservaría el dominio el no propietario o no
cabría la constitución sucesiva de varias reservas
sobre una misma cosa? Quizá valiera la reserva del
dominio al primer titular de tal artificio -si a los jueces les
diera por aceptarlo, como les dio-, mas todo hace pensar que su
generalización daría lugar a conflictos
entre reservas e hipotecas y de reservas entre sí. Que
la Ley Hipotecaria de 1861 no la mencione es el mejor signo de
que no sirvió a los fines propuestos, pues sin un
Registro que consigne propiedades y publique cargas la reserva
sería igualmente clandestina y el remedio, por ende,
peor que la enfermedad.

[739] DE LA RICA,
"Contribución…, p. 538: "Razón tiene el
profesor De
Castro en dividir las cosas en registrables y no registrables,
distinción que ha precisado más Pascual
Marín al diferenciarlas en cosas susceptibles de
publicidad
material y cosas susceptibles de de publicidad formal o
registral".

[740] En Alemania la
reserva de dominio de un bien inmueble está prohibida
por el ordenamiento. SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht,
pp. 138-139: "La Auflassung [negocio abstracto de
transmisión de un bien inmueble cuando se presta ante el
registrador] no soporta condición o término
(§ 925 II), una Auflassung condicionada o sometida a
término es, por tanto, ineficaz. Por ello no puede
transmitirse un inmueble, como ocurre en los bienes muebles,
bajo reserva de dominio. El registro de la propiedad ha de
ofrecer información cierta sobre la propiedad de
los inmuebles; si fuera posible el condicionamiento de la
Auflassung la transmisión de la propiedad
dependería de acontecimientos que se consumarían
al margen del registro y de los que no se podría tener
constancia a través del mismo."

Si con razón se prohibe el condicionamiento de los
efectos de la Auflassung, ¿por qué no se
prohibe igualmente el condicionamiento de los efectos del
negocio abstracto de transmisión de un bien mueble si
las razones que allí justificaban la prohibición
también aquí concurren?. Ciertamente, en la venta
bajo reserva de dominio se ha dado traslado posesorio de la
cosa sin ofrecer a los terceros indicio alguno de la existencia
de este pacto que, presuntamente, hace que el vendedor conserve
la propiedad a pesar de las apariencias.
Valga otro tanto de lo dicho para la transmisión
fiduciaria de la propiedad.

[741] Para una exposición más detallada de las
razones por las que no cabe la reserva del dominio bajo una
interpretación romanista del ordenamiento
puede verse el capítulo dedicado al pactum reservati
dominii, supra, II,4.

[742] Ulp. D. 18,3,1:
"Si se hubiese vendido unfundo con el pacto de la ley
comisoria, es más cierto que la compra se disuelve bajo
condición, que no que se considere que se celebra bajo
condición."; Paul. D.41.4.3.4 analiza un supuesto
dogmáticamente similar al del pacto de lex
commissoria (el pacto de in diem addictio):
"…otros decían que también esta compra se
hacía bajo condición, pero él, que la
compra no se contraía bajo condición, sino que se
resolvía <por el convenio>, opinión
ésta que es cierta.".

[743] Efectivamente, el art.
609 CC dispone que "la propiedad y demás derechos sobre los bienes
se adquieren y transmiten … por consecuencia de ciertos
contratos
mediante la tradición", tales ciertos contratos son los
que legalmente basten para transferir el dominio (causae
dominii). El art. 1095 CC dispone, a su vez, que "no
adquirirá derecho real sobre ella hasta que no haya sido
entregada".

[744] De hecho, ya vimos al
revisar la interpretación de CANDIL (supra, II,
II,4) que los romanos entregaban la cosa en arrendamiento o precario para no transmitir la
propiedad. 

[745] Sobre la imposibilidad
dogmática de considerar que el pago del precio es una
condición, infra, /II,1.

[746] Bajo el ordenamiento
alemán es precisamente la protección que se le
brinda al tercero de buena fe lo que obliga al vendedor a
pactar -en sustitución de la garantía que pierde-
la cesión anticipada de los créditos que su comprador vaya a tener en
un futuro contra sus respectivos compradores
(Sicherungsabtretung der Forderungen). El vendedor
deviene así titular fiduciario de los créditos de
su deudor. Sucintamente, sobre las causas de extinción
de la reserva de dominio (y particularmente, la tutela del
tercero ex § 932 BGB), SCHWAB/PRÜTTING,
Sachenrecht, p. 155: "[se extingue] … -Por la
adquisición de buena fe por parte de un tercero, cuando
éste adquiera la propiedad o bien del vendedor de
acuerdo con §§ 161 III, 932 o del comprador de
acuerdo con el § 932. La adquisición del vendedor
de acuerdo con el § 936 III está excluida si el
comprador (como es la regla) es poseedor inmediato …".

[747] § 932 BGB: "A
través de una enajenación eficaz de acuerdo con el
§ 929 BGB [negocio abstracto + entrega en sentido propio]
deviene también propietario el adquirente aun cuando la
cosa no le perteneciera al enajenante, a no ser que no
estuviera de buena fe al tiempo en
que se hubiera adquirido la propiedad de acuerdo con este
precepto".

[748] 929, inciso primero:
"Para la transmisión de la propiedad de una cosa muebles
es exigible que el propietario entregue la cosa al adquirente y
ambos estén de acuerdo en que la propiedad se
transmita"

[749] §161 BGB: "Cuando
alguien hubiera dispuesto de un bien bajo condición
suspensiva, toda posterior disposición del mismo bien
estando pendiente la condición será ineficaz de
verificarse la condición en la medida en que frustre o
perjudique los efectos jurídicos que dependian de la
verificación de la condición…".

[750] §161 III BGB: "Los
preceptos a favor de aquellos que adquieran derechos de los no
legitimados encuentran aquí su respectiva
aplicación".

[751] § 931 BGB: "Si
está un tercero en posesión de la cosa, su
entrega puede ser sustituida por la cesión de la
pretensión de recuperación de la cosa"

[752] KROPHOLLER, J.:
Studienkommentar, 9. Auf, C.H. Beck, München, 2006,
p. 668.

[753] Así viene
regulado en el § 934: "Si una cosa enajenada de acuerdo
con el § 931 [cesión de la accion reivindicatoria]
no perteneciera al enajenante, el adquirente devendrá
propietario en el caso de que el enajenante fuera poseedor
mediato cuando hubiera adquirido la posesión del
tercero, a no ser que en el momento de la cesión o de la
adquisición de la posesión no estuviera de buena
fe".

[754] Ello es coherente con lo
que prescribe el § 936: "Si se enajena una cosa gravada
con el derecho de un tercero, tal derecho se extingue con la
adquisición de la propiedad … si la cosa fuera
enajenada de acuerdo con el § 931 [enajenación de
la acción reivindicatoria] se extinguirá entonces
el derecho del tercero cuando el adquirente adquiera la
posesión de la cosa en virtud de la
enajenación"

[755] Art. 1113 CC:
"será exigible desde luego toda
obligación cuyo cumplimiento no dependa de un
suceso futuro o incierto…" El segundo párrafo continúa "también
será exigible toda obligación que contenga
condición resolutoria". Vemos que no se habla de
condicionar la titularidad de un derecho real, sino, a lo sumo,
de la exigibilidad de una obligación. Sin embargo, de
una primera lectura del
art. 1114 CC podría deducirse todo lo contrario: "En las
obligaciones
condicionales la adquisición de los derechos,
así como la resolución o pérdida de los ya
adquiridos…" Mas hay que entender que cuando aquí el
legislador habla de derechos, se refiere a derechos de crédito -esto es, una pretensión
frente a la contraparte-, en ningún caso derechos
reales, pues éstos se caracterizan por su
oponibilidad erga omnes y, en un sistema jurídico
guiado por la transparencia de los derechos que han de afectar
a terceros, la adquisición o pérdida de los
mismos no puede depender de una condición pactada entre
dos contratantes.

Tampoco encuentra apoyo en el BGB la teoría de la propiedad suspensivamente
condicionada, pues el parágrafo 158 BGB no dice que sea
la adquisición o pérdida de los derechos reales
lo que se condicionad, sino los efectos del negocio
jurídico.: "1) Si se celebra un negocio jurídico
bajo condición suspensiva, el  efecto dependientes
del cumplimiento de la condición se observará con
el cumplimiento de ésta (2) Si se celebra un negocio
jurídico bajo condición resolutoria,
cesarán los efectos del negocio jurídico con el
cumplimiento de la condición; en este punto se revierten
las posiciones jurídicas". Cierto que el código alemán deja espacio a la
interpretación, pero, sin duda, aquí lo forzado
es interpretar que el efecto es la adquisición o
pérdida de derecho real. No obstante, SERICK,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, p.
63, considera que la propiedad pasa al comprador "sin
más" con el cumplimiento de la condición.

[756] Sería como
condicionar los efectos de la mancipatio. DOR´S,
Derecho Privado Romano, p. 213: "Es uno de aquellos
actos llamados legitimi que no toleran que sus efectos
se suspendan por un acontecimiento futuro incierto
(condicio) o cierto (dies)…" La razón de
esta prohibición se puede inferir fácilmente de
lo estudiado supra: la mancipatio da publicidad a
los terceros de las mutaciones jurídico-reales.
Cualquier persona interesada en adquirir una res mancipi
habría de seguir el rastro que dejaba la
celebración del ritual público de la mancipatio
interpelando a los testigos que intervinieron para así
cerciorarse de que adquiría de un dominus, pues
este dominio no podía transmitirse de otra manera
(sólo mediante la infrecuente in iure cessio, en
cuyo caso el testimonio lo daba un magistrado cualificado).
Pueden imaginarse los efectos que tendría en ese sistema
una eventual suspensión inter-partes de los
efectos normales de la mancipatio: ésta
dejaría de ser un instrumento de publicidada
efectivo.

[757] Parece ser
opinión del respetado Papiniano (D.18,3,4,2).

[758] AMOROS GUARDIOLA, pp.
37-38: "La intención del legislador al redactar el
artículo 11 LH parece que era dejar claro que la
resolución de la compraventa derivada del incumplimiento
del pago del precio aplazado, por consecuencia del juego de las
obligaciones recíprocas y de lo dispuesto en el
artículo 1124 del Código
Civil, no afectaría al tercero si esa posible causa
de resolución no constaba en el registro expresamente,
como condición resolutoria explícita".

[759] Art. 37 LH: "Las
acciones
rescisorias, revocatorias y resolutorias no se darán
contra tercero que haya inscrito los títulos de sus
respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley". Para
una aplicación específica de este principio a la
resolución por impago del precio aplazado véase
el segundo inciso de la excepción b) del mismo precepto:
"El simple conocimiento
de haberse aplazado el precio no implicará, por
sí solo, complicidad en el fraude" (que conlleva la
oponibilidad de la resolución).

[760] Prueba de que la
constancia registral del impago puede tener virtualidad
jurídica per se -a pesar de que no se vista de
"condición"- es que tanto la ley de hipoteca naval (art.
18 LHN) como el Código de
Comercio (580. 8° Ccom) otorgan al crédito que
el vendedor del buque tenga contra su comprador por el precio
aplazado la cualidad de crédito privilegiado, bastando,
de acuerdo con los citados artículos, con que se deje
constancia en el registro del aplazamiento del precio y
demás circunstancias referidas a las condiciones del
crédito. La discordancia en la regulación de este
punto entre la LH y la LHN ha sido puesta de relieve por
VALLET, Estudios sobre garantías reales…, pp.
169-170: "Notemos que la redacción de este precepto [18 LHN] no
exige que para gozar de esa prelación tal precio
aplazado se haya asegurado por hipoteca ni por condición
resolutoria. Criterio éste paralelo al que había
prevalecido en la jurisprudencia hipotecaria acerca del
Registro de la Propiedad, de dar eficacia real a
la acción dimanante del Codigo Civil si
el aplazamiento del precio resultase del Registro, y que fue
rectificado para el régimen inmobiliario por el art. 11,
§ 1.°, de la Reforma de 1944-46."

[761] El art. 1117 CC dice que
se tendrá por acaecido el evento incierto al que se
subordina la resolución del contrato si la parte a la
que le perjudicara la resolución evitara dolosamente su
concurrencia. De considerar al impago como condición
resolutoria se incurre en una simpática aporía:
el pago del precio evitaría el impago (circunstancia a
la que se subordinaba la resolución del contrato) y por
tanto, éste -el impago- habría de tenerse por
acaecido, con lo que la resolución concurre en todo
caso, ya se pague o no se pague: Si el deudor impaga, por el
acaecimiento de la condición resolutoria, y si paga,
porque el impago se tiene por acaecido.

 Esta fundamental contradicción nos la devuelve
el ordenamiento jurídico -señal de que en esto es
coherente- como consecuencia de haber incurrido previamente en
otra contradicción: la de identificar la
condición con el contenido de la prestación del
deudor.   

[762] Art. 98 LH: " Los
derechos personales no asegurados especialmente, las
menciones de derechos susceptibles de inscripción
registral y separada … no tendrán la
consideración de gravámenes a los efectos de esta
ley y serán cancelados por el registrador a instancia de
parte interesada". En la misma línea que el art. 11 LH
se pronuncia el art. 51.7º RH, rotulado "circunstancias de
las inscripciones": "en ningún caso se indicarán
los derechos expresados en el artículo 98 de la Ley, ni
los aplazamientos de precio no asegurados especialmente."

[763] Por todos, BERCOVITZ
RODRÍGUEZ CANO, R.: La cláusula de reserva de
dominio: Estudio acerca de su naturaleza jurídica en la
compraventa a plazos de bienes muebles, Cuadernos de moneda
y crédito, Madrid,
1971, pp. 43 y ss.

[764] No cabe duda de que tras
la reserva de dominio se esconde un problema que
jurídicamente ha de traterse en sede de causa, aunque
quizá fuera mejor hablar de "función
económica" de los respectivos negocios
jurídicos. Indudablemente, la intención de las
partes al celebrar un contrato de compraventa no es otra que la
de transmitir la propiedad, por lo que sería absurdo que
el vendedor se la reservara -nominalmente- si ello no fuera
porque pretende protegerse frente a la eventualidad del impago.
AMORÓS GUARDIOLA, "El pacto de reserva de
dominio en los bienes inmuebles", RCDI, 1972, pp. 28-30, tras
un análisis de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, afirma que el contrato de reserva de dominio
es contrario a la causa concreta de la compraventa, pues
responde a una causa de garantía ajena a la naturaleza
de este contrato.

[765] OERTMAN, P.: "La reserva
de dominio en la compraventa", RDP, 1930, p. 262, afirma que la
jurisprudencia alemana ha dado su visto bueno a aquellos pactos
que estipulan un traspaso gradual de la propiedad del vendedor
al comprador, mas no es ésta la regla general: "Puesto
que la propiedad es un derecho divisible, cabría
imaginar que, en el caso de reserva suspensiva, la propiedad se
iba transmitiendo al comprador también parcialmente,
poco a poco. Pero semejante construcción conduciría a
situaciones poco claras y nada satisfactorias
económicamente, y, al fin, no se aprovecharía
verdaderamente a ninguna de las partes…".

[766] CANDIL, Pactum
reservati dominii, p. 82, se refiere a esta corriente
minoritaria como "intermedia" y la desautoriza con buen juicio:
"… sus afirmaciones no pueden ser más gratuitas.
Supone que en una compraventa con reserva de dominio, ambos
contratantes son propietarios, pero por títulos
diferentes. El adquirente tiene el dominio ordinario que le
garantiza el goce y disfrute de la cosa contra terceros, y el
enajenante tiene el dominio subsidiario que le protege contra
terceros  acreedores del comprador … Nosotros, que no
vamos a realizar nada nuevo con una refutación que no
añadiría ni un ápice a lo que está
en la conciencia
de todos, recordaremos tan sólo, que la duplicidad de
dominio sobre una misma cosa pugna con los más puros
principios del derecho
romano". No obstante, como vimos, el mismo Gayo habla de la
duplicidad del dominio en Gai. 1.54 (Ceterum cum apud
cives Romanos duplex sit dominium…); también alude
a la distinción de dos situaciones asimilables a la
propiedad en Gai. 1,35; 1,167 y 2,40. Dicho sea de paso
que su apuesta por la tesis de la
condición suspensiva también pugna con los
más puros principios del Derecho romano.

[767] Por ejemplo, la STS
11-7-1983 niega la tercería de dominio al comprador en
base a la consideración de que el vendedor sigue siendo
el propietario y, por tanto, permite a Hacienda el embargo del
bien por deudas del comprador: "habida cuenta que en el momento
en que se trabó por Hacienda pública el embargo
del piso de autos
-año 1974- no se había satisfecho aún la
totalidad del precio aplazado … por virtud de la reserva de
dominio pactada, ha de entenderse que la propiedad del mismo
seguía correspondiendo al vendedor…".

[768] Una de las resoluciones
en la que mejor y más detalladamente se refleja esta
naturaleza esquizofrénica de la reserva de dominio es la
STS 19-5-1989: "Durante el periodo de la pendencia de la
expresada condición ("pendente condicione") …
se produce esta doble situación jurídica: por una
parte, y desde el lado del comprador, éste … carece en
absoluto de poder de disposición o facultad transmisiva
(voluntaria o forzosa) de la misma a un tercero, por lo que si,
antes de haber completado el pago, dispone voluntariamente de
ella o se ve forzado a tal transmisión (a virtud del
procedimiento de apremio promovido contra él por sus
propios acreedores), el vendedor, con base en el citado
pacto de reserva de dominio, podrá ejercitar las
acciones procedentes (reivindicatoria o tercería de
dominio, según los casos) para obtener la
recuperación de dicha cosa …; por otra parte, y
desde el lado del vendedor, éste, pese al expresado
"pactum reservati dominii", carece igualmente de poder de
disposición o facultad de transmisión (voluntaria
o forzosa) de la cosa a tercero, mientras el comprador
esté dando cumplimiento a la obligación de pago
aplazado al llegar los sucesivos vencimientos de los plazos
convenidos, de tal manera que si, durante el expresado periodo
de pendencia de la condición, el vendedor dispone
voluntariamente de la cosa en favor de tercero o se ve forzado
a ello, a virtud de precedimiento de apremio seguido contra el
mismo por sus propios acreedores, el comprador, que se halla en
la posesión y disfrute de la cosa y viene realizando
todos los actos a que está obligado para que la
condición puede cumplirse (el pago fraccionado del
precio en los plazos pactados), no puede quedar inerme e
indefenso ante esa situación a la que es totalmente
ajeno …, y ello, no sólo prque lo impedirían
elementales razones de equidad
(art. 3.2 del Código Civil) y los principios generales y
normas de la
contratación ("pacta sunt servanda"; el cumplimiento de
los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de ls
contratantes -artículo 1256 del citado Código),
sino también, y sobre todo, porque el ordenamiento
jurídico le brinda, para esos supuestos, los adecuados
medios de
defensa, cuando el párrafo primero del artículo
1121 del mismo Código Civil establece que "el
acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones,
ejercitar las acciones procedentes para la conservación
de sus derechos". Ante la situación aquí
contemplada … es evidente que el único medio de que el
comprador dispone para la conservación de derecho ,
conforme al artículo últimamente citado, es el
ejercicio de la acción de tercería de dominio
para el levantamiento del embargo trabado sobre la
cosa…".

[769] A través de la
cual, dicho sea de paso, devendrá de nuevo propietario,
por la traditio ex iusta causa.

[770] Disp. ad. 1° 5 II
LVPBM.

[771] Art. 4c) VI de la
Ordenanza de 19 de Julio de 1999: "…El adjudicatario de un
bien sujeto a reserva de dominio, en una realización
forzosa por deudas del favorecido por la misma,
adquirirá la propiedad del bien subrogándose en
las obligaciones de aquél con relación al
comprador".

[772] SERICK, R.:
Garantías mobiliarias en Derecho alemán
(traducción de la primera edición a cargo de Ángel Carrasco
Perera), Tecnos, Madrid, 1990, p. 30: "Las situaciones que
pueden dar lugar a una prenda convencional han sido
condicionadas por el legislador a este acto externo que es el
traspaso de la posesión , con la finalidad de garantizar
que la carga reviste publicidad; se ha querido acabar con las
prendas ocultas. Resulta, en consecuencia, inadmisible un
acuerdo de pignoración acompañado de un pacto de
mediación posesoria, ya un comodato o un contrato de
otro tipo en cuya virtud el pignorante, que es a la vez el
deudor del préstamo, conserve la posesión
inmediata sobre la cosa pignorada mientras que el acreedor
pignoraticio adquiere la sola posesión mediata. Antes
bien, resulta preciso que el titular del crédito
adquiera la posesión inmediata." No deja de suscitar
perplejidad que el remedio que expone a continuación y
que a su jucio consigue la añorada publicidad de los
gravámenes sea igualmente opaco, lo cual resta
credibilidad al autor desde bien pronto: "Como solución
se ofreció la forma en que hoy es practicada normalmente
la transmisión en garantía: el dominio sobre el
bien es transferido por medio de acuerdo (Einigung) y un
pacto de mediación poosesoria (acuerdo de transferir la
propiedad y constituto posesorio), con carácter fiduciario." Este doble rasero
ya fue acertadamente denunciado por BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO,
R.: La cláusula de reserva de dominio…, pp.
56-57: "Se podrá criticar la inconsecuencia del
legislador, tan celoso de la seguridad del tráfico … a
la hora de regular el derecho de prenda y tan despreocupado a
la hora de regular la reserva de dominio; pero el hecho es que
mientras que la reserva de prenda no es válida
(parágrafo 1253 del BGB), la de dominio sí que lo
es".

[773] A diferencia del
Código Civil español, que prevé la entrega por
constituto possessorio en su libro IV
("De las obligaciones y contratos"), el BGB lo contempla en el
libro III ("Derecho de cosas" -si bien los derecho se ejercen
frente a personas-) como una forma excepcional de entrega. Tan
arraigada está este subrogado de la entrega en el
Derecho alemán que el § 930 BGB lleva precisamente
el rótulo de "Das Besitzkonstitut" a diferencia
del Código español, que ni siquiera lo menciona a
lo largo de todo su articulado. Sobre la opacidad de la entrega
ex consituto possessorio, SCHWAB/PRÜTTING,
Sachenrecht, p. 148.

[774] Ya vimos que
también lo permite en la prenda: entrega de la cosa
brevi manu (que equivale a la mutación del
título en virtud del cual posee la cosa) -§ 1205.
S.2 BGB- o incluso la entrega de la "posesión mediata"
por parte del nudo propietario -§ 1205 II BGB-, algo que
quizá tuviera sentido de hacerle el juego al ciego
dogmatismo alemán.

[775] SERICK,
Garantías mobiliarias…, p. 39. El § 449
BGB entiende, ante la duda, que la reserva de dominio se
articula jurídicamente como una transmisión
suspensivemente condicionada de la propiedad. Dado que el
§ 925 BGB prohibe condicionar los efectos de la
Auflassung -acuerdo abstracto transmisivo de la
propiedad (Eigentumsübereinigung) que se celebra
ante Notario o persona competente con la presencia
simultánea de las dos partes- es inconcebible gravar
válidamente con una reserva de domino un bien inmueble,
pues la Auflassung y la correspondiente inscripción en
el registro (Eintragung) siempre tendrán por
efecto la transmisión de la propiedad; sus efectos no
pueden someterse a condición.

No se encuentra, sin embargo, una disposición
homóloga por lo que a la transmisión de los
bienes muebles se refiere (§ 929 BGB), amén de que
la reserva de dominio se regula expresamente.

[776] Por tanto, primera
diferencia -de forma- entre el ordenamiento jurídico
alemán y el español: mientras que en el
alemán no adopta el financiador la posición del
titular de una reserva de dominio, sino que es titular
meramente de una propiedad en garantía, el art. 4.1
LVPBM sí que prevé dos modalidades de reserva de
dominio: a favor del vendedor y del financiador. Respecto de
este último -dicho sea de paso- es todavía
más difícil concebir que "se reserve el
dominio".

[777] SERICK,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, 2.
Auf., Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1993, p. 25.

[778] SERICK,
Garantías mobiliarias…, p. 35: "La naturaleza
de la relación jurídica fiduciaria radica en que
el fiduciante transmite al fiduciario un derecho pleno, con una
vinculación obligacional a un determinado fin … A
efectos externos, el fiduciario adquiere sobre el bien un poder
jurídico más amplio qu el que requiere la
finalidad del negocio… El fiduciario, sin embargo,
sólo ha de proceder sobre la cosa en la medida permitida
por el pacto obligacional."

[779] ALBALADEJO, M.: "El
llamado negocio fiduciario es simplemente un negocio simulado
relativamente", Actualidad Civil, nº4, 1993, pp.
663-675.

[780] Estas construcciones,
que exponemos por el protagonismo que han tenido en la doctrina
alemana, carecen del debido rigor. La asignación del
derecho de
propiedad no puede depender sólo del cumplimiento de
una condición desconocida por terceros, sino
también -respecto de lo no registrado- de la
situación posesoria del bien mueble, de la coincidencia
entre titularidad y apariencia -de ahí que de ordinario
se exija la entrega de la cosa para transmitir la propiedad
mueble (art. § 929 BGB), si bien este principio quiebra por
las entregas ficticias-. ¿Diríamos que es
propietario aquél que carece de la posesión de la
cosa y de signos que
evidencen su derecho y no pueda hacer valer su propiedad frente
a terceros -de buena fe-?. De hecho, si el fiduciante
dispusiera de la cosa, el fiduciario -como regla general- no la
podría recuperar. ¿Diríamos que puede
hacer valer su derecho erga omnes?. Sobre el sentido del
traslado posesorio en el proceso de constitución de un
derecho como real bajo una interpretación germanista,
supra, II,III,2,2.

[781] SERICK,
Garantías mobiliarias…, pp. 36 y 88: "… en el
concurso del fiduciante, el fiduciario es tratado de hecho como
un acreedor pignoraticio con derecho a satisfacción
preferente sobre la cosa." Pág. 88: "…En lugar del
dominio que desaparece, al acreedor garantizado se le asigna
sobre la cosa una legitimación propia de acreedor
pignoraticio, por la que le es reconocido un derecho de
satisfacción preferente sobre el bien para el cobro de
su crédito asegurado".

[782] SERICK, p. 36: "En el
concurso del fiduciario, el fiduciante adopta una
posición sustancialmente similar a la de un propietario
con derecho de separación…"

[783] A lo largo de su obra se
advierte la tendencia del profesor SERICK a hacer de la
excepción principio y del defecto virtud. El autor crea
un principio ad hoc para cada inconsistencia
jurídica que sus consuetudinarias figuras plantean, no
ya con el articulado y la lógica del BGB, sino con la
propia coherencia interna de sus planteamientos. Así, la
incoherencia de que su "propietario fiduciario" no tenga
derecho de separación y sí lo tenga el que lo
transmitió fiduciariamente lo explica aduciendo el
"principio de conversión" o "efectos cuasirreales de la
transmisión en garantía", el hecho de que el
propietario con reserva de dominio ampliada sea -como luego
veremos- simultáneamente un propietario pleno -respecto
del crédito por el precio- y un acreedor pignoraticio
sobre "su cosa" -respecto de otros créditos garantizados
con la cosa vendida- lo despacha alegremente aludiendo a una
supuesta "elasticidad"
o "margen de oscilación" -¿holgura?- de la
reserva de dominio, que le permite al vendedor ser a la vez
propietario pleno y acreedor pignoraticio sobre su propia cosa
-contradiciendo la lógica y el § 1253 BGB-. SERICK.
R.: Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsübertragung…, p. 126: "Esta
"dislocación" funcional de la reserva de dominio hacia
la propiedad en garantía conduce a que las razones de la
aplicación normativa no se sustenten ya sobre el derecho
de propiedad, sino, en función de la nueva finalidad de
garantía, en la legitimación pignoraticia del
vendedor, y preciamente como una prenda en cosa propia
[mi cursiva]".

[784] Así lo reconoce
el mismo SERICK, Garantías mobiliarias…, p. 88:
"Lo que el legislador quiso haber conseguido con el derecho de
prenda lo consigue ahora la economía a través de la propiedad
en garantía de origen consuetudinario. En uno y otro
caso el acreedor asegurado sólo dispone de un derecho de
satisfacción preferente sobre la cosa en el concurso del
deudor".

[785] Ya lo puso de manifiesto
BERCOVITZ, La cláusula de reserva de dominio…,
pp. 54-55: "Pero es que además, y eso es mucho
más grave a efectos del tráfico jurídico,
también se infringe el principio de publicidad, ya que
el mantenimiento de la posesión y disfrute
del propietario sobre la cosa no se contrarresta con el
único medio posible, del que ya hemos hecho
mención: un Registro de los gravámenes que
recaigan sobre la cosa en garantía de algún
crédito."

[786] Así lo reconoce
SERICK, p. 95: "La fiducia en garantía, que en la
praxis
crediticia alemana ha ocupado el hueco de la inutilizable
prenda sobre cosas y derechos, ha sido ciertamente combatida,
desde la entrada en vigor del Código, como una forma de
elusión de la ley; con ella sería eludido el
derecho de prenda, que en la voluntad del legislador requiere
una publicidad del gravamen, y sustituido por una suerte de
prenda oculta. Pues en la transmisión en garantía
son utilizadas formas que carecen de publicidad".

[787] Se alegan objeciones de
orden práctico y teórico al
"Abstraktionsprinzip". El principio de
abstracción deviene ilusorio en la práctica
porque el consentimiento sobre el negocio obligacional
(Verpflichtungsgeschäft) y el negocio transmisivo o
real (Verfügungsgeschäft) se otorga
simultáneamente y si éste es viciado afecta a
ambos, por lo que la validez de uno y nulidad de otro
será muy excepcional (identidad de
fallos, "Fehleridentität"). Además, es
posible vincular obligacionalmente la validez del negocio
abstracto a la validez del causal (condicionamiento de la
relación, "Bedingungszusammenhang"). Exponen
estas apreciaciones -de libro- SCHWAB/PRÜTTING,
Sachenrecht, pp. 12-13. Las objeciones teóricas
se expusieron supra, II,III,4,1, al tratar los
diferentes modelos por
los que se constituye, modifica o extingue un derecho como real
y el juego de la condictio romana.

[788] SERICK,
Garantías mobiliarias…, p. 42: "El negocio
obligacional se eleva de modo inmediato hasta el negocio de
disposición, y este último se vincula de modo
inmediato al negocio obligacional. El legislador permite
aquí una quiebra del principio de abstracción. La
condición suspensiva es el nudo que conecta ambos
negocios, haciendo manifiesta la dependencia de la
disposición con la causa jurídica y dando lugar a
una disposición de naturaleza causal."

[789] Valgan aquí
mutatis mutandis las objeciones planteadas en la nota
781 sobre la posibilidad de condicionar directamente las
mutaciones jurídico-reales.

[790] Sobre la
adquisición a non domino de un derecho de expectativa,
SCHWAB/PRÜTTING, Sachenrecht…, p. 155. Como ya
advertimos, la utilización del término
Antwartschaftsrecht nos parece impropia porque en su
sentido originario alude a la posición de quien habiendo
negociado un derecho no lo ha inscrito -o entregado la cosa-,
con lo que se propician malentendidos.

[791] En puridad no se trata
de una prenda, sino de la cesión de un crédito,
del que el titular de la reserva o propiedad en garantía
pasa a ser titular pleno, como nuevo acreedor del deudor de su
deudor. Así se deduce del § 1280 BGB, que habla
expresamente del "contrato de cesión"
(Abtretungsvertrag).

[792] A juicio de SERICK,
Garantías mobiliarias…, esta
notificación al deudor cedido es necesaria para cumplir
con el principio de publicidad, que formula como la necesidad
de que la modificación de la situación
jurídica sea exteriormente reconocible (p. 77). Este
efecto, que en la prenda manual se
alcanzaría a través de la entrega de la cosa al
acreedor, en la prenda de un crédito se
satisfaría con la notificación al deudor cedido
(p. 79): "Para la transmisión del crédito basta
la simple cesión, que es eficaz sin necesidad de hacerse
pública al deudor cedido. Todo lo contrario de lo que
para la prenda dispone el §1280, que, en aras del
principio de publicidad, declara ineficaz la prenda no
notificada".

Conviene hacer alguna matización. En cuanto a la
prenda, ya explicamos que si se pone al acreedor en
posesión de la cosa gravada no es para que aparezca
frente a todos como un acreedor pignoraticio, sino -entre otras
razones- para que el pignorante deje de aparecer ante todos
como un propietario. Esta idea puede encontrarse incluso en
SAVIGNY, Tratado de la posesión, p. 110: "La
prenda descansa, según la tan exacta expresión de
Thibaut, en una desconfianza del acreedor".

 En cuanto a la cesión del crédito, el
significado de notificar al deudor cedido, lejos de estar tal
notificación destinada a cumplir con el supuesto
principio de publicidad, se precisa a otros efectos
jurídicos, como, por ejemplo, evitar la
liberación del cedido por el pago de buena fe al cedente
o que el cedido oponga al cesionario la compensación que
le correspondería con el cedente. ¿Cómo
pensar que el gravamen -además, de algo incorporal, como
un credito- se exteriorice erga omnes con la mera
notificación al deudor cedido?.

[793] No es tanto, de acuerdo
con SERICK, el celo por aparentar solvencia como la
imposibilidad de notificar a un deudor futuro lo que impide
definitivamente utilizar aquí la prenda de
créditos.

[794] § 398 BGB: "Un
crédito puede puede transmitirse por parte del acreedor
a través de contrato (cesión). Con la
celebración del contrato se subroga el nuevo acreedor en
la situación del anterior" El convenio de
garantía que se añade a la cesión del
crédito modula los desorbitados efectos de una
cesión plena.

[795] Esta es la
interpretación del Tribunal Supremo y que también
suscribe SERICK, Garantías mobiliarias…,p.
63.

[796] Se pacta, por tanto, que
el vendedor/financiador adquirirá la propiedad en
garantía del bien objeto de la especifiación y
subsidiariamente -por si el tribunal a quo no comparte
las tesis del Tribunal Supremo- que se aplica la
cláusula en virtud de la cual el especificante le
habría transmitido anticipadamente una propiedad
fiduciaria.

[797] La cuestión es
controvertida, como siempre que se entra en debates
arbitrarios. SERICK, Garantías mobiliarias…, p.
65, opta por considerar que el vendedor pierde la reserva de
dominio y adquiere meramente una propiedad en garantía
en su lugar: "Según la interpretación que he
expuesto y defendido recientemente en el tomo VI de mi monografía, el vendedor pierde el dominio
reservado sobre la materia en el momento en que la nueva cosa
ha sido fabricada, y en lugar de ella adquiere, en
méritos de la cláusula de especificación,
una propiedad en garantía sobre la cosa resultante." Sin
embargo, parece que esta interpretación se cohonesta
mejor con la tercera de las teorías que con la segunda -que a SERICK
le parecía más acertada-. En virtud de la segunda
el dominio que por subrogación adquiriría el
reservista habría de ser pleno, pues se entiende que en
virtud del pacto él mismo adquiere por
especificación. Sin embargo, de acuerdo con la tercera
teoría sí que tendría sentido que el
titular de la reserva del dominio adquiera una propiedad en
garantía, pues tal sería el efecto de la
cesión en garantía previa a la
especificación.

[798] Acerca de esta
posibilidad, SERICK, Garantías mobiliarias…, p.
114.

[799] SERICK,
Garantías mobiliarias…, pp 71,72, explica esta
insalvable contradicción de manera bastante arbitraria y
al margen de todo precepto legal. Dedica dos breves apartados a
esconder las paradojas y aporías que sus figuras
plantean detrás de principios desconocidos para
cualquier jurista: "Una vez que tiene lugar el supuesto de
hecho de la ampliación [el nacimiento de un
crédito diferente del precio de la cosa], la reserva de
dominio -aquí hay que asentir con el Tribunal Federal-
pasa a desempeñar una función de propiedad en
garantía, sin que , por lo demás, nada haya
cambiado respecto a la antigua situación de la reserva
de domino. Esta "dislocación" funcional de la reserva de
domino hacia la propiedad en garantía conduce a que las
razones de la aplicación normativa no se sustenten ya
sobre el derecho de propiedad, sino, en función de la
nueva finalidad de garantía, en la legirimación
pignoraticia del vendedor, y precisamente como una prenda en
cosa propia". En la página siguiente continúa:
"… a la propiedad reservada le es inherente una elasticidad,
desconocida en el dominio ordinario, que permite hacerla
oscilar excepcionalmente hacia el tipo de la prenda, sin llegar
a ser, por lo demás, una propiedad fiduciaria…"

[800]
Verpflichtungsgeschäft: Negocio jurídico con
efectos obligacionales.

[801] Puede hablarse de un
negocio jurídico cuando se tiene, al menos, una
declaración de voluntad (mindestens eine
Willenserklärung), sin perjuicio de que puedan
concurrir más elementos. El negocio abstracto de
transmisión (Verfügungsgeschäft) consta de dos
declaraciones de voluntad (Einigung) más la
entrega de la cosa (Übergabe). Todo ello es un
negocio jurídico, por eso aparece entre corchetes.

[802] En puridad, no es
necesario que en el Derecho alemán concurra el primer
negocio jurídico, esto es, el generador de efectos
obligacionales. La celebración de un negocio abstracto
de transmisión y la correspondiente entrega de la cosa
bastarían para transmitr la propiedad. No obstante,
incluso para un sistema como el alemán, de
transmisión supuestamente abstracta de derechos reales,
es impensable que alguien transmita derechos sin causa. Hasta
tal punto es así que la ausencia de causa
permitiría al perjudicado por la misma ejercitar las
acciones por enriquecimiento injusto y forzar un negocio
abstracto de signo contrario (§§ 812 y ss BGB.) Uno
se pregunta entonces hasta qué punto es propietario
alguien que puede verse forzado por una acción de
crédito a retransmitir la cosa y qué se entiede
en Alemania por propiedad. Desde la consideración de
propiedad de la que partimos en este trabajo, y
también desde la consideración de propiedad de
algunos Códigos, la frágil posición del
"enriquecido sin causa" no es equiparable a la de este
propietario, por su carácter claudicante. Crf., por
ejemplo, art. 2510 CC argentino: "El dominio es
perpetuo…".

[803] Ver PRÜTTING,
Sachenrecht, p. 146: "… la compraventa es
incondicionada, sólo la transmisión de la
propiedad se ha condicionado. También de ello se obtiene
que el negocio [abstracto] y la entrega son instituciones
separadas; sólo el negocio [abstracto] es condicionado,
la entrega (como un acto real) nunca puede serlo"; 
Idéntica explicación dogmática de la
reserva de domino en Austria encontramos en BONOMI, A.: Der
Eigentumsvorbehalt in Österreich und Italien unter
Berücksichtigung anderer europäischer
Rechtssysteme, Duncker & Humblot, Berlin, 1993, p.
51.

[804] Sobre la vigencia del
"Traditionprinzip" en el ordenamiento alemán,
PRÜTTING, Sachenrecht, p. 144-145: "La
transmisión del derecho real por el mero consentimiento,
tal y como se conoce en el Derecho inglés o francés, no se reconoce
en el Derecho romano o germánico. La mutación de
los derechos absolutos han de ser reconocidos desde fuera en
interés de la seguridad del tráfico. Esta
función, que en cuanto a los bienes inmuebles se refiere
ha sido asumida por el registro de la propiedad, la cumple
aquí [en cuanto a lo bienes muebles] la posesión,
si bien no de manera tan perfecta. Se habla entonces del
principio de tradición en contraposición con el
principio solo consenso ["Vertragsprinzip"]".
Este principio también rige en el Derecho austriaco:
§ 1053 ABGB, cfr. art. 1095 CC.

[805] SERICK, Garantías
mobiliarias, p. 45: "De ahí que, según mi
interpretación, este derecho de expectativa, no regulado
legalmente pero unánimemente reconocido, adopta en
nuestro sistema una posición intermedia entre el Derecho
de obligaciones y el Derecho de cosas. Contiene elementos de
ambas parcelas jurídicas y no puede adscribirse de modo
unilateral a una u otra zona. Se trata de un derecho subjetivo
de naturaleza peculiar, un derecho obligacional-real: un
derecho real con dependencia obligacional, un derecho
obligacional con caracteres reales." A nuestro juicio, todo
derecho que no es real -oponible erga omnes– es de
crédito, a pesar de que se haga valer frente a alguien
más que la contraparte.

[806] Como con toda
razón concluye RIVERA FERNÁNDEZ, M.: La
posición del comprador en la venta a plazos con pacto de
reserva de dominio, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,
pág. 111: "Nuevamente se dan miles de vueltas para
obterner un resultado que no plantearía dificultades si
consideramos desde un primer momento la reserva de dominio como
una garantía real, al menos en el ámbito
mobiliario, tal y como aquí mantenemos".

[807] Salvo un máximo
de un 30% del precio en concepto de
indemnización por la tenencia y depreciación del bien vendido a plazos.
Es posible una previa extensión de plazo para el pago
–ius variandi– (art. 11 LVPBM).

[808] Art. 15 LVPBM: "Para que
sean oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las
prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos
sujetos a la presente ley, será necesaria su
inscripción en el Registro a que se refiere el
párrafo siguente". No obstante, por rigurosa
aplicación de la filosofía registral, pensamos que la
reserva de dominio válidamente pactada podrá
oponerse a los acreedores del comprador que excepcionalmente la
conocieran, a pesar de que no constara inscrita.

[809] BGH: "Voraussetzungen
des Herausgabeanspruch des Vorbehaltsverkäufer", NJW 1970,
1733: "Actualmente se entiende de una manera creciente en la
doctrina que el vendedor con reserva de dominio no puede
ejercitar la accion reivindicatoria [Herausgabeanspruch]
por el mero retraso del comprador en el pago del precio, sino
sólo cuando haya resuelto el contrato en virtud del
§ 455 BGB [ahora § 449 BGB] o haya vencido la
prórroga legal del § 326 BGB"; DEPSER,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungübereignung im
deutschen und französichen Recht unter besonderer
Berücksichtigung Konkursrechtlicher Aspekte, Hamburg,
1983, p. 17.

[810] SCHWAB / PRÜTTING,
Sachenrecht, pp. 152-153. En caso de contratos
celebrados con consumidores se estará a lo dispuesto en
el § 13 VerbrKrG (Ley de crédito al consumo),
que dispone que el concedente del crédito sólo
podrá resolver el contrato cuando el consumidor
hubiera dejado de pagar como mínimo dos plazos
consecutivos que equivalgan a más del 10% del nominal
del préstamo (5% para contratos de más de tres
años de duración) y hubiera resultado infructuosa
la extensión de un plazo de dos semanas para el pago de
lo adeudado. Esta norma se ecuentra igualmente contemplada en
el § 498 BGB.

[811] SCHWAB/PRÜTTING,
Sachenrecht, p. 152; "Voraussetzungen des
Herausgabeanspruch des Vorbehaltskäufers", NJW, 1970,
1735: "la reserva de dominio le da al vendedor además la
posibilidad de paralizar la apropiación de la cosa por
parte de los acreedores del comprador, ya sea con base en el
§ 771 ZPO…"

[812] Como vimos, esto es
coherente con el hecho de que se pacte con carácter
general la cesión anticipada de los créditos que
el comprador originario tenga contra sus respectivos
compradores. Sobre la adquisición del tercero de buena
fe como causa de extinción de la reserva de dominio,
PRÜTTING, Sachenrecht, p. 155; idem , p.
173: "Con carácter general no pesa sobre el adquirente
la obligación de informarse de si su enajenante
transmitió la propiedad con fines de garantía".
Valga lo dicho, mutatis mutandis, para la reserva de
dominio y resoluciones del BGH allí citadas. DEPSER,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungübereignung…, pp.
21-22, afirma con carácter general la admisibilidad de
la adquisición del tercero de buena fe, pero le impone
la obligación de exigir las facturas y no contentarse
con la mera declaración del vendedor de que el precio ha
sido totalmente satisfecho.

[813] Para la descripción de los efectos de la reserva
de dominio bajo el sistema legal austriaco hemos seguido el
estudio comparativo de STUMPF, H.: Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsübertragung im Ausland, 4. Aufl.,
Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft, Heidelberg, pp.
351-359.

A diferencia del Derecho alemán, el ABGB austriaco no
regula expresamente la reserva de dominio; es más, en el
§ 1063 ABGB se dice expresamente en sede de compraventa
que "si el vendedor entrega la cosa al comprador sin haber
satisfecho el precio, la cosa se entiende comprada a
crédito y la propiedad pasa directamente al comprador".
No obstante, la reserva de dominio sí se encuentra
contemplada, al igual que en el caso de España,
en la ley protectora del consumidor
(Konsumentenschutzgesetz, § 24. Abs. 1, (9)).

[814] STUMPF,
Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsübertragung…, p. 356.

[815] El § 37
Executionsordnung (que regula el derecho de
oposición de terceros), al igual que el § 771 ZPO,
no contempla específicamente al titular de una reserva
de dominio, sino que se refiere genéricamente a
titulares de derechos sobre la cosa objeto de
ejecución.

[816] STUMPF,
Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsübertragung…, p. 357. Merece la pena
reproducirlo en toda su integridad, pues regula con toda
minuciosidad lo que en nuestro art. 464 CC -o en el 2279
Code– se oculta tras un jeroglífico
indescifrable; § 367 ABGB: "La acción del
propietario no encuentra aplicación contra el poseedor
de buena fe de una cosa mueble cuando éste demuestre que
la adquirió en pública subasta, de un comerciante
autorizado para este tipo de negocios, o a título
oneroso de alguien a quien el titular de la acción le
hubiera dado la cosa en usufructo, depósito o que
hubiera confiado en él en cualquier otra forma. En estos
casos el poseedor de buena fe adquirirá la propiedad de
la cosa y al antiguo propietario sólo le
corresponderá una acción para exigir
indemnización al responsable."

[817] Para la
descripción de los efectos de la reserva de dominio en
el Derecho italiano nos hemos basado en el estudio de BONOMI,
A.: Der Eigentumsvorbehalt in Österreich und Italien
unter Berücksichtigung anderer europäischer
Rechtssysteme, Duncker & Humblot, Berlin, 1993.

[818] Art. 1524 Codice:
"La riserva della proprietá é opponibile ai
creditori del compratore, solo se risulta da atto scritto
avente data certa (2704) anteriore al pignoramento." Sobre
cuándo ha de considerarse que es fehaciente la
constancia de la fecha, art. 2702 y ss. del Codice.

No obstante, conviene puntualizar que el carácter
fidedigno de la escritura o la constancia cierta de la fecha no
surten los mismos efectos publicitarios que derivarían
de la inscripción del derecho o el depósito del
contrato en un registro público. Se trata de una cautela
para minimizar el fraude, no de un medio de proveer publicidad.
De todas formas, en tanto la reserva de dominio constituida en
documentos
privados sólo se oponga a acreedores ordinarios no se
estaré entorpeciendo el tráfico, pues este tipo
de acreedores ya tienen en cuenta con carácter general
la eventualidad de que existan derechos preferentes o incluso
de que se constituyan con posterioriedad cargas preferentes que
les afecten. Adaptarán la tasa de
interés que cobren a sus acreditados a estas
circunstancias en función del riesgo que asumen y
conseguirán la neutralidad frente al riesgo. El que se
protege económicamente contra el impago no necesita una
regla jurídica que le tutele. Por tanto, nada que
objetar por el hecho de que, a efectos de evitar abusos
-simular una reserva de dominio que no fue pactada con el
único designio de defraudar a los acreedores del
comprador- baste con la regla de acreditar la certeza de la
fecha.

[819] 1524 II Codice:
"Si la vendita ha per oggetto macchine e il prezzo é
superiore alle lire trentamila, la riserva della
proprietá é opponibile anche al terzo acquirente,
purché il patto di riservato dominio sia trascritto in
apposito registro tenuto nella cancelleria del tribunale nella
giurisdizione del quale é collocata la macchina, e
questa, quando é acquistata dal terzo, si trovi ancora
nel luogo dove la trascrizione é stata eseguita (2762;
att. 254 e seguente)."

[820] 1153 Codice:
"Colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non
ne é proprietario, ne acquista la proprietá
mediante il possesso, purché sia in buona fede al
momento della consegna e sussista un titolo idoneo al
trasferimento della proprietá.

La proprietá si acquista libera da diritti altrui
sulla cosa, se questi non risultano dal titolo e vi é la
buona fede dell'acquirente.

Nello stesso modo si acquistano diritti di usufrutto, di uso
e di pegno (981, 1021, 2784)."

[821] Art. 1524 III
Codice: "Sono salve le disposizioni relative ai beni
mobili iscritti in pubblici registri (2683 e seguenti)."

[822]  Art. 1654
Code: "Si el comprador no pagara el precio, el
vendedor podrá pedir la resolución de la venta"
La traducción al español de la legislación
francesa más relevante se ha tomado de http://www.legifrance.gouv.fr/

[823] Puntualiza DEPSER,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, p. 53
que tales artículos no son sino una concreción de
lo que con carácter general prescribe el art. 1184
Code, homólogo de nuestro 1124. No obstante,
afirma la citada autora que del artículo 1656 se deduce
la naturaleza dispositiva de esta regulación legal, ya
que se prevé que las partes puedan pactar una
condición resolutoria que les permita resolver el
contrato sin necesidad de la declaración judicial del
incumplimiento (el pacto romano de lex commissoria que
ya hemos tenido oportunidad de comentar y al que la autora se
refiere en la página 52). Sobre las facultades
jurídicas del vendedor ante el impago del comprador,
también STUMPF, op.cit, págs. 132-133.

[824] Art. 1328 Code:
"Las escrituras privadas sólo tendrán valor frente
a terceros desde el día en que sean registradas, desde
el día del fallecimiento de uno de aquellos que la
hubieran suscrito, o desde el día en que su contenido
sustancial hubiera sido constatado en escrituras extendidas por
oficiales públicos, tales como actas de
colocación de precintos o de inventario."

[825] Art. 2279
Code: " En el caso de los bienes muebles la
posesión equivale al título.
 Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o
hubiese sido privado de ella ilegalmente podrá
reivindicarla de quien la posea durante tres años a
contar desde el día de la pérdida o del robo;
salvo el recurso de éste contra el que la tenga." De
este artículo ha heredado precisamente nuestro 464 su
carácter críptico. Sobre los efectos frente a
terceros adquierentes, STUMPF, Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsübertragung, p. 133; DEPSER,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung…, p.
36.

[826] Sobre esta
cuestión, RIVERA FERNÁNDEZ, M.: La
posición del comprador en la venta a plazos con pacto de
reserva de dominio, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp.
107-110, quien considera demasiado gravoso para el comprador la
pérdida de su expectativa y el sometimiento a la par
conditio creditorum para obtener el reembolso de la parte
del precio satisfecha. Así se deduce del art. 61.2 II LC
a contrario, que ante la falta de acuerdo en cuanto a
los efectos de la resolución, estipula que la
indeminización por el cumplimiento se satisfaga con
cargo a la masa. No así -parece- las "restituciones que
procedan", que se satisfarán con arreglo a la ley del
dividendo.

A falta de una previsión legal similar a la prevista
en el Ç 107.1 InsO,  73.2.1 de la Legge
Falimentare o la prevista en la ley 483 de la
Compilación foral de Navarra, el comprador pierde toda
expectativa de devenir propietario. Los apaños que los
defensores de la teoría clásica de la reserva de
dominio sugieren para proteger al comprador no se sostienen
jurídicamente. Como acertadamente observa RIVERA
FERNÁNDEZ (pág.111), de haberse constituido una
verdadera garantía real, no se presentaría este
problema.

[827] 107.2 InsO: "Si
antes de la apertura del procedimiento concursal el deudor
[concursado] hubiera comprado bajo reserva de dominio una cosa
mueble cuya posesión ya hubiera obtenido del vendedor,
debera el administrador
del concurso pronunciarse a instancias del comprador en la
forma prevista en el § 103 pfo 2 inciso 2ª antes del
vencimiento
del plazo señalado. Ello no obstante no será
aplicable cuando fuera previsible una disminución
sustancial del valor de la cosa y el acreedor hubiera dado
constancia al administrador de esta circunstancia". Ç
103.2 InsO: "Si el administrador concursal opta por el
incumplimiento sólo podrá la contraparte hacer
valer su crédito en su condición de acreedor
concursal. Si el administrador es intimado por la contraparte a
pronunciarse, éste habrá de declarar sin demora
si exigirá el cumplimiento. En caso de rehusar no
podrá volverse a insistir sobre el cumplimiento".

[828] § 107 InsO: "si
antes de la apertura del procedimiento concursal el deudor
[concursado] le hubiera vendido bajo reserva de dominio y
entregado una cosa mueble al comprador, podrá el
comprador exigir el cumplimiento del contrato. Esto será
de aplicación igualmente en el caso de que el deudor
hubiera asumido nuevas obligaciones que no hayan sido cumplidas
total o parcial". Sobre este precepto, ANDRES/LEITHAUS,
Insolvenzordnung kommentar, Verlag C.H. Beck,
München, 2006, p. 305, quienes afirman que la nueva
regulación protege el derecho de expectativa del
comprador, en línea con lo previsto en el citado §
161 1. 2 BGB.

[829] Tampoco contemplan estos
preceptos al titular de una reserva de dominio, sino que se
refieren genéricamente a los casos en los que las cosas
que se encuentren en la masa concursal no pertenezcan en todo o
en parte al concursado.

[830] BONOMI, op.cit.,
pág.156. En contra, para atenuar este desequilibrio
entre las respectivas posiciones jurídicas una parte de
la doctrina ha entendido que le corresponde al comprador un
derecho de retención basado con base en el § 1052
(non adimpleti contractus) que le conferiría un
derecho de separación de acuerdo con el § 10.2
KO.

[831] 1526 Cciv: "Se la
risoluzione del contratto ha luogo per l'inadempimento del
compratore, il venditore deve restituire le rate riscosse,
salvo il diritto a un equo compenso per l'uso della cosa, oltre
il risarcimento del danno (1223)."

[832] 73 LF: Vendita a termine o
a rate."[…] Nella vendita a rate con riserva della
proprietá il fallimento del venditore non é causa
di scioglimento del contratto."

[833] BONOMI,
Eigentumsvorbehalt…, pp. 156.

[834] DEPSER,
Eigentumsvorbehalt…, pp. 94 y ss. La loi
12/5/1980 fortalece la posición jurídica del
titular de la reserva de dominio. Hasta su entrada en vigor, la
reserva de dominio no ofrecía ventaja adicional sobre la
genérica resolución contractual, que le otorgaba
al vendedor la posibilidad de ejercitar la
reivindicación de la cosa sólo si se hubiera
instado la resolución del contrato antes de la apertura
del concurso, aunque el pronunciamiento judicial al respecto
fuera posterior. Sobre el régimen jurídico
anterior (loi 13/7/1967), STUMPF, Eigentumsvorbehalt…,
p. 134, DEPSER, Eigentumsvorbehalt…, pp. 84 y ss.

[835] Por ejemplo, POMPEYO
CLARET: "El contrato de compraventa con reserva de dominio,
según la Legislación y Jurisprudencia
española", RGLJ, 1930, págs. 516-520;
AMORÓS GUARDIOLA,M.: "El pacto de reserva de dominio en
los bienes muebles", RCDI, 1972, pp. 19 y ss.

[836] Nos habla de los
pormenores de esta sentencia AMORÓS GUARDIOLA, op. cit,
pág. 19: "Se trataba de un caso de venta de bienes
muebles de casa: dos tibores japoneses con tapas de bronce,
vitrina, armario, etc. Dichos bienes fueron embargados por un
acreedor del comprador: la vendedora demándó ante
el Juzgado la declaración de que los bienes eran de su
propiedad, y el juzgado falló a favor de ésta.
Contra el embargante la vendedora dedujo tercería de
dominio, desestimada en primera instancia y admitida en la
Audiencia. El recurso de casación interpuesto por el
embargante no prosperó."

[837] Estos mismos argumentos
se aducen sistemáticamente por las sentencias
posteriores cuando se trata de exponer la naturaleza
jurídica de la reserva de dominio: contrato
válido cuya consumación (transmisión de la
propiedad) se encuentra suspensivamente condicionada al
completo pago del precio. La afirmación de que viene a
constituir "una garantía del pago, sin que por ello se
desnaturalice el concepto jurídico de la compra-venta"
es la cuadratura del círculo.  Es muy probable que
el Tribunal Supremo siga a pies juntillas la doctrina de
CANDIL, Pactum reservati dominii, 1915, que expone
argumentos idénticos. Por ejemplo, p. 63: "La
consumación es una consecuencia natural de toda
relación jurídica, pero no es ni puede ser
esencial en el sentido de no modificable, y esto es lo que
pretende el pactum reservati dominii, no modificar la
perfección, sino deferir la consumación del
contrato de compraventa".

[838] Prueba de la ligereza
con la que se utilizan tales conceptos -lo cual no
extraña- es que las buenas costumbres no aparezcan
aludidas ni en el 1255 CC ni en cuanto a la ilicitud de la
causa -1275 CC-, pero sí en cuanto al objeto -1271 CC-.
¿puede entonces el servicio
objeto de un contrato, a contrario, ser inmoral o contradecir
el orden público? ¿Y la causa ser contraria al
orden público y las buenas costumbres?. Finalmente, un
billete al infinito: ¿puede el orden público ser
inmoral?. No obstante, como enseguida demostraremos al comentar
la STS 1-12-1909, ya a principios del siglo pasado se
encuentran sentencias con buenos argumentos, aunque el ponente
se vea obligado a calificar la oponibilidad al tercero de
"inmoral" para hallar anclaje legal a sus razonamientos.

[839] BERCOVITZ, R.: La
cláusula de reserva de dominio…, p. 16, se dio
perfecta cuenta de la admisión acrítica de la
reserva de dominio por los tribunales y así lo denuncia:
"Este es un caso evidente en el que la falta de una
elaboración doctrinal propia ha conducido a que se
recoja como válida una doble justificación de la
construcción que he descrito. A mi entender, ambas,
tanto la construcción como su justificación,
deben ser rechazadas. En primer lugar, al no someter a un
estudio detenido a la cláusula de reserva de dominio,
doctrina y jurisprudencia se han visto en la necesidad de
adoptar los puntos de vista y los argumentos de aquellos que
han introducido este nuevo tipo de garantía en el
tráfico." El argumento de que se ha consolidado enla
práctica sigue aduciéndose en sentencias
recientes, p.ej., STS 20-6-2000: "Que acuerdos tales impiden
válida y temporalmente la entrada de su objeto en el
patrimonio
del comprador es consecuencia plenamente admitida en las
relaciones entre vendedor y comprador y la práctica del
mercado la
ha extendido desde la misma ley a las relaciones entre
comprador y financiador que por él ha anticipado el
precio."

[840] La STS 28-4-2000
[fj.2º] equipara expresamente la prioridad que la reserva
de dominio otorga con la de las garantías pignoraticias:
"… constando haberse practicado inscripción en el
registro correspondiente… les asiste el derecho de
abstención, asimilándose a los acreedores
pignoraticios [mi cursiva]". Tal asimilación evita
el enriquecimiento injusto que deriva, fundamentalmente, de la
aplicación del pacto comisorio. Poco después, la
STS 20-6-2000 justificará el pacto comisorio en la
voluntad de las partes contratantes, volviendo al abuso que
representa la reserva de dominio.

[841] Art.11 Ley 50/1965, de 1
de Julio, de ventas a
plazos de bienes muebles: "Si el comprador demora el pago de
dos plazos o del último de ellos el vendedor, sin
perjuicio de lo que dispone el artículo 13, podrá
optar entre exigir el pago de todos los plazos pendientes de
abono o la resolución del contrato. Cuando el vendedor
optare por la resolución del contrato, las partes
deberán restituirse recíprocamente las prestaciones
realizadas. En todo caso, el vendedor tendrá
derecho  a deducir

1~ El 10 por cien del importe de los plazos pagados, en
concepto de indemnización por la tenencia de la cosa por
el comprador

2~ Una cantidad igual al desembolso inicial, por la
depreciación comercial del objeto.

Por el deterioro de la cosa vendida, si lo hubiere,
podrá exigir el vendedor, además, la
indemnización que en derecho proceda."

La otra opción que la ley concede al vendedor frente
al incumplimiento contractual es la ejecución de la cosa
en subasta notarial (art. 19 LVPBM). Los artículos
concordantes en la nueva Ley de venta a plazos de bienes
muebles ( Ley 28/98) son los artículos 10 y 16.

[842] Los juristas y
economistas del common law distinguen con toda
naturalidad entre el verdadero lease –true lease–
y el lease concebido como una garantía –lease
intended as a security-. Véase, por ejemplo,
Eisfeldt, Andrea L./Rampini, Adriano A.: "Leasing,
Ability to Repossess, and Debt Capacity", US Census Bureau
Center for Economic Studies, 2007, p. 6; SSRN:
http://ssrn.com/abstract=811588

[843] Las diferencias entre el
verdadero y el falso leasing aparecen resumidas en la tabla 1
de la página 35 del trabajo que acabamos de citar. Desde
una perspectiva jurídica se hace referencia al criterio
del precio de ejercicio de la opción y a la
comparación entre la duración del lease y
el provecho económico excedente de la cosa. En cuanto a
lo primero hay que entender que estamos ante un lease
cuando "el leasee tiene la opción de devenir
propietario sin ninguna contraprestación (o por una
nominal)". En cuanto a lo segundo, entiende que estamos ante
una garantía cuando "la duración del lease
excede la del valor residual del bien". No obstante, estos dos
criterios o indicios suelen coincidir en el mismo sentido: si
la opción de compra es insignificante se debe a que no
responde a una compensación por haber perdido la
sociedad de
leasing la oportunidad de explotar el bien en otro mercado, y
esto en la mayoría de los casos vendrá confirmado
por el hecho de que, al vencimiento de la opción de
compra, el valor residual del bien ya no permitirá el su
aprovechamiento. Por ejemplo, una sociedad de leasing adquiere
un coche de lujo para darlo en lease a una importante
sociedad cotizada y así sus consejeros delegados den una
buena imagen
corporativa. Al cabo de un año los coches pueden no
interesar ya a la cotizada pero sí a la sociedad de
leasing, que todavía dispondría de varios
mercados en
los que puede introducir los coches -el de las clases medias y
el de las bajas, o cederlo a sociedades
participadas de alquiler de coches-. En este caso, el precio de
la opción representa el coste de oportunidad de explotar
el coche en otros mercados, o sea, el lucro que deja de
percibir por renunciar a comercializar sus coches.

Como conclusión, dejando aparte la perspectiva
fiscal y
contable, que a mayor abundamiento, otorgarían
más criterios para desvelar en la práctica la
voluntad de las partes, el hecho de que la opción de
compra tenga un valor irrisorio (bargain purchase
option) al terminar el lease es un claro indicio de
que no está concebida para compensar a la sociedad por
la pérdida de una oportunidad de negocio o por su precio
de mercado.

[844] Por ejemplo, la STS
28-4-2000: "Las ventas sometidas a pacto de reserva de dominio
han sido reconocidas en cuanto a su validez y eficacia por la
doctrina uniforme de esta Sala ya desde sentencias antiguas …
hasta las más recientes [la Sentencia se refiere a las
SSTS 16-2-1894; 6-3-1906; 30-11-1915; 11-3-1959; 10-6-1958;
11-7-1983; 19-5-1989; 12-3-1993; 16-7-1993; 10-2-1998]. A
renglón seguido de aceptar la validez y eficacia del
pacto se refiere a su naturaleza jurídica en los
siguientes términos: "configurada como compraventa
sometida a condición suspensiva, el negicio sólo
se reputa de momento perfeccionado, desplegando sus efectos
"ipso iure" cuando se verificaba el completo pago del precio,
lo que ocasionaba la transferencia definitiva de lo vendido.
Actúa, por tanto como garantía del cobro del
precio aplazado que pueden establecer los contratantes…". En
el mismo sentido, STS 17-2-2000 -refieriéndos,
además de a las Sentencias citadas, a la STS 23-2-1995-
o también la STS 12-7-1996, o STS 10-1-1959.

[845] STS 20-6-2000: "La
invocada Ley 50/1965 establece en su art. 1 que también
son objeto de su regulación "los préstamos
destinados a facilitar su adquisición" (la de los bienes
muebles vendidos a plazos) reconociendo en ellos su validez
desde el art. 3 con las posibilidades de reserva de dominio
susceptibles de cesión … que después ratifica
el art. 6.12 y con esas consecuencias de reserva a favor del
vendedor o del financiador que, aun sin cláusula de
reserva de dominio viene a reconocer el art.12 al remitir al
Código Penal a quien, sin ser plenamente propietario,
dispone de la cosa, tipificación propia del delito de
apropiación indebida. La eficacia plena de la reserva de
dominio exige la forma escrita del correspondiente contrato y
su inscripción en el Registro establecido (art.23)."