La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 5)

Esta pretensión al habere de la cosa, invocada
en los juicios vindicatorios más primigenios a
través de la locución "…meum esse aio…"
no se verá reflejada en un término preciso
–domari[333] >
dominus >
dominium[334]– hasta
tiempos de Cicerón, finales de la
república[335].

La originaria distinción conceptual entre habere
y dominium nos parece tan natural y lógica
que podemos presumir un desarrollo
común a todas las tradiciones jurídicas. El hecho
de que no hayan concurrido todavía las condiciones para
hablar de derechos sobre cosa ajena
permite, además, que las fronteras entre habere y
dominium se aprecien con mayor nitidez. De hecho, el
concepto de
dominio como
la pretensión a la perpetua tenencia de la cosa
sólo precisará -desde el punto de vista del Derecho
privado- una ulterior matización que comprenda la
titularidad de derechos limitadores del dominio de otro. Por su
parte, que el concepto de derecho limitativo de la propiedad es
posterior al concepto de propiedad es una evidencia que se
justifica por sí misma.

A diferencia de la etapa anterior -única existencia de
un concepto de detentación- en la fase caracterizada por
la protección del detentador despojado coexisten como
máximo tres posiciones jurídicas
diferentes[336]: i) la del
propietario-tenedor[337] (o pleno),
ii) la del ladrón-tenedor y, como reverso de la anterior,
iii) la del propietario despojado con expectativa recuperadora:
propietario-no tenedor (nudo propietario)-, en cuyo caso el
tenedor habría de serlo necesariamente sin derecho alguno
sobre la cosa (ladrón o causahabiente del ladrón),
pues no cabría todavía la titularidad de un derecho
limitativo de la propiedad ajena que le atribuya el habere
o tenere en virtud de otra causa. Esta es
precisamente la siguiente fase de la evolución, que se da como consecuencia de
la segunda deficiencia que habíamos observado a la
única existencia del concepto de tenencia (habere o
tenere): la infrautilización de los recursos.

2.1.3. La posesión y los derechos sobre cosa ajena

El concepto de iura in re aliena -formulación
medieval- se va perfilando paulatinamente con la
individualización de los mecanismos procesales que
garantizan su tutela y que dan
lugar a que eclosione su reflejo sustantivo, derecho -limitado-
que así se desgaja de ese haz compacto de facultades que
originariamente se invocaban con el …meum esse… en el
marco de la
vindicatio[338].

 Por ejemplo, en una primera etapa aquél que
tenía interés en
pasar por un fundo ajeno lo esgrimía en juicio a
través de la vindicatio rei y en la medida en que
demostrara el interés económico que le reportara el
fundo sobre el que transcurría la
senda[339]. Sólo con el
refinamiento de las medidas procesales para aducir tal
interés en particular (en este caso la aparición de
la vindicatio servitutis como una desmembración de
la genérica
vindicatio[340]) se
refleja tal distinción procesal en el campo de lo
sustantivo y se empieza a considerar que quien pasa por la senda
tiene más bien un derecho sobre una cosa ajena, pues ya no
le corresponde para la tutela de su interés la vindicatio
rei sino otro remedio cualitativamente diferente y de
menor alcance[341]. Un desarrollo
paralelo puede apreciarse en cuanto al
usufructo[342].

A partir de este momento la detentación de una cosa
ajena no habría de ser necesariamente antijurídica
(iniusta, viciosa), pues alguien podría
tener algo de otro con su connivencia, de lo que se deriva la
distinción entre un habere propio nomine y
otro alieno nomine. Además se introduce -por
influencia de la filosofía
griega[343]- la necesidad de
atender al fuero interno del poseedor, ya que la facultad de
ejercer derechos sobre cosa ajena introduce a su vez la
posibilidad del ejercicio de buena fe de un derecho que no
corresponde ejercer. Estas variantes combinadas hacen que el
concepto de posesión, una vez extrapolado al ámbito
del Derecho privado, se ramifique y se distinga entre tres
subtipos atendiendo a presupuestos
tales como la existencia de causa o de bona fides
en el tenedor. En el periodo clásico coexisten
possessio, possessio
naturalis[344], possessio
civilis, y quasi
possessio[345].

2.2.
La transmisión de la propiedad en el Derecho Romano
arcaico

Si una de las elaboraciones más representativas de los
clásicos fue la cuidadosa distinción trazada entre
los efectos "reales" de la entrega ex iusta causa y los
efectos obligacionales de los "negocios
jurídicos", lo característico tanto del periodo
posclásico como del arcaico es la confusión de
tales efectos.

La mancipatio no fue en su origen un negocio
jurídico obligacional, sino una compaventa de contado
(Barkauf)[346], un trueque
en el que el pago y la entrega se observaban a la vez sin que el
vendedor asumiera conscientemente una obligación, ya que
resulta impensable que en tiempos remotos alguien pudiera
"obligarse" sin la pronunciación solemne y religiosa de
una fórmula[347]. De acuerdo
con nuestro conocimiento
del ritual de la mancipatio, el mancipio dans no
pronunciaba palabra
alguna[348], sino que
meramente se allanaba ante el acto de aprehensión
(capere) del
accipiens[349] y la
simultánea proclamación de pertenencia (…meum
esse…).

No obstante, por más que resulte ajeno al pensamiento
romano decir que el mancipio dans viene obligado a
procurar la propiedad, desde la consideración moderna de
"obligación" como aquel elemento inescindiblemente ligado
a la "responsabilidad"
(Schuld-Haftung)[350] que se
afronta como consecuencia del incumplimiento, podemos decir hoy
-siempre conscientes de que extrapolamos abstracciones modernas-
que tal mancipio dans viene obligado a procurar la
propiedad so pena de afrontar la correspondiente
responsabilidad[351].

En consecuencia, a) cabe interpretar el ritual originario de
la mancipatio de acuerdo con la mentalidad propia de un
romano arcaico o b) puede reexplicarse aplicando esquemas
modernos:

a)   De acuerdo con la mentalidad arcaica, a
través de la mancipatio se celebra un trueque por
el que se intercambiaban cosas -en una segunda etapa cosas por
bronce acuñado (dinero)- sin
la asunción consciente de una obligación. La
eventual responsabilidad que afronta el mancipio dans ante
la vindicatio satisfactoria de un tercero no es una
consecuencia del ritual de la mancipatio, sino del
furtum nec manifestum -del precio que su
accipiens dio-. Los efectos de la mancipatio ya se
agotaron en el intercambio simultáneo de las cosas y que
la eventual exigencia de la responsabilidad es algo desconectado
que obedece al posterior ejercicio de la actio furti nec
manifesti por parte del mancipio accipiens vencido
contra su auctor.

b)    Aplicando las estructuras
abstractas que hoy la generalidad de la doctrina acepta como
válidas (vinculación entre deuda y
responsabilidad[352]) podría
decirse -entendiendo el acto de la mancipatio y la
responsabilidad que afronta el mancipio dans–auctor
ante la evicción de una manera unitaria- que el
mancipio dans viene obligado por la celebración de
la mancipatio a procurar la propiedad, puesto que en caso
de la vindicatio satisfactoria de un tercero debe
indemnizar a su comprador con el duplum. Esta
responsabilidad se exigiría en el marco de la
otorificación a raíz del fracaso del auctor
al "defender la causa"[353].

2.3 El procedimiento
recuperatorio y transmisivo de la cosa en el Derecho romano
arcaico: la vindicatio

2.3.1. El procedimiento recuperatorio

Vimos cómo el despojo público rompió la
regla tácita de la equivalencia entre detentación y
propiedad. El ladrón que escapa bajo el
escudriñamiento de los miembros del clan del despojado,
debidamente advertidos por
éste[354], encarna el primer
supuesto de casos en que se tiene el habere sin lo que ya
las fórmulas más remotas llaman causa -el
posclásico titulus-. Esto dará lugar a los
primeros procesos
vindicatorios, primero en el marco de los hurtos manifiestos y
después en el de los no manifiestos a través de la
ya mencionada quaere lance et licio. Tanto en unos casos
como en otros el demandante que haya identificado al
ladrón le persigue escoltado por los miembros de su
gens o inspecciona su casa en busca de la cosa hurtada
(cfr. Haussuchung). A partir del señalamiento de la
cosa o persona
(hominem) con la festuca ambos procesos discurren
por el mismo cauce: comienzan con una afirmación solemne
de la pertenencia de la cosa o persona a través de la
fórmula hunc ego hominem ex iure quiritum meum esse aio
secundum suam
causam…[355], a lo que
el demandado respondería con idéntico
pronunciamiento. Habida cuenta de que en esta pugna la sospecha
de hurto recae sobre el demandado
detentador[356], el demandante le
emplaza a que manifieste la causa en virtud de la cual
vindica la cosa (postulo anne dicas, qua ex causa
vindicaveris[357]),
requerimiento ante el cual el demandado se le abren
principalmente dos opciones: i) hacer comparecer en juicio a
aquél que se la hubiera transmitido (augere >
auctor) para que le ayude a "defender la causa" (ut
causae agendae
adesset[358]), iniciando
así el procedimiento de la otorificación o ii)
aducir la consumación del plazo de la usus
auctoritas.

i) Hacer comparecer a un auctor: Se trata de la
apelación o anuncio (laudatio
auctoris[359], después
denuntiatio[360]) al
tercero que supuestamente le dio la cosa al demandado para que
ocupe su posición y presente a su vez pruebas de una
adquisición originaria o, a su vez, llame a un nuevo
auctor.

No puede reconstruirse con fehaciencia el procedimiento de la
otorificación romana; no obstante, haciendo una
extrapolación analógica de la presunta
otorificación
germánica[361] y atendiendo
especialmente a su lógica tendencia -más acusada en
estos tiempos- de plegarse literalmente a
fórmulas[362], cabe presumir
que la cosa se devolvería al auctor, éste
repetiría una afirmación de propiedad semajante a
la de su defendido (… meum esse aio…) y el demandante
pronunciaría una nueva interpelación
exigiéndole al auctor, de nuevo, la causa
vindicandi.

El proceso se
repetiría sucesivamente hasta que algún
auctor demostrara la adquisición "originaria"
(occupatio o specificatio) o la consumación
de los plazos de la usus auctoritas. Si llegado el caso
algún auctor no pudiera justificar su habere
en ninguna de las formas descritas, perdería la apuesta
sacramental y la cosa se le entregaría al
demandante[363]. El
accipiens vencido ejercitaría contra el
auctor que cometió el hurto un remedio penal: la
actio furti nec manifesti (después actio
auctoritatis[364]), que
le haría responder por el duplum, la pena del
furtum nec
manifestum[365].

ii)            
Entender cumplidos los plazos de la usus
auctoritas: Ya en las XII tablas se otorgó una
ventaja procesal a aquél que demostrara haber estado en el
usus de los fundos durante dos años o uno respecto
de las demás cosas[366]. No
obstante, no cabe identificar el expediente de la usus
auctoritas con una supuesta adquisición
automática de la propiedad; se trata más bien de
una presunción iuris tantum de propiedad, esto es,
de que la cosa se tiene en virtud de una sucesión
válida de causae. Tal presunción decae ante
la demostración del demandante de que la cosa ha sido
hurtada[367].

iii)           
El demandado puede demostrar que trae causa del
demandante[368].

iv)          
El demandado puede demostrar que se la hurtó el demandante
o alguno de sus
auctores[369].

Una vez estudiados sucintamente los originarios procesos
vindicatorios podemos apreciar la importancia que la
realización del acto de la mancipatio
revestía en estas sociedades
reducidas en aras a dejar constancia de a quién le es
lícito tener (habere licere) la cosa: la
mancipatio representa desde el plano procesal una
preconstitución de la prueba a la que sin duda se
referirá quien en cada momento tenga el habere para
defender su causa frente a quien la vindique. De hecho, la
mera demostración por parte del demandado de haber llevado
a cabo la mancipatio, a pesar de no demostrar
todavía un habere jurídicamente inatacable
(propiedad) sí excluye definitivamente la sospecha de
hurto[370].

2.3.2. El
procedimiento transmisivo

Si se compara el ritual de la mancipatio (Gai.
1,119) o in iure cessio (Gai. 2,24) con los
originarios procedimientos
vindicatorios (Gai. 4,16) se observa que la
afirmación de pertenencia del vindicante coincide con la
de los accipiens. Ambos (vindicante o adquirente por
manciptio o in iure cessio) toman el objeto con la
festuca y formulan el …meum esse aio…; sin
embargo, mientras que en la vindicatio tal
afirmación es inmediatamente contestada por el demandado
con idéntica fórmula, en la mancipatio o
in iure cessio el dans se allana. Todos son
rituales públicos[371].

Resulta más acorde con la mentalidad arcaica pensar que
cuando se sintió por vez primera la necesidad de
transmitir un bien valioso se adaptaran las solemnidades
existentes a la nueva necesidad práctica en vez de crear
ex novo un sistema
transmisivo de derechos. De ahí que lo que hoy entendemos
por "transmisión"[372] se
articulara a través de amoldar artificialmente el ritual
de la vindicatio a sus nuevas necesidades. Por eso el
pronunciamiento solemne es el mismo y se practica en similares
circunstancias: el adquirente (¿ad quaere?) recita
la fórmula de la vindicatio (…meum esse
aio…) con el correspondiente acto de apoderamiento
–capere > ac-cipere– y el mancipio
dans se allana sin replicar, sin
"contravindicar"[373].

Tal afirmación de pertenencia se acompaña de
solemnidades que hacen de la mancipatio o de la in iure
cessio un ritual diferenciado de la vindicatio, como
el hecho de que uno de los testigos –libripens– porte una
balanza o de que se introdujeran en la fórmula
particularidades propias de este
negocio[374]. Tras el apoderamiento
de la cosa el accipiens tiene el habere y la
causa -la mancipatio-. Si el mancipio dans o
alguno de sus causahabientes no había hurtado la cosa, tal
accipiens sería ahora el verus
dominus.

2.3.3. El concepto de dominio en el Derecho
Romano arcaico

¿A quién diríamos que se puede tener por
propietario en el Derecho romano arcaico? A aquél que
puede fundar su habere en una sucesión de causas,
siendo causa=mancipatio o in iure cessio. En un
contexto socioeconómico simplificado donde no se pueda
tener la cosa en otro concepto que no sea el de dominio y
habiendo sólo dos sistemas
transmisivos de res mancipi resulta relativamente sencillo
cerciorarse de quién es propietario: el rastro que deja la
celebración solemne de rituales como la mancipatio
-por los testigos que intervienen- o la in iure cessio -la
auctoritas hace del magistrado un testigo cualificado-
conduciría al prospectivo comprador diligente hasta el
verus dominus.

Al abordar el estudio del Derecho clásico examinaremos
las implicaciones que acarrea la extrapolación de los
interdictos a los procesos vindicatorios del Derecho civil
-con la consiguiente aparición en escena del concepto de
"derecho en cosa ajena"- o la protección honoraria del que
adquiere una res mancipi por traditio como
necesidad de adoptar un mecanismo alternativo de
transmisión de derechos en pleno auge del comercio
interprovincial.

3. Sobre el concepto de dominio y su
transmisión en el Derecho Romano clásico 3.1. La
evolución del concepto de posesión y su
formulación en el Derecho romano clásico

Es indiscutido -la etimología lo corrobora- que el
término possessio, en su sentido más
estricto, designaba en su origen la detentatión del
ager publicus[375].
Denotaba, pues, una posición jurídica definida por
el Derecho
público y, en consecuencia, su tutela procesal
discurría por sus propios cauces: el interdictum uti
possidetis.

Mientras, en el ámbito del ius civile los
juristas se referían a la tenencia de la cosa in
commercio con los términos de
habere[376] y tenere
-sinónimos de una fiabilidad absoluta- o
usus,uti, frui, que tomarían un significado
particular -aludir a las facultades de los recién
concebidos iura in re aliena– con el paso del
témino possessio a la esfera del Derecho civil. La
extrapolación del presupuesto del
interdicto a la órbita del Derecho privado constituye un
punto de inflexión en la evolución del Derecho.
Cambia el proceso y, en consecuencia, algunos conceptos.

No nos consta que se hayan utilizado jamás los
términos habere o tenere en un sentido
impropio para aludir a la posición jurídica de
quien ha perdido algo en contra de su voluntad. El que ha dejado
de tener no tiene, aunque albergue la pretensión de volver
a tener. Quien perdió la cosa con ella perdió el
habere. El ladrón tiene la cosa en su haber, aunque
la tenga sin causa y por ello deba res-tituirla.
Tenere yhabere son dos términos para un
mismo concepto. 

No puede decirse lo mismo de possessio. De todos es
sabido que la possessio es la pesadilla del
purista[377]: el poseedor
desposeído es "poseedor". Se puede poseer sin tener y
tener sin poseer, cosas o derechos, en nombre propio o ajeno,
inmediata o mediatamente. Caben todas las posibilidades. Se habla
incluso de posesiones civilísimas -la del heredero- y
servidores de
la posesión de otro (traducción literal de Besitz/diener
–§ 855 BGB[378]-). No
extraña que SAVIGNY afirmara que "[h]ay casos en los
cuales es necesario ya conceder los derechos de la
posesión donde el hecho no existe, y negarlos donde
existe[379]".

Possessio se refirió originariamente al
asentamiento en suelo provincial.
No obstante, a diferencia del modo de proceder en el Derecho
privado, en el ámbito del Derecho público
todavía se le sigue considerando possessor a quien
hubiera sido expulsado del ager publicus con violencia.
Esta utilización impropia del término
possessio para aludir a la posición del
desposeído -sobre cuyas razones sólo podemos
conjeturar[380]- da lugar a una
primera distinción por la que possessio se desdobla
en dos acepciones: i) una propia: possessio como
equivalente a habere o tenere y ii) otra impropia
(noción jurídica): possessio como
presupuesto para el ejercicio del interdictum a efectos de
recuperar el
corpus[381]).

Una segunda etapa en la ramificación del concepto se
explica por la posibilidad de poseer en un concepto diferente del
de dueño -corolario de la introducción del concepto de iura in re
aliena– lo que a su vez implica la posibilidad de poseer la
cosa en nombre propio o ajeno, de buena o de mala fe. Esto da
lugar a dos distorsiones: i) el animus rem sibi habendi
pierde el significado originario de "ser consciente de la propia
tenencia (intellecto possessionis (D.41,2,1,9) o
affectio tenendi (D.41,2,1,3))" para pasar a referirse a
tener la cosa en concepto de dueño; ii) se desatiende la
originaria función
del interdicto, pues los que tienen las cosas en virtud de otros
conceptos diferentes al de dueño (acreedor pignoraticio,
depositario…)[382] no pueden en
un principio ejercitarlo a pesar de haberse visto despojados de
la cosa por la violencia. Esta distorsión se
subsanará con la introducción de la quasi
possessio, innecesaria complicación que a la postre
-como veremos- hará superfluo el requisito mismo del
animus.

Para poner orden en toda esta maraña de construcciones
arbitrarias[383] y conceptos y
términos que se dilatan hasta la fractura partiremos de la
segura distinción entre possessio en su sentido
natural y possessio en sentido jurídico. Esta
segunda se subdivide, de acuerdo con la aceptada
clasificación de
RICCOBONO[384] en i)
possessio, con el único efecto de la tutela
interdictal y ii) possessio civilis, caracterizada por el
elemento objetivo de la
iusta causa/titulus y el subjetivo de la bona
fides. Este subtipo privilegiado de possessio
será el presupuesto de la usus-capere >
usucapio.

3.1.1. Possessio

Confrontada a la possessio naturalis, la
possessio representa un grado intermedio entre el poder de hecho
del mero detentador (habere,tenere o usus) y esa
expectativa de propiedad que representa la possessio
civilis.

Presupuesto nuclear de la possessio es la mera
tenencia, desnuda de toda connotación jurídica.
Posteriormente se requeriría el animus (rem sibi
habendi), en un principio exigido como elemento intelectivo
de la propia tenencia y después, como consecuencia de la
extrapolación de los interdictos a los juicios
vindicatorios y la consiguiente configuración del concepto
de derecho en cosa ajena[385],
reorientado para hacer referencia a la tenencia en concepto de
dueño, algo que en la etapa previa al procedimiento
formulario (propiedad relativa) no tenía sentido, pues la
cosa no podía tenerse en otro concepto.

El principal efecto jurídico que va anudado a la
condición de mero possessor es el ejercicio del
interdictum uti possidetis, mecanismo procesal enderezado
a recuperar la tenencia física de la cosa.
Originariamente el único requisito para el ejercicio del
interdictum uti posidetis fue la demostración, por
parte de quien pretendiera ejercitarlo, de que "poseía"
(había detentado) la cosa nec vi, nec clam, nec
precario[386], para cuya
demostración bastaba la alegación de la
causa: la mancipatio o in iure cessio.

a) El animus rem sibi habendi como elemento
intelectivo de la possessio

Dado que hay supuestos en los que resulta a todas luces
formalista decir que alguien posee una cosa por el mero
hecho de que la tenga físicamente (un preso respecto de
los grilletes que lleva -o que le
llevan[387]-, un durmiente que
sostiene algo que un tercero ha dejado, o un
furiosus[388] o
pupillus[389]) los
jurisconsultos clásicos no se conformaron con esa
relación directa e inmediata con la cosa para construir el
presupuesto del interdicto, sino que exigieron además la
affectio tenendi o intellecto possessionis, lo que
a la postre sería el
animus[390].

Sin embargo, esta concepción de posesión como
yuxtaposición de los dos mencionados elementos y que a
priori parece ser tan nítida resulta en verdad
bastante disfuncional, pues no es sino la generalización
de un requisito construido sobre supuestos excepcionales. De
ahí que no podemos encontrar en cuanto al concepto de
posesión un criterio coherente en los jurisconsultos
clásicos, que parecen amoldar los maleables criterios del
corpus y del animus a una solución concebida
apriorísticamente, cuando en realidad no debe ser sino la
percepción social de la relación de
pertenencia el criterio determinante para saber a
quién conviene extender los efectos jurídicos de la
possessio. Es evidente -y está suficientemente
documentado- que la exigencia estricta de la concurrencia de
estos dos elementos conduce con frecuencia al
absurdo[391].

1) el corpus

No se negaría que quien caza un jabalí en un
cepo lo ha adquirido por
ocupación[392]; igualmente
es poseedor quien persigue a una presa que ha herido (hasta que,
en su caso, pierda el rastro[393])
o quien "posee" un animal doméstico -con animus
revertendi– aunque de facto no lo tenga en un momento
dado[394] (con mayor razón
si se trata de un esclavo). De estos ejemplos se desprende la
irrelevancia del elemento del corpus para construir el
concepto de posesión, ya que en todos ellos falta la
relación física con la cosa y sin embargo se afirma
la adquisición o continuidad de la posesión -se
supone que por el
animus[395]-. Por el
contrario, hay otros casos -como los citados del preso, del
durmiente o del furiosus o pupillus– en los que a
pesar de la proximidad física no hay posesión por
faltar el animus.

2) el animus

Comencemos con la observación preliminar de que la ausencia
de animus suele implicar como consecuencia lógica
la falta del corpus, pues el tenedor a quien no le
interese tener algo se acabará desprendiendo de la
cosa[396], alcanzándose
así la debida concordancia entre sus preferencias internas
y la apariencia externa de esas preferencias. Esta
apreciación reduce el ámbito de aplicación
del elemento del animus como criterio decisivo para
acreditar la posesión a aquella minoría de casos en
los que se verifique la paradoja de que alguien que no tenga el
ánimo de tener la cosa para sí siga conservando el
corpus.

Incluso en este campo restringido de supuestos la
aplicación del elemento del animus adolece de
escasa aplicación práctica porque sus efectos
quedarán circunscritos al fuero interno de las personas,
siendo a la postre el criterio determinante el de la interpretación de un buen
paterfamilias acerca del ánimo que el presunto
poseedor tiene, pues de alguna manera se habrá de
constatar el ánimo para que surta efectos
jurídicos; de lo contrario la possessio
estaría muy cerca de depender de la mera voluntad del
tenedor[397].

Supongamos, p.ej., que Ticio entra en casa de Cayo y ve un
jarrón que Cayo no quiere seguir poseyendo. A pesar de que
Cayo en puridad haya dejado de ser poseedor del jarrón y
cualquiera pudiera ocuparlo lícitamente y hacerse
propietario de él, Cayo sigue apareciendo como propietario
a pesar de la mutación operada en su ánimo. Si
Ticio se apoderara del jarrón, nadie dudaría en
calificar como hurto ese acto de apoderamiento a pesar de que
objetivamente -o para un observador omnipotente- fuera una
ocupación. Si Cayo procediera de mala fe y lo
reivindicara, a Ticio le resultaría imposible demostrar el
ánimo de Cayo[398].

En el supuesto contrario la disfuncionalidad de este elemento
se aprecia con mayor nitidez: supongamos que Ticio encuentra una
vasija que Cayo dejó al lado del río y que parece
abandonada. El hecho de que no fuera intención de Cayo
abandonarla y la retuviera con el animus -si eso fuera
propio del Derecho clásico- no importa tanto como la
creencia fundada en buena fe de Ticio de que la cosa es una
res derelicta. La buena fe de Ticio, basada en el hecho de
que cualquier padre de familia la
hubiera considerado res sine domino, se sobrepone al
animus de Cayo y le hace propietario en un año,
pues no hay furtum sin mala
fe[399], por lo que Cayo
podría valerse de la usucapio en cualquier juicio
vindicatorio, porque no la ha hurtado. Como ha podido apreciarse
en este ejemplo, el hecho de que Ticio haya cometido o no un
hurto depende más de la percepción
social del animus de Cayo que del animus mismo.

Ticio sólo la podría recobrar si en el
ínterin demuestra que no tuvo intención de
abandonarla, y no parece que bastara la mera alegación de
su animus -susceptible de arbitraria mutación-,
sino que habrá de extraese de indicios.

Por tanto, la cuestión de quién posee no se debe
reducir a quién tiene físicamente la cosa o
quién quiere tenerla, sino que se define mejor como la
percepción intersubjetiva de quién está
dispuesto a defender la cosa como
suya[400], a ejercer con carácter tendencialmente perpetuo las
máximas facultades concebibles sobre una
cosa[401]. Esta concepción
de posesión como indicio acerca de la voluntad de otro de
someter la cosa a su esfera de influencia y la función
social que cumple tal apariencia es clave para entender el
significado del traslado posesorio de la cosa bajo la
explicación "germanista" del proceso por el que se
constituye, modifica y extingue un derecho como
real[402].

b) El animus rem sibi habendi como criterio
determinante de la causa o título de la
posesión

Si bien la acepción originaria del animus rem
sibi habendi equivalía a la consciencia de la propia
tenencia, lo cierto es que la imposición al demandante de
la carga de probar una propiedad absoluta -reconstrucción
del tracto sucesivo- y la consiguiente modificación del
proceso (legis actiones á?º agere per
sponsionem á?º formulario… ) trajo consigo la
posibilidad de tener las cosas en un concepto distinto del de
dueño y la consiguiente acuñación de
derechos relativos o limitativos de la propiedad ajena.

 Esto introdujo la paradoja de que los nudos propietarios
e incluso el ladrón pudieran ejercitar el interdicto con
tal de que tuvieran animus rem sibi habendi -algo
dependiente de su mera voluntad- y no los titulares de otros
derechos (p.ej.,
usufructuario[403], acreedor
pignoraticio, mandatario, depositario,
comodatario[404]), más
merecedores de tutela interdictal. Tal contradicción se
subsanó con la ficción de considerar que estos
titulares de derechos en cosa ajena también poseían
(quasi
possessor[405]) a pesar
de carecer de animus rem sibi habendi; se diría de
ellos que "poseen" el derecho.

A partir de este momento todo tenedor tendría
animus, bien de tener la cosa para sí o bien de
tener el derecho limitado para sí y la cosa en nombre de
otro, lo que a la postre haría superfluo el concepto de
animus mismo como criterio diferenciador, pues todo
tenedor -ya sea en nombre propio o ajeno- vendría
defendido por el interdicto, que de esta manera volvería a
cumplir por un breve periodo de tiempo con su
originario papel de tutelar sumariamente al despojado por la
violencia. En el periodo posclásico la
generalización de la prueba documental y la
introducción de la cognición pretoria harían
del interdicto una institución decadente.

3.1.2.
Possessio civilis

La possessio civilis es, tras la detentación
(habere), la possessio y sólo subordinada al
dominium, la mejor posición jurídica que
puede concebirse sobre una cosa -o derecho, si se es un quasi
possessor-. Se caracteriza, como ya habíamos
anticipado, además de por la concurrencia cumulativa del
objetivo habere y del subjetivo animus rem o
"ius sibi habendi", por los elementos adicionales de la
iusta causa o
títulus[406] y
por la bona fides, esto es, la creencia de que el tracto
sucesivo en que se funda la propiedad o el derecho sobre cosa
ajena no se ha roto en ninguna
instancia[407]. Ni que decir tiene
que, como posesión privilegiada respecto de la mera
possessio cumple, además de la función de la
tutela interdictal, el importante efecto de la
usus-capere[408],
esto es, la relevación de la prueba del
tracto[409].

Siendo la primitiva usus auctoritas una medida procesal
que eximía al demandado en el primitivo procedimiento de
las legis actiones de probar su mejor derecho al
habere de la cosa, basta extrapolar tal función a
la posterior institución hermana del
"usus-capere"[410]. Se logra
así explicar mejor la excepción a la usucapibilidad
de las cosas furtivas[411]: no es
que la adquisición de la propiedad del que usucape se vea
excepcionada por el carácter furtivo de la cosa, sino que
la prueba del carácter furtivo de la cosa -por el
demandado- enerva la presunción de propiedad que la
usucapio representa -para el demandante despojado
(todavía possessor
civilis)-[412].

3.1.3. La
extrapolación de los interdictos a los procesos
vindicatorios y su incidencia en la definición de los
conceptos sustantivos

Sabemos que possessio se refirió originariamente
a la detentación del ager publicus y, en
consecuencia, los procedimientos en defensa de tal
possessio se enmarcaban, por así decirlo, en el
orden jurisdiccional del Derecho público. A diferencia de
lo que ocurría con los fundos itálicos, la
vindicatio era inapta para recuperar la possessio
de un fundo provincial; el mecanismo idóneo era el
ejercicio del interdictum uti
possidetis[413].

La paulatina privatización del ager publicus, que
encuentra un hito representativo hacia finales del S.II
a.C[414], y el consiguiente
"contagio" de este procedimiento agil y sumario, primero al suelo
privado y posteriormente incluso a los bienes muebles
-el interdictum utrubi se configura a imagen y
semejanza del uti
posidetis[415]– va
arrinconando paulatinamente al oneroso procedimiento de las
legis actiones hasta dejarlo en la completa
marginalidad[416]. Este abandono
obedece a que el nuevo interdicto aligera la carga probatoria del
demandado, pues si éste optaba por la tutela interdictal
ya no tendría que alegar la causa de su respectiva
vindicación -tal y como le emplazaba el demandante-, sino
que le bastaría con la mera demostración de que
tiene la cosa nec vi, nec clam, nec precario (que
posee), a cuyos efectos le bastaría con la
alegación de la última causa o
titulus[417], sin necesidad
de tener que remontarse a auctores
lejanos[418].
Superado este trámite le correspondería al
demandante probar su
propiedad[419]. Esta inversión paulatina de la carga probatoria
supone un cambio de
paradigma que
nos lleva desde una propiedad relativa a una propiedad
absoluta[420], pues no se trata ya
de demostrar, como en el procedimiento de las legis
actiones, un mejor derecho a la cosa -o a recibir una cierta
utilidad sobre
la cosa[421]- sino de acreditar
completamente el tracto sucesivo.

El hecho de que en la generalidad de los casos el demandado
pueda acogerse a la defensa interdictal propiciará que en
la práctica se le acabe absolviendo de la carga de la
prueba para referírsela al demandante. Probatio
incumbet ei, quod affirmat, non ei, quid negat. Se certifica
el nacimiento de lo que los comentaristas llamarían la
"probatio
diabolica"[422].

Los importantes efectos procesales de la aludida
conversión del ager publicus en res in
commercio tendrán su reflejo también en el
plano sustantivo: el término posssessio
confluirá en un primer momento con el de usus -en
el ámbito del Derecho civil privado- para referirse a la
detentación, si bien no milimétricamente, pues ya
se distinguía entre una possessio iusta (la
ejercida nec vi, nec clam, nec precario) y otra
iniusta. La necesidad de demostrar una propiedad absoluta
introduce -como contraste- la noción de derecho limitado.
Para referirse a estas nuevas facultades sobre cosa ajena se
emplean términos arcaicos, pero ahora con un significado
renovado[423]. Los términos
usus o
frui[424] comienzan a
utilizarse en su sentido moderno y habere/tenere se
consolidan como términos para referirse a la
detentación[425]
–detinere-. Hay consenso en la doctrina en datar
dominium y
proprietas[426] en
torno a finales
de la
república, refieriéndose el primero a un
habere jurídicamente apuntalado en una causa
y el segundo a la nuda propiedad.

3.2. Sobre el concepto de
dominio en el Derecho romano clásico y su
transmisión (130 a.C-250 d.C.
aprox.)[427]

En este capítulo se estudian los mecanismos enderezados
a procurar la propiedad de las cosas en el Derecho romano
clásico a la vez que se da una respuesta a la importante
cuestión de si el vendedor viene obligado a ello. Como
presupuesto metodológico resultan necesarias dos
matizaciones previas:

1- Parecería que un discurso
lógico debiera comenzar con una definición previa
del concepto de propiedad para proceder a tratar el tema de su
transmisión. Sin embargo, no es posible un análisis riguroso del concepto de propiedad
haciendo tabla rasa de las instituciones
jurídicas que la afectan directa o indirectamente.
Sólo estudiando los mecanismos de adquisición,
transmisión y, sobre todo, defensa de la propiedad
podremos pasar del círculo vicioso al virtuoso y atisbar
paralelamente qué se entiende por ella.

2- Responderemos a la cuestión de si el mancipio
dans o el tradens vienen obligados a procurar la
propiedad aplicando conceptos modernos. Es decir, nos
preguntaremos si los romanos venían obligados a situar al
accipiens en tal situación en la que sea
inconcebible que contra él prospere una vindicatio
rei, en fin, a procurarles el
dominium[428],teniendo
presente en todo momento la vinculación entre los
conceptos de obligación y responsabilidad tal y como se
conciben hoy y el concepto de propiedad como el derecho a
haber la cosa con carácter perpetuo en tanto no
exista el concepto de derecho limitado, o tendencialmente
perpetuo en caso contrario.

3.2.1. La transmisión de la
propiedad a través de la mancipatio

La mancipatio constituye el ritual a través del
cual operan desde muy temprano los intercambios de los factores
productivos más relevantes. En su origen escenifica un
trueque de una res mancipi por un precio (compraventa de
contado). El accipiens se apoderaría de la cosa por
sí mismo –ac-capere– en el marco de un ritual
público en el que intervienen cinco testigos más el
libripens[429], quien
pesaba las monedas que se entregaban en contraprestación
por i) el habere de la cosa, ii) la asistencia en los
juicios por evicción -comparecer como auctor a
petición del demandado- y la eventual responsabilidad
pecuniaria por el duplum en caso de que se negara a
colaborar en el juicio o si su asistencia procesal hubiera
resultado infructuosa.

 No extraña que las fuentes
insistan en que el comprador sólo se hace propietario de
la cosa si el vendedor también lo
era[430], pues
éste es el único supuesto en el que es impensable
que prospere la vindicatio de un tercero y, por ende, el
único caso en el que el mancipio dans procura a su
contraparte el habere jurídicamente imperturbable
-en potencia-, el
dominium.

La expansión del Imperio -consolidada en torno al S. II
d.C- y el consiguiente desarrollo del comercio hacen que la
venta a crédito
entre en escena, lo cual implica la adaptación de vieja
mancipatio a estas nuevas condiciones. El precio cierto
que en la primera fase se pagaba al recibir la cosa ahora se
representa, dando lugar así a la mancipatio nummo
uno, a la que Gayo se refiere -y esto, junto a algún
otro indicio (quasi pretii loco), es de suma utilidad-
como imaginaria
venditio[431].

El hecho de que la mancipatio -en cualquiera de sus
versiones- se celebre en presencia de los cinco testigos y del
libripens cumple una función publicitaria evidente,
pues permite al prospectivo comprador cerciorarse de la
continuación del tracto a efectos de defender la causa en
una eventual vindicación -o a la inversa, para
preconstituir la prueba de la propiedad a efectos de un potencial
ejercicio de la reivindicatio-. De hecho, el rito de la
mancipatio cobra su mayor auge en la etapa
preclásica del Derecho romano y, por tanto, se celebra en
el marco de sociedades reducidas en las que esta forma de
publicidad
resulta efectiva[432].

Es evidente el interés del potencial adquirente de una
res mancipi en reconstruir mínimamente la historia jurídica de
la cosa con vistas a fortalecer su posición en un eventual
proceso vindicatorio[433]. A tales
efectos preguntaría al enajenante i) de quién trae
causa y ii) quiénes fueron los testigos que
intervinieron en su mancipatio. Sólo preguntando a
los testigos -o al magistrado, en caso de in iure
cessio[434]–
podrá cerciorarse de que su vendedor no hurtó la
cosa, lo cual no demuestra todavía que tal vendedor fuera
propietario. Para cerciorarse de tal condición
jurídica habría de constatar, a su vez, que el
auctor de su vendedor adquirió igualmente por
mancipatio o in iure cessio, preguntando para ello
a los testigos o magistrados que intervinieron, y así
sucesivamente. El prospectivo adquirente -nunca mejor dicho, pues
quaere=preguntar- habría de repetir este proceso
hasta llegar, en el mejor de los casos, al "adquirente
originario", lo que debería probar también mediante
el testimonio de terceros; sólo así tendría
tal potencial comprador -si hubiera seguido bien la pista- la
certeza de adquirir el dominio, pues sería inconcebible
que un tercero pudiera privarle a perpetuidad de la potencial
tenencia de la cosa.

Una segunda alternativa sería la de contabilizar los
plazos de la usucapión (la originaria usus
auctoritas). En caso de que la suma de su posesión y
las respectivas de sus
predecesores[435] excediera del
plazo prescrito podría apoyarse en la usucapión
para invertir así la carga de la prueba en perjuicio del
demandado, quien sólo podría enervarla probando el
carácter furtivo de la cosa. La alegación de la
usucapio es, de acuerdo con la función procesal que
se le atribuye, una medida que en la mayoría de los casos
conduciría a una propiedad -por así decirlo- de
facto, esto es, a un habere cuya perpetuidad se
sostiene más en la dificultad de la prueba del presunto
verus dominus que en una sucesión de causas bien
acreditada[436]. Ni que decir tiene
que quien se parapeta en la usucapio no tiene la misma
certeza sobre el carácter absoluto de su derecho de
propiedad que quien correctamente había agotado en su
totalidad el seguimiento del tracto.

La tercera de las posibilidades es la de que el potencial
adquirente no haya llegado a la adquisición originaria por
haber perdido la pista de alguna mancipatio o in iure
cessio en alguna instancia remota del tracto y tampoco pueda
alegar la usucapio, por ejemplo, por no poder acreditar el
transcurso del plazo. En este caso tendrá una probabilidad
rayana en la certeza -mas no la certeza- de devenir tenedor
tendencialmente perpetuo si finalmente accede a comprar la
cosa. 

Como vemos, a pesar de todas las cautelas que el comprador de
la cosa pueda adoptar para cerciorarse de la imposibilidad de que
prospere una vindicatio adversa o minimizar en la medida
de lo posible tal eventualidad, existen dos casos en los que se
dificulta especialmente esta labor de reconstruir la historia
jurídica de la cosa y en las que el prospectivo comprador
ha de asumir algún riesgo aun
ejerciendo la más esmerada de las diligencias, a
saber:

i) El caso de que en la búsqueda del rastro
jurídico se llegue a un estadio en que no queden testigos
que acrediten la realización de la mancipatio o
in iure cessio. Estas pesquisas se agravarán
notablemente en el Derecho posclásico con la
sustitución de la usucapio por la longi y/o
longissima temporis
praescriptio[437]-, a
partir del cual se le complica al adquirente despojado el basar
su acción
en la presunción de tracto por la adaptación de los
nuevos plazos se adaptan a las dimensiones del imperio: diez
años entre presentes y veinte entre ausentes.

ii) El supuesto de que el vendedor hubiera realizado ya la
mancipatio a favor de otro y oculte tal circunstancia al
segundo accipiens.

1) La incertidumbre del romano que ha carecido de elementos
para reconstruir el tracto se zanjan en el periodo clásico
por el expediente de la usucapio a favor del adquirente y
sus causahabientes, cortafuegos que, siguiendo con la primigenia
función de la usus auctoritas, invierte la carga de
la prueba en perjuicio del demandado.

2) La segunda situación que analizamos se refiere a la
ocultación maliciosa de una mancipatio previa
(gráfico 1).

Ticio, adquirente por mancipatio y dominus ex iure
quiritum, vende un inmueble a Cayo observando las formas
publicitarias de la mancipatio y le constituye en
propietario ex iure quiritium. Posteriormente entra de
nuevo en la posesión de la cosa -en virtud de cualquier
título, incluso aprovechando un periodo de ausencia de
Cayo o, sencillamente porque se reservó el
usufructo[438]- y se vale de la
tenencia y de su antigua causa dominii para vender la cosa
de nuevo, mediante mancipatio realizada de acuerdo con
todas las formalidades. ¿Puede Cayo reivindicar la cosa a
Sempronio? De acuerdo con los dogmas romanos sí. Ticio le
había dejado de ser propietario y vendió a
Sempronio algo de lo que no era dominus. No deja de
resultar inicuo que Sempronio, que se había tomado la
molestia de comprobar la corrección del tracto desde A, se
vea desposeído por la mala fe de Ticio, que le
ocultó la mancipatio a favor de Cayo. La
razón de la desposesión pueden explicarse por el
carácter público de la mancipatio y que
Sempronio y sus causahabientes debieron conocer, si bien no
parece que pueda afirmarse que los romanos persiguieran
conscientemente la transparencia de las mutaciones
jurídicas.

Ni siquiera aprovecharían a Sempronio y sus sucesivos
adquirentes las ventajas procesales de la usucapio pues,
siendo Ticio el enajenante común, sólo le
restaría al Cayo (primer comprador) demostrar a partir de
algunos de los cinco testigos que su adquisión fue
prior in tempore para que se tenga por potior in
iure. De esto se desprendería que Ticio vendió
a Sempronio una cosa ajena, lo que en clave romanista equivale a
un hurto y, como sabemos, a los compradores de cosas
furtivas no les aprovecha su buena
fe[439].

Evidentemente, esto no significa que Sempronio (segundo
comprador) quede inerme ante el despojo derivado de la
vindicatio rei de Cayo, pues ante la pérdida de la
cosa siempre le queda el recurso a exigir al vendedor lo que
hubieran pactado para el caso de
evicción[440] (duplum,
triplum, quadruplum –Paul. D.21,2,56-) o, en su
defecto, el precio de la cosa y el interés (Jav.
D.21,2,60). Podemos afirmar que en periodo clásico esta
sanción -que ya ha pasado a responder a una lógica
indemnizadora del orden civil- se exigía normalmente a
través de la actio ex
stipulatio[441].

3) Un tercer caso que representamos se enmarca en una
época marcada por el florecimiento económico y el
comercio interprovincial y, por tanto, de intensa competencia entre
la arraigada pero anacrónica mancipatio y la
traditio ex iusta causa como un negocio transmisivo
que se muestra
plenamente propicio para los tiempos que corren (gráfico
2). ¿Quid si Ticio, adquirente por
mancipatio -supongámosle dominus-, vende un
inmueble a Cayo, se lo entrega ex iusta causa (pro
emere) y posteriormente celebra una segunda venta bajo las
formalidades de la mancipatio a favor de un tercero de
buena fe?. Este conflicto
entre las nuevas necesidades y el mantenimiento
de lo tradicional dio lugar a la conocida situación de
duplex dominium referida por
Gayo[442] -contempóraneo a
Adriano y Antonino Pío, con quienes el imperio
conoció su mayor extensión-. El pretor zanjó
el problema mediante la introducción ex novo de un
oscuro remedio procesal: la actio
publiciana[443].

Si bien el sistema romano, fiel exponente de la máxima
nemo dat quod non habet, siempre se ha contrapuesto al
paradigma germanista por considerar a este último
más protector de la buena fe del adquirente a non
domino y de la agilidad de las transmisiones patrimoniales,
lo cierto es que también encontramos elementos de la
protección de la buena fe en Roma, ya que en
este segundo caso, y a diferencia del primero, se le protege
frente al primer compador.

El hecho de que las transmisiones fueran públicas
cumple con varios cometidos: i) desde un principio enervó
la sospecha de hurto que recaía sobre el demandado, ii)
recrea las condiciones para que quien tenga algo que alegar en
contra de la transmisión lo
manifieste[444], pero sobre todo
iii) es el eslabón que facilita la prueba del dominio.

De ahí que en los casos en los que la venta se celebra
en la clandestinidad el comprador sólo pueda dirigirse
contra el vendedor si así lo hubiera pactado expresamente,
pues -amén de que así se ha heredado de la
tradición[445]- es
lógico que quien no rodeó su adquisición de
las garantías publicitarias pertinentes no pueda
después exigir responsabilidades si se ve privado de la
cosa por quien no tuvo oportunidad de oponerse al acto. Sin
rogatio no cabe laudatio [auctoris].

Cayo deviene por tanto en el segundo caso un tenedor de peor
condición (in bonis
esse[446]) por obra del
Derecho honorario. Ahora bien, si hubiera comprado con una
mancipatio válida y después Ticio -de nuevo
con la cosa en su haber- celebrara una nueva mancipatio a
favor de Sempronio, Ticio, todavía dominus ex iure
quiritum a pesar de las apariencias,
la podría reivindicar, pues su adquisición fue
pública y Sempronio (el tercero) la debió haber
conocido[447].

¿Cómo es previsible que reaccionara el Derecho
Romano ante la doble venta, operando la primera a través
de la traditio ex iusta causa– y la segunda a
través de un ritual como la mancipatio)?.

Lo más prudente y acorde con la mentalidad romana es
presumir un cambio de tendencia paulatino que oscilaría
desde una protección incondicional del mancipio
accipiens a una protección del adquirente por
traditio ex iusta causa. La obsolescencia de la
mancipatio y la reiterada práctica de pactar a
través de la stipulatio duplae una
indemnización por evicción a imagen y semejanza de
la decadente actio auctoritatis daría lugar a la
generalización de la traditio. Finalmente, la
reglamentación de los ediles curules en cuanto a las
garantías a adoptar en el comercio de esclavos y animales
sellaría toda una tendencia que concluiría con el
negocio de la emptio-venditio, invariado hasta hoy en sus
rasgos generales.

Por último, resta señalar que si bien la
mancipatio se empezó a documentar a partir de
finales de la
república[448], estos
documentos no
llegaron a restar validez a la propia mancipatio, sino que
servían para acreditar la celebración de la misma,
que realmente consolidaba la posición jurídica del
accipiens. La  publicidad que otorgaba la
mancipatio acabó siendo asumida por la
protocolización de los documentos en registros
públicos, que no se desarrollarían
convenientemente[449] -salvo la
excepción de los registros egipcios- hasta los tiempos de
Diocleciano, en los que se instituyó un sistema registral
bastante efectivo –gesta municipalia-.

3.2.2. La
transmisión de la propiedad a través de la
traditio ex iusta causa

Hasta ahora hemos estudiado el principal mecanismo por el que
se transmitía el dominio de las cosas que más
importancia revestían desde un punto de vista
económico[450]; no obstante,
dado que la mancipatio convive con la traditio e
incluso llega un momento en que el tráfico de bienes se
hace tan frecuente que ésta sustituye a aquélla, no
extraña que en sus rasgos generales ya hayamos tenido
ocasión de perfilarla, aunque sea como mero elemento de
contraste respecto de la mancipatio. Recogeremos en este
apartado cuestiones accesorias o de matiz.

De todos es sabido que frente a las res mancipi se
contraponen las nec
mancipi[451].
éstas representan la mayoría de los bienes in
commercio, a pesar de que no sean los de mayor valor ni los
gravados con tributos,
salvo pocas excepciones. A diferencia de los rigurosas
solemnidades que se establecieron para transmitir las res
mancipi, para la transmisión del dominio de una res
nec mancipi bastaba la entrega fundada en una iusta
causa[452]. La concurrencia de
justa causa es vital, pues siendo dominus para los romanos
aquél que puede apuntalar jurídicamente su
habere en una sucesión de
causas[453], es claro que quien
tiene sin iusta causa es un mero detentador. A lo sumo
podrá parapetarse en presunciones procesales como la
usucapio o la a.publiciana (ficción de
usucapio) aquel detentador (possessor naturalis)
que pueda acreditar la última causa en virtud de la
que es possessor, mas ello no quiere decir que sea el
dominus, sino que goza de la ventaja que el sistama romano
arbitró para quien ha tenido los bienes en su haber (in
bonis habere/esse) durante un plazo prescrito en virtud de
una causa/titulus.

Es presumible que la traditio ex iusta causa se haya
utilizado mucho antes de ser recogida en las fuentes, ya que se
trata del sistema transmisivo más intuitivo y ágil
que puede concebirse (no en vano se la califica como de ius
gentium/nautalis
ratio[454]). Sin
embargo, y a diferencia de la mancipatio, el
tradens no respondía de la evicción. Si esto
hubiera sido así no se explicaría la posterior
práctica de estipular el duplum o la cantidad que
fuera para el caso de la vindicación satisfactoria de un
tercero. Sí existió la posibilidad de vindicar una
res nec mancipi; prueba de ello es que Gayo habla de la
usucapión de todo tipo de
cosas[455] -lo que concuerda con la
vieja usus auctoritas (…ceterum rerum
omnium…)-. No parece probable, por el contrario, que se
celebrara el ritual de la otorifiación para recuperar
estos bienes de escaso valor. De hecho, si no se llamaba a
testigos (rogatio) para transmitirla, tampoco parece
lógico que las pesquisas llegaran demasiado lejos. En
cuanto al transmitente -y a diferencia de la mancipatio-,
éste no venía obligado a defender la causa si
así no se
pactara[456].

4. Sobre el
concepto de propiedad en el Derecho romano posclásico y su
transmisión (285 d.C.-530 d.C. aprox.)

A los efectos de este trabajo nos
bastará una definición de "Derecho
posclásico" meramente aproximada: entendemos por tal el
cuerpo de normas que se
promulgan entre Diocleciano y Justiniano y que coincide
básicamente con la última etapa política del Imperio Romano de
occidente. Un Derecho ajeno a las cuidadosas clasificaciones y
sutilezas clásicas, alejado de las elaboraciones de los
jurisconsultos y, sin duda, más legitimado en la
potestas del dominus et Deus -esto último a
partir de Constantino- que en la auctoritas de los
independientes jurisconsultos. Se trata de un Derecho tosco y
decadente, burocratizado por el estaticismo de un imperio que
agoniza aplastado por su propio peso.

Recordaremos los rasgos que caracterizaban al Derecho romano
arcaico, pues reaparecen aquí como consecuencia de esa
inercia a regirse por la práctica. Donde antes
había Derecho ahora hay hechos: cae en el olvido la
consagrada distinción entre efectos "reales" y
obligacionales -a ojos de un moderno-, el pago del precio
adquiere -sea por influencia griega o por su propio desarrollo-
una importancia desorbitada, no se acierta a distinguir la
propiedad de la mera tenencia (momentum), desaparece la
usucapión a favor de "prescripciones de largo
tiempo"[457], y se malinterpreta el
significado del traslado posesorio una vez que la constancia
documental de los negocios ha adquirido un papel
preponderante.

Ya al ocuparnos del periodo arcaico del Derecho Romano
habíamos conjeturado que el origen de la propiedad
había que verlo en la pretensión del poseedor
ilegítimamente desposeído. De acuerdo con esta
consideración identificábamos tres posibles
situaciones[458]: a) la del tenedor
con derecho a seguir teniendo (pleno propietario) ii) la del
tenedor ladrón o causahabiente del ladrón y iii) la
del poseedor ilegítimamente desposeído (nudo
propietario). Identificábamos la propiedad -y así
lo apoyábamos en las fuentes y en la doctrina- como el
derecho a recobrar el habere, el corpus.

Pues bien, esta misma clasificación puede traerse a
colación para el Derecho romano vulgar. La encontramos
calcadas en la interpretatio de Paulo:

"Aliqua sunt quae animo et corpore possidemus, aliqua quae
tantum animo. Animo et corpore ea possidemus quae en praesenti
tenere videmur vel utimur. Animo vero ea possidemus quae in
longin quo posita sunt et in nostro iure consistunt et ea
proprietati nostrae possumus
vindicare »[459] 

La indefinición del concepto jurídico
básico de propiedad, fundamento lógico y
jurídico de todo Derecho arrastra consigo la
correspondiente indefinición de los derechos
reales limitados, pues éstos se definen precisamenete
en torna a aquélla. No obstante, a pesar del
desmoronamiento de la distinción clásica, el
concepto de propiedad asoma en las fuentes posclásicas a
través de su rasgo de la perpetuidad de la tenencia, del
habere, corpus o -tal y como acabamos de ver en el pasaje
anterior- tenere, término de significación
unívoca[460].

4.1
Los mecanismos para procurar la propiedad en el Derecho romano
posclásico

La mancipatio estuvo vigente formalmente  hasta
tiempos de Justiniano, pero fue perdiendo vigor y arraigo por la
excesiva solemnidad de sus
formas[461] y porque ante el auge
del comercio y la expansión de las fronteras dejó
de ser un mecanismo eficiente de
publicidad[462]. Y esto
principalmente por la ampliación del conjunto de sujetos
legitimados para llevarla a cabo por la progresiva
extensión de la ciudadanía, que se inicia con el emperador
Vespasiano y culmina en el año 212 con la Constitución antoniniana de
Caracalla[463]. La
institución de la mancipatio fue cayendo
paulatinamente en desuso y con ella se extinguiría el
único rastro que evidenciaba la transmisión de la
propiedad de las res mancipi. En su lugar, la pujanza del
documento fue ocupando, naturalmente, el espacio que
tradicionalmente correspondió al rito de la
mancipatio e imbuyendo al sistema de constitución y
transmisión de derechos -ahora sí- en la
tradicional clandestinidad con la que se le suele tachar al
Derecho Romano. La transparencia en la constitución,
modificación y extinción de derechos reales se
iniciará -por razones fiscales- bajo el mandato de
Diocleciano y alcanzará el punto álgido -primero
para las donaciones y después para las compraventas- de la
mano de Constantino: la insinuación y la
protocolización de las tablillas en la gesta
municipalia.

Una última etapa es la de la intervención de
notarios, lo que supone una regresión respecto a los
sistemas anteriormente arbitrados, pues tanto la ausencia de
vecinos como de un protocolo
centralizado no sustituyó con las debidas garantías
a los trámites que exigió Constantino.

Detengámonos en un examen de los indicios que ilustran
esta tendencia flexibilizadora.

La tendencia a hacer constar por escrito las mutaciones
jurídicas es propio de la mentalidad helénica. Ya
en el S.III a.C.-época ptolomeica [323-29 a.C]-
existió en Egipto un
sistema registral[464]
–Katagrafe– que garantizaba plenamente la titularidad al
comprador y que aseguraba la percepción de tributos al
Estado, pues era necesario para la validez de las transmisiones
que los encargados del archivo emitieran
una certificación de titularidad. Tal sistema fue acogido
posteriormente por los romanos (55 d.C.) en esa sola provincia y
pervivió con el tiempo pese a la dificultad técnica
de su llevanza y la inobservancia generalizada de sus
prescripciones.

La decadencia del sistema registral egipcio constituye un
ejemplo evidente de cómo un sistema de inscripción
constitutiva que imponga la nulidad de las transmisiones e
incluso las multe[465] se queda en
papel mojado ante la inobservancia e indiferencia de los
propietarios o compradores. A pesar de varias intervenciones
imperiales por intentar
reflotarlo[466], su desplome se
hizo evidente con la pujanza del anagrafe, un documento de
carácter más notarial que registral y que se
impondría por la tendencia que desde finales del periodo
clásico se viene observando a favor de la adopción
del documento como medio ad probationem -y a veces ad
solemnitatem– de las
transmisiones[467].

Que el documento estaba generalizado ya a finales de la
época clásica se desprende de la lectura del
Título XXI del Libro IV del
Códex de Justiniano, rubricado precisamente "De la fe de
los instrumentos y de la pérdida de los mismos, de las
ápocas que han de hacerse, y de lo que se puede hacer sin
escritura".
Así, la constitución del Emperador Antonino a
Septimia Murcia, fechada en el 213 d.C., acredita fehacientemente
el extendido uso que del documento se hacía como elemento
que preconstituye la prueba de la existencia del derecho a efecto
de permitir su ejecución o
enforcement[468]. Similares
resultan las prescripciones de la Constitución de los
emperadores Severo y Antonino a Lucio (210 d.C.), de la que se
infiere paladinamente que el otorgamiento del documento ha venido
a sustituir a la entrega de la cosa frente a testigos como
mecanismo de acreditar fehacientemente la titularidad del
derecho[469].

Pero si bien es cierto que el otorgamiento de los contratos en un
instrumento privado agiliza el tráfico económico
por su mayor flexibilidad -de esto no cabe duda- respecto de la
mancipatio, no resulta menos cierto que deja peor
constancia de las mutaciones jurídico-reales sobre los
bienes inmuebles y dificulta el rastreo del título por
parte del comprador. Además, favorece la oportunidad de
realizar dobles ventas -o
fraudes similares- por la apariencia de propiedad que da la
tenencia del título, aun careciendo de la posesión
de la cosa, y lo facilita sumamente si además del antiguo
título se tiene la posesión en virtud de cualquier
título diferente de la propiedad, como
paradigmáticamente ocurre en caso de que el donante o
vendedor se hubiera reservado el usufructo al transmitir la
propiedad por constituto possessorio (CJ.8.53.28 ó
CJ.8.53.35)[470]. Esta
situación de incertidumbre sólo se ataja a partir
de la instauración de un régimen de registro censal,
pero la máxima transparencia en lo que a las transmisiones
de los bienes inmuebles se refiere sólo se
alcanzaría tras la adopción de ciertas medidas
protectoras del tracto sucesivo que introduciría
Constantino y a las que enseguida haremos referencia. La certeza
acerca de la propiedad de los bienes más valiosos es
absoluta durante casi un siglo y medio, hasta que el emperador
Zenón (año 478 d.C.) considera superflua la
intervención de los vecinos por considerar que bastante
publicidad otorgan ya "los monumentos públicos"
[refiriéndose a la protocolización de los contratos
en un archivo generalmente llevado por el magistrado de la
provincia] (CJ. 8.53.31), opinión que parece desacertada a
la vista de que los mismos bienes se pueden insinuar ante
diferentes magistrados, tal y como diecinueve años antes
estableció el emperador León (CJ.8.53.30) y que
posteriormente comentaremos.

4.1 Los mecanismos de publicidad
tras la extinción de la mancipatio: el censo y la
insinuatio.

Salvando la excepción de la Provincia de Egipto, es a
partir de la reforma fiscal de
Diocleciano cuando se instaura un régimen de publicidad
para las transmisiones inmobiliarias semejante a un sistema
registral en el que se pueden reconocer algunos de sus elementos:
sanción de las transmisiones efectuadas al margen del
registro, tracto sucesivo, o petición rogada. No resulta
difícil vincular la articulación de este sistema de
registro de tierras con la crisis
política que vive el imperio en esta
etapa[471], lo que animaría
al citado emperador a acometer reformas orientadas a potenciar la
recaudación fiscal.

La  publicidad que los censos conferían
disminuyó en gran medida el riesgo de estelionato o mala
fe del vendedor que gravitaba sobre los compradores desde que la
posesión dejó de ser propiedad. El fraude nunca
puede perjudicar a quien confíe en la inscripción
en el censo, pues:

i) A quien adquiere de titular diferente del inscrito en el
censo le es imputable su propia irresponsabilidad y se arriesga a
perder la cosa con toda
seguridad[472],[473]. 

ii) Quien adquiere de titular inscrito y no inscribe se somete
voluntariamente a que el titular inscrito vuelva a vender
y este segundo adquirente le oponga su mejor
derecho[474]

No obstante, a pesar de lo estricto de la regulación
imperial del censo, no dejaron de sucederse diversos fraudes y
artimañas para soslayar la satisfacción del tributo
asociado a las transmisiones, lo cual redundaba, no sólo
en la inseguridad
sobre la titularidad dominical y en el peligro de doble venta,
sino principalmente -y esta era la mayor preocupación de
los altos funcionarios- a los intereses fiscales del imperio. De
ahí que se arbitraran diversas medidas para paliar esta
situación[475]. Es por obra
de Constantino cuando se apuntalaría este régimen
de publicidad, pues la obligación de respetar el tracto
sucesivo se iba a garantizar a través de un mecanismo
publicitario infalible que, a la par, evitara el estelionato: la
comparecencia de los vecinos en las transmisiones
inmobiliarias[476]. Estos se
erigirían en garantes de la titularidad del transmitente o
de la ausencia de cargas  a la vez que colateralmente
protegerían los intereses fiscales del imperio.

4.1. La insinuatio como medio de publicidad

Originariamente, la insinuatio comienza siendo una
institución circunscrita al ámbito de las
donaciones, cuyo régimen jurídico sólo
posteriormente -por obra de emperadores posteriores a
Constantino- se extendería a las ventas. La
insinuatio incorpora como novedad la obligación de
inscribir en un registro público instituido al efecto
ciertos datos referidos a
las donaciones de bienes inmuebles que excedieran de cierta
cuantía[477]. Se sabe con
certeza que la institución de la donación siempre
fue vista con recelo en el mundo romano, pues se creía
sospechosa de camuflar ventas fraudulentas, de ahí que se
empezaran a regular muy tardíamente -quizá por
influencia cristiana- con el fin de permitirlas hasta un cierto
límite y bajo unos requisitos muy estrictos para conjurar
el peligro de múltiples donaciones de un mismo bien y,
secundariamente, para advertir al donante de la trascendencia de
sus actos.

Si bien no nos queda claro cuál fue el momento de
adquisición de la propiedad por parte del donatario, todo
hace pensar que éste fuera el de la toma de
posesión de la cosa, pues en caso de que ésta no se
le entregara por el donante, carecería el donatario de
acción para exigirla[478] -a
diferencia de lo que ocurre en la venta-. El procedimiento para
adquirir la propiedad de lo donado se desenvolvía,
entonces, en tres fases: i) otorgamiento de la escritura de
donación frente a los vecinos ii)
insinuación, o sea, registro ante la autoridad
competente y iii) Traslado de la posesión o -lo que es lo
mismo-, traditio.

Como señala SOZA, de haber estado esta
regulación enderezada exclusivamente a proteger los
intereses del fisco, no se entendería por qué
Constantino la contempla específicamente para la
donación y no la extiende a la compraventa. Más
bien parece, siguiendo a la citada autora, que lo hacía
por razones puramente
publicitarias[479], en fin, para
garantizar al donatario la adquisición efectiva de la
propiedad y evitar ulteriores donaciones sobre la misma
cosa[480],[481].

Por lo que hace a la venta, no fueron tantas las
garantías que se exigieron porque la
emptio–venditio gozaba ya de un régimen
jurídico propio que otorgaba acción al comprador
para la entrega de la cosa. No obstante, la percepción de
impuestos
quedaría doblemente garantizada por la toma de
razón de los intervinientes.

Parece que en este caso el proceso de transmisión de la
propiedad de bienes inmuebles  por contrato de
compraventa se articulaba en dos fases: i) Celebración del
contrato con la intervención de los vecinos -que, si bien
no estaban obligados a documentarlo, era práctica normal
que sí se formalizara el contrato- y ii) entrega material
de la cosa. iii) Inscripción del contrato en el registro
del magistrado de la provincia (sin perjuicio de que
también se pudiera depositar ante otros funcionarios, lo
que plantea la posibilidad de fraude que ahora analizaremos)

Tras la tendencia flexibilizadora de la publicidad de las
relaciones contractuales sobre bienes inmuebles que imperaba al
inicio del periodo posclásico, lo cierto es que la labor
de Diocleciano y Constantino reintrodujo -consciente o
inconscientemente, sea por intereses públicos o privados-
el necesario elemento de la publicidad en las transmisiones de
derechos reales sobre
inmuebles[482]. No cabe duda de que
bajo la regulación Constantiniana de la insinuatio
nos encontramos, seguramente, ante una de las fases de mayor
transparencia en lo referido al tráfico económico
de este tipo de bienes de mayor importancia.

No hemos de desaprovechar, por tanto, este punto de
inflexión en los mecanismos de publicidad para reflexionar
sobre el sentido que la traditio -entendida siempre como
entrega material de la cosa- tendría bajo esta
regulación. No puede decirse aquí que cumpla la
función de dar publicidad a la mutación
jurídico-real que se ha producido, pues si bien la
posesión siempre constituye un primer indicio de
propiedad, tal indicio vendría definitivamente reafirmado
o refutado por la declaración de los vecinos y,
fundamentalmente, por la constancia pública del
título en los archivos
correspondientes. Como vemos, poca publicidad puede otorgar la
posesión de un inmueble en un momento histórico en
el que esa función parece haber sido asumida por dos
medios mucho
más fidedignos que la posesión, como la
inscripción precedida de la declaración de los
vecinos, personas que por su posición privilegiada suelen
estar al corriente de los negocios jurídicos que recaen
sobre el fundo contiguo, y lo estarán siempre si,
además, vienen legalmente obligados a ello.

Habiendo rechazado la función publicitadora de la
posesión, el único sentido que se nos alcanza que
cumpla al entenderse que la transmisión de la
posesión sea requisito sine qua non para la
transmisión de la propiedad es el de que otorga la
inmediación que se suele predicar de los derechos reales.
En otras palabras: si una de las principales facultades -por no
decir la principal- de ese haz en las que consiste la propiedad
es el uso y disfrute de la cosa, poco parece que podría
usar y gozar quien no tuviera la posesión de la misma. Tan
es así que al propietario que no posee no se le denomina
propietario, sino nudo
propietario[483]. Por
todo esto, parece que si el traslado posesorio constituye al
derecho de propiedad no es porque la haga oponible erga
omnes en virtud de la apariencia de propiedad que esa
posesión otorgaría -lo cual sería totalmente
extraño al sistema transmisivo romano-, sino que lo hace
porque, sin la posesión, al derecho real de propiedad le
faltaría una de sus facultades esenciales y no
sería tal (la posesión otorga la
inmediatividad)[484].

Pero la publicidad de las transmisiones y titularidades de las
que se disfruta en este periodo decaería paulatinamente
como consecuencia de la flexibilización del requisito de
presentar vecinos, siendo el punto de inflexión la
Constitución del emperador Zenón, de 478 d.C., a la
que antes nos hemos referido y que ahora pasamos a comentar.
C.8.54.31:

"En las donaciones que se insinúan en actuaciones
juzgamos que no es necesario presentar vecinos u  otros
testigos, porque es superfluo el testimonio privado, cuando
sean suficientes los monumentos públicos. Pero
mandamos que sean válidas aun sin la firma de testigos
también las donaciones que no es necesario sujetar a
actuaciones, si acaso fueran escritas por notario o por
otro, con tal que, sin embargo, el mismo donador u otro por
voluntad de él las hubiere firmado en la forma
acostumbrada; teniendo su vigor conforme a la Constitución
de Teodosio y Valentiniano .. [mi énfasis]."

Dos aspectos importantes hemos de comentar por lo que se
refiere a esta Constitución:

i) No es extraño que aparezca una referencia
explícita a la figura del notario, pues es precisamente en
esta época, y fundamentalmente bajo el mandato de
Justiniano, donde el cuerpo de notarios va a alcanzar el
máximo auge como fedatarios privilegiados de los negocios
jurídico-privados, si bien la función que
desempeñan no alcanza, evidentemente, a dar la necesaria
protección que daban los vecinos ante cualquier género de
evicción.

ii) ¿De verdad es superfluo el testimonio de los
vecinos ante la publicidad otorgada por "monumentos
públicos"? La respuesta sería rotundamente
afirmativa si el registro estuviera centralizado o fuera
obligatorio insinuar los bienes siempre ante el mismo magistrado
para que éste hiciera la pertinente calificación
jurídica del instrumento y siguiera el tracto (v.gr., el
magistrado de la circunscripción en la que se encuentre el
inmueble). De esta manera se evitaría el fraude de
celebrar el mismo negocio transmisivo (o diferentes negocios
incompatibles entre sí) dos o más veces, ante dos o
más magistrados competentes. ¿Evitaba el sistema
estos fraudes? A nosotros no nos lo parece, a la vista de la
Constitución otorgada por el emperador León
diecinueve años antes. Veamos, pues, la
Constitución recogida en C.8.54.30:

"Las donaciones hechas en esta sacratísima ciudad
[Constantinopla] de bienes sitos en cualquier parte,
insinúense ante el maestre del censo. Pero en las
demás ciudades, ora esté ausente, ora presente, el
gobernador de la provincia, ora tenga, ora no tenga, magistrados
la misma ciudad o en ella  haya solamente defensor, tenga el
donador libre facultad para publicar las donaciones de sus
propios bienes en cualquier parte sitos o ante el
gobernador de cualquier provincia, o ante los magistrados, o ante
el defensor de cualquier ciudad, según lo prefiere:
y como la misma donación reside en la voluntad del
donante, séale del mismo modo lícito insinuar su
donación ante cualquiera de los mencionados que
él quisiere- Y alcancen inconcusa y perpetua validez estas
donaciones, que en las diversas provincias y ciudades hubieren
sido publicadas ante cualquiera de los antes mencionados. [mis
cursivas]"

Como el lector habrá podido percibir fácilmente,
el sistema de los censos está muy lejos de dar la
publicidad que pretende ["libre facultad para publicar las
donaciones de sus propios bienes (mi cursiva)"] y, mucho menos,
de sustituir a la intervención de los vecinos como
garantes ante la posible evicción, ya que la
insinuación de los instrumentos se limita a dar fe de la
celebración del acto, la identidad de
las personas, la fecha y las cláusulas particulares y
modales que las partes tuvieran a bien
establecer[485]. Nada
impediría, entonces, que quien vendió o donó
algo volviera a realizar actos de gravamen o de
disposición sobre la misma cosa en perjuicio de tercero en
otra provincia, otra ciudad, o ante otro magistrado, sin
perjuicio de que también pudiera insinuarlas en
Constantinopla independientemente de la ubicación de la
cosa.

4.2. Posibilidades de fraude que deja abiertas la
supresión del testimonio de los vecinos

Nos corresponde ahora examinar las posibilidades de fraude que
deja abiertas la presente ordenación, y vamos a dividir
para ello la exposición
en función de si el doble vendedor dispone también
de la posesión de la cosa o no en el momento de cometer el
fraude. En el caso de que no disponga de la posesión
quizá podría imputársele en alguna medida al
comprador la pérdida de la cosa frente al verus
dominus, puesto que sólo ha basado su confianza
en la apariencia de propiedad que el título le otorgaba
-lo cual ya bastaría, a mi juicio, para no tacharle de
negligente-. Mas lo verdaderamente inicuo se plantea en los casos
en los que un ex-titular que entra en la posesión de la
cosa la vuelva a vender o gravar, en cuyo caso no
existiría ningún indicio que le inclinara al
comprador a sospechar de su verdadera titularidad, cuando en
verdad, el que le vende no sería un propietario:

i) El hecho de que el vendedor no disponga de la
posesión de la cosa no es óbice para que
éste pudiera transmitir la
propiedad[486], o al menos, la nuda
propiedad, dado que las formas ficticias o abreviadas de la
tradición estaban al orden del día, y estas
operaban a través del documento. Hablando con propiedad
diríamos que no habría tradición en sentido
estricto, puesto que la posesión de las cosas dejó
tiempo atrás de ser presunción iuris tantum
de propiedad y la tenencia del documento-título
venía a sustituir a la posesión de la cosa como la
máxima garantía de la solidez de su posición
jurídica.