La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 3)

Las obligaciones de todos estos
deudores -deudor originario y extracontractuales- son de la misma
naturaleza -obligaciones
civil-, por eso les hemos llamado a todos "deudores". La
obligación del deudor originario sólo se diferencia
respecto de las de los respectivos deudores extracontractuales en
el contenido y la fuente de la prestación -normalmente el
contrato para el deudor
originario y en todo caso la ley para los deudores
extracontractuales-. En cuanto al contenido de la
prestación, éste siempre es el mismo para los deudores
extracontractuales -una omisión-, mas la del deudor
originario consistirá normalmente en un dar o un hacer,
aunque no se puede descartar que sea también omisiva.

En suma: las diferencias entre la obligación civil del
deudor originario y la de los deudores extracontractuales no
difieren en cuanto a su naturaleza, sino en cuanto a cuestiones
secundarias o formales como la fuente o el contenido de la
prestación.

1.1.2. La posición de los terceros
respecto de una relación de crédito

No cabe duda de que un crédito es para el acreedor un
activo patrimonial susceptible de lesión y, por tanto,
merecedor de tutela[118]. Pero la
naturaleza incorporal del crédito introduce un nuevo
elemento a tener en cuenta a la hora de atribuir responsabilidad a alguien por
su lesión: ha de verificarse si el tercero conocía la
relación de crédito y, en su defecto (si no la conoce
fehacientemente) habremos de plantearnos si es dable que responda
en los casos en los que debiera haberla conocido, esto es, si
responde en los casos de no apreciación imprudente de la
existencia del crédito. Puede apreciarse que, mientras en
las lesiones de intereses personalísimos -como la
integridad física o la salud– o en la lesión de intereses
patrimoniales corporales -como la propiedad de un bien inmueble-
sólo hemos de buscar el dolo o la culpa en el comportamiento causante del
daño, en la lesión
de intereses que surgen de un contrato concreto también hay que
aplicar los criterios de imputación (dolo o culpa) a la
verificación de la existencia misma del interés, que no se
manifiesta de manera tan clara como la propiedad, la salud o la
integridad.

Por tanto, en las lesiones de créditos, el dolo o la
imprudencia puede estar referida a dos cuestiones: i) a la
apreciación de la existencia de la relación de
crédito. ii) Al comportamiento causante del daño.

i) Por lo que se refiere a la apreciación de la
relación de crédito, bastan tanto el conocimiento cierto o el
desconocimiento imprudente, considerándose suficientemente
imprudente como para permitir la imputación el haber
desconocido "lo que está a ojos de todos" (MORALES MORENO).
Luego precisaremos esta expresión.

ii) En cuanto al comportamiento causante del daño,
éste puede consistir i) en la celebración de un
contrato posterior contradictorio con el
primero[119] o ii) en una
actuación física que recaiga sobre el objeto de la
prestación de otro[120]. Es
claro que el comportamiento lesivo sólo puede ser imprudente
en los casos en los que el crédito se lesiona por una
actuación física del tercero (alguien rompe
imprudentemente un jarrón sabiendo que debe entregarse a
otro), pues no se puede celebrar imprudentemente un contrato
válido.

Exponemos ahora telegráficamente las cuatro posibilidades
que pueden darse:

-aa) Lesión dolosa de un crédito que se conoce a
ciencia cierta. (A rompe una
máquina industrial de B, sabiendo fehacientemente que
garantiza un crédito que C tiene contra B -porque ha
consultado el registro de bienes muebles-)

-ab) Lesión dolosa de un crédito que se debió
conocer (A rompe la misma máquina de B, debiendo haber
sabido que garantizaba un crédito a C, por la placa que el
acreedor pignoraticio (C) había puesto en ella)

-ba) Lesión imprudente de un crédito que se conoce a
ciencia cierta (debido a su manifiesta impericia, A rompe
imprudentemente la máquina de B, sabiendo fehacientemente
que garantiza el crédito de C)

-bb) Lesión imprudente de un crédito que se
debió conocer (debido a su manifiesta impericia, A rompe
imprudentemente la máquina de B, debiendo haber sabido que
garantizaba un crédito a C, por la placa que el acreedor
pignoraticio (C) había puesto en ella).

Como se ve, el dolo o la imprudencia pueden estar referidos
tanto al comportamiento causante del daño como al conocimiento o desconocimiento
de la relación de crédito; no obstante,  mientras
que el comportamiento lesivo del crédito puede ser doloso o
imprudente -salvo en la lesión directa de créditos (a
través de un contrato incompatible), que sólo puede ser
dolosa-, cuando se entra a valorar el conocimiento que de la
relación de crédito tenía el tercero, sólo
cabe el conocimiento fehaciente o una imprudencia grave -no
poder desconocer su
existencia-[121]. 

En la práctica, la diferencia entre las cuatro
posibilidades referidas -que difieren en cuanto al estado intencional del deudor
extracontractual- se traduce en el diferente grado de
extensión de la responsabilidad que para el dolo o la culpa
prevé el art. 1107 y que conviene aplicar con
moderación, pues resulta excesivamente gravoso que
aquél que cause un daño -aunque sea de manera dolosa-
responda de "todos los [daños] que conocidamente se deriven"
de su comportamiento.

Los terceros que no conozcan las relaciones de crédito no
responden por la lesión de las mismas, pues desde su
perspectiva, la lesión del crédito será algo
fortuito, azaroso[122]. Así
mismo, tampoco responderán de la lesión de un
crédito aquéllos que los conocieran pero que los
lesionaran fortuitamente (sin dolo ni imprudencia)

Desglose de la columna referida al facere

Hemos tomado como modelo una prestación
consistente en un facere para exponer las diferentes
relaciones jurídico-obligatorias civiles que concurren en
los casos en los que una relación jurídica de
crédito es conocida por terceros. Hemos explicado, así
mismo, los efectos que el cumplimiento o incumplimiento de las
mismas surten en las demás. A continuación
desarrollaremos los mismos planteamientos para la obligación
de dar y de no hacer, si bien de manera bastante resumida, pues
las relaciones que se traban entre todas las personas que
intervienen en una relación de crédito y los efectos
del cumplimiento o incumplimiento de cualquiera de ellos no
cambian por el hecho de que cambie el contenido de la
prestación, que de acuerdo con el Código Civil, puede
consistir en "dar, hacer o no hacer alguna cosa" (art. 1088 ).
Sí que nos detendremos en las obligaciones de no hacer,
porque presentan alguna particularidad que conviene examinar.

i) En las obligaciones de dar, el deudor originario, que se
obliga a dar algo a otro -a través fundamentalmente del
contrato, pero también en virtud de la ley o el
cuasicontrato- hace nacer ese interés económico, ese
activo patrimonial susceptible de protección erga
omnes. Junto con el obligado a dar estarían también
obligados tantos terceros como personas conocedoras de la
relación de crédito a abstenerse de interferir en la
entrega de la cosa (los deudores extracontractuales).
Evidentemente, estas obligaciones no derivan del contrato de
quien se ha obligado a dar algo, sino de la ley (arts. 1089,
1092/119 ss. CP, 1093/1902)

ii) En las obligaciones de hacer se reproduce la misma
estructura lógica: uno o varios
obligados a hacer algo por ley, contrato o cuasi contrato y otros
tantos obligados por la ley a no impedir el hacer, so pena de
tener que indemnizar al acreedor.

iii) En el caso de que la obligación consista en un no
hacer, todos vienen obligados a lo mismo: a abstenerse de
lesionar el interés del acreedor. No obstante, aquí
hemos de hacer una subdistinción entre obligaciones de no
hacer personalísimas y no personalísimas. En las
primeras (p.ej., un pacto de no competencia firmado con un
empleado de alta dirección) es
prácticamente imposible imaginar que un tercero frustre el
interés del acreedor, porque a éste sólo le
interesa la abstención de un deudor particular (en nuestro
ejemplo, por la información sensible que
pueda tener en un momento dado). Los terceros pueden conocer el
interés del acreedor en que su empleado no trabaje para otra
empresa, pero no estarían
ni siquiera en condiciones de lesionarlo por sí mismos
porque resulta materialmente imposible interferir en una
omisión de otro[128].

En cambio, si la obligación
de no hacer no fuera personalísima y estuviera al alcance de
cualquiera lesionar el interés que nace de esa
obligación originaria, los terceros conocedores del
interés en condiciones de lesionarlo y el deudor originario
estarían obligados a lo mismo -a abstenerse de lesionar el
interés del
acreedor-[129].

Un elemento común a todas las obligaciones
independientemente de su objeto es que tras el incumplimiento
in natura de cualquiera de los obligados, el contenido de
la obligación pasa a ser el mismo para el incumplidor, fuera
éste el deudor originario o uno de los deudores
extracontractuales. Así, de la misma manera que si el
obligado a dar o a hacer incumple le es exigible responder "por
equivalente pecuniario", si los deudores extracontractuales
incumplen -destruyendo la cosa infungible en las de hacer,
secuestrando al obligado a hacer o lesionando un interés
ajeno que conocían cuando debían abstenerse- les es
exigible también responder en la misma medida por
equivalente pecuniario. Vemos, por tanto, que el incumplimiento
de la obligación conlleva la misma responsabilidad, tanto
para el deudor originario como para el deudor extracontractual.
Ya hemos visto que tras el incumplimiento de la obligación
infungible el objeto de la obligación muta o se nova
-diríamos más técnicamente- por la incoercibilidad
de las prestaciones personales. La
única diferencia estriba en que, mientras que la
responsabilidad del deudor será en la mayoría de los
casos de carácter contractual
(art. 1101)[130], la del deudor
extracontractual -aquiliana- siempre derivaría de la ley
(1902 ), pero esta diferencia en cuanto al origen de la
obligación de indemnizar no es óbice para considerar
que todos están obligados de acuerdo con una relación
obligatoria de carácter civil.

1.1.3. Precisión en
cuanto a las obligaciones civiles de no hacer. Relaciones con el
principio alterum non laedere (Ulp.D. 1,1,10,1)

En este epígrafe se estudia lo que ya se ha descrito
gráficamente en la tercera columna del cuadro dedicado a las
relaciones jurídico-obligatorias de orden civil de
crédito: las obligaciones civiles de no hacer. Resulta
sumamente interesante analizar este tipo de prestaciones, pues
bien podría decirse que están en la frontera de lo que conocemos
como relaciones jurídico-reales y de crédito. Así,
si bien una omisión puede ser el contenido de una
obligación civil de crédito (art. 1088) es igualmente
cierto que en las relaciones jurídicas reales concurre una
"obligación pasiva universal". Tras esta primera
aproximación uno tiene la impresión de que lo
único que separa a tal "obligación pasiva universal" de
la obligación pasiva de crédito es que, mientras
aquélla incumbe a todos, está última sólo
afectaría a una persona -o, como mucho, a unas
pocas-. Basándonos en esta aparente similitud en la
fisionomía de las obligaciones civiles negativas y la
característica situación de sujeción pasiva
universal de las relaciones jurídico
reales[131], formulemos desde ahora
la hipótesis que
intentaremos demostrar en el siguiente apartado: No hay una
diferencia sustancial entre las relaciones obligatorias reales y
de crédito, sino que se diferencian más bien en el
número de obligados (diferencia cuantitativa).

En cuanto a las obligaciones civiles negativas (previstas en
el art. 1088 y contempladas también en el 1099 en cuanto a
las consecuencias de su
incumplimiento)[132], diríamos
que se da una coincidencia exacta entre el objeto de la
obligación que incumbe a un deudor que lo es en virtud de un
contrato (arts. 1089 y 1091) y el de aquéllas que vinculan
–ex arts. 1089, 1092 ó 1093 y artículos
relacionados- a los terceros que conozcan el interés del
acreedor y estén en condiciones de lesionarlo, pues todos
ellos habrían de observar un "no hacer" en favor del
acreedor[133]. De la misma manera
que el deudor ex contractus vulneraría el
interés del acreedor haciendo lo que se ha obligado a no
hacer, los terceros vulnerarían así mismo el
interés del acreedor haciendo por ellos mismos lo que el
deudor se obligó a no hacer o -más difícil de
concebir- obligando al deudor a hacer lo que se obligó a no
hacer, surgiendo entonces la obligación de indemnizar ex
damno (la responsabilidad).

Por ejemplo, si el médico A se obliga frente a un
paciente testigo de Jehová a no practicarle una
transfusión sanguínea y pacta con él una
cláusula penal (arts. 1152 y ss.) para el caso de que se la
llegara a practicar -supongamos que tal pacto no fuera contrario
a la ley, la moral, o al orden
público (art. 1255)-, tal obligación negativa
coincidiría exactamente con la obligación negativa que
incumbiría entonces al médico B -conocedor del pacto
entre A y el paciente- de respetar el interés del acreedor
-su derecho de crédito frente a A, que tiene valor patrimonial y es objeto
de tutela
civil[134],[135]-,
interés que a B se he hace explícito como consecuencia
del conocimiento del contrato. Si B practicara la
transfusión que A se obligó a no practicar o -más
difícil de concebir- obligara a A practicarla, debe
igualmente indemnizar por el daño causado -el daño
moral que para el paciente
supone haber recibido la transfusión y cuyo valor
económico han fijado en la cláusula penal-.

Ambos vienen obligados, por tanto, exactamente a lo mismo: a
no practicar la transfusión. Y ambas relaciones (médico
A-paciente/tercer médico conocedor del
pacto[136]-paciente) son de la
misma naturaleza: relaciones jurídico-obligatorias de orden
civil. Ambos son deudores y sus respectivas prestaciones
consisten en lo mismo: en no hacer una transfusión a quien
lo pidió expresamente. Sus prestaciones o deudas sólo
se diferencian en que derivan de fuentes diversas: La primera,
del contrato; las demás, de una "acción u omisión
ilícita en la que intervenga cualquier género de culpa o
negligencia", o si se quiere, de la concreción civil del
alterum non
laedere[137] a
través de las fuentes a las que hemos hecho referencia
(II.5.1.). Desde que el interés del paciente se hace
explícito a través del contrato con el primer
médico, todos los conocedores de tal interés han de
respetarlo.

Hay, no obstante, algo que impide concebir con facilidad
supuestos en los que un tercero pueda frustrar el interés de
un acreedor a una prestación negativa. La razón es que
las obligaciones de no hacer paradigmáticas son obligaciones
personalísimas en las que al acreedor le conviene sólo
la abstención de una persona concreta, siéndole
indiferentes las abstenciones de las demás personas (p.ej.,
pactos de no competencia o contratos de exclusiva), y
difícilmente puede alguien entrometerse en un deber de
omisión ajeno, mientras que interferir en una
obligación positiva ajena resulta sencillo. Por ejemplo, en
una obligación personalísima de hacer, o en una de dar,
el tercero malicioso está en condiciones de frustrar el
interés del acreedor, ya que la prestación del deudor
se ha de manifestar necesariamente en el mundo de los hechos y
los terceros conocedores del interés pueden actuar
perfectamente en esa esfera (el tercero que rompe el lienzo
mientras un pintor pinta un retrato; el que rompe una
colección de botellas de vino que debían ser
entregadas; el que envenena a un conferenciante…).

Sin embargo, es más difícil imaginar la
frustración dolosa del interés del acreedor por parte
de un tercero en las obligaciones de no hacer, pues dado que el
interés del acreedor se satisface con la sola
abstención de su deudor (cuyas características
personales son las que se han tenido en cuanta para establecer la
limitación para actuar) no es posible para un tercero
interferir con el cumplimiento por mucho que éste tenga la
intención de lesionarlo, salvo que coaccione al obligado
para hacer lo que se obligó a no
hacer[138] -algo que, a pesar de
ser improbable, no deja de ser posible-.

Una vez dicho esto, se obtiene como corolario que sólo
en las obligaciones de no hacer que no sean personalísimas
están los terceros conocedores de la relación de
crédito obligados a lo mismo que el deudor principal (a
no actuar en los términos pactados, como en el ejemplo de la
transfusión de sangre).

No obstante, también resulta difícil concebir
relaciones obligatorias de no hacer que no sean
personalísimas, pues al consistir éstas
básicamente en no lesionar un interés del acreedor, tal
contrato resultaría en la mayoría de las ocasiones
superfluo porque el Código Civil ya
prohíbe con carácter general lesionar los intereses de
terceros. Por todo ello, los únicos supuestos en los que las
prestaciones se equipararán en cuanto a su contenido
serán aquellos en los que el interés del acreedor sea
tan peculiar que necesite del contrato expresamente, como en el
ejemplo propuesto de la transfusión. Tal contrato genera un
interés para el acreedor que, en tanto venga conocido por
terceros, resulta susceptible de tutela extracontractual, como
cualquier otro interés. Este interés tiene, no
obstante, la particularidad de que, en vez de satisfacerse
fundamentalmente a través de un comportamiento activo, se
satisface a través de un comportamiento omisivo.

1.2. La
relación jurídico-obligatoria de orden civil real.

Son relaciones jurídico-obligatorias civiles reales
aquellas en las que el titular del derecho (en este caso real)
puede esgrimirlo contra todos –erga
omnes-[140]; es decir, puede
exigir responsabilidad de acuerdo con las leyes civiles frente a
quienquiera que frustre el contenido de su derecho. Vista la
relación desde la perspectiva del obligado, puede definirse
la relación jurídico-obligatoria de orden civil real
como aquélla en la que todos vienen obligados respecto del
titular del derecho a "dar, hacer o no hacer alguna cosa",
fundamentalmente a no hacer, porque sería demasiado gravoso
que todos estuvieran obligados a observar en un momento
determinado una prestación positiva a favor de una persona
privada.

Puede percibirse claramente que lo que separa a la una de la
otra no es un criterio de enjundia, sino más bien formal: el
número de obligados[141]. En
la relación jurídico-obligatoria real todos los
ciudadanos con personalidad jurídica
resultan obligados civilmente respecto del titular del derecho a
dar, hacer, no hacer alguna cosa o, si se quiere ser más
preciso, a satisfacer el interés económico del
acreedor. Los derechos que se caracterizan por esta
cualidad de ser esgrimible erga omnes se llaman "reales".
Un derecho real puede entonces definirse como la facultad de
hacer valer jurídicamente frente a todos (erga omnes) un
interés económico.

Desgranemos la presente definición deteniéndonos en
cada concepto que pueda resultar
controvertido.

1.2.1. El concepto de derecho real

Donde se dice "facultad" podría haberse utilizado la
expresión "derecho subjetivo", pues ambas parecen
intercambiables en este contexto, mas se ha elegido finalmente
"facultad" porque, por principio, una definición nunca debe
contener el término a definir y aquí lo "medio-
contendría". Además, la utilización del
término "derecho" tampoco parece aconsejable porque
estilísticamente no resulta elegante la repetición de
palabras en un espacio corto de tiempo cuando no resulta
indispensable.

 Pero pasemos a la sustancia. Quien tiene una "facultad",
dispone del reconocimiento del titular del monopolio de la coacción
en una sociedad organizada
políticamente para ejercer el contenido de esa facultad en
el ámbito territorial de esa
sociedad[142]. Es decir, quien
ostenta una facultad va a tener el respaldo de "los fuertes"
hasta donde llegue su esfera de poder. En nuestro caso, la
facultad de oponer erga omnes la realización de un
interés económico es una facultad de carácter
jurídico, pues está reconocida por las leyes y es
exigible ante los tribunales.

Llámese como se quiera a este poder avalado por el Estado (derecho subjetivo,
facultad, pretensión -que suena a la perspectiva procesal
del derecho subjetivo-); lo que interesa de verdad es que se
entienda el concepto que se quiere transmitir y que cualquier
jurista ya habrá captado. A buen entendedor pocas palabras
bastan.

1.2.1.2. De hacer valer jurídicamente frente a todos
(erga omnes)

El primer elemento que a cualquier jurista le viene a la
cabeza al concebir una definición de derecho real es,
evidentemente, el de la
oponibilidad[143]. No en vano, si
algo caracteriza a los derechos reales es que, a
diferencia de los de crédito, son oponibles frente a todos,
luego la oponibilidad no podía faltar en nuestra
definición[144]. No obstante,
hemos preferido utilizar el giro "hacer valer" porque es más
amplio que el de la oponibilidad y los derechos reales no
sólo resultan "oponibles" a los titulares de derecho
contradictorios con el interés económico del titular
del derecho real, sino que también se pueden hacer valer
(aquí vendría bien un término equivalente al
inglés enforce)
frente a personas que no se encuentren respecto del titular del
derecho real en una "situación de
oponibilidad"[145], sino que
interfieren con su interés de alguna otra forma,
paradigmáticamente, los deudores
extracontractuales[146].

Por su parte, un interés económico se hace valer
"jurídicamente" cuando su eventual lesión conlleva la
reacción del aparato coactivo del
Estado[147], que en este caso,
impone lógicamente una sanción de orden civil -la
indemnización-[148].

1.2.1.3 Un derecho subjetivo de orden civil

Introducción

Tradicionalmente se ha definido el concepto de derecho real
como un poder que recae directa e inmediatamente sobre la cosa y
que resulta oponible erga omnes. La inmediación se
entendía a su vez, como una estrecha relación que el
titular mantenía con la cosa y que le facultaba de
facto a extraer de ella el interés que su derecho
particular -usufructo, uso, propiedad, habitación…- le
autorizara a extraer. El hecho de que este concepto de
inmediación se haya obtenido tomando exclusivamente como
modelo a los llamados "derechos de uso y disfrute" conlleva como
consecuencia natural que tal concepto no sea aplicable a los
derechos no aparentes -siguiendo la terminología del
Código Civil-. Cualquier búsqueda de la
inmediación en derechos tales como la hipoteca, opción,
retracto, prenda, las servidumbres negativas… será
necesariamente artificial.

No obstante, como los juristas -desde los romanos iuris
prudentes- siempre se han caracterizado por preferir la
conservación desnaturalizada que el definitivo abandono de
instituciones
anacrónicas[149], en vez
cuestionar la vigencia del concepto de inmediación, se
procedió -siguiendo la mencionada pauta- a su
desnaturalización, esto es, a atribuir al concepto de
inmediación un significado impropio, alejado de lo que
intuitivamente sugiere el término "inmediación". De
esta manera se encontró la inmediación en la hipoteca o
en la opción -respectivamente- en la "facultad de hacer que
una cosa se ejecute" o la de "adquirir un bien por precio cierto en una fecha
concreta", con lo cual se pasó de un concepto con
vocación clasificadora (inmediación) de los derechos en
función de si su titular
realiza él mismo su contenido o es necesaria la
prestación de otro a un concepto que se dilata tanto -para
poder comprender también las facultades en las que los
derechos no aparentes consisten- que se deforma hasta tal punto
que resulta irreconocible. Las últimas formulaciones que
intentan salvar el concepto de inmediación son las
siguientes: algo que resta valor al bien sobre el que
recae[150], o incluso como una
participación en el valor de la cosa
ajena[151].

Como a nuestro juicio, un concepto con vocación
ordenadora tan ramificado no tiene sentido, prefeririemos
olvidarnos del concepto de inmediación y aludir a la
oponibilidad erga omnes de un interés económico, que es
en lo que todo derecho -no sólo real- consiste.

El interés económico

El interés
económico[152], elemento
nuclear sobre el que gira la definición de "derecho real" es
el común denominador de todos los derechos subjetivos de
orden civil, caracterizados, como ya hemos puesto de manifiesto
al inicio de este trabajo, por la nota de su
patrimonialidad.

Pueden tenerse intereses económicos sobre prestaciones o
sobre cosas, aunque en puridad no es sencillo encontrar ejemplos
de intereses económicos puros que recaigan exclusivamente
sobre cosas o personas. Así, si bien es cierto que el
arrendatario tiene un interés económico que él
mismo ejerce directa e inmediatamente sobre la cosa, no el menos
cierto que tiene interés económico en prestaciones en
prestaciones activas y omisivas de su arrendador y, sobre todo, a
prestaciones omisivas de terceros. Viceversa, quien tiene un
interés económico a la entrega de una botella de vino,
es porque su interés último recae sobre la botella. Por
lo tanto, un derecho subjetivo conllava varios intereses
económicos.

Tal y como hemos señalado con anterioridad, el hecho de
que las prestaciones personales sean incoercibles impide que
alguien pueda hacer valer frente a todos in natura un
interés económico que consista en una prestación
personalísima ajena, por lo que sólo serán reales
los derechos que conlleven intereses económicos que se
proyecten directamente sobre cosas.

1.3. Conclusión del
análisis comparado

En vista de lo expuesto, resulta falso afirmar que los
derechos de crédito se caracterizan porque el interés
del acreedor se satisfaga exclusivamente a través del
cumplimiento de la obligación de una sola persona -del
deudor originario-, puesto que incluso en tales relaciones
jurídicas es necesario, así mismo, el cumplimiento de
la obligación -que, como hemos visto, no por tener un
contenido omisivo es menos obligación- de los terceros que
conozcan el interés del acreedor y que vienen obligados por
ley -civil- a respetar los derechos de crédito de otros,
previendo tal ley una responsabilidad -civil- para el caso de que
estos terceros incumplan la obligación -civil- que les
incumbe[153]. Dicho esto, las
diferencias que existirían entre un derecho de crédito
y otro real serían las siguientes:

1. Mientras que en los derechos reales puros los obligados son
absolutamente todas las personas con capacidad jurídica,
esto es, capacidad para ser sujetos de derechos y obligaciones,
de tal manera que podemos hablar de la existencia de una
obligación "universal"[154],
en los derechos de crédito tal obligación de contenido
omisivo sólo les sería jurídicamente exigible a
quienes conozcan la relación de crédito (los deudores
extracontractuales).

2. Mientras que en las relaciones de crédito puede haber
varias personas obligadas a diferentes comportamientos, en los
derechos reales el contenido de la obligación es el mismo
para todos: normalmente, el de abstenerse de lesionar un
interés.

2. Los rasgos de los derechos reales de acuerdo
con la teoría clásica.
Revisión crítica.

Una vez expuesta la concepción obligacionista de los
derechos reales y negada la distinción cualitativa entre
éstos y los de crédito, trataremos de exponer resumida
y ordenadamente los argumentos que la doctrina ha alegado para
poner en evidencia las profundas incoherencias de la
concepción clásica y así tratar de sustituirla por
otra más acorde con los tiempos que corren y que nos permita
tener una visión más precisa de la razón de ser de
estos derechos.

No deja de llamar la atención el hecho de que
la institución jurídica de los derechos reales, con el
arraigo que de antaño han tenido y la importancia que
representan para cualquier sistema jurídico y el
tráfico económico, no disfrute de una
conceptuación nítida. Se ha definido clásicamente
el derecho real como un poder directo e inmediato sobre una cosa
que su titular puede oponer a
terceros[155]. Es de común
aceptación, entonces, que la inmediación y la
oponibilidad son los dos caracteres que, en teoría,
acabarían de definir a los derechos
reales[156]. Y sin embargo, no
resulta difícil pensar en facultades jurídicas
oponibles que, a pesar de no llevar aparejado un disfrute
inmediato, se califican de derechos reales sin la más
mínima tribulación, así como -viceversa-
facultades tradicionalmente encuadradas dentro de las relaciones
obligatorias de carácter personal que llevan inherente una
relación posesoria directa con la cosa que faculta al
titular la apropiación autónoma del
interés[157]. Como ejemplo de
esto último es común en la doctrina referirse al
arrendamiento urbano de
vivienda o para uso distinto de
vivienda[158]. Por último,
también gozan del elemento de la oponibilidad erga
omnes de los derechos reales algunos derechos de crédito
que resultan oponibles en virtud de la publicidad registral, de la
ley[159].

No extraña que, como consecuencia de esta confusión,
la doctrina haya propuesto, a nuestro juicio acertadamente,
hablar de situaciones oponibles o no oponibles a
terceros[160], pues parece ser que
es esto último lo que de verdad hace que un derecho sea
calificado como real -si el derecho resulta oponible a
todos-.

2.1. La inmediación, sujeción directa o
inmediata o autosatisfacción 2.1.1. Introducción al concepto
de inmediación

Tradicionalmente se ha relacionado la inmediación con el
ejercicio de un poder directo e inmediato sobre una
cosa[161]. Para verificar la
concurrencia de este requisito es necesario que el titular del
derecho pueda satisfacer su interés con cargo a la cosa
sobre la que en última instancia se proyecta todo derecho
sin el auxilio de nadie. El titular ha de poder realizar por
sí mismo el contenido del derecho. Es claro que, como
consecuencia de lo postulado, en la medida en que exista una
persona obligada a dar o a hacer algo -o también a no hacer
algo[162]- para la
satisfacción del interés del titular, cesará la
inmediación[163].

Hay inmediación, como ejemplo clásico, en la
propiedad. Consistiendo ésta (de acuerdo con el art. 348) en
el uso, goce y disposición de la cosa, es claro que el
propietario usa, goza y dispone por sí mismo. Al no
necesitar la colaboración de nadie, se dice que ejerce por
sí mismo el contenido del derecho -las facultades que su
derecho le otorga-. Por tanto, cada vez que un propietario
desayuna en su casa, corta el césped -o las raíces del
árbol del fundo contiguo[164]-
o se sienta en el sofá, está ejercitando por sí
mismo las facultades que su derecho -propiedad- le confieren. Y
lo está haciendo -parece- sin la colaboración de nadie.
Autónomamente. 

Por el contrario, de acuerdo con la teoría clásica,
falta la inmediación en cualquier relación típica
de crédito, paradigmáticamente en las que consisten en
un dar o en un hacer. Así, si un alfarero debe entregar un
jarrón a B, poco puede hacer B para satisfacer su
interés. Tal interés sólo se satisfará cuando
el alfarero cumpla con su obligación: la de dar el
jarrón. Si un artesano se obliga a pintar un jarrón de
B, tampoco B podrá autosatisfacer su interés por
sí solo. Habrá que esperar a que el artesano pinte su
jarrón para ver satisfecho su interés. En este segundo
caso tampoco hay inmediación.

Veamos, por último, qué ocurre en las obligaciones
de no hacer: Si Gehry se obliga con el Gobierno Vasco por medio de un
contrato civil a no diseñar un museo del mismo estilo
arquitectónico que el Guggenheim para ninguna ciudad
so pena de tener que pagar una pena convencional, ¿satisface
el Gobierno Vasco autónomamente su interés o es
necesaria la colaboración de su deudor -recordemos que el
art. 1099  llama deudores a los obligados a no
hacer-?. Es claro que en este último caso es también
precisa la colaboración del deudor para que el titular del
derecho de crédito vea satisfecho su interés, ya que
puede decirse que en este caso la satisfacción del
interés del acreedor está más en manos del deudor
que en las suyas propias[165]. No
hay, por tanto,
inmediación[166].

Hecha esta precisión previa, estamos ya en condiciones de
introducir el elemento que relativiza la distinción entre
los derechos reales y los de crédito: si en las obligaciones
negativas que nacen de contratos (art. 1091) es necesaria la
colaboración del deudor para satisfacer el interés del
acreedor,  ¿por qué decimos que en las
obligaciones negativas que nacen de la ley -civil- (art. 1090) no
es necesaria tal colaboración y que el titular del derecho
real "ejerce autónomamente su interés sobre la cosa"?
Siguiendo con el ejemplo del propietario, ¿no podríamos
decir que los obligados a no perturbar al propietario colaboran
por medio de sus abstenciones a la satisfacción de su
interés?[167]

 Todavía resta una importante precisión
adicional para aclarar el concepto de inmediación: ¿Hay
inmediación o autosatisfacción del interés cuando
el titular necesita acudir a los tribunales para la
ejecución forzosa de su interés? La respuesta ha de ser
negativa[168]. En estos casos no
hay inmediación, sino heterotutela del interés, como,
por ejemplo, en la hipoteca. Y llegamos a esta conclusión no
sólo a través de la mera percepción empírica de
que el titular no satisface por sí mismo su interés
como quien por sí mismo cortaba el césped de su
jardín o disfrutaba de su propiedad en cualquiera de las
formas ejemplificadas anteriormente, sino principalmente porque,
de definir la inmediación de manera tan forzada, la
encontraríamos igualmente en las relaciones de crédito,
oscureciéndose definitivamente la diferenciación que se
pretende trazar entre éstos y los derechos reales.

Ciertamente, si dentro del concepto de inmediación o
autotutela del interés cupiera el recurso a los tribunales
para la ejecución forzosa del interés, este rasgo de la
inmediación también se presentaría en los derechos
de crédito más incuestionables, pues las prestaciones
de los deudores también son susceptibles de ser ejecutadas
-incluso in natura– ante los tribunales,
consiguiéndose así la satisfacción del
interés sin intervención o colaboración del
deudor. Por ejemplo, si un bodeguero A se ha obligado frente a B
a una prestación fungible -como entregar una botella de una
determinada cosecha-, ante el incumplimiento de tal
obligación, el acreedor "podrá pedir que se cumpla la
obligación a expensas del deudor" (art. 1096
II)[169]. Esta facultad del
acreedor de poder instar la ejecución forzosa de la
prestación -la entrega de una botella de vino- se parece
demasiado a la facultad del acreedor hipotecario de instar la
ejecución de la cosa del deudor. ¿Por qué decimos
que en este último caso el acreedor hipotecario realiza por
sí mismo su interés y en el anterior no, si aquél
también impetraba el auxilio de los tribunales? Para que el
concepto clásico de inmediación no sea blanco de esta
fácil crítica y devenga inoperante, habría de
precisarse que por inmediación se entiende "autotutela del
interés por parte del titular, por sí mismo, sin la
colaboración del deudor y sin el recurso a los tribunales
para garantizar el disfrute que las facultades de su derecho le
otorgan."

Concebida la inmediación como la sujeción directa e
inmediata de la cosa por parte del titular del derecho, no
extraña que ésta sólo se encuentre presente en los
derechos que confieran a su titular un poder de carácter
físico, fáctico[170],
perceptible por la comunidad a través de los
sentidos[171]; de ahí que se
diga que en la hipoteca, en la servidumbre negativa, o en el
derecho de adquisición preferente no hay inmediación y
que en el arrendamiento sí la
hay[172].  Es muy probable, de
hecho, que doctrina y jurisprudencia hayan llegado a
aislar el concepto de la inmediación a partir del
análisis inductivo de los rasgos de los derechos reales
más clásicos, que en su mayoría son derechos
reales de goce: propiedad[173],
usufructo, uso, habitación, enfiteusis, algunas servidumbres
y censos. Así, la propiedad consistiría en
"gozar y disponer de la cosa" (art. 348), el usufructo en
"disfrutar los bienes ajenos con la obligación de
conservar su forma y sustancia… (art.
467)"[174], el uso en
"percibir de los frutos de la cosa ajena los que
basten a las necesidades del usuario y de su familia…"(art. 524), la
habitación "da a quien tiene este derecho la facultad de
ocupar en una casa ajena las piezas necesarias para
sí y las personas de su familia"(art. 524
)[175] y por enfiteusis (1628 
y ss.) el enfiteuta "hace suyos los productos de la finca y de sus
accesiones", además de disfrutar de "los mismos derechos que
corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se
descubran en la finca enfitéutica". Como se ve, a
excepción de los derechos que se conceden para el caso de
hallarse un tesoro oculto (art. 351), las facultades del
enfiteuta son similares a las del usufructuario y, por tanto,
ejerce la inmediación sobre la finca enfitéutica, a
diferencia del titular del llamado "dominio directo"
-imprecisión medieval que no parece muy conveniente seguir
manteniendo-, que, como si de un acreedor hipotecario abusivo se
tratara, no ejerce inmediación alguna, sino que sólo
disfruta de una renta garantizada por la
finca[176]. Por lo que a las
servidumbres se refiere (arts. 530 y ss.), hay que decir que
sólo en algunas de las que el Código Civil llama
"positivas" concurre la inmediación entendida en su sentido
clásico[177]. Finalmente, en
cuanto a los censos (arts. 1604 y ss.), puede distinguirse entre
el reservativo (art. 1661 ) y el consignativo (art. 1657). En el
primer caso el titular de un inmueble lo vende contra el pago de
una renta vitalicia garantizada precisamente por el inmueble que
enajena -y, por tanto, pierde la inmediación de la finca- y
el segundo caso se identifica con un crédito hipotecario
usurario, vitalicio y con pacto comisorio.

Sin embargo, la generalización de que en todos los
derechos reales concurre una inmediación oponible erga
omnes resulta fácilmente criticable por dos conocidas
alegaciones que representan las dos caras de una misma moneda y
que de alguna manera ya hemos puesto de manifiesto: i) existen
también múltiples derechos reales en los que no se
aprecian los rasgos de la inmediación -tanteo, retracto
(art. 1507 ss.), hipoteca (art. 1874), servidumbre negativa o
in faciendo (art. 533), opción (art. 14
RH)[178], superficie (16 RH),
vuelo, entre otros[179]-, y ii) es
dable pensar en relaciones de crédito o meras situaciones de
hecho en las que se aprecia una relación fáctica de uso
y disfrute del titular con la cosa que nunca calificaríamos
de relaciones jurídico-reales; como ejemplo típico, la
del arrendatario con la cosa
arrendada[180], la del comodatario,
la del poseedor ad usucapionem con título defectuoso
o putativo, la del precarista -posesión tolerada-, o incluso
la del ladrón, que no se negará que tiene
inmediación con la cosa robada. No cabe duda de que a esta
segunda crítica se contesta argumentando que la
inmediación es condición necesaria pero no suficiente
para acabar de conceptuar a un derecho como real, ya que se
exige, además, que esa inmediación sea oponible erga
omnes, y como ninguna de las situaciones descritas lo es
-salvo el arrendamiento-, les falta el elemento de la
oponibilidad para ser verdaderos derechos
reales[181].

Más peliagudo resulta responder solventemente a la
primera de las objeciones: Hay derechos reales tan
paradigmáticos como las servidumbres negativas o la hipoteca
que no ofrecen al titular un goce directo e inmediato sobre la
cosa.

Si ya negábamos el concepto de inmediación entendido
como satisfacción autónoma del interés en los
derechos que incorporan entre sus facultades la de la
posesión de la cosa -porque siempre se encuentra presente la
prestación negativa de los conocedores del
interés-[182], con mayor
firmeza entendemos ausente este elemento de la inmediación
en los derechos presuntamente reales en los que ni siquiera hay
relación directa entre el titular y la cosa -posesión-
para la satisfacción autónoma del
interés[183].

Analizaremos a continuación algunos de los derechos
típicamente reales en los que no resulta fácil
encontrar el rasgo de la inmediación. A continuación
veremos algunas relaciones de crédito en el que este
elemento se aprecia nítidamente sin necesidad de recurrir a
interpretaciones forzadas.

2.1.2. Derechos reales
clásicos en los que no se aprecia la inmediación

Ni la nuda propiedad, la opción, la hipoteca, las
servidumbres in faciendo o negativas, la superficie, el
vuelo, la opción, el tanteo o el retracto otorgan a su
titular un poder directo e inmediato sobre la cosa, al menos
considerado como una relación fáctica actual, directa o
inmediata sobre la cosa, sino, a lo sumo, como una relación
de poder indirecta y a veces
condicionada[184].

a) La inmediación en la hipoteca

Empezaremos centrando nuestra atención precisamente en la
hipoteca, por ser uno de los más importantes derechos reales
en el que menos se aprecia la inmediación. Según el
art. 1876 , "la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los
bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al
cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida". Basta
leer esta descripción del contenido
del derecho de hipoteca o de las facultades que confiere para
percatarse enseguida de que en este caso el titular de la
hipoteca no ejerce directa e inmediatamente sobre la cosa las
facultades de su derecho, al menos no las ejerce en la misma
forma en que las ejercía el propietario, el usufructuario,
el usuario, el enfiteuta o el titular de una servidumbre de paso.
Bien pensado, incluso entre el arrendatario y la cosa había
una relación más estrecha -más directa e
inmediata- que la que hay entre el acreedor hipotecario y la
cosa. Si releemos el articulo veremos, además, que no es el
titular el que ejerce directa e inmediatamente las facultades de
su derecho, sino que es la hipoteca la que sujeta directa e
inmediatamente los bienes al cumplimiento de la
obligación[185]. Y lo esencial
de esta sujeción no es que de ella se obtenga un
aprovechamiento actual del cual se apropia el titular del derecho
por sí mismo, como ocurría en el caso del propietario,
usufructuario, usuario o arrendatario; la esencia del
artículo -y del contenido del derecho de hipoteca- es que
tal sujeción directa e inmediata de los bienes se impone
"cualquiera que sea su poseedor". Es aquí es donde conviene
poner el acento; el art. 1876 prevé únicamente el rasgo
de la oponibilidad erga omnes y la inmediación se ha
volatilizado.

No decimos que la hipoteca no tenga un contenido o facultades
propias. Por supuesto que las tiene: faculta para agredir con
carácter preferente y excluyente -si se registra- unos
bienes de otro en caso de incumplimiento de una obligación,
pero el ejercicio de ese derecho a ejecutar los bienes no lo
ejerce su titular directa e inmediatamente como quien accede a su
fundo a través de un fundo de otro o como quien disfruta de
vivir en una casa ajena. El ejercicio del derecho lo ejerce a
través de un proceso de ejecución
(heterosatisfacción del interés) que, además,
está condicionado al impago del deudor, evento que en la
mayoría de los casos ni siquiera llega a
ocurrir[186], con lo que la
hipoteca se agota por regla general en su fase de pendencia, en
la que la inmediación brilla todavía más por su
ausencia.

Desde el punto de vista de las facultades que el derecho de
hipoteca confiere, éstas son las mismas  que desde la
abolición de la manus iniectio (326 a.C.) -y con
excepciones medievales- tiene también todo acreedor
ordinario sobre el patrimonio de su deudor en
caso de incumplimiento de la prestación que le corresponde
observar y desde la inscripción de la anotación
preventiva de embargo en el registro de la propiedad, sin decirse
por ello que éste goce de inmediación y a pesar de que
el embargo también sujete directa e inmediatamente algunos
bienes del deudor al cumplimiento de la
obligación[187],.
Y ello a pesar de que el embargo se inste para la
satisfacción de un derecho de crédito.

b) La inmediación en algunas servidumbres

Tampoco se encuentra la inmediación en las servidumbres
negativas, como, por ejemplo, en las de altius non
tollendi o en las de luces y vistas. Aquí el titular del
predio dominante no explota directamente un recurso
económico, sino que el contenido de su derecho consiste
precisamente en una abstención de otro: el titular del
predio sirviente. Si prescindiéramos de los demás
rasgos que se atribuyen a los derechos reales y examináramos
esta relación simplemente desde el prisma de si hay
inmediación o mediación, no encontraríamos
diferencia alguna entre nuestra servidumbre y una relación
de servicio entre titulares de
fundos que estuviera fundada en una relación de crédito
-de hecho, nada impediría que se configurara así-,
pues, de hecho, el derecho del titular de la servidumbre se
reduce a esperar una prestación personal y no a una
actuación sobre la cosa. Y tan es así que el caso de
que el dueño del fundo sirviente incumpliera su
obligación y levantara el muro, no se le
permitiría al dueño del dominante derribarlo como si de
cortar las raíces del árbol del fundo contiguo se
tratara, sino que habría de acudir a los tribunales para que
le auxilien, y ya hemos visto que el recurso a los tribunales
para la heterotutela del interés no entra dentro del
concepto de inmediación, pues tal facultad también
está -naturalmente- en manos de los acreedores en una
relación de crédito.

Otra prueba de que el titular del fundo gravado por una
servidumbre se encuentra obligado a observar una prestación
la encontramos en el art. 545, que hace referencia en su apartado
1° a la "obligación" que se le impone al titular del
fundo sirviente de "abstenerse de menoscabar, de algún modo,
el uso de la servidumbre constituida". Así mismo, el
apartado 2° del artículo 544 prevé la
obligación del titular del predio sirviente de "contribuir a
los gastos de las obras necesarias
para el ejercicio y conservación de la servidumbre, si el
dueño del predio sirviente se sirviere en algún modo de
ella, y salvo pacto en contrario (art. 544). ¿ Qué
clase de autosatisfacción
es, pues, ésta que necesita de la constante observación de una
omisión, e incluso de eventuales prestaciones positivas por
parte del titular del fundo sirviente?

Si esto es así para las servidumbres negativas, en las
servidumbres con obligaciones in faciendo se hace más
evidente la necesidad de contar con la colaboración de otro.
Si generalmente no se discute que las servidumbres negativas sean
derechos  reales, ¿por qué no lo iban a ser
también las servidumbres in faciendo, que sólo
difieren de las negativas en que la obligación del titular
del predio sirviente consiste en un "dar" o en "un hacer" [como
moler grano o dar maderas a la comunidad de vecinos
beneficiaria (STS 10-1-1924)] en vez de en una omisión, que
como prestación es plenamente equiparable a las prestaciones
positivas dada su inclusión en el art. 1088 del
?[188].

c) La inmediación en los derechos de adquisición
preferente

Caracterizándose los derechos de adquisción
preferente por ser derechos no aparentes, no ha de ser tarea
difícil la de negar en éstos la inmediación, pues
ésta consiste precisamente en los contrario: en una
relación de hecho con la cosa que permite a su titular el
aprovechamiento autónomo de su interés. No se encuentra
la inmediación en la opción, pues las facultades que
tal derecho otorgan no se ejercen directamente sobre una cosa
-como el usufructo-, sino que consiste en algo más
abstracto: instar la celebración de un contrato
-generalmente de compraventa- a un precio previamente
convenido[189]. Además, las
facultades de estos derechos no se ejercitan sobre la cosa
constantemente -algo característico de los derechos de goce,
que son los que muy seguramente se tuvieron en cuenta a la hora
de forjar el elemento de la inmediación-, sino que su
ejercicio es más bien puntual: el momento en que se celebra
el contrato al que titular del derecho puede optar. A mayor
abundamiento, incluso es dable -y de hecho frecuente- que el
titular no ejercite nunca las facultades que su derecho le
confieren. Valgan las mismas apreciaciones para el retracto
convencional, que de acuerdo con el art. 1507 consiste
básicamente en instar la resolución de una
compraventa.

2.1.3 Derechos de crédito en los que se
aprecia la inmediación

Una vez expuestos varios ejemplos muy representativos de
derechos reales en los que no se advierte el elemento de la
inmediación, corresponde desarrollar la misma crítica
desde el anverso: derechos de crédito en los que sí se
encuentra el rasgo de la inmediación.

Estudiaremos el arrendamiento, el comodato, el precario y
concluiremos con una breve referencia a la posibilidad de
reproducir todas las facultades directas e inmediatas que los
derechos reales presuntamente otorgan bajo una estructura
obligatoria crediticia.

a) La inmediación en el arrendamiento

Ni que decir tiene que en la búsqueda de la
excepción que contradiga la regla, es el derecho de
arrendamiento el que más se presta, porque además de
ser oponible erga omnes en muchas circunstancias, se
verifica en él nítidamente el rasgo de la
inmediación sin recurrir a artificios.

Dice el art. 1543  que "en el arrendamiento de cosas, una
de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa
por tiempo determinado y precio cierto". Que se obligue a dar el
goce o el uso de una cosa no significa que el arrendador procure
el goce y disfrute de la cosa al arrendatario constantemente;
menos artificial y más acorde con la realidad de las cosas
es considerar que el arrendatario usa y disfruta la cosa
arrendada por sí mismo y sin la intermediación de
nadie[190].

La idea artificial -anacrónica y ya superada- de que
arrendatario no disfruta de la cosa y el usufructuario sí
hunde sus raíces en la consideración de que el
arrendatario no es un poseedor en sentido jurídico -por
faltarle el animus sibi habendi– y por lo tanto, y al
tener vedado el recurso a los interdictos, necesitaría al
propietario para poder defenderse de las perturbaciones de hecho.
Sin embargo, al usufructuario -que tampoco tiene animus sibi
habendi– le correspondería una cierta quasi
possessio que le otorgaría la facultad de valerse de los
interdictos por sí
mismo[191]. 

b. La inmediación en el comodato

El comodato o préstamo de uso otorga al comodatario la
facultad de usar un bien ajeno y no fungible "por un tiempo fijo
o sin él, o para un fin determinado o sin determinar
expresamente"[192]. No cabe duda de
que a través de este contrato la parte pasiva de la
relación ostenta una relación directa e inmediata con
la cosa. Tan directa e inmediata como la que hemos defendido para
el arrendatario y que, como hemos visto, la doctrina es muy
proclive a reconocer. Diferenciándose el arrendamiento del
comodato únicamente en la naturaleza gratuita de este
último[193], ¿cómo
no reconocer en éste la inmediación que
predicábamos de aquél?

c) La inmediación del precarista

Diferénciase al precarista del comodatario en que,
mientras este segundo tiene derecho a usar la cosa durante un
periodo acotado y/o de acuerdo con unas directrices que atienden
a la finalidad o al modo de ejercicio del uso, en aquél el
uso que de la cosa ejerce el precarista no está acotado por
ninguno de estos dos criterios, por lo que la cosa es revocable a
voluntad de su legítimo
propietario[194]. Ello no obstante,
la posesión del precarista no deja de ser acorde a Derecho
ínterin el propietario no le inste la
devolución[195].

Por tanto, no cabe tampoco negar la inmediación del
precarista, pues el concepto de inmediación se define como
una mera relación de hecho entre el titular del derecho y la
cosa, que le faculta para ejercitar autónomamente sobre la
cosa las facultades en que su derecho consista. El precarista
cumple todos estos requisitos. El hecho de que su posición
jurídica sobre la cosa sea más endeble es irrelevante a
estos efectos. Y hasta tal punto es irrelevante lo endeble que
sea el título en que se funda la posesión que, como
hemos dicho, incluso en la relación que el ladrón tiene
con la cosa hurtada parece apreciarse el elemento de la
inmediación, pues no cabe duda de que éste tiene una
relación directa e inmediata con la cosa que le permite
explotar los rendimientos económicos que la cosa ofrece, al
menos disfrutarla. Sin embargo, dado que hemos definido la
inmediación como "la autosatisfación del interés a
través del ejercicio autónomo y sin recurrir a los
tribunales de las facultades en que el derecho consiste", no
podríamos en puridad decir que el ladrón ejerce la
inmediación, pues por definición éste carente de
título.

d) La inmediación en la construcción crediticia
de los derechos reales

Finalmente, como ejemplo de derechos que otorgan un disfrute
directo e inmediato sobre la cosa, qué mejor que poner de
manifiesto la posibilidad de construir esas mismas facultades que
los derechos reales otorgan a su titular a partir de contratos de
los que surjan relaciones de crédito. Por ejemplo, la
facultad de acceder a un fundo propio a través de un fundo
ajeno no sólo puede obtenerse a través de la constitución de un derecho
de servidumbre, sino también con un contrato en virtud del
cual el titular del predio por donde haya de pasar el futuro
acreedor le atribuya esa
facultad[196]. La única
diferencia entre estos dos casos será en cuanto a la
duración de los derechos -la servidumbre sería perpetua
y el derecho de crédito no- y en cuanto a la oponibilidad
del derecho a terceros -la servidumbre podrá oponerse a
quien en cada momento sea propietario del fundo por el que
transita[197], algo que no
estará en condiciones de hacer si el derecho de pasar por el
fundo se basa en una relación de crédito-. Sin embargo,
vistas ambas relaciones desde el prisma de si el beneficiario del
derecho ejerce directa e inmediatamente las facultades que su
derecho le confiere, es claro que en las dos relaciones lo
obtiene de igual modo, independientemente de cómo se hayan
articulado jurídicamente.

Hemos puesto como ejemplo la construcción obligacionista
de las facultades que una servidumbre de paso otorga al titular
de un predio dominante, mas nada impediría, obviamente, que
un propietario celebre un contrato a través del cual
atribuya a la contraparte idénticas facultades que
aquéllas que correspondan a otros derechos
reales.  

2.1.4 La redefinición del concepto de
inmediación o su identificación con la oponibilidad

Entendida la inmediación como una relación de
proximidad física entre el titular del derecho y la cosa que
le permite al titular ejercer sobre la misma las facultades en
las que su derecho consiste, hemos visto que ésta se
encuentra ausente en varios derechos siempre considerados como
reales y que concurre, sin embargo, en clásicas relaciones
de crédito. La pauta que se observa es que la
inmediación no concurre en los derechos "no aparentes"-el
Código Civil utiliza este término para referirse a las
servidumbres (art. 532)-, esto es, en los derechos en los que el
titular no actúa sobre la cosa por sí mismo de manera
manifiesta. Por el contrario, hay derechos de crédito cuyo
contenido consiste precisamente en un "uso o disfrute" y en los
que es innegable que concurre la inmediación.

Ante esta tesitura cabe plantearse una doble posibilidad: o se
redefine el concepto de inmediación para que los derechos
reales no aparentes también cumplan con este rasgo que se le
atribuye a los derechos reales o, directamente, la
inmediación no es un rasgo válido para trazar una
diferenciación entre derechos reales y de crédito y
conviene desprenderse de
él[198].

Por la primera de las opciones se ha inclinado MIQUEL, quien
opta por dar un mayor grado de generalidad o amplitud al concepto
de la inmediación y así poder subsumir en él todos
los derechos reales conocidos, aun a riesgo de perder nitidez en la
descripción de los perfiles de la categoría, ya que,
como se ha visto, resulta baldío intentar construir el
elemento de la inmediación a partir de los contornos de un
derecho real determinado. Si así se procediera, tan pronto
como se apurase mucho la definición de "inmediación" en
torno al derecho real modelo, se
escaparían del concepto aquéllos otros con un contenido
algo diferenciado[199].

No obstante, lo que ocurre cuando se intenta definir la
inmediación con un mayor grado de generalidad, que comprenda
un mínimo común denominador de todos los derechos
conocidos y presuntamente reales, es que la definición
resultante resulta tan vaga que, o es superflua, o se identifica
con la oponibilidad[200].

Si por via de hipótesis intentáramos
extraer el máximo común denominador de todos los
derechos reales limitados[201]
conocidos, podríamos concluir que todos persiguen la
realización de un interés económico sobre una cosa
ajena[202]. Para incluir a la
propiedad podríamos definir la inmediación como la
realización de un interés económico sobre una
cosa. Y siendo la inmediación la facultad jurídica de
realizar un interés económico sobre una cosa, es
evidente que un derecho de crédito también
reuniría ese rasgo, por lo que la única diferencia
entre el derecho real y el de
crédito[203] sería que
aquél es oponible erga omnes mientras éste
sólo se opone inter
partes[204]. Y
adviértase que no es esta una distinción cualitativa,
sino más bien de grado y que sólo se manifiesta en los
extremos. Para el resto de derechos oponibles a más o menos
personas resulta más correcto hablar de derechos con efectos
frente a terceros.

En suma, antes de definir la inmediación de manera tan
genérica, resulta más saludable prescindir de tal
concepto, pues sencillamente no aportaría nada a la hora de
construir el concepto de derecho real. Por otra parte, definir la
inmediación en función del contenido o facultades que
otorga cada derecho en concreto sería definir una
categoría abstracta -con vocación de clasificar u
ordenar- de una manera diferente en cada caso concreto y
carecería de sentido científico, pues sería como
crear una especie para cada animal
concreto[205].

2.1.5. Sobre la
íntima relación y ausencia de significado propio entre
ius persequendi, ius prioritatis, inherencia o
efectos erga omnes

Partimos de la premisa, suficientemente contrastada, de que en
un sistema de constitución y transmisión transparente
de derechos, si el inscrito prior in tempore se opone a
los derechos contradictorios de terceros es porque el titular se
preocupó de hacerlo público y, por tanto, tales
terceros tuvieron oportunidad de conocerlo a un coste más
bajo que el que ellos mismo tendrían que asumir para
descubrir la carga si optáramos por absolver al titular de
la obligación de publicar sus derechos e impusiéramos a
los terceros la de averiguar su existencia, tal y como
ocurría en Roma.

Si un bien sobre el que pesa, por ejemplo, una hipoteca, puede
ser ejecutado por el titular de tal derecho frente a quien en
cada momento sea el propietario (el llamado tercer poseedor,
titular de un derecho con contenido contradictorio y adquirido
con posterioridad) ¿no es más cercano a la razón
última de la preferencia decir que el derecho es oponible
porque "por virtud de la publicidad debió ser conocido" que
decir que el derecho otorga el ius persequendi y el ius
prioritatis -como si estos rasgos fueran inherentes al
derecho de hipoteca-?. Lo cierto es que estas concepciones
aparentemente nítidas se confunden unas en las otras a poco
que se les examine con rigor y se formule la necesaria pregunta:
¿por qué algunos derechos otorgan el ius
persequendi o ius prioritatis y otros no?. Lo peor es
que se tiende a pensar en estas facultades -también
podríamos traer aquí la de la  inherencia,
absolutividad, o incluso la inmediación
entendida en sentido amplio- como rasgos netamente diferenciadas
y con un significado propio y preciso -estos caracteres de los
derechos reales se estudian en la carrera de Derecho como si
fueran dogmas- cuando en el fondo son diferentes explicaciones de
un mismo fenómeno que sólo obedece a la razón
señalada.

Pensemos en cualquiera de estos atributos y veremos cómo
siempre podremos explicarlo en función de los demás,
como si cada uno de estos elementos comprendiera ya a los
restantes o fueran diferentes maneras de aproximarse a un mismo
fenómeno. Tomemos como ejemplo la prioridad. ¿No puede
verse o explicarse la prioridad -o ius prioritatis–
como causa y a la vez consecuencia  de la facultad de
perseguir la cosa sobre la que se ejercen las facultades que el
derecho otorga independientemente de quién tenga la cosa en
cada momento? ¿No será, acaso, la persecución de
la cosa sino un efecto óptico o una metáfora que
explica el hecho de que el titular de tal derecho puede
ejercitarlo con preferencia frente a los derechos contradictorios
de los demás? ¿No es esto también la inherencia?
¿Qué diferencia hay entre ésta y la
inmediación definida como poder que "toma a la cosa como
objeto inmediatamente sin que dependa de la relación del
titular con otra persona ni de la pertenencia de la cosa al
patrimonio de un sujeto
determinado"?[206] ¿Y no
podría explicarse la absolutividad en los mismos
términos, como ejercicio de las facultades del derecho
frente a todos?.

Expliquemos estas cuestiones con el siguiente ejemplo:

El propietario de un bien inmueble registrado constituye un
derecho de opción de compra por un precio de 300000 euros a
favor de A, que inscribe tal derecho de opción en el
registro. Posteriormente, B -sin conocer el derecho de
opción anterior- contrata un nuevo derecho de opción
por valor de 275000 euros, pero no lo inscribe. Al cabo de unos
días, el titular del inmueble constituye una hipoteca a
favor de C y en garantía de una deuda de 100000 euros. Luego
da el inmueble en arrendamiento a D.

Hemos propuesto un ejemplo en que concurren varios derechos
diferentes sobre una misma cosa. Dado que tales derechos son
incompatibles entre sí (no pueden concurrir
simultáneamente sin restarse mutuamente valor) habría
que determinar reglas claras de preferencia entre ellos. La
formulación más básica de esta regla es la que
adoptaban los romanos, pero con una ligera corrección: es
preferente todo derecho constituido con anterioridad sobre los
posteriores, cuando los titulares de estos últimos lo
conocieran o no hubieran podido desconocerlo. La prioridad -o
reipersecutoriedad, inherencia, efectos erga omnes o
absolutividad- no es un rasgo típico de algunos derechos que
por ello se dan en llamar reales, sino que tal prioridad depende
en todo caso de factores externos. El más importante de
ellos, el conocimiento que de tal derecho pudo tener un posterior
contratante de un derecho
contradictorio[207].

Fijémonos en los dos derechos de opción de compra
que existen sobre el inmueble. Ambos tienen el mismo contenido
(facultan a adquirir un bien en un momento concreto y por un
precio previamente determinado); el hecho de que la cuantía
del ejercicio del derecho sea diferente es irrelevante. Y a pesar
de todo, existe una importante diferencia entre ambos: mientras
el derecho de opción inscrito en el registro es oponible al
acreedor hipotecario y a los sucesivos compradores y adquirentes
de derechos sobre la cosa, el no inscrito sólo es oponible a
quien excepcionalmente lo conociera. Y ello a pesar de tratarse
de un derecho de opción en ambos casos. Este es un claro
ejemplo de que la facultad de ser oponible frente a todos no es
un rasgo inherente a ningún derecho, sino una circunstancia
condicionada por factores externos.

La prioridad inherente de ciertos derechos sobre otros ha
pretendido explicarse, sin embargo, acudiendo a los siguientes
términos de oscuro significado (a veces el latín otorga
a los argumentos una falsa autoridad):

Ius prioritatis: rasgo de todo derecho
real que permite a su titular ejercerlo con preferencia frente a
los titulares de derechos contradictorios (¡aunque
éstos sean reales!).

Absolutividad: rasgo de todo derecho real que permite a
su titular ejercerlo frente a cualquier titular de un derecho
contradictorio (por lo tanto, con
preferencia[208]), también
aunque éstos sean reales.

Ius persequendi: rasgo de todo derecho
real que permite a su titular ejercer el derecho sobre la cosa
independientemente de quién la tenga en su patrimonio -por
eso se dice que la persigue-[209] o
de los derechos limitados de terceros sobre la misma

Inherencia: rasgo de todo derecho real que permite a su
titular ejercerlo directamente sobre la cosa, porque el derecho
es inherente a ella (se parece mucho a la
reipersecutoriedad).

Dado que todos estos conceptos apuntan en la misma
dirección -la facultad de satisfacer el interés
económico que el derecho otorga con preferencia a los
derechos contradictorios de otros- quedémonos con esta idea
de fondo y elijamos de entre todas las formas tradicionalmente
utilizadas para denotarla -inmediación, absolutividad,
inherencia, reipersecutoriedad (o ius persequendi),
efectos erga omnes– aquélla que más nos
apetezca, pero no pensemos que cada uno de estos términos
alude a una característica diferente de los llamados
derechos reales. Decir que el derecho sobre la cosa es oponible
frente a todos o que el derecho persigue a la cosa frente a todos
es ver el mismo fenómeno desde dos perspectivas distintas y
equivaldría a decir que a una cebra se la puede ver como a
un mamífero negro con rayas blancas o como a un
mamífero blanco con rayas negras. A nadie se le
ocurriría tachar de erróneo a cualquiera de estos
puntos de vista. Por lo que a nosotros respecta, preferimos los
términos absolutividad, ius prioritatis o,
sencillamente, efectos erga omnes, porque ponen el acento
en las personas en vez de en la cosa (ponen el acento en la cosa
sobre la que recae el derecho los términos de inherencia o
reipersecutoriedad –ius persequendi-).

2.2. El ius
prioritatis, la absolutividad u oponibilidad erga
omnes 2.2.1. Introducción al concepto de oponibilidad
erga omnes.

Entramos ahora en el análisis del segundo de los
elementos que, de acuerdo con la doctrina clásica, define a
los derechos reales, y lo hacemos después de haber
desarrollado ideas estrechamente conectadas con el clásico
elemento que estudiamos a continuación, lo que nos exime de
profundizar en la argumentación e ir directamente al grano:
exponer, de acuerdo con el mismo esquema seguido en la
inmediación , ejemplos de derechos siempre reputados como
reales y en los que falta la nota esencial -única, a nuestro
juicio- de la oponibilidad erga omnes; así mismo,
para completar el análisis, nos referiremos a
continuación a derechos de crédito que se oponen
erga omnes.

Esta nomenclatura (efectos erga
omnes) es la más coherente con la visión
obligacionista de los derechos reales que en este trabajo se
mantiene. Partiendo -como partimos- de que el objeto de los
derechos no son las cosas, sino las personas, o mejor dicho,
determinados comportamientos de las personas, iríamos en
contra de nuestros propios planteamientos -de nuestros propios
actos- si dijéramos ahora que el derecho persigue a la cosa
o que el derecho es inherente a la cosa. A nuestro juicio,
resulta más fiel explicar esa sensación de inherencia o
de persecución como consecuencia de la existencia de una
obligación universal que impone a todos el deber de respetar
que el titular ejerza las facultades que el derecho le confiera
sobre la cosa, independientemente de quien fuera su poseedor en
cada momento. Por tanto, si el titular de un derecho de
opción de compra -inscrito en el registro (art. 14 RH)-
puede ejercitarlo sobre un inmueble en perjuicio del tercer
poseedor de turno, daríamos una mejor explicación de su
preferencia o de la obligación para el tercero de respetar
su derecho si en vez de apelar a la inherencia del derecho de
opción con el inmueble o al hecho de que el derecho de
opción persigue a los inmuebles, atendiéramos al fondo
de la cuestión y explicáramos la oponibilidad del
derecho sobre la base de la publicidad que obtuvo a partir de uno
de los instrumentos que provee publicidad erga omnes: el
registro[210]. La inherencia o
reipersecutoriedad no deja de ser una forma gráfica de
explicar que todos han de respetar un interés hecho
público a través de la ley o del registro y que, por
ser conocible a un bajo coste, debió de ser tenido en cuenta
al adquirir otro derecho contradictorio sobre la misma cosa, pues
el derecho así publicado goza de preferencia en virtud
precisamente de esa proclamación previa por parte de su
titular[211]. Puede decirse que el
derecho es inherente a la cosa o que la persigue, pero esto no es
sino una forma más superficial de referirse a este efecto,
una metáfora.

No ahondaremos más sobre el concepto de oponibilidad y
sus límites, que será
tratado en otro apartado. Sólo precisaremos, como
consecuencia de lo expuesto, que la oponibilidad erga
omnes no es un rasgo intrínseco a algunos derechos, sino
que cualquier derecho puede tener estos efectos erga omnes
si su acceso al registro está admitido y se
inscribe[212] o si por ley todos
vienen obligados a respetarlo.

2.2.2. Derechos reales
clásicos no oponibles erga omnes

Nos corresponde ahora exponer, a título ejemplificador,
la fisionomía de ciertos derechos que, considerados desde
siempre como reales, no son oponibles en todo caso, así como
la de ciertos derechos de crédito que sí cumplen con la
nota de la oponibilidad erga omnes.

a) La hipoteca no oponible

En relación con el contrato de hipoteca, conviene iniciar
la exégesis por las disposiciones comunes a los contratos de
prenda, hipoteca y anticresis (Capítulo I del título XV
del Libro IV) que comprenden un
tratamiento unitario para tres contratos que responden a una
misma causa concreta: una causa de garantía. El
artículo que encabeza el capítulo (art. 1857) es, sin
duda, el más importante, porque prevé ciertos
"requisitos esenciales" de los contratos de prenda e hipoteca.
Hay que entender que la contravención de estos
artículos en la celebración de un contrato de hipoteca
anula el contrato de pleno derecho y éste deviene incapaz
para ser fuente de relaciones jurídico-obligatorias. Los
mentados requisitos se refieren respectivamente a la accesoriedad
de la hipoteca (art. 1857.1), al tracto sucesivo (art. 1857.2) y
al requisito de la libre disponibilidad de los bienes (art.
1857.3). La celebración de un contrato de hipoteca que
reúna los elementos que con carácter general se
predican de los contratos -objeto, consentimiento y causa (art.
1261)- y satisfaga, además, los requisitos que
específicamente prevé para este tipo de contratos el
art. 1857 será, de acuerdo con las reglas generales, un
contrato válido que obligará al cumplimiento de lo
expresamente pactado "y a todas las consecuencias que, según
su naturaleza, sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley"
(art. 1258). La validez y los correspondientes efectos inter
partes (art. 1257) de un contrato de hipoteca se extrae de
una interpretación
sistemática de las disposiciones generales referidas a los
contratos (título II del capítulo I del Libro IV) y de
las disposiciones generales y específicas que regulan el
contrato de hipoteca (capítulo I y II del título
XV).

En sede de consentimiento, de la lectura del art. 1262
CC  se deduce que desde que se cruzan la oferta y la aceptación
sobre el objeto (bien inmueble concreto) y la causa (de
garantía) hay consentimiento válido. Siendo el objeto
determinado y la causa, la de garantizar el cumplimiento de la
obligación principal, la concurrencia de los elementos de
carácter general nos permitiría dar por perfeccionado
el contrato. Faltaría, sin embargo, el cumplimiento de los
requisitos particulares del art. 1857. Esta exigencia es, por
otra parte, coherente con el art. 1278, que bajo el rótulo
"de la eficacia de los contratos" dice
textualmente que "los contratos serán obligatorios,
cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,
siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales
para su validez.".

De la lectura de este último
precepto fundamental se deduce claramente que, con carácter
general, la forma no es una condición esencial para la
validez del contrato. Las condiciones esenciales para la validez
de los contratos son los elementos del art. 1261 CC y los que
específicamente puedan prever las leyes para ciertos
contratos concretos, como ocurre con el art. 1857 CC para el
contrato de hipoteca, que contempla ciertos "requisitos
esenciales". En consecuencia, hay que entender que la
obligación de otorgar escritura pública, tal y
como prevé el art. 1875, no lo es como condición de
validez del contrato de hipoteca, sino como condición de la
válida constitución del derecho real de
hipoteca[213]. Esta
interpretación viene avalada por el art. 1880 CC, que remite
directamente a la Ley Hipotecaria -no a las normas generales sobre los
presupuestos de los contratos-
para todo lo concerniente a la "forma, extensión y efectos
de la hipoteca, así como lo relativo a su constitución,
modificación y extinción …"

De todo esto se sigue que, en tanto el acreedor hipotecario o
el hipotecante no inste a la contraparte al otorgamiento de la
escritura pública o, estando el contrato constituido ante
notario, no se haya presentado en el registro para la
inscripción de la hipoteca, ésta no surtirá, en
consecuencia, efecto frente a terceros, por lo que, en puridad,
no será un derecho real. Pero ello no es óbice para
considerar que hay un contrato válido de hipoteca desde que
ha concurrido el consenso sobre el objeto y la causa y se han
observado las prescripciones del art. 1857. Lo que ocurre es que
tal contrato sólo generará efectos inter partes
(art. 1257) y en tanto no se inscriba sólo será
esgrimible frente al hipotecante, el deudor -si fuera diferente-
y los pocos que la
conocieran[214].

b) La opción o el retracto convencional no oponibles

De acuerdo con la definición clásica de lo que es un
derecho real, la opción no puede ser considerada como tal
porque está ausente elemento de la inmediación, esto
es, la satisfacción del interés del titular a
través del ejercicio, por sí mismo, de las facultades
que el derecho confiere y sin colaboración de nadie -ni
siquiera de los tribunales, como hemos visto-. No obstante,
aunque se encontrara en el derecho de opción el rasgo de la
inmediación, ello no llevaría necesariamente a
considerarlo como real en todo caso, pues habría que
diferenciar el derecho inscrito del no inscrito.

Dada la naturaleza incorporal de las facultades de este
derecho es claro que sólo puede manifestarse a través
de un mecanismo que de fe de su existencia, como el registro de
la propiedad o la ley. En este caso no surge el dilema que se
plantea en los derechos aparentes de si es posible enervar la
buena fe de un tercero que ha apreciado un indicio
extrarregistral de la existencia del derecho limitado. En
consecuencia, el derecho será oponible erga omnes, y
por tanto, real -si concurriera también la inmediación-
únicamente en los casos en los que se inscriba, lo que a su
vez presupone la inscripción del subyacente sobre el que se
ejercita la opción, por ejemplo, de un
inmueble[215]. En los demás
casos sólo será oponible frente a quienes lo
conocieran, pero en ningún caso frente a todos.

Fijémonos, a este respecto -la oponibilidad de los
derechos de adquisición preferente- en lo que preceptúa
el art. 1510 en cuanto al retracto convencional: "El vendedor
podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que
traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no
se haya hecho mención del retracto convencional; salvo lo
dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros." De la
lectura de este artículo -como de tantos otros que, como
salvedad, se remiten a la Ley Hipotecaria- podría pensarse
que el derecho de retracto es, efectivamente, un derecho real,
porque el Código Civil dispone que el titular del derecho lo
puede hacer valer frente a los terceros que traigan causa del
comprador. No obstante, la salvedad a la Ley Hipotecaria, lejos
de recoger una excepción anecdótica, encuentra su
aplicación en tantos casos que podríamos decir que lo
excepcional es lo que se describe en el resto del precepto, esto
es, la oponibilidad de un retracto convencional no inscrito. Si
nos preguntáramos si el retracto convencional reúne en
elemento de la oponibilidad erga omnes habríamos de
decir que no, porque sólo puede hacerse efectivo frente al
comprador y frente a los que lo conozcan, pero no frente a
más personas[216]. Sin
embargo, si en el retracto legal no se hace la salvedad de las
disposiciones de la Ley Hipotecaria es porque se entiende que
todos conocen tal derecho, ya que la ley se presume –iuris et
de iure– conocida por todos (art. 6).

c) La servidumbre no oponible

Ya nos hemos referido a los diversos contenidos y tipos de
derechos de servidumbres. Concluimos entonces que, si bien es
cierto que en la mayoría de los casos el titular del predio
dominante ejercía por sí mismo las facultades de su
derecho[217], esto no ocurría
en su sentido propio en las servidumbres que el Código Civil
llama "negativas" o incluso en algunas de las positivas en las
que se precisaba la colaboración del titular del predio
sirviente. Pero ahora interesa hablar de la oponibilidad erga
omnes del derecho de servidumbre, que sería el segundo
elemento para certificar el carácter real del derecho.