La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 19)

[846] MIQUEL GONZÁLEZ,
J.M.: La posesión de bienes
muebles…, p. 299, trae a colación a este respecto la
STS 4-10-1971,: "el nuevo sistema, que en
esta Ley se adopta es
un remedio oportuno inspirado en el Derecho Inmobiliario contra
el principio general, que en materia
posesoria deriva del art. 464 del Código
Civil, que la identifica con el título; las pruebas
laboriosas que hubieran debido hacerse para evitar esa
identificación, se sustituyen con ventaja por la
inscripción en el Registro de
reservas de dominio, por lo
que transferida la posesión, con reserva de éste
debe el dueño utilizar el Registro que se crea y con ello
desaparece la clandestinidad".

[847] En puridad, las reservas
de dominio no han de inscribirse en el Registro dependiente de
la Dirección General de Tráfico, que
es un mero registro a efectos administrativos, aunque de
facto funcione como un verdero registro de
acreditación de titularidades, sino en la sección
correspondiente del registro de bienes muebles.

[848] Por lo tanto, no parece
que baste que el vendedor le "había reconocido una
reserva de dominio" si tal reconocimiento no se articula
fehacientemente a través de la exhibición del
documento en que se instrumenta. Este es el criterio que con
carácter general mantiene el Tribunal
Supremo en cuanto a la oponibilidad de un gravamen no
registrado, tal y como estudiamos (supra, II,III,6.1.2)
en cuanto a la oportunidad de la valoración judicial del
estado
intencional del tercero: "El conocimiento
por el tercero (segundo comprador) de informaciones no
contrastadas documentalmente o de meros indicios relativos a la
existencia de una venta
anterior carecen, en principio y por sí solos, de
valor para
estimar que el comprador no tiene buena fe". No obstante, es
difícil que una reserva bien documentada no esté
inscrita, pues para su entrada en el registro no resulta
necesario el otorgamiento de escritura
pública ni el pago del impuesto.

[849] Del todo artificial es
la opción de considerar que el reservista renuncia a la
propiedad a
favor del comprador -¡precisamente!- para permitir que el
reservista-propietario pueda satisfacer su interés
con cargo al remate de la posterior ejecución -ahora ya
de cosa ajena-. Esta es la desesperada posición de un
sector de la doctrina alemana que BERCOVITZ trae a
colación para ilustrar hasta qué punto el
ordenamiento jurídico se rebela a través de estas
manifiestas incoherencias. Se ha llegado a decir incluso que
supondría un acto contrario a la buena fe la no
aceptación de la propiedad a la que el reservista
renuncia, lo que BERCOVITZ equipara acertadamente -de manera
irónica pero muy ilustrativa- a considerar como de mala
fe el hecho de no renunciar a un derecho que el ordenamiento
reconoce.

[850] Ya apuntábamos
antes al tratar la tesis de
BERCOVITZ que el hecho de que el vendedor-reservista pueda
instar la resolución del contrato no nos
tiene que llevar a engaño acerca de la naturaleza
jurídica de la reserva de dominio como una prenda sin
desplazamiento, pues un acreedor garantizado puede
perfectamente instar la resolución del contrato. Lo que
ocurre es que generalmente el ecreedor preferirá la
ejecución de la garantía y obtener así la
totalidad o la mayor parte del precio que
la recuperación de la mercancía, aun teniendo
derecho a retener parte del precio aplazado (el 30%, sin
perjuicio de que pueda exigir, además -y si los acredita
debidamente-, indemnización por la depreciación del bien que
vendió).

[851] Hasta que el art.16.3 se
refiere expresamente al bien vendido con pacto de reserva de
dominio, bien podría interpretarse que la Ley se refiere
a la ejecución para los casos en los que no se hubiera
constituido una reserva de dominio. 

[852] Dicho sea de paso que la
orden ministerial -orden de 19 de Julio de 1999- que regula el
registro de venta a plazos de bienes muebles impone una
prohibición de disponer que grava al deudor-comprador
"por ministerio de la ley"[art. 4 c) II], con lo que la
existencia de un tercer poseedor sólo es concebible si
el reservista-acreedor autorizó específicamente
la celebración del contrato entre el deudor-comprador y
el tercero, ya que si el tercero entró en la
posesión de la cosa ilícitamente no se
entendería la subrogación que la ley prevé
para el tercer poseedor en la posición del
deudor-comprador, amén de que el contrato fuera nulo de
pleno derecho.

[853]Pese a que en el
artículo 90.4 de la Ley Concursal aparezca como titular
de un derecho real que da lugar a un privilegio concursal.
Quizá pudiera esgrimirse el artículo 80 de la ley
concursal para conseguir el mismo efecto que la LVPBM
prevé en su disposición adicional primera para el
arrendador: el que el deudor-comprador "entregue" el bien
[disp. ad. 3ª c) LVPBM] -ya no se trata de desamparar el
bien, como en el caso del tercer poseedor del artículo
16 LVPBM-.

Otro ejemplo de la mala técnica de la ley Concursal
en este aspecto es la referencia a "bienes arrendados con
reserva de dominio" (art. 90.1.4º LC) en la que aparece
mezclada la lógica de dos garantías
diferentes: la reserva de dominio, concebida para las ventas a
plazo, y el leasing, que jurídicamente es un
arrendamiento, a pesar de que responda a la
lógica económica de la compraventa a
plazos. 

[854] De "amaño
jurídico

[855] El art. 1121 se refiere
genéricamente a "acciones
procedentes para la conservación de su derecho" pero no
dice cuáles sean estas acciones. Por el contrario, el
art. 1129 hace una relación de medidas que el acreedor
de una prestación aplazada puede adoptar cautelarmente
en defensa de su derecho.

[856] Art. 1113: "Será
exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento
no dependea de un suceso futuro o incierto, o de un suceso
pasado, que los interesados ignoren". Igualmente, ha de
entenderse que son exigibles "desde luego" las prestaciones
(obligaciones) cuya exigibilidad venga sometida
al transcurso de un plazo (art. 1125 a
contrario)

[857] A menos que las partes
hubieran excluido por pacto la responsabilidad por evicción, siempre que
el vendedor ignorara que la cosa no le pertenecía.

[858] Cierto que en los arts.
1121/1129 el CC habla de las acciones procedentes para la
conservación de los derechos, pero se refiere
al derecho de crédito en que consiste el dar, hacer o
no hacer de la contraparte, que desde la celebración del
negocio jurídico ya existe, pero todavía no es
exigible por no haberse verificado la condición de la
que depende su exigibilidad (1114) o por no haber vencido el
plazo señalado.

[859] En las págs. 96
ss RIVERA, cit. [ ] comenta alguna STS (19-5-1989) en la que se
protege la posición del deudor con base precisamente en
el art. 1121: "Es evidente que el único medio de que el
comprador dispone para la conservación de su derecho,
conforme al artículo últimamente citado [1121] es
el ejercicio de la acción de tercería de domino para
el levatameinto del embargo tabado sobre la cosa, la cual no
forma parte del patrimonio
del vendedor aprecmiado, al no tener éste la libre
disposición de ella". No obstante, hay que reconocer -y
así lo entiende el autor precitado- que el TS, a pesar
de no ofrecer argumentos jurídicos sólidos
-sencillamente no los hay- cumple sobradamente su función
de impartir justicia,
pues la decisión de fondo de proteger al comprador ante
las nefastos efectos de la concepción clásica de
la reserva de dominio no puede ser más acertada. La
sentencia dice, además, que la cosa no pertenece al
vendedor (no está en su patrimonio) porque no puede
disponer de ella. No creemos que pueda identificarse el
concepto de
propiedad con la capacidad de disponer por dos razones que
representan las dos caras de una misma moneda: i) no se
considera que los propietarios gravados con prohibiciones de
disponer inscritas hayan dejado de serlo ii) Es evidente que un
no propietario puede tanto disponer válidamente de una
cosa que no le pertenece como constituir derechos reales sobre
una cosa ajena.

[860] RIVERA, La
posición del comprador, op.cit.[ ], pág. 112: "Si
el vendedor carece de ius disponendi y el comprador, de
acuerdo con la tesis clásica, no puede enajenar por no
ser propietario, no nos queda más remedio que admitir
que estamos ante un bien sustraído al tráfico
jurídico". Es cierto que el bien se queda extra
commercium, pero si el comprador no puede disponer no es porque
-de acuerdo con la tesis clásica de la r.d.- no sea
propietario -los no propietarios pueden disponer de cosas
ajenas- o porque el vendedor no tenga un tal ius disponendi,
sino por el carácter público de la
prohibición de disponer (que como sabemos, no ha de
pactarse necesariamente). Si el vendedor no puede disponer de
la cosa no es porque no tenga la capacidad jurídica de
disponer, sino porque no tiene la cosa.

[861] Lógicamente, con
la actual redacción de la LHMPSD (artículo
2) no se podría constituir más que un solo
gravamen sobre el bien mueble, por lo que propondría de
lege ferenda su modificación, no sólo
porque teóricamente resulte recomendable asumir el
riesgo de
constituir más de un gravamen sobre la cosa, sino
principalmente porque de facto los bienes muebles -ya no
decimos los inmuebles- hace tiempo que
soportan más de un gravamen: i) Bien porque se hayan
gravado con base en otras leyes, como la
LHN o la LH, que permiten constituir gravámenes sobre
bienes que ya estuvieran previamente gravados con una hipoteca
mobiliaria o una prenda sin desplazamiento, ii) bien porque se
constituye sobre bienes que están anteriormente
"gravados" por un derecho real de garantía que no
está reconocido jurídicamente como tal.
Imaginemos una hipoteca mobiliaria sobre determinados ciertos
bienes de equipo dados en leasing -me refiero,
obviamente, al falso leasing,
false leasing, para usar los mismos términos que
en el propio sistema anglosajón-. Estarían
"gravados" dos veces: la primera para garantizar el pago del
precio aplazado por el leasee-comprador y la segunda
para garantizar el crédito del leasor-vendedor.
Además, iii) hay un tercer supuesto de problemas en
los que se dan colisiones entre derechos
reales de garantía en virtud de la LHMPSD y la
extensión de las hipotecas constituidas con arreglo a
otras leyes como la LHN -sobre maquinaria en buques-, LH -sobre
pertenencias del deudor- o la misma LHMPSD -sobre
mercancías depositadas en establecimiento comercial
gravado con hipoteca mobiliaria.

[862] La validez del pacto
comisorio sería la única ventaja adicional que la
reserva de dominio ofrecería sobre las garantías
típicas; pero, con buen criterio, la ley de venta a
plazos no tolera tal abuso al titular de la reserva. En todo
caso, si por vía de hipótesis se le permitiera al acreedor
quedarse con la cosa … ¿en virtud de qué
justa causa retendría el precio? ¿ No
habría de devolverlo -descontando, a lo sumo, lo debido
en concepto de indemnización por la depreciación
del bien- so pena de incurrir en un enriquecimiento sin causa?
El problema que plantea esta asimetr=ia de los efectos del
impago para las partes contratantes lo despacha en cinco
l=ineas la STS 20-6-2000. El comprador de un cami=on con
reserva de dominio denuncia el pacto comisorio inherente a la
reserva de dominio y solicita la resoluci=on del contrato por
el incumplimiento por su parte de la obligaci=on de pagar el
precio  [asumiendo la p=erdida de parte del precio en
concepto de indemnizaci=on]. El alto Tribunal permite que el
vendedor se quede con el cami=on y la totalidad del precio
pagado hasta ese momento argumentando que si el contrato no se
consuma es por voluntad del comprador, que no ha pagado la
totalidad del precio, por lo que resulta v=alida la aplicaci=on
de la medida de garant=ia que la reserva de dominio encierra:
"ninguna relaci=on con esas invacaciones tiene la cuesti=on
litigiosa aqu=i suscitada pues trat=andose en ellas de una
resoluci=on del contrato … por incumplimiento de uno de los
contratantes de su obligaci=on de pago de precio, no es =este
es vaso pues suspendida la plenitud del contrato, en virtud de
la cl=ausula de reserva de dominio seg=un ya se ha expuesto,
nada cabe resolver porque la consumaci=on del contrato no se ha
producido por falta de voluntad del comprador para ello y
siendo v=alida, por ley y por voluntad contractual, la medida
de garant=ia que encierra, en definitiva, aquella cl=ausula, el
motivo del recurso ha de desestimarse."

La sentencia fundamenta la validez del pacto de reserva de
dominio en la voluntad de las partes y en la ley. Por lo que se
refiere a la ley, =esta normaliza el r=egimen abusivo de la
reserva de dominio en cuanto al pacto comisorio que lleva
inherente en su juego, pues
obliga al vendedor a devolver el precio deduciendo un 20% en
concepto de depreciaci=on. En cuanto a la voluntad de las
partes, ir=ia contra legem si a trav=es de ella se
pretendieran soslazar las previsiones de la lez de 1965, las
reglas de la resoluci=on contractal del art=iculo 1124 o la
proscripci=on del pacto comisorio que se deduce del art=iculo
1884. No creemos que puede defenderse la validez del pacto
alegando la autonom=ia de la voluntad de las partes.

Lo que s=i resulta manifiestamente err=oneo es decir que no
cabe hablar resoluci=on del contrato porque =este no se consuma
-precisamente- por la voluntad del comprador, que no paga
("nada cabe resolver porque la consumaci=on del contrato no se
ha producido…") ya que ¡precisamente la resoluci=on
contractual opera siempre en los contratos no
consumados!,esto es, en los contratos en los que alguna de las
partes no ha cumplido significativamente su prestaci=on. Es en
estos casos en los que el que ha cumplido podr=a pedir la
resoluci=on del contrato ex art. 1124 -o el
sennalamiento de nuevo plazo, salvo que el t=ermino fuera
esencial z siempre bajo la posibilidad de la moderaci=on
judicial-, pues estando el contrato consumado -cumplidas las
prestaciones, liberados los deudores y satisfechos los
acreedores- ¿qui=en y con qu=e fundamento instar=ia la
resoluci=on?.

En contra de la citada sentencia, resolviendo un contrato de
compra-venta con reserva de dominio, STS 15-3-1934, que, no
obstante, afirma la validez de la cl=ausula.

[863] AMOROS GUARDIOLA, op
cit., pág. 33: " Las así llamadas reservas de
dominio sólo lo son legalmente en un sentido impropio,
ya que se traducen en un mero derecho de realización de
valor". También se comparte esta opinión en el
seno de la UNCITRAL con ocasión del desarrollo
de una guía legislativa para operaciones
garantizadas sobre bienes corporales. A este respecto, puede
verse el segundo periodo de sesiones conjunto del Grupo V
(insolvencia) con el Grupo V (garantías reales)
(Documento A/CN.9/550, pág.7). Bajo el epígrafe
"Trato otorgado a los mecanismos de garantía basados en
la titularidad del bien" se dice que "para los fines del
proyecto de
guía legislativa sobre las operaciones garantizadas,
toda cesión o transferencia de la titularidad para fines
de garantía habría de ser considerada como un
dispositivo de garantía real".

[864] RIVERA FERNÁNDEZ,
La posición del comprador…, pág. 92 concibe la
reserva de dominio "como garantía real, al menos en lo
que a bienes muebles se refiere, a favor del vendedor, con una
función dual, ejecutiva y recuperadora". También
en la pág. 67 se refiere a esta "función dual,
recuperadora y ejecutiva" y en la pág. 77 insiste en la
"dualidad funcional de la reserva de dominio (ejecutiva y
recuperadora)". No discrepamos en cuanto al fondo, pues el
autor considera que la construcción clásica de la reserva
de domino como una verdadera reserva de la propiedad es
insostenible, pero tampoco creemos que la reserva de dominio
cumpla una función recuperadora o ejecutiva. La
recuperación de la cosa es uno de los efectos de la
resolución por incumplimiento contractual y la
ejecución es una opción abierta a cualquier
acreedor, independientemente de que hubiera pactado una reserva
de dominio o no, por lo que la reserva de dominio en verdad,
sería un pacto superfluo. Así lo reconoce, de
hecho, el autor, entre otras, en la pág. 60:
"Efectivamente, el ejercicio de la reserva de dominio cuando la
cuestión se debate
entre las partes contratantes … no aporta nada que no
haya introducido el ejercicio de la acción resolutoria
derivada de la relación jurídica obligacional
establecida por el contrato de venta [mi cursiva]". El
único efecto de la reserva de dominio es, de hecho,
poder
ejercitar estas facultades frente a tercero, esto es, dar a
conocer erga omnes el aplazamiento del pago, algo que la LH
prohibe hacer directamente. Sobre el efecto de la reserva de
dominio como la constancia registral del aplazamiento del pago,
remisión

[865] "El que remate un bien
sujeto a probibición de disponer [prohibición de
disponer que la ley entiende implícita en los contratos
que se inscriban] como consecuencia de una enajenación forzosa, lo adquirirá
gravado con la prohibición de disponer y con
subsistencia de la obligación de pago garantizada, y
responderá con el propio bien adquirido de la deuda
solidariamente con el primitivo deudor hasta su
cumplimiento"

[866] El peligro que
representa para el vendedor que el nuevo poseedor de la cosa la
destruya dolosamente se conjura mediante la regla de hacerle
deudor del precio aplazado solidariamente con el comprador. Tal
subrogación forzosa en la deuda le desincentiva a
disminuir el valor de la cosa, pues ésta garantiza el
pago que a él también le corresponde.

Si se permitiera que el comprador vendiera la cosa a un
tercero, en los casos en los que el vendedor originario no
diera su consentimiento, éste podría ser
sustituido, asimismo, por la regla de la solidaridad.

La regla de la solidaridad incentiva la búsqueda de
compradores fiables por parte del comprador-reservatario, pues
dado que normalmente éstos deducirán del precio
el costo del
crédito garantizado, el comprador-reservatario se expone
al peligro de que el vendedor-reservista le exija el pago del
precio aplazado a él cuando ellos habían
convenido que el comprador pagaría el crédito –
por eso lo dedujo del precio de la cosa (la LH da al vendedor
de finca hipoteca una hipoteca legal en estos casos). En todo
caso, son el comprador-reservatario y el comprador quienes
soportarían la eventual mala fe de alguno de los dos, en
ningún caso el vendedor, que podrá dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los dos.

[867] Dos podrían ser
las reglas a adoptar para la defensa de los intereses del
titular de la garantía sobre el bien vendido a plazos:
la de exigirse su consentimiento a la enajenación o
gravamen (consentimiento que otorgaría o no en virtud de
si se fia o no del potencial poseedor) o la de hacer responder
a éste solidariamente con el comprador.

[868] Nótese que, en
verdad, ni siquiera se trataría de una
adquisición a non domino, puesto que nunca fue un
verdadero dominus quien se reservó el dominio
inter partes, y menos sin rodearse de la necesaria
publicidad.
Será a lo sumo titular de una acción personal para
reclamar la cosa del comprador, de quien conozca la reserva o
de quien ostente un peor derecho, como el que hurtara la cosa
al comprador.

[869] Falta hacer referencia a
los bienes con cargo a los cuales cobraría con
carácter preferente el titular de la reserva de dominio,
prohibición de disponer o condición resolutoria.
De lo contrario el precepto no tiene sentido.

[870] STS 30-7-1998: "Carente
este contrato de una regulación jurídico-privada,
la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 10
abril 1981 y 18 noviembre 1983) ha puesto de relieve que
se trata de un contrato jurídicamente distinto de la
compraventa a plazos de bienes con reserva de dominio "ya se
entienda que el leasing constituye un negocio mixto en el qeu
se funde la cesión de uso y la opción de compra
con causa única, otra se trate de un supuesto de
conexión de contratos qeu deben ser reducidos a una
unidad esencial. El parecer más autorizado, y desde
luego mayoritario, la conceptúa de contrato complejo y
atípico, gobernado por sus específicas
estipulaciones y de contenido no uniforme…"

[871] Y en esta misma tesitura
se encuentra en el caso de que el vendedor venda el bien con
reserva de dominio, pues si éste se reserva la propiedad
(me es indiferente en virtud de qué vestidura
jurídica) le queda vedado, evidentemente, gravar o
enajenar la cosa, sin perjuicio de poder ceder su expectativa.
Pero si el vendedor constituyera una prenda sin desplazamiento
que gravara la cosa por el importe del precio, el comprador
podría transmitirla con dicha carga manteniendo
así a salvo los derechos del acreedor pignoraticio,
permitiéndose así que el bien cambiara a manos de
quién en cada momento más lo valore, siempre que
i) el acreedor pignoraticio-vendedor se fiara del subadquirente
y permitiera la transmisión o ii) el subadquirente
presentara caución suficiente -en aplicación del
art.4 LHM de 16 de diciembre de 1954- en favor del
vendedor-acreedor pignoraticio. Tampoco habría
inconveniente en permitir que se constituyan sucesivas prendas
o hipotecas mobiliarias sobre el bien, siempre que su valor de
mercado
soportase el valor de los créditos garantizados, o que cambie
sucesivamente de manos si los sucesivos acreedores
pignoraticios consintieran en cada momento el cambio
posesorio o aceptaran garantías. Pero esta es una tarea
que conviene desarrollar con sosiego y que exige, cuanto menos,
un sólido sistema registral de bienes muebles
análogo al de inmuebles y la correspondiente
actualización de la ley de hipoteca mobiliaria y prenda
sin desplazamiento.

[872] "También se
entenderán comprendidos en esta ley los actos o
contratos, cualquiera que sea su forma jurídica o la
denominación que las partes les asignen, mediante las
cuales las partes se propongan conseguir los mismos fines
económicos que con la venta a plazos." Admitiría
el levantamiento del velo del leasing y la
aplicación del régimen jurídico de la
venta a plazos si se probara el acuerdo simulatorio, la STS
30-7-1998 que se refiere al artículo homólogo de
la LVPBM de 1965: "si no se prueba la mediación de un
acuerdo simulatorio en el que el leasing opere como negocio
aparente para encubrir como realmente querida una compraventa a
plazos, lo que permitiría la aplicación del
artículo 2º, párrafo 2.º, de la ley 17 julio
1965, habrá de ser excluida esta normativa como ajena
que es a la intención y querer de las partes y no venir
estructurado el arrendamiento
financiero o leasing como si fuera una compraventa de
aquella modalidad, pues la finalidad económica
perseguida por una y otra operación es distinta…"

[873] Así lo cree LOPEZ
FERNANDEZ, L.M.: La condición suspensiva en los
contratos, Montecorvo, 2000. Pone de manifiesto este autor
cómo se ha abusado del instituto de la condición
en el tráfico económico hasta llegar al punto de
identificarla con "obligaciones accesorias o deberes de
colaboración que constituyen un presupuesto
para hacer efectiva la obligación de una de las partes o
para cuantificarla: rendición de cuentas,
estimación de los daños asegurados, descarga y
pesaje de las mercancías, liberación de
gravámenes…).

[874] En Alemania,
sin embargo, la reserva de dominio se opone con tal de que
pueda acreditarse la fecha y sin necesidad de que conste en
ningún registro. ¡Qué paradoja que en
Alemania no rijan en esta parcela del tráfico los
principios
de la concepción germanista! Es, entonces, el adquirente
de una cosa mueble susceptible de ser gravada con una reserva
de dominio (Eigentumsvorbehalt) quien ha de esforzarse
en descubrir la carga, quedando liberado el titular de la misma
de incurrir en el gasto de darle publicidad. Esta opción
legislativa será eficiente en la medida en que el coste
que suponga para el adquirente cerciorarse de que el bien
está libre de cargas -o, en su caso, el asegurar el
riesgo de que esté gravado- sea inferior al coste de
establecer un sistema de publicidad de reservas de dominio como
el que rige en nuestro país.

No obstante, dejaría un importante factor en el
tintero si no advirtiera de que la reserva de domino que con
tanta clandestinidad se constituye en Alemania no es oponible a
todo tercero adquirente del bien, sino solo a los comerciantes
que compren productos
-gravados- para transformarlos, mientras que al consumidor
-que adquiere la cosa libre de cargas- se le protege en todo
caso caso siempre que hubiera comprado el bien a una empresa
cuyo objeto social consista precisamente en la venta al
público de tales bienes (in the ordinary course of
business). Los derechos del originario titular de la
reserva de dominio se salvan porque opera una suerte de
subrogación real y la reserva de dominio -inoponible
frente al tercero- se suple por el crédito que el
vendedor (deudor del reservista) tiene a favor del comprador
(tercero de buena fe). Esta cesión se formaliza con
anterioridad entre el titular de la reserva y su deudor como la
cesión de un crédito futuro. En teoría, el sistema es impecable, pero
sería de interés estudiarlo en comparación
con un sistema como el nuestro y obtener las debidas
conclusiones. Quizá así dispusiéramos de
algunas pistas que nos guien de cara a una eventual
armonización de legislaciones.

[875] Ese enriquecimiento
carecería de causa, como hemos señalado
supra.

[876] Art. 16.5.II LVPBM:
"… sin perjuicio  de llevar a aquélla el
sobranrw del precio obtenido en la subasta…"

[877] Es paradójico que
hayan sido precisamente estas cautelas orientadas a "garantizar
el éxito
de la institución" las que hayan limitado su
aplicación hasta una marginación casi total.

[878] Nótese que, como
es natural, el artículo no hace referencia a las
garantías atípicas que hoy son habituales en el
tráfico económico, por lo que la
proscripción de constitución de segundos o más
gravámenes sobre un bien mueble sería bastante
ilusoria. Así, no contradiría el tenor legal de
esta norma la constitución de una hipoteca mobiliaria
sobre un bien dado en leasing o gravado con una reserva de
dominio.

[879] La ventaja de que el
ordenamiento jurídico sea un sistema formal coherente es
que la introducción de una institución
incohente con sus principios desencadena como efecto toda una
reacción de incoherencias que son claramente
sintomáticas de que algo falla en la nueva
institución. Para ilustrar este aspecto del Derecho
merece la pena trascribir un fragmento especialmente elocuente
de GORDILLO CAÑAS, [ La inscripción en el
registro, op.cit.,pag. 84.]: "… Es la misma ley la que,
desde su propia trabazón sistemática, y de forma
parecida a como cualquier organismo vivo tiende a repeler los
cuerpos extraños, se encarga de neutralizar los
elementos espuriamente introducidos en ella. Al
intérprete tocará advertirlo iluminando siempre
lo extraño y dudoso por lo normal y cierto. La tarea es
importante. De ella depende la preservación del
Ordenamiento como conjunto armómico de soluciones
inspiradas por unos mismos principios, o su degeneración
un un adefesio sin explicación posible y abierto a toda
sorpresa."   

[880] El artículo 3
LHMPSD contempla el llamado principio de titulación
pública al señalar que " la hipoteca mobiliaria y
la prenda sin desplazamiento se constituirán en
escritura pública", también se encuentra este
principio implícito en el art. 74 de la misma ley, que
se refiere a las "escrituras de constitución de
hipotecas" o a la "escritura o póliza de
constitución de prenda sin desplazamiento".

[881] Así se establece
en el art 16.5 LVPBM: " El acreedor, para el cobro de los
créditos nacidos de los contratos otorgados en escritura
pública o en póliza intervenida por corredor de
comercio
colegiado, así como de aquellos contratos formalizados
en el modelo
oficial al efecto…". Desarrolla este aspecto el
artículo 10 de la ordenanza de 19 de Julio de 1999 -con
un rango legal ínfimo-: "Para que puedan ser inscritos
los contratos a que se refieren los arículos 2 y 4 de
esta Ordenanza, habrán de ajustarse a los modelos
oficiales aprobados por la Dirección General de los
Registros y
del Notariado". En los siguientes números regula el
procedimiento
para la obtención del formulario: la iniciativa
corresponde a las empresas o
agrupaciones profesionales, que cumplirán de la
legislación que regula la protección de los
consumidores y la transparencia en el sector (La ley 7/1995 de
crédito al consumo, la
ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación
y, evidentemente, la Ley 28/1998 de venta a plazos de bienes
muebles) y previa calificación favorable del Registrador
central se aprobará el correspondiente formulario, que
las partes estarán autorizadas a imprimir
físicamente de acuerdo con el número siguiente
del mismo artículo. En el siguiente artículo se
prevén los espacios que deben dejar estos formularios
para la constancia de todas las circunstancias que en
aplicación de las disposiciones protectoras del
consumidor deberán consignarse.

[882] Así se deduce, a
contrario, de la disposición adicional segunda de la
LHMPSD, que exime del pago de los impuestos de
derechos reales y Timbre si éstos se afianzaran, lo que
-por otra parte- desde un punto de vista económico
equivale al pago.

[883] El artículo 15.1
LVPBM dice que "la inscripción  se
practicará sin necesidad de que conste en los contratos
nota administrativa sobre su situación fiscal".

[884] Ver UREÑA
MARTÍNEZ, M.: Tercer=ias de dominio, Tercer=ias de Mejor
Derecho en el contrato de Leasing, Aranzadi, 2001.

[885] ¡Qué mejor
prueba de la indefinición de los perfiles de una figura
que el hecho de que no se sepa cómo llamarla, o lo que
es lo mismo, en qué cajón meterla!

[886] La disposición
transitoria séptima de la LDIEC concibe el leasing como
aquél contrato "que tenga[n] por objeto exclusivo la
cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos
para dicha finalidad según las especificaciones del
futuro usuario, a cambio de una contraprestación
consistente en el abono periódico de las cuotas…". Si bien es
cierto que la ley en ningún momento dice expresamente
que ha de adquirirse el bien de un tercero ajeno a su
relación, se deduce paladinamente del hecho de que la
sociedad de
leasing haya de adquirirlo "de acuerdo con las especificaciones
del futuro usuario", pues si el bien a adquirir para dar el
leasing fuera ya del usuario, huelgan sus especificaciones. Ni
que decir tiene que bajo esta consideración del leasing
tampoco sería leasing en sentido estricto el
normalmente utilizado con función de garantía (lo
que los americanos llaman un falso leasing –false
leasing- [no se puede decir más claro]), en la que
la sociedad de leasing da en este peculiar arrendamiento
algo propio.

En conclusión, el arrendatario financiero o
leasee ha de especificar a la sociedad de leasing
las características del bien de equipo que necesita para
el desarrollo de su actividad agrícola, pesquera,
industrial, comercial, artesanal, de servicios o
profesionales; la sociedad de leasing lo adquirirá y
reflejará en la cuota que le cobrará al
arrendatario lo destinado a la recuperación del valor
del bien y una "carga financiera" (entiendo yo que se trata de
la tasa de
interés). Ambas partidas son deducibles fiscalmente
para el usuario, entiendo que porque el legislador considera
que esta medida constituye un incentivo a la inversión en bienes de equipo, lo cual
resulta beneficioso en términos
macroeconómicos.

Sin embargo, desde el momento que el retroleasing se utiliza
para comprar un bien al usuario y después
arrendárselo, no hay inversión alguna que
convenga incentivar fiscalmente, sino que lo que se da
precisamente en este caso es una desinversión, que puede
ser utilizada para obtener crédito sobregarantizado con
la propiedad del bien de equipo. Veámoslo: El precio que
la sociedad de leasing-acreedor paga por el bien es el monto
del préstamo que el arrendatario-prestatario recibe. Las
cuotas de leasing que paga el arrendatario-prestatario se
corresponden con la devolución del préstamo a la
sociedad de leasing-acreedor. El efecto más importante
es que si el arrendador-prestatario impaga, la sociedad de
leasing se queda con la propiedad del bien independientemente
de la cantidad que quedara por devolver, ya que la propiedad
corresponde a la sociedad de leasing y el usuario la
poseía a título de arrendamiento. Como el lector
habrá podido apreciar, estamos ante un caso de pacto
comisorio. Si las partes hubieran acudido a la hipoteca como
garantía, el acreedor habría podido cobrarse con
la ejecución del bien de equipo y todavía
habría quedado un remanente para el empresario,
que hubiera podido reinvertirse en la empresa o
haber sido utilizado para la satisfacción de los
créditos de sus otros acreedores. Es posible que un
efecto de la utilización del retroleasing para conseguir
financiación sea el encarecimiento del acceso al
crédito por parte del empresario, pero esto es
obviamente, una hipótesis que necesita un estudio
específico. Lo cierto es que impide la obtención
de crédito con cargo a ese bien a través de
segundos o más gravámenes y a favor de otros
acreedores, pues carece de legitimación para ello. La
posición en la que se encuentran aquí las partes
es muy similar a la del comprador y vendedor con reserva de
dominio.

[887] Así lo acredita
la abundante jurisprudencia que levanta el velo de la simulación y fija criterios
diferenciadores de la venta a plazos y el contrato de
leasing. Paradigmáticamente el precio al que se
estipula el ejercicio de la opción de compra.

[888] Así se transluce,
si bien de manera contradictoria, de la vigente ley de venta a
plazos de bienes muebles, que prevé en su art. 3 II la
inclusión en el ámbito de aplicación de la
ley de los actos y contratos, cualquiera que sea su forma
jurídica o la denominación que las partes les
asignen, mediante las cuales las partes se propongan conseguir
los mismos fines económicos que con la venta a plazos.
En el artículo 5 excluye de la ley al arrendamiento
financiero. Hay que entender que se refiere al leasing en
sentido propio, orientado preferentemente al arrendamiento de
la cosa. El leasing que sirve de cobertura a una venta simulada
hay que considerarlo incluido en virtud del artículo 3
LVPBM.

[889] Artículo 3 II:
"También se entenderán comprendidos  en esta
Ley los actos o contratos, cualquiera que sea su forma
jurídica o la denominación que las partes les
asignen, mediante las cuales las partes se propongan conseguir
los mismos fines económicos que nos la venta a
plazos".

[890] Quizá este
criterio aparezca el último precisamente por su
importancia. De todos es sabido que siempre nos acordamos mejor
de lo último que se nos dice. Además, el
legislador ha optado por potenciarlo con el adverbio
"[atendiendo] fundamentalmente".

[891] Del artículo 10
se deduce que el vendedor o sociedad de leasing tiene derecho a
la detracción de un 30% del precio del bien mueble
vendido a plazos, de los que un 20% corresponde a la
"indemnización" por la depreciación comercial del
bien y un 10% en concepto de la indemnización por la
tenencia de la cosa -esperemos que el legislador haya tenido en
cuenta al fijar este porcentaje que el vendedor también
ha tenido y se ha aprovechado en el ínterin una cosa que
el comprador le dio a cambio del coche, a saber, una parte del
precio.

[892] A la naturaleza
diferenciada del leasing se refiere incluso la exposición de motivos de la ley que
aquí se comenta (hacia el final): "se prevé,
asimismo, la inscripción del arrendamiento financiero,
haciendo constar su especial y propia naturaleza
jurídica, distinta de la compraventa a plazos …"

[893] Lo que les diferencia
claramente de los bienes inmuebles es su degradación
comercial o devaluación, lo cual les hace menos
atractivos para ser dados en garantía (as a
collateral). Otra de las diferencias es que al acreedor no
le es indiferente quien sea en cada momento el titular del
bien, por lo que la titularidad de un derecho real sobre el
mismo obliga a incurrir en ciertos costes de agencia -de
seguimiento del bien dado en garantía- que no se
manifiestan en tal grado en el caso de que se tratara de una
garantía constituida sobre un solar, en cuyo caso el
acreedor hipotecario casi se desentendería del
seguimiento del mismo, pues evidentemente, el bien no se va a
mover. Y no es sólo el mero hecho del desplazamiento
posesorio lo que le preocupa al acreedor, pues en caso de que
el bien esté suficientemente individualizado
podrá perseguirlo allá donde esté -esta es
el rasgo más saliente, dicho sea de paso, de las
hipotecas mobiliarias frente a las prendas sin desplazamiento
(sobre todo si son de universalidades)-; el riesgo tiene que
ver con las características personales del deudor o del
tercer o terceros poseedor/es por los que pase el bien, pues el
valor de mercado del bien dependerá de la diligencia con
la que los deudores o poseedores lo administren y del valor de
las empresas en las que se integre.

[894] Para una excelente
aproximación al estudio del sistema registral de bienes
muebles y a los diferentes registros en los que éste
nuevo sistema aglutinador se descompone, pueden consultarse los
capítulos correspondientes -principalmente el primero-
del libro de
FERNÁNDEZ DEL POZO, L: El registro de bienes
muebles, Marcial Pons, 2004.

[895] La ley de hipoteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento parece tener su
antecedente moderno en la prenda aceitera y demás
medidas legales para favorecer el acceso al crédito a
los titulares de explotaciones agrarias y ganaderas mediante la
dación en prenda de las cabezas de ganado -este es el
objeto natural sobre el que recae la prenda sin desplazamiento,
habida cuenta de su pobre idividualización- o las
cosechas futuras.

[896] Un ejemplo de total
asinton=ia con el r=egimen registral de las reservas de dominio
y dem=as garant=ias sobre bienes muebles vendidos a plazos lo
constituye el p=arrafo tercero del art=iculo 10 de la Ley
3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de
lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y que
traspone la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 29 de Junio de 2000. Por virtud de esta ley se
alienta a los comerciantes a utilizar la reserva de dominio
como garant=ia y sugiere en el mencionado p=arrafo tercero
guardar los t=itulos que acrediten la propiedad de los bienes
vendidos Tal medida resulta claramente superflua por diversas
razones: 1) En primer lugar, porque la eventual oponibilidad de
la reserva de dominio a terceros no depende de la conservaci=on
de los t=itulos, sino de la inscripci=on de la reserva en el
registro de venta a plazos de bienes muebles. Sin inscripci=on
es impensable la oponibilidad de la reserva por mucho que
conservara los t=itulos en virtud de los cuales adquiri=o. En
en Derecho español, a diferencia del alem=an, la
inscripci=on es una conditio sine qua non para la oponibilidad
del del derecho. Incluso en el alem=an no bastar=ia el t=itulo
-siempre con fecha cierta- para oponer la reserva a
consumidores.

2) En segundo lugar, para que el vendedor con una reserva de
dominio no inscrita pudiera oponer tal contrato a su
contraparte no es necesaria la conservaci=on del t=itulo en
virtud del cual =el adquiri=o, sino el contrato en virtud del
cual vendi=o la cosa al comprador y la demostraci=on fehaciente
del pacto de reserva de dominio con certeza de la fecha de
acuerdo con el art=iculo 1127 del C=odigo Civil -que se exige
para evitar el fraude de la
antedataci=on-. Por lo que se refiere a la oponibilidad a
terceros, la conservaci=on de la titularidad servir=ia de poco
al vendedor, pues, am=en de exigir la ley expresamente la
inscripci=on, de acuerdo con los principios que inspiran la
protei=on del tr=afico mercantil, se le proteger=ia al tercero
adquirente del comprador -la cuesti=on es dudosa respecto de
los embargantes- con base al art=iculo 85 del , que -digamos-
adquirir=ia el bien mueble a non domino.

[897] El registro de hipoteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento se encuentra regulado en
el título IV de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda
sin Desplazamiento.

[898] No obstante, por mucho
que se pretenda conservar el tracto a partir de lo que se
inscribe en ese registro, no será un tracto completo y
bien enraizado en la propiedad -derecho que antes hemos
definido como el fundamento jurídico y económico
de todas las relaciones-, sino que se tratará de un
tracto basado en última instancia en presuposiciones;
algo así como intentar plantar un arbol en el aire.

[899] Hablar de cesiones de
créditos inscritas en un registro -sea éste de
titularidades o de gravámenes- nos lleva inevitablemente
a considerar la cuestión de si la publicidad registral
-la fe pública- se extiende al crédito o
éste es un mero dato de hecho. El hecho de que del
registro figure la titularidad de una garantía
mobiliaria sobre una máquina industrial a favor de A no
significa necesariamente que ese crédito subsista, pues
puede perfectamente haber sido satisfecho ya y que no conste en
el registro ni tal satisfacción del acreedor -a
través del asiento de cancelación de hipoteca a
prenda- ni ningún otro indicio que pueda dar pie al
tercero de buena fe a pensar que el crédito ya
está pagado. En estas condiciones se puede dar la
circunstancia -en teoría- de que es crédito
"reviva" y el tercero lo adquiera en base a la confianza en el
registro de hipoteca mobiliaria. La posición contraria
sería la de considerar que la existencia del
crédito o el saldo del mismo en un momento dado es una
situación de hecho de cuya veracidad el tercero de buena
fe ha de cerciorarse por medios
extrarregistrales, por ejemplo, preguntándole al deudor.
Mi posición al respecto es la de considerar que la
publicidad registral también se extiende a la
existencia  -discutible es si también al saldo –
del crédito, dado que el deudor diligente tiene
oportunidad de cancelarla conforme al artículo 40 del
Decreto de 17 de Junio de 1955, por el que se aprueba el
reglamento del registro de hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento de posesión. Y en el caso de que el
perjudicado por tal cancelación (generalmente el
acreedor hipotecario o pignoraticio) se oponga en virtud del
art. 40 II, podría el deudor en cualquier caso anotar
preventivamente la demanda por
la que se pretenda el mandamiento judicial que ordene la
cancelación en virtud del artículo 37 del mismo
cuerpo legal.

Por lo que se refiere a la publicación del saldo del
crédito, el artículo 23 de la ordenanza por la
que se regula el registro de venta a plazos de bienes muebles
permite hacer constar la amortización anticipada total o parcial
del crédito:"El anticipo total o parcial del precio en
la compraventa a plazos se podrá comunicar por cualquier
interesado al Registro mediante escrito con la firma y el
sello  del vendedor o financiador …"

[900] Esta descripción del proceso
integrador de los registros que afectan a bienes muebles la he
tomado casi literalmente de FERNÁNDEZ DEL POZO, L.: El
registro de bienes muebles, Marcial Pons, Madrid,
2004, pág. 52.

Autor:

Guillermo Seminario
Leppetit

[1] Sin perjuicio de volver
después sobre ello, adelantamos la advertencia de
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO a este respecto: "No se
olvide que la ampliación del número de derechos
reales no se deja al arbitrio de los particulares, sino que
se determina por el ordenamiento, de acuerdo con las nuevas
necesidades no cubiertas por las figuras ya reconocidas
(existencia de una laguna). Por eso, cuando una de las
figuras preexistentes pueda cubrir tales necesidades
sobrevenidas, no existe ninguna necesidad de crear otra
nueva", en La cláusula de reserva de dominio:
Estudio acerca de su naturaleza
jurídica en la compraventa a plazos de bienes
muebles, Cuadernos de moneda y crédito, Madrid,
1971, pág. 46.

[2] Cuando algún
genio de
la ingeniería jurídica "inventa" un
nuevo mecanismo que tiene como efecto garantizar un
crédito dando una prioridad plena porque circunvala el
sistema formal de preferencias, tal argucia es inmediatamente
imitada por los demás operadores -la
competencia– y deja de ser atípica para
convertirse en típica -en el sentido de que se
generaliza-, pues al tener que concurrir con sus
clones, deja de dar preferencia y pierde todo su
valor.
Evidentemente, el beneficio que obtiene el "inventor" o los
primeros titulares de estos artificios es el propio de un
monopolista en tanto los demás intervinientes no lo
imiten, porque en el momento en que una novedad se
generaliza, deja de valer y se hace necesario recurrir a otra
si se quiere seguir obteniendo beneficios de falsear el
mercado.
La ventaja que obtiene el "inventor" es evidente: se
cuela y cobra preferentemente, expropiando valor de
los demás acreedores típicos. El coste que
genera el inventor es ingente y, en cualquier caso, mucho
mayor que el beneficio que él obtiene -que
quizá pudiera repartirse entre los perdedores-:
introduce incertidumbre y, con ello, un aumento de la tasa de
interés para evitar el peligro que
estas garantías representan, o la exigencia de
sobregarantías, con la innecesaria amortización de bienes que, de otra
forma, podrían servir para obtener crédito
destinado a emprender actividades más productivas. La
labor de los juristas en este campo debe ser la de velar por
el necesario equilibrio
entre simplicidad y versatilidad -cumplir el mayor
número de funciones
económicas con el menor número de derechos
reales- y, sobre todo, reaccionar contra la
instauración de nuevas garantías redundantes
que no cubran una necesidad económica diferente.

[3] Para ilustrar este punto
basta referirse a la antigua práctica de utilizar la
reserva de dominio en los bienes inmuebles como sustituta de
la hipoteca por los elevados costes arancelarios y fiscales
que suponían el otorgamiento y la inscripción
de la hipoteca. AMORÓS GUARDIOLA ["El pacto de reserva
de dominio en los bienes inmuebles", RCDI, 1972, págs.
9-41] nos da cuenta de que ante los ingentes costes que los
promotores de viviendas tenían que afrontar, se
recurrió a la práctica de no otorgar escritura
pública de compraventa hasta que el precio hubiera
sido satisfecho enteramente. El efecto jurídico es
claro: el comprador no podía inscribir la propiedad
hasta que no pagara -el registro lo tiene cerrado por el
principio de titulación pública (art. 3 LH)-,
con lo que su posición jurídica era bien
endeble -tenía lo que más abajo llamaremos una
propiedad in fieri– y dejaba al vendedor la
oportunidad de cometer el conocido fraude de
estelionato -segunda venta de cosa ya vendida pero no
entregada-. Precisamente para evitar este desequilibrio en
las posiciones jurídicas de las partes contratantes se
recurrió, según el autor, a la reserva de
dominio, que de alguna manera "legaliza" estas situaciones y,
pese a no hacer propietario al comprador, tampoco le es dado
al vendedor disponer o constituir gravámenes sobre la
cosa en el ínterin que perjudiquen la expectativa del
comprador de devenir propietario, pues la inscripción
de la reserva daría cuenta erga omnes de la
existencia de su expectativa (Antwartschaftrecht) de
propiedad. Vemos, por tanto, que la reserva de dominio no se
utiliza aquí para colmar una sentida necesidad en el
tráfico. Es más, no sólo no colma una
necesidad, sino que crea problemas.
Así, frente a la claridad del régimen
jurídico de la hipoteca -una institución
milenaria-, la reserva de dominio introduce gran
confusión y dificulta la obtención de
crédito con cargo a la cosa para ambas partes (la
hipoteca del bien vendido a plazos por parte del reservista
no vale gran cosa en el mercado -equivaldría a una
especie de hipoteca de segundo rango que se cancelaría
con el pago del comprador- y el comprador sólo puede
gravar un crédito -y nos metemos en arenas
movedizas-).

En fin… ¿para qué sale entonces a la
palestra este artificio que crea más problemas de los
que resuelve? La respuesta obedece a razones
extrajurídicas y no deja indiferente a nadie:
¡Para ahorrar costes fiscales! Por tanto, se echa por
tierra a
la hipoteca, se amortizan los bienes inmuebles y se introduce
innecesaria complejidad, y todo por una razón
oportunista y muy contingente, ya que, evidentemente, el
ahorro
fiscal no
es de por vida. No es fácil dar esquinazo al fisco.
¿Qué le costaría al Estado
gravar la reserva de dominio como lo estaba la hipoteca? Ese
sería, de hecho, su siguiente paso, pues de alguna
manera se tiene que financiar el sistema registral.
Volveríamos así otra vez al principio, pero con
un gran coste para nuestro ordenamiento jurídico:
convivencia de reserva de dominio -con todos los problemas
dogmáticos que ello plantea- e hipoteca.
Además, la generalización de la reserva de
dominio no dejaría satisfechos a los crackers
del Derecho, que, en su incesante búsqueda del atajo
jurídico, seguirían jugando al gato y al
ratón con el Estado
e introducirían más virus: optar
por no otorgar escritura pública al comprador hasta
que no pague, exigir la transmisión fiduciaria de la
propiedad, reservarse un derecho de retracto condicionado al
impago del precio por el comprador, etc.

[4] Es posible que el
legislador legalice bienintencionadamente una nueva
práctica y la acoja en el catálogo de figuras
jurídicas de garantía. Pero conviene permanecer
alerta, pues si la regulación no es fruto de una
reflexión madura puede cometerse el error de acoger
junto a las garantías típicas a aquéllas
que fueron concebidas precisamente para acabar con ellas,
como si de aceptar un caballo de Troya se tratara.

[5] Los sistemas de resolución de conflictos en los que la
imposición de la sanción viene dada desde fuera
se denominan usualmente "sistemas de
heterocomposición", frente a aquéllos en los
que la imposición de la sanción queda en manos
de la parte activa de la relación, a los que la
doctrina se refiere normalmente como "sistemas de
autocomposición" o "de autotutela".

[6] En las obras de
referencia de Derecho civil se advierte la polisemia del
término obligación, que puede concebirse en su
sentido restringido, indicando la parte pasiva de la
relación obligatoria, o en su sentido amplio,
comprendiéndose también en el concepto la
situación de poder que caracteriza a la contraparte y
adquiriendo de esta forma un matiz de dinamismo. Esta parece
ser la "construcción clásica del
concepto de obligación", al decir de DIEZ-PICAZO, L.:
Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Vol. I,
2ª ed., Tecnos, Madrid, 1983, pág. 338, quien
expone esta concepción de la obligación bajo el
rótulo "la obligación como situación
bipolar": "La obligación será así la
correlación del deber del deudor y el derecho del
acreedor". Aquí, sin embargo, manejaremos un concepto
restringido de "obligación" para denotar la
situación de sujeción o de restricción
de libertad
que experimenta el obligado. Para referirnos a la
correlación de deber-poder que se traza entre el
obligado y el legitimado para exigir el contenido de la
obligación utilizaremos el giro de "relación
obligatoria", que comprende ambos conceptos:
obligación y poder.

[7] Los conceptos de "poder"
y "deber" son, por tanto, interdependientes, hasta el punto
de que se necesitan mutuamente para definirse por
contraposición. El concepto de obligación no se
puede aprehender sin concebir, a su vez, la situación
de poder, como no puede aprehenderse la alegría sin
concebir la tristeza o el ying sin el yang.

Sobre las situaciones subjetivas presentes en una
relación obligatoria, DIEZ-PICAZO, L.: Fundamentos
del Derecho Civil patrimonial, Volumen I, 2ª ed.,
Tecnos, Madrid, 1983, pág.54: "Dentro de los sujetos
de relación jurídica cabe distinguir un sujeto
activo y un sujeto pasivo. Se llama sujeto activo a
aquél a quien, en virtud de la relación, se
atribuyen posiciones activas de poder jurídico, es
decir, derechos subjetivos y facultades. Por el contrario, se
denomina sujeto pasivo a aquella persona a
quien se impone una posición pasiva o de deber
jurídico y frente a quien se dan los derechos o
facultades de la otra persona"; DE BUEN,
Introducción al estudio del Derecho Civil,
Porrúa, México, 1977, pág. 8: "El
ordenamiento jurídico … produce en los individuos a
él sometidos diversidad de situaciones, todas las
cuales pueden ser clasificadas en dos grupos:
grupo de
las situaciones que permiten exigir algo de otro y otros, y
grupo de las situaciones que imponen una determinada conducta
en provecho de otro y otros. El primer grupo es el
constitutivo de los llamados generalmente derechos
subjetivos, el segundo es el de las llamadas obligaciones
jurídicas."

[8] DE BUEN, D.:
Introducción… , op. cit.[7], pág. 7:
"El legislador y el juez supremo de cada uno es la propia
conciencia, o, dando a la moral
una trascendencia religiosa, Dios".

[9] DE BUEN, D.:
Introducción, op. cit.[7] pág. 8, habla
de "normas
arbitrarias" para referirse a aquéllas impuestas por
un grupo que ejerce la violencia
o la sugestión al margen del Estado: "La convivencia
de los hombres puede estar fundada en el poder arbitrario, ya
de uno solo, ya de un grupo, impuesto a la
totalidad. El régimen arbitrario no es un
régimen de derecho …".

[10] Las palabras sin
espadas son meramente palabras, dice HOBBES en
la introducción a su Leviatán. Esta
oración, que en su versión original resulta
sumamente elegante por el juego de
palabras –words without swords are merely words–
refleja magistralmente cómo la sanción es un
elemento esencial en toda relación obligatoria.
Podemos traer a colación también la siguiente
reflexión de RODRÍGUEZ TAPIA, J.M.: voz
"deuda", EJB, Civitas, Madrid, 1995, pág. 2484:
"… Es dudosa la condición propia del deudor de
alguien que no puede ser compelido judicialmente a cumplir su
obligación"; desde la perspectiva del Derecho
Constitucional, BALGUER CALLEJÓN, F. / BALAGUER
CALLEJÓN, Mª.L. / CÁMARA VILLAR, G. /
LÓPEZ AGUILAR, J.F. / CANO BUESO, J. /
RODRÍGUEZ, A.: Derecho Constitucional, vol. II,
1ª ed., 2002, Madrid, pág. 64: "Porque,
efectivamente, nada se habrá comprendido de la
proclamación constitucional de derechos si no se
entiende primero que "los derechos no valen sino lo que valen
sus garantías (J.H.L.HART)",
DIEZ-PICAZO.L/GULLÓN, A.: Sistema de Derecho
Civil, Vol. IV, 8ª ed., pág. 55: "El
incumplimiento del deber de alimenttos, como el de toda
obligación, constituye una infracción, que es
sancionada de diversas maneras por la ley."

[11] CASTÁN
TOBEÑAS, J.: Derecho Civil español,
común y foral. Introducción y parte
general, tomo I, vol. II ( Teoría de la
relación jurídica), 11ª ed., Reus, Madrid,
1971, págs. 1-4: "Las relaciones sociales de los
hombres se regulan por el ordenamiento jurídico. La
norma impone deberes en provecho de uno o varios hombres, a
la vez que autoriza a éstos para exigir el
cumplimiento de tales deberes. Ahora bien, al imponer esas
obligaciones y atribuir esas pretensiones, es indudable que
pone en relación el sujeto de la obligación con
el de la exigencia, el del deber con el del poder: esto es lo
que constituye la relación jurídica, que no es
otra cosa que una relación de la vida práctica,
a la que el Derecho objetivo
da significado jurídico, atribuyéndole
determinados efectos, o, en otros términos, una
relación de la vida real, protegida y regulada, en
todo o en parte, por el Derecho." En esta definición
de CASTÁN se hallan presentes todos los elementos de
la relación jurídico-obligatoria (obligado,
apoderado, y Estado -la sanción va implícita en
el término imponer-). El autor incurre, no
obstante, en la siguiente contradicción: comienza
diciendo -correctamente- que es el Derecho el que pone en
relación a las dos partes como consecuencia de la
imposición de deberes y el otorgamiento de derechos
para decir después en la segunda parte de la
definición que "no es otra cosa que una
relación de la vida práctica" que el Derecho,
de alguna manera, toma en cuenta, como si la relación
preexistiera al Derecho. Esto segundo no es correcto. Las
relaciones jurídico-obligatorias nacen con el Derecho
y sólo dentro de él tiene sentido hablar de
ellas.

Más sintéticamente, sobre el concepto de
relación jurídico-obligatoria, LÓPEZ
LÓPEZ, A.M.: voz "Relación jurídica",
EJB, Civitas, Madrid, año 1995, pág.
5762, quien hace referencia a la situación de
poder-deber como elemento sine qua non para poder
apreciar la existencia de relación jurídica:
"De aquí ya podemos deducir que una relación
jurídica supone la presencia de unos sujetos
…, un interés lícito y tutelado
y una regla de Derecho que la organice. Pero se
debe añadir algo más, si la regla de Derecho
que gobierna una relación jurídica existe, es
precisamente porque los sujetos tienen intereses que
conseguir y conservar, conseguir de otros y conservar frente
a otros: o lo que es lo mismo, aquella regla atribuye a unos
el poder o poderes de conseguirlos o conservarlos y a
otros el deber o deberes de contribuir a su
consecución o de respetar su conservación;
luego toda relación jurídica tiene un
contenido de poderes y deberes". El autor define a
continuación el concepto de relación
jurídica: "aquella relación entre personas
(sujetos) que tiene como objeto intereses lícito, y
considerados dignos de tutela por una regla de Derecho, a
cuyo fin atribuye derechos y correlativos deberes". 
A esta definición sólo cabe objetar que se
refiera a la licitud de los intereses de las partes como
objeto de regulación. Desde una perspectiva
iuspositivista -que es la concepción que se sigue en
este trabajo-
el requisito de la licitud es superfluo, pues la
condición de que tales intereses vengan tutelados por
el Derecho ya presupone su licitud. Por el contrario, desde
una perspectiva iusnaturalista -en la que el interés
puede ser o no lícito al margen del Derecho-
habría de precisarse si esa relación
jurídica deja de serlo por la ilicitud del
interés -a pesar de que venga tutelado por el
Derecho-. Habría que concluir, desde esta segunda
perspectiva, que no serían relaciones jurídicas
aquéllas en las que el interés viene tutelado
por la regla de Derecho si tal interés es
ilícito -desde una consideración moral-.

[12] DE CASTRO, F.:
Derecho Civil de España, Parte General, tomo I,
3ª ed., Instituto de Estudios políticos, Madrid,
1955, pág. 615: "La mera existencia del ordenamiento
jurídico como realidad supondrá la
distinción entre lo regulado jurídicamente y lo
abandonado a la conciencia individual y al libre juego de las
fuerzas sociales. El campo jurídico alcanza hasta el
límite de la eficacia de las normas; donde ésta
cesa, aquél termina … Prácticamente, se
manifiesta en que ciertas relaciones sociales quedan fuera de
toda protección o sanción jurídica y en
que, por tanto, la maquinaria estatal no reacciona
respecto a ellas, imponiendo la abstención y la
neutralidad de los órganos estatales.[mi cursiva]"
Volveremos a aludir al concepto de Estado como presupuesto de la juricidad de las normas y de
las relaciones obligatorias que éstan engendran cuando
acudamos a HOBBES para definir la propiedad desde una
perspectiva filosófica (remisión) o a
DIÓSDI para hallar el origen histórico del
concepto abstracto de propiedad en Roma [nota 282 de este
trabajo].

[13] El ejemplo
paradigmático es la legítima defensa (art.20.4
CP). Por lo que se refiere al Derecho civil, suelen citarse
como ejemplo anecdótico de autocomposición los
preceptos que permiten cortar las raíces del fundo
contiguo (art. 592) o perseguir abejas a través de la
propiedad ajena.

[14] Aquí puede
plantearse la cuestión de la legitimidad del propio
Estado como requisito para considerar como relación
jurídico-obligatoria a aquélla que se apoya en
las sanciones que el Estado prevea para la falta de
cumplimiento del que debe. ¿Serían
jurídicas o intimidatorias las relaciones obligatorias
apoyadas en las sanciones previstas por un Estado que ejerza
el monopolio
de la violencia de manera despótica? Aquí
vincularemos la juridicidad con la democracia
y consideraremos la obligación como jurídica
cuando cuente con el respaldo del Derecho
positivo emanado por un estado mayoritariamente aceptado.
Esto plantea, a su vez, el problema de que la voluntad del
ciudadano en la que se apoya la legitimación del
Estado esté viciada -por obra, precisamente, del
Estado-.

[15] Art.1798: "La ley no
concede acción para reclamar lo que se gana en un
juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde puede
repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que
hubiera mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera
inhabilitado para administrar sus bienes"

[16] DE BUEN, D.:
Introducción, op. cit.[7], pág. 7: "Ya
he dicho que la distinción entre la moral y el derecho
es cualitativa; el derecho es el conjunto de normas
obligatorias para hacer posible la vida social; la
moral es el conjunto de normas impuestas a la conducta
individual por la conciencia de cada uno -en sentido
religioso, por Dios- para la perfección de cada
hombre".
Hacemos énfasis en los conceptos de
"obligación"y de "imposición" porque de ellos
se desprende el necesario elemento de la coacción que
siempre se halla presente en las relaciones obligatorias.

[17] Un ejemplo
típico de estas relaciones obligatorias lo encontramos
en aquellas sociedades
en las que existan organizaciones paraestatales que disputan al
estado el monopolio de la coacción pero que no son
consideradas Estados. Entran dentro de esta
definición, por ejemplo, las mafias y los llamados
"Estados dentro de otros Estados"

[18] Ciertamente, el jefe de
una organización de mafiosos ostenta un
poder sobre uno de los traficantes que no haya satisfecho
algún pago. El traficante minorista estaría
sometido a una situación de coacción física y
psicológica que ejerce la organización mafiosa.
Concurren todos los elementos de una relación
intimidatorio-obligatoria: Obligado (el traficante
minorista), apoderado (el jefe de la
organización), el agente coaccionador (la
organización) y una eventual sanción que se le
impondría en caso de incumplimiento (como, por
ejemplo, una agresión física). Ahora bien, no
puede decirse que el jefe de la organización mafiosa
tenga un "derecho subjetivo" al pago del dinero,
porque este término está reservado para la
parte activa de las relaciones obligatorias jurídicas,
que son aquellas en la que la coacción la ejerce el
Estado. Por lo demás, no puede negarse que en el caso
del traficante haya una relación obligatoria. De
hecho, el vínculo obligatorio es más potente en
esta última que en las jurídicas, porque la
sanción de la organización mafiosa, al no estar
sujeta a límites, ejerce un mayor efecto
coaccionador, por lo que el incentivo al cumplimiento es
mayor que en el caso de que la coacción la ejerciera
el Estado, que evidentemente, ha de estar sujeta a
límites.

[19] Resulta indiscutible
que los derechos no se ejercen sobre cosas, sino sobre
personas, pues son éstas las únicas que
están en condiciones de entender y aceptar
voluntariamente la restricción de su originaria
libertad a favor de otro. Sobre la diferencia entre el
contenido y el objeto del derecho subjetivo (reflexión
que puede hacerse extensiva al concepto de "poder") puede
verse una reflexión de carácter general de
GAYOSO ARIAS, R.: "Cuestiones sobre el contrato de
compraventa", RCDI, 1921, pág. 13: "Siendo el contrato
consentimiento, consonancia de voluntades sobre una
obligación que cierta o ciertas personas asumen
respecto de otra u otras (art. 1254), resulta que el objeto
próximo, inmediato del mismo, es esta
obligación, y como polo opuesto, pero correspectivo en
la relación jurídica y emergencia de la propia
obligación, el derecho correlativo. A su vez,
éstos tienen un objeto que respecto de ellos es
inmediato, mediato en lo que mira al contrato de que lo son.
Este objeto puede ser una cosa o un hecho u omisión,
como dice el art. 1088 …".

[20] Así, por
ejemplo, el contenido del derecho de propiedad sería
-si lo que dice el artículo 348 I  fuera cierto-
el uso, el disfrute y la disposición; el de hipoteca,
la posibilidad de cobrarse con cargo a la cosa; el de
opción, poder exigir la celebración de un
contrato en las condiciones previamente pactadas, y
así sucesivamente. La definición del art. 348 I
es errónea, entre otras razones, porque el propietario
no tiene por qué disfrutar de la cosa en todo momento
y, viceversa, puede haber otros -como el arrendatario, el
usufructuario, el comodatario, o el mismo ladrón- que
disfruten de la cosa sin ser propietarios.

[21] Hablo aquí de
"sanción" en un sentido amplio, como "reacción
del ordenamiento ante el incumplimiento" o "consecuencia o
responsabilidad jurídica" que se deriva
de la contravención de la ley civil. Habla
también de sanción civil DE CASTRO, Derecho
Civil de España…, op. cit.[12], págs.
594-595, cuando enuncia las diferentes consecuencias
sancionadoras que el ordenamiento adopta ante la
contravención del supuesto de hecho de la norma
jurídica: "Los medios de
reacción del Derecho frente al acto o la
situación antijurídica son muy diversos. Los de
carácter positivo más importantes son: la
ejecución forzosa, la autorización de la propia
defensa, la pena, la acción de indemnización de
daños y perjuicios, la actuación impeditiva de
las autoridades y la responsabilidad administrativa … La
eficacia total sancionadora del Derecho sólo puede
conocerse bien si se considera la estrecha conexión
que tienen entre sí las normas del ordenamiento
jurídico, no sólo con otras del Derecho civil,
sino, sobre todo, con las del Derecho penal
y las disposiciones administrativas."

[22] Sobre que el criterio
de clasificación de las relaciones jurídico
obligatorias es la finalidad de los principios
jurídicos que informa a cada una de ellas, DE CASTRO,
Derecho Civil de España, op. cit.[12 ],
pág. 625.

[23] En cuanto a la
finalidad de la responsabilidad civil extracontractual, DE
ÁNGEL YAGUEZ, R.: Tratado de responsabilidad
civil, Civitas, Madrid, 1993, págs. 60 y ss.: "En
nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que
ocurre con otros extranjeros, la función de las normas
que reglamentan la responsabilidad civil no es la de sancionar
(en el sentido de castigar) al autor del daño, sino la
de compensar del mismo a la victima, esto es, resarcirle de
sus consecuencias" Más abajo continúa
diciendo  que "PANTALEÓN pone de relieve
que las mentadas características de la responsabilidad
extracontractual son igualmente predicables cuando los
daños causados son de los llamados "no
patrimoniales".

Plegándonos a la literalidad de la norma
materialmente civil comprendida en el artículo 110 CP,
tal naturaleza se aprehende con toda nitidez: "La
responsabilidad establecida en el artículo anterior
comprende: 1º) La restitución 2º) La
reparación del daño 3º) La
indemnización de perjuicios materiales
y morales." Este es uno de los preceptos de todo el
ordenamiento jurídico en que más claramente se
expresa la finalidad a la que tiende la responsabilidad
civil. Conviene interpretar los números del precepto
en su sentido más estricto o restringido, pues de lo
contrario los ámbitos de aplicación de cada uno
de ellos se mezclan con el de los otros como círculos
secantes. Por ejemplo, entendida la restitución en
sentido amplio, sobraría referencia alguna a la
reparación o a la indemnización, pues la
reparación o la indemnización del daño
bien podría entenderse como una especie de
restitución. Idem con cualquiera de las otras
dos combinaciones posibles. Para no incurrir en las
mencionadas consunciones y redundancias, habrá de
entenderse por restitución, tal y como desarrolla el
artículo siguiente, la de la cosa; por
reparación del daño, los perjuicios causados en
las cosas de las que el dañado disfrutaba (art. 112
CP) y por indemnización de perjuicios materiales y
morales, los causados en la persona del agraviado y "los que
se hubiesen irrogado a sus familiares o a terceros" (art. 113
CP), ya sean estos daños de carácter
físico o psicológico.

Por ejemplo, para el caso del robo de un chalet con
violencia en las personas en que el ladrón sustrae
unas joyas, la restitución será la de las
joyas, la reparación de los daños se
circunscribirá a los daños materiales causados
en el chalet y la indemnización de los perjuicios
materiales y morales -siguiendo la dicción del art.
113 CP- a la perturbación psicológica que han
sufrido los propietarios, familiares o terceros
(stress, ansiedad, insomnio…).

Ni que decir tiene que la función reparadora o
indemnizadora del Derecho civil es independiente de la fuente
de la obligación incumplida. A pesar de que hayamos
recurrido a un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual para ejemplificar la función de la
responsabilidad civil, del incumplimiento de las obligaciones
que nacen de los contratos también se deriva la
obligación de restituir la cosa y de reparar el
daño. La responsabilidad que llamamos "contractual"
está igualmente orientada a dejar indemne al
acreedor.

[24] No obstante,
GETE-ALONSO, M.C., en PUIG I FERROL, l. / gete-alonso y
calera, ma C. / GIL RODRÍGUEZ, J. /
HUALDE SÁNCHEZ, J.J.:. Manual de Derecho Civil,
Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 2000, págs. 72-73,
encuentra más difícil demostrar el
carácter patrimonial de la prestación que la
patrimonialidad de la responsabilidad: "Es indiscutible que
cabe admitir que el interés del acreedor no sea
patrimonial … y que existan prestaciones que, al menos en apariencia, no
sean netamente económicas …, con lo que se concluye
que la prestación no comporta necesariamente la
cualidad de ser patrimonial. Nuestro Código Civil, a
diferencia del Código Civil italiano de 1942 … y del
Código Civil portugués, no expresa nada acerca
de este extremo. Sin embargo, conviene recordar que la
responsabilidad del deudor es siempre patrimonial … y que a
la hora de la ejecución de la prestación, tanto
de los preceptos del Código Civil … como de la Ley
de enjuiciamiento Civil … se sigue que es admisible la
ejecución de la prestación sea cual sea
ésta, si bien cuando no sea posible la
ejecución in natura … se produce su
transformación en el equivalente pecuniario de la
misma".

[25] No nos parece que sea
descabellado equiparar los derechos netamente patrimoniales
(como el derecho a cobrar 1000 euros) a los derechos
puramente personalísimos (como la integridad
física) como objetos de una misma tutela civil y decir
que, de la misma manera que alguien está obligado a no
lesionar un crédito dinerario, se está obligado
a no lesionar, por ejemplo, la integridad física de
alguien. Un ejemplo de que esto pueda ser así, lo
encontramos en el parágrafo 823 BGB, que hace
expresamente esta equiparación al regular con
carácter general la responsabilidad civil
extracontractual: "Aquél que dolosa o imprudentemente
lesione de manera antijurídica la vida, la integridad
física, la salud, la libertad, la
propiedad o cualquier otro derecho de otro está
obligado a indemnizarle por los daños que de ello se
deriven" .

[26] Ver definición
de "comportamiento", pág. 31.

[27] Evidentemente, es un
acierto referirse a las obligaciones civiles como
"prestaciones", pues con la mera existencia de este
término se individualiza y separa conceptualmente la
obligación civil de los otros dos tipos de
obligaciones. En otras palabras: dada la existencia de tres
tipos de relaciones jurídicas (civiles, penales y
administrativas), una persona podría estar obligada a
la vez por estos tres órdenes del derecho -y
normalmente lo estará-. Los elementos caracterizadores
de las relaciones obligatorias concurren en todas, como hemos
dicho, pero dado que estas obligaciones se diferencian en
cuanto a la finalidad que se persigue con ellas, resulta
aconsejable referirnos a cada tipo de obligación con
distintos términos.

El término obligación sería,
entonces, más amplio que el de prestación, pues
la obligación designaría genéricamente
la posición pasiva del obligado en las relaciones
obligatorias (incluso también en las morales o
intimidatorias) mientras que con el término
prestación estaríamos aludiendo sólo a
la posición pasiva del obligado en las relaciones
obligatorias jurídicas de orden civil.

[28] En el
lenguaje de la doctrina civilista, sin embargo, el
término "indemnización" se utiliza de manera
más restringida, para referirse a la consecuencia
jurídica que arrostra el incumplidor de una
obligación civil extracontractual. Por ejemplo, si A
causa imprudentemente una lesión a B, se dirá
en su sentido propio que -si se cumplen todos los requisitos
que desencadenan la responsabilidad civil extracontractual- A
habrá de indemnizar a B. Sin embargo, tal y como hemos
dicho anteriormente al hablar de la función reparadora
del Derecho Civil, el efecto de dejar indemne a la
contraparte se verifica también como consecuencia del
incumplimiento de las obligaciones civiles que derivan de la
ley o de los contratos. Por ejemplo, si A no entrega una cosa
vendida, habrá de devolver el precio con los intereses
o cumplir más tarde y pagar algún dinero
adicional por el perjuicio que al acreedor le ha causado el
retraso. Estas consecuencias jurídicas que afronta el
vendedor moroso le causan un empobrecimiento patrimonial que
se destina precisamente a indemnizar a la contraparte, al
igual que las normas que disciplinan la responsabilidad
extracontractual.

[29] Ni que decir tiene que
escapa completamente al objeto de este trabajo pretender dar
una definición precisa de Derecho Civil -si ello es
posible-, pero sí conviene reflexionar
mínimamente sobre ello y tomar postura por una de las
corrientes doctrinales que sí han tratado con
profundidad el tema. Habiendo anticipado nuestra
concepción patrimonialista de las obligaciones
civiles, no extrañará que tomemos partido por
una de las teorías analíticas.
Concretamente, por aquélla que atiende a la
patrimonialidad de la obligación como rasgo de la
"civilidad".

Expondremos sumariamente las corrientes de pensamiento en torno a este tema siguiendo la
clasificación que hace CASTÁN TOBEÑAS,
J: Derecho Civil Español…, op.cit.[11],
págs. 94 y ss. Las formulaciones clásicas del
concepto de Derecho Civil son dos y contradictorias: i) la
que concibe el Derecho Civil como un precipitado
histórico de normas de diferente carácter, que,
si bien examinadas atendiendo a su sustancia, contenido o
naturaleza, podrían parecernos más propias de
otro orden del Derecho, siguen considerándose civiles
en aras a la tradición o a su ubicación
sistemática en el Código Civil (formulaciones
formalistas, históricas o -como CASTÁN las
llama- descriptivas.) ii) la que, consciente de la
multiplicidad de materias que el Derecho Civil regula,
reagrupa a algunas de ellas en torno a un concepto material
de Derecho Civil que discrimina a muchas otras instituciones
que no tienen cabida en este nuevo concepto (todas las
referidas al Derecho de familia).
Esta segunda formulación -analítica- de un
concepto de Derecho civil tiene la ventaja de proporcionar
una definición abstracta y unitaria, pero acarrea
principalmente las siguientes desventajas:

a) si de verdad se quiere dar una definición
abstracta que comprenda a la vez el carácter
económico y familiar del Derecho Civil se incurre en
definiciones demasiado vagas sin apenas significado, como la
que intuye DE CASTRO: "Organización jurídica de
la vida íntima de la nación" (para hacer honor a la verdad
hay que decir que el autor advierte que no es su
intención definir el Derecho Civil; es, por tanto, un
autor más descriptivo que analítico. Antes de
dar su "intuición" nos dice que "no es posible, y
menos útil, una definición de tipo abstracto o
descriptivo" [citado por CASTÁN, Derecho Civil de
España, op. cit. [19], pág. 127]

b) Si se da una definición abstracta demasiado
detallada, que haga referencia a la dualidad de normas que
caracterizan al Derecho Civil (regulación de la esfera
patrimonial y personal del ciudadano) se está dando
una definición más descriptiva que
analítica.

La definición de relación
jurídico-obligatoria de orden civil que hemos dado en
este trabajo presupone una concepción restringida de
Derecho Civil, que sólo lo como conjunto de normas
ordenadoras de las relaciones económicas entre las
personas. A una visión restringida del concepto de
Derecho Civil se arriba con la aplicación de los
siguientes dos criterios:

a) criterio cuantitativo: se trata de obtener el rasgo de
la "civilidad" del contenido de la mayoría de las
normas, considerando excepcionales las pocas que se aparten
de ese principio. Por ejemplo, nunca diríamos que el
rasgo de la "civilidad" es el de la ordenación de las
instancias del poder político porque comprenda unas
pocas normas que regulan la jerarquía de fuentes.

b) por afinidad: desterrar del concepto de civilidad a
aquellas normas que se identifiquen claramente o presenten
estrechos lazos con el objeto de estudio y la razón de
ser de otra disciplina. Por ejemplo, las normas civiles
que describen cómo acceder a un estatuto
jurídico (lo que se conoce como "Estado civil") que
otorga derechos y obligaciones se aproxima mucho ratione
materia al Derecho administrativo, por no engendrar
relaciones directas entre sujetos privados sino por regular
el acceso a un "estado" del que derivan derechos subjetivos
frente al Estado y, directa o indirectamente, frente a las
demás personas. Podría alegarse que
resultaría peligroso dejar en manos de la
administración el acceso a un estatuto
jurídico sensible del que deriven consecuencias que
afecten directamente a los derechos de la
personalidad y que, por tanto, han de conocer los jueces
civiles, como los procedimientos para declarar la
incapacitación de las personas (art. 199) o para la
declaración de la ausencia o la muerte
(art. 181), pero ¿no es cierto que la administración resuelve constantemente
el otorgamiento de estatutos jurídicos que afectan a
derechos fundamentales de las personas sin que se alegue que
tal materia es de carácter materialmente civil y
habría de ser competencia de los tribunales civiles? Por
ejemplo, cuando la propia administración sanitaria clasifica a
los pacientes en espera de operación quirúrgica
y les dota de derechos (y obligaciones) que afectan a su vida
o integridad física (preferencia o
postergación) en virtud de un procedimiento
administrativo, no se dice que ese procedimiento sea
materialmente civil por afectar a los derechos de la personalidad y que debería sustanciarse
ante los tribunales de lo civil. De hecho, nótese la
diferencia en cuanto al margen de maniobra o decisión
del juez entre un juicio en que se conoce de una
incapacitación y un juicio en que se sustancia la
colisión de un crédito refaccionario no anotado
y un embargo posterior: en el primer caso el juez
resolverá apoyado en su leal saber y entender (que
puede no ser mucho), y, sobre todo, en varios y complejos
informes
periciales que él personalmente no entiende pero
valora de acuerdo con un procedimiento estandarizado
difícil de contradecir en sucesivas instancias. Estos
juicios recuerdan a aquellos que los administrativistas
llaman de "discrecionalidad técnica", en los que un
juez no pueden suplantar la decisión de un
comité de expertos acostumbrado a dilucidar casos
semejantes (como la resolución de una
oposición), por lo que apenas cambiarían las
cosas si la regulación de estas materias y
procedimientos se les cediera al Derecho
administrativo. Como pez en el agua se
encontraría, en cambio,
nuestro juez anterior, si en vez de decidir sobre el grado de
discernimiento del potencial incapaz, aplicara su saber y
entender sobre la preferencia de dos créditos para
cobrar con cargo a una cosa, pues de ello entendería
bastante más, por lo que su decisión sí
recaería en este caso sobre el fondo del asunto
-¡esto sí es Derecho Civil!, quizá
exclamara- y no sólo sobre la verificación de
la forma, concebida, eso sí, para garantizar los
derechos sustantivos de los litigantes.

[30] Hace referencia a esta
concepción "restrictiva o disgregadora" del Derecho
civil, CASTÁN, Derecho civil..., op. cit. [11],
págs. 101-102: "Otra dirección más reciente y menos
radical pretende separar del Derecho Civil el Derecho de
familia. El profesor Cicu, en varios estudios muy originales,
ha sostenido que es contrario al criterio más
elemental de sistematización científica incluir
el Derecho de familia en el Derecho privado, pues la
relación jurídica familiar tiene las
características de la relación de Derecho
público (interés único superior y
voluntades convergentes a su satisfacción). Por ello
se muestra
partidario de una sistematización del Derecho familiar
sobre bases autónomas, con perfecta separación
de Derecho privado y con construcción afín a la
del Derecho público".

[31] Que la norma penal
está previamente dirigida al potencial infractor es
algo aceptado por la generalidad de la doctrina penal. Por
todos, MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General,
5º ed., Barcelona, 1998., pág. 28: "El enunciado
legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse,
pues, como forma de comunicación de dos normas distintas:
de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que
llamaremos "norma primaria" y de una norma que obliga a
castigar dirigida al juez, la cual designaremos como "norma
secundaria".

Sobre los destinatarios de las normas jurídicas en
general -entre las que hay que incluir las de carácter
civil, evidentemente- véase, por ejemplo, PUIG
PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español,
op.cit. [19], pág. 35:     "Se ha
discutido mucho en los tiempos modernos sobre quiénes
son los destinatarios de las normas jurídicas, es
decir, a qué personas van dirigidas las prescripciones
o prohibiciones que contiene. BINDING cree que las leyes van
dirigidas a los súbditos a quienes imponen el deber de
obediencia. MAYER y EHRLICH, en cambio, afirman que las
normas van dirigidas a los juristas y a los llamados a
aplicarlas. Otros, como IHERING, sostienen que hay que
distinguir entre normas coactivas internas … y las normas
externas, que se dirigen a todas las personas
imponiéndolas una cierta conducta. FERRARA distingue
entre normas de visa social y normas de oficio [parecen ser
las mismas distinciones con otros nombres]. Finalmente,
Clemente DE DIEGO entiende, con acertado criterio, que los
destinatarios de las normas son todos los miembros del cuerpo
social, porque todos deben cumplirlas y los órganos
del estado deben exigir su cumplimiento. Este criterio se
demuestra también por la fórmula de la
promulgación, caracterizada por dirigirse a los
súbditos para que la cumplan y a las autoridades para
que la hagan cumplir."

De esta exposición de PUIG PEÑA, de las
conclusiones a la que llega y de la opinión que
comparte se puede colegir que existe un mandato civil previo
a la sanción que afronta aquél que lesiona
extracontractualmente un interés económico de
otro. De hecho, todas las normas jurídicas comparten
la misma estructura lógica: supuesto de hecho y
consecuencia jurídica. El supuesto de hecho puede
estar definido de manera más precisa (como los tipos
penales) o más genérica (como los presupuestos
de la responsabilidad civil extracontractual), pero siempre
existe. De lo contrario, la consecuencia jurídica no
tendría razón de ser. Atendiendo a este
razonamiento, puede decirse que la llamada responsabilidad
civil extracontractual es la reacción jurídica
(sanción o consecuencia jurídica civil) al
incumplimiento de una previa obligación -civil- a no
dañar los intereses patrimoniales de otros. Estas
apreciaciones que pueden resultar aquí demasiado vagas
o evidentes serán de gran utilidad para
diferenciar infra las relaciones
jurídico-obligatorias civiles y reales.

[32] Si bien la
mayoría de las obligaciones que establece el
Código Penal son de contenido omisivo, también
las hay activas, como la del tipo de omisión del deber
de socorro (art. 195 CP) -que impone la obligación
activa de socorrer- o los casos en los que se realiza un tipo
en la modalidad de comisión por omisión (art.
11 CP)

[33] Todos los ciudadanos
están en condiciones de saber qué obligaciones
dimanan del ordenamiento penal, aunque sólo sea porque
éste es expresión de los
valores que en cada momento concreto
rigen para la convivencia pacífica de las personas. No
obstante, digo que son menores y no que son nulas porque
aún en el Derecho penal existen tipos que no acaban de
precisar la conducta prohibida (los llamados "tipos penales
en blanco", que se remiten en ocasiones a la
legislación reglamentaria) y porque la sanción
penal dependerá en muchos casos del sentido que se le
atribuya a algún concepto jurídico
indeterminado o de las interpretaciones de los jueces.

[34] Los administrativistas
distinguen hasta tres tipos de relaciones
jurídico-administrativas. i) entre la administración pública y el
administrado, ii) entre diferentes tipos de administraciones
públicas iii) en el seno de una misma
administración pública. Aquí nos
interesan las relaciones jurídicas administrativas que
se traban entre la administración y los administrados
y que, por otra parte, son las más frecuentes.
Véase a este respecto GARCÍA DE
ENTERRÍA, E./RAMÓN FERNÁNDEZ, T.:
Curso de Derecho administrativo. I, 12ª ed.,
Civitas, Madrid, 2004, págs. 49-50: "Si uno de los
términos de toda relación
jurídico-administrativa tiene que ser necesariamente
una Administración Pública, en el sentido que
acabamos de exponer, el otro puede serlo bien un
administrado, bien otra entidad administrativa o bien,
incluso, la misma Administración Pública en una
relación reflexiva o interna. El primer supuesto
(relación administración-administrado) es el
más común, el más importante incluso,
desde una perspectiva política elemental, pero no el
único." A continuación los autores advierten
que las relaciones jurídico-administrativas reflexivas
o internas no forman parte del objeto de estudio del Derecho
administrativo de acuerdo con ciertos autores que estiman que
las relaciones jurídico-obligatorias de orden
administrativo sólo pueden darse entre una
administración y los administrados. No obstante,
GARCÍA DE ENTERRÍA y RAMÓN
FERNÁNDEZ las admiten dentro del objeto de estudio de
su disciplina: "Una importante corriente doctrinal estima que
la organización queda fuera del Derecho
Administrativo, ya sea por razones dogmáticas (al
entender que la relación jurídico
administrativa sólo puede establecerse entre la
Administración y los administrados), ya sea por
razones sistemáticas …". Sobre los tipos de
relaciones jurídico-obligatorias de orden
administrativo, véase también PARADA, R.:
Derecho administrativo. I, Parte general, 4ª ed.,
Marcial Pons, Madrid, 1992, págs. 8-9, quien concibe
i) relaciones administración-administrado, ii)
administración-administración "… que regulan
la organización administrativa" iii) "relaciones entre
particulares que la administración no ha de cumplir,
pero a la cual se responsabiliza de que las cumplan los
particulares destinatarios atribuyéndole una potestad
sancionadora o arbitral para conseguir su efectividad". Estas
relaciones, que GARCÍA DE ENTERRÍA/RAMÓN
FERNÁNDEZ llaman -en atención a PARADA- "arbitrales" no
encajan dentro de su clasificación de relaciones
jurídico-obligatorias administrativas, sino que las
atribuyen una naturaleza administrativa parcial o relativa.
Nos referiremos a este tipo de relaciones al hablar de las
relaciones jurídico-obligacionales de orden laboral.

[35] Ya hemos puesto de
manifiesto con anterioridad que el Derecho Civil
también defiende en muchas ocasiones estos intereses
difusos, por ejemplo, al regular el acceso a la nacionalidad o en lo referido a los estados
civiles de las personas, la normativa del Registro Civil,
etc. Es por esto por lo que, como ya habíamos
avanzado, las consideraremos en este trabajo como relaciones
jurídico-obligacionales de orden administrativo.

[36] Nos habla de esta
tensión entre su naturaleza originaria civil y la
intervención pública de la relación
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. / ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.:
Derecho del trabajo, 10ª ed., Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 2002, pág. 651: "El paso
de esas figuras civiles al contrato de
trabajo se produce en la medida en que el Estado
burgués, aun partiendo "racionalmente" de la
fiión de la igualdad
de las partes y de la libertad contractual, interviene para
proteger el trabajador y limitar los derechos del empresario. Así iría
legislativamente configurándose el contrato de trabajo
que, en esencia, no proviene del arrendamiento de servicios
(el contrato de trabajo fija la cesión inicial de los
frutos, resultado del trabajo, a cambio de salario;
en el arrendamiento de servicios los resultados del trabajo
son del arrendador [sic] que los presta sin
subordinación y fijando libremente el precio de los
mismos). El intervensionismo legislativo significó,
históricamente, poner cerco a la autonomía de
la voluntad, dando lugar progresivamente al nacimiento de una
contrato nuevo que se ocupa no sólo de las relaciones
patrimoniales de cambio sino de la protección de la
persona del asalariado y que está inserto en una rama
autónoma del Derecho, el Derecho del Trabajo."

[37] En palabras de PARADA,
Derecho administrativo… , op. cit.[33], pág.
9. Así lo entienden también GARCÍA DE
ENTERRÍA/RAMÓN FERNÁNDEZ, Derecho
administrativo…, op. cit.[33], págs. 48-49: "Con
frecuencia encontramos relaciones que se traban entre
particulares, pero que una intervención en ellas de la
Administración las hace entrar en el ámbito del
Derecho administrativo -parcialmente, al menos- y, más
relativamente, de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Es el caso de la actividad
administrativa que PARADA ha llamado "arbitral" (por ejemplo,
la inspección laboral, referente a contratos y
relaciones
laborales, …"

[38] Esta
fragmentación es propia del proceso de
descodificación, derivado de la
desnaturalización de los presupuestos en los que se
basa la aplicación del Derecho Civil. PALOMEQUE: "El
contrato de trabajo como estructura jurídica que da
nacimiento y forma a una relación de cambio (trabajo
por salario) es, evidentemente, una manifestación de
la autonomía privada (art. 1255 ). Sin embargo, el
contrato de trabajo da lugar a una relación de trabajo
(conjunto de situaciones y posiciones jurídicas que se
desarrollan mientras dura el contrato) cuya realidad no se
agota, ni mucho menos, en los intercambios patrimoniales sino
que inciden sobre aquellas otras situaciones que tienen que
ver con derechos de la persona (derecho a la intimidad, a la
libre expresión, etc.) o que son derechos exclusivos
de los trabajadores o sus representantes (libertad sindical,
huelga,
negociación colectiva). Esta
constatación es suficiente para afirmar que el
contrato (acuerdo de voluntades para armonizar el intercambio
patrimonial) regula la relación de trabajo, es su
fundamento, pero no abarca todas las consecuencias de la
directa e inmediata implicación de la persona del
trabajador durante la vida del contrato. Sobre esta
cuestión, ALONSO OLEA, M./CASAS BAAMONDE, Mª.E.:
Derecho del trabajo, 13ª ed., Servicio
de publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid,
Madrid, 1993, pág.42

[39] La relación
jurídica civil se traba entre el empleador y el
empresario (en realidad hay dos relaciones jurídicas
civiles que son recíprocas o sinalagmáticas);
la relación jurídico-obligatoria de orden
administrativo, sin embargo, vincula a las partes con la
administración -ambos vienen respectivamente obligados
a cumplir con sendas normas administrativas que regulan desde
su prisma de incidencia las relaciones laborales-.

[40] De la misma manera que
tampoco se habla de responsabilidad mercantil a pesar de que
el Derecho
Mercantil se haya consagrado como una disciplina
autónoma dentro del Derecho español e incluso a
pesar del hecho de que existan tribunales especializados "de
lo mercantil".

[41] Así, quien
contraviene una obligación civil responde civilmente,
quien contraviene una obligación penal responde
penalmente y quien contraviene una obligación de
carácter administrativo incurre en responsabilidad
administrativa. No obstante, a pesar de la diferente
naturaleza de cada una de ellas (que hace referencia a la
finalidad de la norma, esto es, al objeto de tutela), no
dejan de ser relaciones jurídico-obligatorias, porque
todas ellas son coercibles por mor de la coacción
ejercida por un Estado legítimamente establecido.