La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 6)

El documento otorga a lo sumo fehaciencia, que no publicidad.
Así, el mecanismo más opaco que la técnica
jurídica ha llegado a concebir para la transmisión
de la propiedad ha
sido la cláusula de constituto posesorio:
tradición incorporada a un título de compraventa
que nadie conoce. Alguien se olvidó de que la
traditio -que sólo puede ser "entrega material de
la cosa" y lo demás son formalidades vacías-
cumple, junto con la de dotar de inmediatividad -y sólo a
los derechos reales
de goce-, la importante función de
simbolizar frente a terceros una mutación jurídico
real que a través de ella ha operado (KASER) -de
ahí que sea elemento constitutivo de los derechos
reales- y desde el momento en que se entiende inherente al
documento, se acaba con la función que hasta entonces
desempeñaba la posesión y se la entierra
definitivamente, pasando ésta a ser irrelevante y
aquél a ganar todo protagonismo. Es así como se
llega a un sistema
consensual de constitución de derechos reales.

Y nada podría objetarse -es más, sería a
todas luces un avance- a la sustitución de la
tradición por la constancia documental de las mutaciones
jurídico-reales si éstas en verdad dieran la misma
o mejor publicidad de la que ofrece la tradición, o lo que
es lo mismo, la posesión; pero es que esta constancia
registral de la propiedad no ofrece frente a terceros interesados
ni la historia de
los negocios
jurídico-reales sobre los bienes
muebles, ni, por tanto, una constancia de tracto que garantice
que el último que figura como titular es realmente el
titular, sino una mera fotografía
de la situación jurídica del bien en un momento
concreto, lo
cual está muy lejos de cumplir con las ambiciones
publicitarias del emperador León.

No extraña, por tanto, que se aediera a comprar bienes
a pesar de que el vendedor no gozara de la posesión de la
cosa, ya que la presunción de propiedad que ésta
representaba podía venir contradicha en cualquier momento
por un documento contradictorio y posterior en el tiempo al del
vendedor -si éste lo tuviere-, pero anterior al de nuestro
comprador burlado y, por ello, potior in iure.

ii) Mucho más censurable resulta la oportunidad de que
el vendedor se valga de la posesión para aparentar esta
vez una propiedad más sólida a través del
título y de la posesión. No creo que sea un
supuesto de laboratorio el
que el vendedor entre de nuevo en la posesión de la cosa
que fue suya y ya enajenó. Ni siquiera se exige para crear
esta apariencia que haya entrado en la posesión de la cosa
a través de cauces lícitos, pues puede haber
entrado en la posesión del fundo aprovechando la ausencia
de su legítimo propietario o aprehender por la fuerza a un
antiguo esclavo que luego se vende alegando la escritura como
justo título de propiedad. Aparte de estos supuestos, que
no es descabellado que se dieran en la realidad, el
ex-propietario podría entrar de nuevo en la
posesión de la cosa por una relación
jurídica válida (v.gr., arrendamiento,
usufructo, precario …). Pero es que además de estas dos
situaciones, el vendedor dispondría de mecanismos
todavía más expeditos y efectivos que
otorgarían al vendedor de mala fe una clara oportunidad de
cometer fraude: La
reserva del usufructo de lo donado o vendido a través,
precisamente, de la cláusula de constituto
posesorio. Algo que no debió de ser extraño
habida cuenta de algunas Constituciones que dan cuenta de ello:
C.8.54.28 y C.8.54.35.

C.8.54.28: " Entiéndase que cualquiera al donar o al
dar en dote o al vender alguna cosa hubiere retenido su
usufructo, la entregó inmediatamente, aunque no lo hubiere
estipulado, y no se requiera nada más para que se
considere hecha la tradición, sino que en estos casos sea
absolutamente lo mismo retener el usufructo que haber la entrega
de la cosa. (Honorio y Teodosio, 417)

C.8.54.35.5:  " Pero si verdaderamente en todos los
antes mencionados casos [donación de la totalidad, o
de dos terceras partes, o de la mitad de sus bienes, o de una
tercera parte, o de la cuarta, o de otra porción
cualquiera o aun de todo, si contra ello no reclamare la
razón de inoficiosidad] se hubiere retenido por el
donador el usufructo, se entiende que de derecho se hace
también la entrega [mi énfasis]" (Justiniano,
Constantinopla, 530)

Y ésta es la situación de incertidumbre
jurídica en la que se recala tras prescindir de la
intervención de los vecinos. Ante esta tesitura, el
riesgo que el
comprador asume en cada transacción sólo se
conjuraría con una disminución del precio o la
exigencia de sobregarantías, con la consiguiente amortización innecesaria de bienes o la
prestación de garantías personales -a lo que, sin
duda, eran más dados los romanos-.

4.3. Las garantías de los terceros adquirentes bajo
la regulación Justinianea

El emperador Justiniano, lejos de introducir medidas de
publicidad adicionales o de reforzar la institución de la
insinuatio, debilita aún más la ya pobre
publicidad que provee la insinuación de los inmuebles. Y
esto por diferentes razones:

i) Elevó el límite a partir del cual era
necesaria la insinuación desde 200 ó 300 a 500
sueldos[487].

ii) Respecto de las múltiples donaciones que, si bien
individualmente consideradas no excedieran del límite
marcado por la ley, sí lo
hicieran notablemente en caso de sumarse y considerarse como una
sola donación, el emperador las concibe a efectos de
insinuación como donaciones independientes que, por tanto,
no es necesario insinuar[488].

iii) Por último, por lo que se refiere a las donaciones
consistentes en múltiples prestaciones
periódicas, no se suman las cuantías de cada una de
las prestaciones a efectos de calcular el valor global
de la donación, sino que se consideran, nuevamente, como
donaciones independientes. Excepcionalmente no se
aplicaría esta regla en caso de prestaciones vitalicias o
en cuya percepción
se subrogaran los herederos del donatario.

Ni que decir tiene que todas estas medidas facilitan sumamente
la posibilidad de soslayar la obligación de insinuar el
inmueble a través del expediente de fragmentar la
donación en diversas donaciones con valor inferior a 500
sueldos. De poco sirve que Justiniano sancionara con la nulidad
aquellas donaciones meramente instrumentadas ante notarios que
excedieran del límite a partir del que la
insinuación se hace obligatoria, pues tal sanción
no es difícil de circunvalar a través de los
resquicios legales que acabamos de ver.

Y es que incluso insinuándose -y esto es lo que hemos
tratado de poner de manifiesto- no se consigue el beneficioso
efecto que con los vecinos se alcanzaba bajo la regulación
Constantinianea, esto es, la de garantizar que ninguna persona adquiera
un derecho sobre un bien sin tener conocimiento
de los derechos que sobre la misma cosa sean prior in
tempore y, por tanto, potior in iure. Se consigue, a
lo sumo, una fehaciencia que facilita el seguimiento del tracto
tal y como hoy lo facilitan los registros de
documentos -e
incluso peor, dada la inexistencia de un registro
centralizado-, con lo que la insinuatio Justinianea no
deja de ser una protocolización de escrituras más
parecida a una contaduría de hipotecas que a un verdadero
sistema que propenda a garantizar la solidez de la
adquisición del adquirente.

5 Tendencias
generales de la etapa justinianea

Como es sabido, en toda la labor de Justiniano se
apreciará el lógico choque entre el intento de
resucitar el Derecho clásico y la propia inercia de las
tendencias vulgarizantes consolidadas por la práctica de
un lado y la necesidad de poner al día instituciones
obsoletas de otro. No nos sorprenderá entonces que las
labores de los recopiladores esté inspirada en el
eclecticismo.

En cuanto a lo primero, resurge la distinción entre
efectos reales y
obligacionales[489], se abandonan
términos posclásicos como momentum a favor
del clásico possessio y rescata del olvido a la
usucapio[490], que
sustituye paulatinamente a la longi/longissima praescriptio
temporis "a fin de que el dominio de las
cosas no quedase en la
incertidumbre"[491].

En cuanto a la necesidad de puesta al día se sustituye
sistemáticamente la mancipatio por traditio,
que pasa a ser de esta manera el único negocio
transmisivo[492]. Toda referencia
al Derecho antiguo -frecuentes alusiones a las XII tablas- son
meramente ornamentales y tienen más que ver con la
reproducción de la costumbre de los
clásicos de referirse a textos o personajes de consagrada
memoria que
con una verdadera necesidad
material[493].

En cuanto a la prueba de los contratos, se
sustituye la insinuatio de Constantino por el otorgamiento
de las escrituras ante notario (tabelliones); no obstante,
las falsificación documental era una práctica tan
frecuente que el testimonio de los testigos sigue
desempeñando un papel preponderante.

CAPÍTULO
II: 

La compraventa en
Roma

1. Sobre la obligación del vendedor de
procurar la propiedad a través del contrato de
compraventa

Es evidente que el concepto de
compraventa nace con la introducción del dinero. Su
distinción respecto de la permuta es, por lo tanto,
netamente formal, pues sólo se separa de ésta en
que la contraprestación del comprador consiste en la
entrega de bronce acuñado. De hecho, puede definirse la
compraventa como una permuta de una cosa por aquél objeto
al que convencionalemente se le atribuye un valor de cambio.

Tampoco cabe distinguir entre la compraventa y la
mancipatio como si de dos instituciones diferentes se
tratara; la originaria mancipatio era sin duda una
compraventa de contado -Gayo se refiere a la posterior nummo
uno como una imaginaria
venditio[494]– en la que
las prestaciones se observaban simultáneamente y el dinero que
se pagaba era real.

La posibilidad de aplazar el pago del precio, que se verifica
ya desde una época bastante temprana -las doce tablas ya
dan testimonio del aplazamiento del pago en la
mancipatio[495]-
encontraría su fundamento último en la
fides[496]. Es
precisamente esta eventual sanción social hacia su
fama –infamia– lo que coloca al romano bajo la
atadura (ob-ligatio) de la palabra
dada[497]. La mancipatio en
la que el pago del precio se representa con el golpeo del bronce
en la balanza (mancipatio numno uno) impondría un
cambio de paradigma: la
sustitución del trueque por el "negocio jurídico
obligacional"[498]
(Verpflichtungsgeschäft).

Por su parte, el contrato de compraventa de una res nec
mancipi hunde sus raíces en la traditio ex iusta
causa, sistema transmisivo al que paultinamente se le van
adicionando estipulaciones por las que se pretende alcanzar el
mismo efecto práctico que siempre fue consustancial a la
mancipatio: la responsabilidad del vendedor en caso de que un
tercero le prive al comprador y a perpetuidad de la tenencia de
la cosa. Esta indemnización, que normalmente se cifraba en
el duplum, a pesar de que pudiera pactarse el
triplum o incluso en el
cuadruplum[499],
configura el elemento esencial del contrato de emptio
venditio, que se estandarizará y oficializará
definitivamente con la sanción de los ediles curules por
lo que respecta a la venta de
esclavos, introduciendo la responsabilidad por vicios ocultos y
dando lugar al régimen de evicción que hoy conoce
el Código
Civil (art. 1474 CC).

Aunque no nos preguntamos expresamente si el vendedor viene
obligado por el contrato de emptio-venditio a procurar el
dominio de la cosa ni los romanos se hubieran planteado
formalmente esta cuestión, la respuesta se ofrece por
sí misma al tratar el contenido de dos obligaciones
íntimamente relacionadas: la de entregar la cosa y la de
garantizar un habere tendencialmente
perpetuo[500];
fundamentalmente del análisis de esta segunda, pues como
veremos, la primera obligación devendría en un
residuo histórico.

1.1 La obligación del
vendedor de entregar la cosa

Conviene relativizar la importancia de la obligación de
entregar la cosa al comprador. Ya vimos que desde que en el
Derecho romano
posclásico la función del traslado posesorio es
asumida por el documento la entrega deviene superflua para
consolidar la posición del comprador y sólo se
sigue exigiendo de manera ficticia por constituir al
accipiens en possessor –presupuesto de
una posicion procesal privilegiada- y por su tendencia a dejarse
llevar por la inercia, fundada en última instancia en su
respeto
reverencial a los veteres.

El Derecho romano clásico ya conoció las formas
abreviadas o fingidas de
traditio[501], como
la que se verifica bajo la eventualidad de que el comprador ya
tuviera la cosa en virtud de otra causa (traditio
brevi manu[502]).
Tampoco resultaba necesaria cuando se vendía una propiedad
gravada temporalmente con un derecho limitado de uso a favor de
un tercero o del enajenante (constituto
possessorio[503]),
práctica del todo habitual.

Desde una perspectiva romanista la entrega deviene superflua
porque la acreditación documental del tracto representa
tal garantía procesal que al accipiens romano le
debió de resultar indiferente no tener la cosa y
renunciar, por tanto, a las ventajas del interdicto, pues la
prueba documental le pone en bandeja el ejercicio de la actio
publiciana o usucapio (el título acredita la
possessio nec vi, nec precario) o la vindicatio
rei[504]. Ninguna enajenación o constitución de
derecho limitado sin su consentimiento (furtum)
podría perjudicarle; nemo dat quod non habet.

Conclusiones en cuanto a la obligación de entregar la
cosa:

a)     Resulta obvio que no es necesaria
la entrega de la cosa cuando se vende una propiedad gravada por
un derecho limitado de uso (usus) o disfrute
(frui). El propietario recobrará la tenencia de la
cosa con la extinción de tal derecho limitativo (elasticidad de la
propiedad[505]). Si el vendedor
debe entregar la cosa al comprador no es sólo -ni
principalemente- porque a través del contrato de
compraventa venga obligado a ello, sino fundamentalmente porque
todo tenedor de cosa ajena sin causa
retinendi[506]
está obligado a devolvérsela a su dueño, en
este caso a través de la actio empti, pero
también con carácter general a través de una
condictio o, en su caso, a través de la
aplicación de la cláusula arbitraria de la
vindicatio rei.

b)    Es evidente que no es necesaria la
entrega de la cosa al comprador cuando éste ya la tiene en
virtud de cualquier otra causa [non dominii]
(traditio brevi manu).

1.2. La obligación del
vendedor de garantizar el goce pacífico de la cosa

Ni se desprende expresamente de las fuentes ni se
dice en la doctrina que el vendedor venga obligado a procurar la
propiedad al comprador, sino, a lo sumo, a entregar la cosa y
responder de su tenencia
pacífica[507]. No obstante,
la afirmación de que el vendedor no queda obligado a
transmitir la propiedad necesita de una ulterior
precisión, pues así formulada resulta realmente
vaga por la indefinición de los conceptos de
"obligación" y
"propiedad"[508]. De hecho, que si
se desarrolla el concepto de propiedad se identifica sin
interpretaciones forzadas con el contenido de esta segunda
obligación del vendedor:

Obligación (jurídica de orden civil): se
está obligado a algo de acuerdo con el orden civil del
Derecho cuando del incumplimiento de la presunta
obligación (prestación) se afronta una
sanción económica impuesta coactivamente por
el Estado y
orientada a indemnizar o paliar el daño
causado.

Propiedad: Única situación
jurídica que habilita a su titular para
"haber"[509] una cosa de manera
tendencialmente perpetua, sin que sea concebible que una persona
privada pueda privarle jurídicamente y a perpetuidad de
tal facultad.

Si se comparten estas premisas se está en mejores
condiciones de responder a la pregunta de si el vendedor queda
jurídicamente obligado a procurar la propiedad porque
puede replantearse la pregunta con mayor nitidez: ¿afronta
el vendedor una sanción económica orientada a
paliar el daño causado al comprador por no haberle
procurado la tenencia tendencialmente perpetua y
jurídicamente imperturbable de de la
cosa?[510].

Nótese que esto último sólo acontece ante
la imposibilidad de desvirtuar en un proceso la
reconstrucción del tracto que presenta el demandante o, en
su defecto -lo que devendría norma- ante la dificultad de
enervar la presunción de propiedad que le asiste si tuvo
la cosa en su haber -con título- durante el plazo
prescrito (usucapio) o incluso sin haber completado los
plazos (actio publiciana o interdictum), esto es,
cuando su comprador es vencido (evicto) por una
reivindicatio, por lo que la pregunta puede replantearse
de la manera más sintética posible en los
siguientes términos: ¿Debe el vendedor indemnizar
al comprador ante la evicción? Si la respuesta es
afirmativa, viene obligado a procurar la propiedad. Si, por el
contrario, no responde, no puede decirse que esté obligado
a procurar la propiedad, sino -salvo mala fe=conocimiento del
carácter furtivo de la cosa- sólo a la entrega, en
su caso, y a responder de los vicios ocultos.

A pesar de que esta forma de razonar -extraer la existencia de
obligación por su vinculación con el elemento de la
responsabilidad- resulta ajena a la mentalidad del jurisconsulto
romano, puede apreciarse esta conexión en algún
pasaje clásico. Juliano opina en D.21,2,39,4 "Qui
statuliberum tradit, nisi dixerit, eum statuliberum esse,
evictionis nomine perpetuo obligatur", esto es, queda
"perpetuamente obligado" a título de evicción [por
el duplum] aquél que vende a un libre, pues es
inconcebible que le procure al comprador su tenencia
tendencialmente perpetua (un libre está extra
commercio).

La cláusula de responsabilidad por la evicción
de una res nec mancipi representa, a diferencia de lo que
ocurría con las res mancipi, la culminación
de un proceso paulatino[511].
Generalmente se pactaba la responsabilidad ex evictione a
través de una stipulatio, sin perjuicio de que
excepcionalmente se asumiera voluntariamente el riesgo de que la
cosa resulte a posteriori ser ajena (como cuando se asume
el riesgo en la emptio spei, ejemplifica
Juliano[512]).

Esta tendencia se fue agudizando hasta que se obligó
expresamente a introducirla por los ediles curules con
ocasión de la compraventa de
esclavos[513]: la responsabilidad
del vendedor pasa a ser regla general (exigible ex
actione empti) y la irresponsabilidad ante la
evicción, que ha de pactarse expresamente (pactum non
preastandae evictione), sólo encuentra el
límite de la mala fe del vendedor -conocimiento del
carácter furtivo de la cosa-, algo que, si llega a
probarse, será en todo caso a posteriori.

i)             
El vendedor doloso, que sabe del carácter furtivo
de la cosa, debe indemnizar al comprador en caso de que un
tercero le venza en juicio
vindicatorio[514].

ii)            
El vendedor que de buena fe se cree propietario puede convenir
con su comprador la exclusión de la responsabilidad por
evicción. No extraña que este caso el comprador
dé un menor precio por la
cosa[515], pues -al igual que en un
contrato aleatorio- asume el riesgo de verse privado de la cosa
sin derecho a indemnización por la expectativa de lucrarse
comprando una cosa que valdrá más de lo que paga
por ella[516].

Puede decirse, por tanto, que el contrato de compraventa es un
negocio aleatorio por la incertidumbre acerca de quién sea
el verus dominus, en el que la obligación principal
del vendedor es la de procurar por todos los medios que el
comprador pueda gozar pacífica e indefinidamente de la
cosa, lo cual sólo puede darse cuando no es susceptible de
perturbación jurídica, o dicho en otras palabras,
cuando el comprador se hace
dominus[517], que es lo que
directamente persigue y por lo que paga el
precio[518].

1.3.Conclusiones

El vendedor se obliga con carácter general a procurar
la propiedad de la cosa, salvo en el caso en que las partes hayan
pactado la exclusión de la responsabilidad por
evicción (en un principio no pactando la stipulatio
duplae o pactum non praestanda evictione cuando
el contrato de emptio-venditio se estandariza), en cuyo
caso no vendrá obligado a procurar el dominio, sino a
entregar la cosa y a responder, en su caso, de los vicios
ocultos. La propiedad se habrá transmitido de manera
natural si en verdad él era el propietario (algo que
sólo los Dioses -y no
todos[519]- estarían en
condiciones de saber), pues en ese caso es obvio que nunca
aparecería el verus dominus. Si, por el contrario,
él no fuera el propietario, no habría podido
procurársela a su comprador –nemo dat quod non
habet– y afrontará responsabilidad ex evictione
si así se pactó o si, no habiendo pacto, el
comprador demostrara la mala fe del vendedor.

2. Sobre la
relación entre la prohibición de la venta de cosa
ajena y la obligación de procurar la propiedad en el
Derecho romano clásico

Tradicionalmente se conecta la obligación de procurar
la propiedad con el hecho de si el ordenamiento sanciona con la
nulidad la venta de cosa ajena. No obstante, es evidente que la
validez de la venta de cosa ajena es algo admitido por todos los
sistemas
jurídicos, pues de lo contrario el régimen
jurídico de la evicción no tendría sentido,
ya que su presupuesto consiste precisamente en que la cosa
vendida resultó –a posteriori– ser de
otro[520]. ¿Cómo
sostener que un ordenamiento jurídico sancione con la
nulidad radical la venta de cosa ajena y al mismo tiempo regule
exhaustivamente el régimen jurídico de la
evicción?

Vender una cosa de otro no es algo patológico al
contrato de compraventa ni autoriza a hablar -todavía- de
incumplimiento
contractual[521],
sino que más bien constituye un supuesto expresamente
previsto y que da lugar, salvo pacto en contrario -siempre a
salvo la mala fe[522]-, al pago del
duplum, exigible en un primer momento a través de
la actio ex stipulatio, después ex
actione empti. Por lo demás, en todo
contrato de compraventa está presente la posibilidad de
que la cosa comprada/vendida sea ajena. Ya vimos que, por la
inexistencia en Roma de
mecanismos que acrediten la pertenencia de las cosas y la
titularidad de los derechos, el contrato de compraventa es
aleatorio.

Lo patológico y expresamente proscrito por cualquier
ordenamiento es la venta de una cosa a sabiendas de que es ajena.
En estos supuestos el vendedor habrá de responder frente
al comprador por el duplum a pesar de que nada se hubiera
pactado o incluso si se hubiera excluido la responsabilidad por
evicción, pues el vendedor que conoce el carácter
furtivo de la cosa está de mala fe.

Por otra parte, si se toman en cuenta las rígidas
normas
protectoras del verus dominus (imprescriptibilidad de las
acciones para
vindicar cosas hurtadas[523] -hasta
Teodosio-, exclusión de adquisicionesnon a domino y
concepto amplio de furtum) puede llegarse a la razonable
conclusión de que en el Derecho Romano la venta de una
cosa ajena debió de ser frecuente.

3. ¿Es
necesario el pago del precio para adquirir la propiedad?

Una de las muchas cuestiones controvertidas y con más
trascendencia práctica en torno al negocio
jurídico de compraventa es la de si resulta necesario el
pago del precio para hacerse con la propiedad de la cosa, algo
natural en el Derecho arcaico[524],
posclásico o medieval -caracterizados por el trueque-,
pero claramente innecesario si lo referimos al mayor momento de
esplendor del Derecho civil
romano, en que los efectos obligacionales del contrato de
compraventa y los efectos "reales" de la traslatio rei se
encuentran claramente
delimitados[525].

La mancipatio fue en sus orígenes una venta de
contado en la que precio y cosa se transmitían
simultáneamente. El desarrollo del
comercio y el
aplazamiento de la prestación del comprador no restaron
vigencia a este ritual, que siguió observándose con
la única adaptación de que el pago del precio
pasó a simbolizarse por el golpeo con una barra de bronce
en la balanza –imaginaria venditio-. Esta nueva
versión de la mancipatio –numno unno–
seguía surtiendo el efecto transmisivo de la propiedad sin
que se exigiera haber pagado un precio
real[526]. Es más, desde
este momento se utiliza para constituir o transmitir cualquier
derecho independientemente de la causa. De ahí que
los pandectistas interpretaran a posteriori que la
mancipatio nummo uno es un negocio abstracto.

Por su parte, para la transmisión de una res nec
mancipi bastaba la traditio fundada en una
causa y que el tradens fuera dominus para
que el accipiens pasara a serlo. Si, tal y como veremos,
ni siquiera era necesaria la verdadera concurrencia de un
contrato válido para entender procurada la propiedad
-bastaba el consenso sobre la concurrencia de una causa
dominii, aunque fuera
falsa[527]-, menos
relevancia tendría a efectos de procurar la propiedad el
pago del precio[528], que pertenece
más bien a la fase de consumación del negocio
jurídico. Cosa diferente es que en virtud de la falta del
pago el vendedor pudiera ejercitar la actio venditi para
hacer que la cosa volviera a su patrimonio. 

Esta interpretación es coherente con el
régimen jurídico de las garantías que
usualmente se adoptaban para asegurar el pago del precio.
Así, del análisis de los efectos del pacto de
lex commissoria[529] -que no
cabe confundir con el pacto comisorio- puede extraerse que el
vendedor procura la propiedad a pesar de que no se le haya pagado
totalmente el precio, sin perjuicio de que por efecto del impago
le sea dable al vendedor recuperar la propiedad a través
de la exigencia de una nueva entrega de signo contrario.

Otra corriente de pensamiento es
la avalada por Ulpiano y
Papiniano[530], quienes llegan a
los mismos efectos prácticos a través de un cauce
jurídico más elegante. Para estos ilustres juristas
el contrato se resolvería por virtud del principio
elemental en las relaciones obligatorias sinalagmáticas de
que nadie está obligado a observar su prestación si
su contraparte no cumple con la suya (exceptio non adimpleti
contractus), lo que le facultaría para resolver la
venta y exigir la devolución del precio. Ante el
enriquecimiento sin causa, el empobrecido (vendedor)
ejercitaría la condictio indebiti, nunca la
vindicatio rei, pues a ojos de los romanos dejó de
ser propietario por la traditio ex iusta causa
(dominii)[531].
Diocleciano -cuya labor ha sido reconocida como continuista del
clasicismo- recoge esta misma
tendencia[532].

4. El pactum
reservati dominii en Roma. Una cuestión de fe.

Acaban de exponerse las principales garantías que los
romanos concibieron para garantizar el pago del precio de la cosa
en los contratos de compraventa. Expresamente regulados en el
Libro XVIII
del Digesto ("Sobre la contratación de compra, sobre los
pactos concertados entre comprador y vendedor, y sobre las cosas
que no pueden ser vendidas") se hallan el pacto de lex
commisoria -comentado por juristas del relieve de
Papiniano[533] y
Ulpiano[534]- y, si bien no como
garantía del pago del precio, pero con una estructura
dogmática semejante, el pactum ad diem
addictio.

Junto a estas garantías, que parecían actuar
como un pacto resolutorio expresamente
condicionado[535], nos consta que
los romanos acudieron tempranamente a la transmisión
fiduciaria de la propiedad (mancipatio fiduciae) con causa
de garantía –cum creditore-, sin perjuicio del
frecuente recurso a las garantías "reales" (pignus
ohypotheca) como los mecanismos que la técnica
jurídica ha depurado con el transcurso del
tiempo[536]. Además de estos
resortes, resultaba del todo habitual recurrir a las
garantías personales.

En atención a este repertorio de
garantías estandarizadas a disposición de los
acreedores -personales, in rem y condiciones- e incluso
ventas con
función de garantía, resulta ciertamente
inverosímil pensar que necesitaran recurrir al llamado
pactum reservati dominii, del que, a diferencia de todos
los mecanismos citados, no se encuentra la más
mínima huella en las fuentes y cuya existencia sólo
puede plantearse por aventuradas
hipótesis[537].

Afirma CANDIL -principal artífice de la
interpretación clásica de la reserva de dominio-
que el pactum reservati dominii es la excepción a
la excepción de un pasaje de las Instituta que
subordina la transmisión de la propiedad al pago del
precio. El autor se refiere a Inst. II,1,41
-también a Pomp. D.18.1.19- en el que
excepcionalmente -y remontándose a las XII Tablas (Tabla
VII.11)- Justiniano prevé que la propiedad de la cosa no
se transmita hasta el
pago[538].

Tabla VII, 11: "Las cosas vendidas y entregadas no se
adquieren por el comprador más que si éste hubiera
pagado el precio al vendedor o le hubiera satisfecho de otro
modo, como con la intervención de un garante o mediante la
entrega de  una prenda, cosa que está prevista en una
ley de las XII Tablas."

Pomp. D.18.1.19:"Lo que he vendido únicamente se
hace del que lo recibe si nos ha sido pagado el precio o se nos
ha dado fianza de éste, o incluso nos hemos fiado del
comprador sin garantía alguna [vel etiam fidem
habuerimus emptori sine nulla satisfactione]"

Inst. II,1,41: "…mas las cosas vendidas y entregadas
no se adquieren para el comprador de otro modo, que si
éste hubiere pagado el precio al vendedor, ó de
otra manera le hubiere satisfecho, como por ejemplo,
habiéndole dado un pagador o una prenda. Lo que se halla
en verdad establecido por la ley de las Doce Tablas, pero que con
razón se dice que se hace también por derecho de
gentes, esto es, por derecho
natural[539]. Mas si el que
vendió hubiere seguido la fe del comprador, se ha de
decir, que la cosa se hace inmediatamente del
comprador[540]."

Quizá el pasaje de las Instituta fundara su
tesis si no
dispusiera en el último inciso que el comprador adquiere
igualmente la cosa si "tuviéramos fe (fides) en el
comprador", lo cual equivale sin ningún género de
dudas a aceptar el aplazamiento del pago sin ninguna clase de
garantía[541]. Siendo
precisamente en la venta a plazos donde encontraría su
aplicación el pactum reservati dominii, a CANDIL no
le queda más remedio para sostener su tesis que considerar
que el último inciso de Inst. II,I,41/Pomp.
D.18.1.19 es dispositivo y que, en virtud de la autonomía
de la voluntad, las partes podrían excepcionar la
aplicación de la regla en él contenida acordando
que, a pesar de que el vendedor tuviera fe en el comprador,
seguiría siendo todavía necesario el pago del
precio para que el comprador adquiriera la propiedad de la cosa.
Este acuerdo entre las partes (al que el autor se refiere como
pactum reservati dominii) excepcionaría a
esta excepción ("…salvo que tuviéramos fe en el
comprador") y, a su juicio, no conculca los principios
básicos del Derecho
romano[542] porque no
estarían modificando los rasgos del contrato de
compraventa, sino sólo su consumación, esto es, la
transmisión de la
propiedad[543].

Sin embargo, afirmar que un inciso del fragmento de un pasaje
de las Instituta es dispositivo -presumimos que todo lo
que le antecede le parece imperativo- despierta el máximo
recelo. No sólo por el hecho formal de que el emperador
Justiniano otorgue a sus Instituciones en nombre de nuestro
señor Jesucristo "la plenísima fuerza de
Constituciones nuestras" (de hecho, las mandó escribir
para un conocimiento sólido y directo de los "rudimentos
de las leyes",
basándose fundamentalmente en las enseñanzas de
"nuestro Gayo", un maestro de Derecho), sino porque tal pasaje en
particular versa  precisamente sobre la adquisición
de las cosas, lo más imperativo por antonomasia.

Es claro que el autor hace una lectura "a
la carta" del
segundo capítulo del libro primero de las Instituta
para erigir sobre textos romanos su pactum reservati
dominii. Si ya es contradictorio tal pasaje con el que le
antecede (Inst. II,1,40) y con los que le proceden
(Inst. II,I,44/42), el hecho de que no se halle en el
título de la compraventa (Inst. III,XXIII) una
regulación coherente con su hipótesis evapora el beneficio de la
duda[544].

4.1. La presunta
alusión al pactum reservati dominii en las fuentes
clásicas del Derecho Romano

A falta de la constancia expresa del pactum reservati
dominii en las fuentes, el autor deduce indirectamente su
existencia de indicios que halla en varios pasajes del
Digesto[545]:

Jav. D.18,6,16: "El comprador de
un esclavo, que pidió se le diese éste en
arrendamiento hasta pagar el precio, nada podrá adquirir
por medio del esclavo, porque no se considera entregado
aquello cuya posesión retiene el vendedor en razón
del arrendamiento…"

El caso descrito en este pasaje no resulta equiparable a una
venta con reserva de dominio en la concepción
clásica que propone CANDIL (venta y entrega con
transmisión del dominio suspensivamente condicionada al
pago del precio) porque aquí el esclavo se ha dado en
arrendamiento (eum conductum) y en la venta con el
supuesto pactum reservati dominii las cosas se
entregarían pro emere (una causa
dominii[546]).

En el caso descrito los romanos fingen la celebración
de un arrendamiento para vender a plazos y entregar sin procurar
por ello al comprador el dominium. La picaresca ya les
llevó a utilizar el lease o arrendamiento
financiero, que se compatibilizaría con sus
construcciones dogmáticas de la siguiente manera: la
compraventa del esclavo es de contado -con ambas prestaciones
aplazadas- y el "precio" coincide con la "última cuota del
arrendamiento". En ese momento el esclavo se entrega pro
emere (una causa dominii) a través de la
traditio brevi manu -el esclavo ya estaba en poder del
comprador-arrendatario en virtud de otra causa-. Con esta
entrega posesoria el comprador-arrendatario se hace
dominus (si el tradens también lo
era[547]).

Paul. D.19,2,20,2 : "A veces
no se obliga el arrendador, y se obliga el arrendatario, como
cuando el comprador toma en arrendamiento el fundo hasta que le
pague el precio."

En el inciso resaltado se pone de manifiesto expresamente lo
que del anterior pasaje se deducía implícitamente:
la práctica de dar una cosa en arrendamiento hasta que el
comprador pagara el precio. De esta manera se
compatibilizarían los intereses de ambos: el
arrendatario-comprador disfrutaría de la cosa desde el
principio a pesar de no haber pagado el precio y el
arrendador-vendedor no se desprendería de la
proprietas. Si las cosas se desarrollaban según lo
planeado y el arrendatario-comprador cumplía regularmente
su obligación del pago de la merced –merces– se
celebraría una compraventa de contado deduciendo del
precio lo que el arrendatario-comprador hubiera ya satisfecho en
virtud de "merced arrendaticia" (en realidad, pago fraccionado
del precio). La traditio rei ex emptionis causa -con la
consiguiente transmisión del dominium– sería
entonces simultánea al pago del "resto" del pretium
(compraventa de contado) y operaría brevi manu,
pues la cosa ya estaba en manos del arrendatario-comprador ex
locatio conductionis.

Si por el contrario el comprador-arrendatario no pagaba la
merced, el arrendador-vendedor recuperaría la cosa frente
al arrendatario con el ejercicio de la actio locati
(frente a terceros ejercitaría la vindicatio rei o
el interdictum
utrubi[548]) y no se
celebraría compraventa de contado. El arrendador
retendría las rentas pagadas, con toda seguridad mayores
que las que habrían correspondido por el uso de la
cosa.

El hecho de que los romanos tuvieran que acudir al enrevesado
complejo contractual de vender una cosa (bien de contado o bien
con ambas prestaciones aplazadas) y arrendarla al mismo tiempo es
indicio inequívoco de que el vendedor no podía
reservarse la propiedad por el sugerido pacto, pues si así
fuera no necesitaría recurrir al falso arrendamiento
–false
lease[549]-.

Jav.D.,19,2,21 : "Al vender yo un
fundo se convino, que hasta que se pagase todo el precio, el
comprador tendría en arrendamiento el fundo por cierta
pensión; pagado el precio ¿deberá darse
por recibida la pensión? Respondió, que la buena fe
exige, que se haga lo que se convino; pero éste no paga al
vendedor más que en proporción del tiempo que no se
hubiese pagado el precio".

Valga para este pasaje mutandis mutandis los
comentarios que hicimos respecto del anterior. Aquí se
explica con mayor grado de detalle la práctica de vender
cosas a plazos fingiendo un arrendamiento, que parece que
Javoleno censura (de ahí su admonición de que los
contratos han de cumplirse de acuerdo con los dictados de la
buena fe y de que el arrendatario sólo vendrá
obligado a satisfacer la renta por los periodos de tiempo en que
no hubiera satisfecho el precio -fraccionado-).

Paul. D.39,2,38 pr.: "El comprador de una
cosa estipula inútilmente antes de que se le haya
entregado la posesión, porque el vendedor debe responderle
de toda diligencia; y a la verdad, estipula útilmente
cuando el vendedor estuviere exento de toda culpa, por ejemplo,
si le permitió al comprador que en precario estuviese
en aquella casa, y habiéndose de ausentar le
encomendó su custodia."

Este supuesto contempla una compraventa de una cosa en la que
el vendedor la entrega al comprador en un concepto diferente al
de pro emere, en este caso en precario. No siendo
la causa de la entrega alguna de las que fundan la
transmisión del dominio, el vendedor sigue siendo el
propietario.

Tampoco se dice que el comprador devenga propietario con el
pago del precio sin más; será entonces necesario
que el propietario cumpla con las formas de la traditio brevi
manu -si es que el comprador en el momento de la entrega
todavía sigue en la posesión de la cosa- y la
entregue ficticiamente pro emere. Se trata de una
compraventa con el cumplimiento de ambas prestaciones diferidas
en el tiempo o de una compraventa de contado.

D.19,1,13,21: "Mas debemos entender que se ha entregado
la posesión, aunque la posesión sea
precaria; porque solamente debemos mirar esto, si tenga
facultad para percibir los frutos".

Este pasaje está en conexión con lo que se le
debe al vendedor que ejercita la acción
de venta: el precio por el que el objeto fue vendido y, tras el
día de la entrega, los intereses del precio. Dice el
pasaje a continuación que "hemos de entender entregada la
posesión aunque sea a título de precario." Nos
encontramos de nuevo con la típica situación en que
una cosa vendida se ha entregado en un concepto diferente del
pro emere. Sin embargo, en el pasaje no se dice a
quién de los dos le corresponde la propiedad, y menos que
la adquisición de la misma dependa del pago del precio.
Sólo habla de la acción de venta que tiene el
vendedor ante el impago. Aplicando las reglas generales la
propiedad será del vendedor, no porque todavía no
se le haya pagado el precio, sino porque al no haber entregado la
cosa de acuerdo con una causa dominii no se ha desprendido
de la propiedad.

Ulp. D. 43, 26, 20: "El vendedor puede
conseguir que estén en precario en poder del comprador las
cosas que se vendieron, hasta que se pague todo el precio, si en
el comprador [sic] consistió que no se
pagara"

No puede decirse más claro. El vendedor entrega la cosa
al comprador en precario hasta que éste pague la
totalidad del precio. En ese momento el vendedor también
cumplirá con su obligación: la de la entrega de la
cosa, entrega que, de nuevo, operará por virtud de la
tradición abreviada. Obtenemos, pues, las mismas
consecuencias a que llegábamos al analizar los textos en
los que se entregaba la cosa vendida en concepto de
arrendamiento: en ambos casos se trata de una compraventa de
contado en la que el cumplimiento de las prestaciones es
simultáneo, pero diferido en el tiempo.

4.2.
Conclusiones

Tras la interpretación de todos estos preceptos
aducidos para justificar la existencia del pactum reservati
dominii en Roma formularemos las siguientes conclusiones:

1.      No existió tal pacto;
de haber existido habría dejado algún rastro en las
fuentes. No obstante, el efecto práctico de que el
comprador disfrutara de la cosa vendida a la vez que el vendedor
retuviera la propiedad se lograba a través del expediente
de entregar la cosa sin una iusta causa traslativa del
dominio –causa dominii-, como el arrendamiento o el
precario[550]. Posteriormente, la
venta se perfeccionaba como una venta de contado en el momento en
el que el comprador pagaba el precio. Sólo entonces
tradía el vendedor la cosa en su sentido propio, entrega
que habría de perfeccionarse ficticiamente a través
de la traditio brevi manu.

2.      De haber existido la
posibilidad de reservarse la propiedad por pacto no
tendría sentido el expediente indirecto de dar la cosa en
arrendamiento o en precario, pues bastaría con entregar la
cosa pro emere, reservarse la propiedad convencionalmente
por el sugerido pacto y condicionar entre las partes los efectos
de la tradición al pago del precio.

3.      No se encuentran fuentes de
las que se deduzca la admisibilidad de retardar convencionalmente
los efectos de la tradición (tradere odedere
+ iusta causa); más bien al contrario, abundan las
que recalcan la vinculación entre entrega (aunque sea
ficticia) y transmisión de la propiedad.

4.      El autor no explica
cómo se hace valer procesalmente el principal efecto del
pactum: la exceptio. Si ex nudo pacto
actio non nascitur, ¿cómo recuperaría el
vendedor la cosa respecto de un tercero -p.ej, comprador de su
comprador-? Nótese que este tercero puede fundar en un
tracto válido el habere de la cosa -su
auctor (vendedor) la adquirió pro
emere[551]-.

CAPÍTULO
III: 

El dogma del Titulus
et modus[552]
(Iusta causa et traditio)

1. Exposición
del dogma

En este apartado se apela de nuevo a los antecedentes
históricos para explicar la función y evolución de la que supuestamente es la
base ordenadora del proceso por el que se constituye, modifica o
extingue un derecho como real en nuestro ordenamiento
jurídico: la llamada -por los comentaristas- "teoría"
del título y del modo, doctrina que postula la necesidad
de que concurran dos circunstancias para entender transmitida la
propiedad, a saber: i) la entrega de la cosa
(traditio)[553] y ii) el
título o causa, esto es, el negocio que fundamenta
jurídicamente la entrega. No es de extrañar que
detrás de la "teoría" del título y del modo
puedan reconocerse sin esfuerzos los rasgos del "negocio
jurídico" por antonomasia que el Imperio Romano
conoció para transmitir cosas: la traditio ex iusta
causa.

Comencemos con la cita de uno de los pasajes sobre los que se
erigiría el dogma. Paul. D.41.1.31: "La simple
entrega no transfiere sin más la propiedad, sino tan
sólo cuando haya precedido una venta u otra causa que
justifique la
tradición."[554].
Evidentemenete, son numerosos los pasajes en los que se pueden
encontrar formulaciones
similares[555] y casi innumerables
aquéllos de los que tal principio puede inferirse
indirectamente[556].

A continuación se analizan individualmente los dos
presupuestos
de la mutación "jurídico-real": i) la
traditio fundada en una iusta causa ii) el hecho de
que el tradens sea el dominus. Haremos una sucinta
referencia, no obstante, al papel que desempeña la "causa
remota" a la que la doctrina se refiere frecuentemente.

i) La traditio ex iusta causa: Se entiende por
traditio (de
tradere[557], aunque
en las fuentes es más frecuente dedere) el mero
traslado físico de la cosa –traslatio rei– desnudo
de toda connotación jurídica, y por iusta
causa toda aquella que sea una causa dominii,
traslativa del dominio (-art. 1952 CC-: que "legalmente baste
para transferir el dominio", normalmente una de las cinco que
tasaron los romanos[558]. Para la
transmisión del dominio bastaba la entrega y la
aceptación fundadas en una iusta causa, sin que
fuera necesario ni la validez de la iusta causa ni que las
partes estuvieran pensando en la misma iusta causa en el
momento de la entrega y la
aceptación[559].
El disenso sobre la iusta causa es, por tanto, irrelevante
a efectos de entender transmitida la propiedad en el Derecho
romano clásico.

A juzgar por esta peculiaridad -de la que Jul.
D.41.1.36 es el pasaje más representativo- no
extraña que la escuela
pandectista considerara este sistema transmisivo como
abstracto[560]. He aquí el
fundamento último del sistema de transmisión que
presuntamente rige en Alemania.

ii) La condición de dominus en el
tradens: Condicio sine qua non para
procurar el dominium al accipiens. Si el
tradens no fuera el dominus, aquél que
reconstruyera satisfactoriamente un tracto sucesivo en que basar
su derecho al habere (verus dominus) -o alegue la
consumación de los plazos de la usucapio sin que el
demandado pudiera desvirtuar tal presunción de tracto-
vencería en el juicio vindicatorio al
comprador[561].
Siendo dominus el tradens es claro que no puede
plantearse satisfactoriamente una reivindicatio por parte
de un tercero, por lo que se le habría procurado al
comprador un habere tendencialmente perpetuo
(dominium).

iii) El título o la "causa remota": Dado que
para los romanos la causa putativa -creencia errónea de
que concurre una iusta causa válida- es apta para
adquirir el dominio[562], la
doctrina moderna habla frencuentemente de la "causa remota" en
alusión a la existencia efectiva de un negocio
jurídico válido.

¿Qué consecuencias tiene en cuanto al efecto de
transmitir el dominio la concurrencia o no de un título
-por ejemplo, un contrato- válido?. Referiremos el
análisis al Derecho civil romano y al moderno.

En cuanto al primero, la torpeza de la causa otorga al
perjudicado por el enriquecimiento una condictio (p.ej.,
condictio ob turpem
causa)[563] para recobrar la
cosa. Si los romanos hubieran considerado que el dominio
permanecería en el tradens, el remedio procesal
idóneo habría sido el ejercicio de la
reivindicatio, que es la acción
paradigmática de quien se cree
dominus[564].

En el mismo sentido hay que pronunciarse respecto a la no
consumación de los contratos: A quien dio (dederit)
una cosa ex iusta causa y se ve defraudado por la
contraparte no le corresponde el ejercicio de la actio
reivindicatoria para recuperar la cosa, sino el remedio
procesal correspondiente al contrato de que se trate. Por
ejemplo, si un comprador a quien la cosa ya le ha sido entregada
ex emptionis causa no paga el precio, le corresponde al
vendedor la actio venditi (actio pretii, en
terminología posclásica) para exigir el precio, no
la
reivindicatio[565].

En cuanto al Derecho moderno, caben en principio, dos
interpretaciones:

i)             
Concepción subjetiva de causa o título: De
acuerdo con esta interpretación bastaría la
creencia bienintencionada de que concurre una causa o
título válida, independientemente de que concurra
en realidad. 

[Creencia de que concurre una causa válida (causa o
título putativa)+entrega=transmisión del 
dominio[566].]

 Concepción objetiva de causa o
título:  De acuerdo con esta
interpretación, se exigiría para la
transmisión de la propiedad un título o causa
válido, independientemente de lo que pensaran las partes
al respecto. [Concurrencia objetiva de causa o
titulo+entrega=transmisión del dominio.]

Siguiendo los postulados de la primera interpretación,
la ausencia objetiva de causa o título no habría
sido impedimento para la transmisión válida del
dominio; en consecuencia, al tradens no le
correspondería ya la actio reivindicatoria, sino
una de las acciones genéricas por enriquecimiento injusto,
paradigmáticamente, la condictio
indebiti[567].

Por el contrario, de acuerdo con la segunda
interpretación, ante la falta de concurrencia objetiva de
causa o titulo el tradens seguiría siendo
dominus a pesar de la traditio y, por lo tanto,
para la recuperación de la cosa se vería asistido
por la actio reivinidicatoria.

Nuestro Código,
a diferencia del alemán, se aparta en este punto de los
antecedentes romanos y adopta una concepción objetiva de
causa o título: Art. 1953 CC: "el título para la
prescripción ha de ser verdadero y
válido"[568].

Sobre la
función del traslado posesorio (traditio) en el
proceso de constitución de un derecho como real 2.1.
Introducción

El conflicto que
se plantea entre el dueño pleno de una cosa y quien lo
adquiere de quien se lo apropió sin su consentimiento es
susceptible de ser resuelto en dos sentidos
antagónicos[569]: en
beneficio del propietario o titular o en beneficio del tercer
adquirente, dejando siempre al defraudado, en buena lógica,
el expediente de dirigirse contra quien cometió el
estelionato/apropiación indebida. Este conflicto se
formula típicamente como disyuntiva -respectivamente-
entre la conveniencia de proteger la seguridad jurídica y
la de proteger la seguridad del tráfico.

Exponente de la primera de las opciones, el Derecho romano
permitiría al propietario despojado el ejercicio de la
acción reivindicatoria frente a todos, incluidos los
terceros que adquieran de buena
fe[570]. Por el contrario, de
acuerdo con llamada interpretación germanista, los
terceros de buena fe quedarían salvaguardados, y
sólo se le permitiría al propietario
desposeído recuperar la cosa en los limitados casos de
hurto[571].

Nos compete ahora exponer la función de la entrega
atendiendo a la filosofía en que se inspira cada una de
estas dos tradiciones. Dado que la función que el traslado
posesorio representa en el proceso por el que se constituye,
modifica o extingue un derecho como real es más evidente
bajo la interpretación germanista que bajo la romanista
empezaremos por explicar el significado de la entrega bajo la
vigencia de aquéllos postulados. Veremos qué
función corresponde a la homóloga traditio
en un sistema caracterizado por lo contrario: la opacidad en la
constitución de los derechos y la oponibilidad de lo
negociado prior in tempore.

2.2. La función del
traslado posesorio bajo una interpretación germanista

No cabe duda de que la protección del tercero que
confía en la apariencia acarrea importantes consecuencias
en cuanto al sistema de constitución, modificación
y extinción de un derecho como real y en cuanto a la
definición del concepto mismo. Los sistemas
jurídicos que para la oponibilidad de los derechos exigen
no sólo que se hubieran consituido prior in
tempore, sino además el de haber garantizado su
conocimiento a terceros deben exigir por fuerza un requisito
adicional para entender que un derecho es real: la publicidad
ex ante[572].

Por tanto, el propietario -o titular de cualquier otro derecho
con vocación de oponibilidad erga omnes– dispone de
dos medios alternativos de procurar a su derecho tal
carácter:  i) dar apariencia de su titularidad, ii)
desvirtuar una apariencia contraria a su titularidad. Si el
titular legítimo de un derecho no adopta una de estas dos
cautelas -en el fondo se trata de una doble formulación de
un mismo presupuesto- se arriesga a perderlo a favor de un
tercero de buena fe. Careciendo su legítima expectativa de
oponibilidad erga omnes en cualquier circunstancia, no
será titular de un derecho real, sino de una mera
expectativa.

a)    Dar apariencia de la
titularidad del derecho

El art. 1095 CC[573] contempla
implícitiamente la regla que el art. 609 CC expresa de
manera genérica: un comprador no adquiere la propiedad
-derecho real por antonomasia- de lo que compra hasta la entrega.
La función que la entrega de la cosa cumple bajo esta
interpretación es la de excluir una eventual
adquisición de buena fe de un tercero (p.ej., segundo
comprador) que confiara en la apariencia de propiedad que
todavía dimanaría del vendedor tenedor.
Adicionalmente, a través de la inmediación
posesoria que confiere la entrega el tenedor aparece como
legitimado para disponer.

b) Desvirtuar una apariencia
contraria a la titularidad del derecho

Tan efectivo como parecer propietario o titular es evitar que
otro lo parezca. La entrega de las cosas pignoradas -al acreedor
pignoraticio- es quizá el más claro ejemplo de
medida cautelar que evita una disposición fraudulenta a
favor de un tercero de buena fe. Una alternativa a la exigencia
de la entrega es la evidencia del interés a
través de signos
socialmente recognoscibles.

Se dice que las sociedades
germánicas introdujeron elementos de publicidad
alternativos a la posesión que impedían adquirir la
Gewere de la cosa a través de la entrega y que
autorizaba a hablar de una suerte de "Gewere
ideal"[574]. Se trataba de marcar
la cosa con el símbolo de la Sippe a la que
pertenecía, de tal manera que no era reputado "de buena
fe" el comprador que adquiriera una cosa gravada con el
símbolo de una Sippe diferente a la del enajenante.
En la misma línea se enmarcan los casos del cazador que
sigue el rastro de una presa herida. Ejemplos modernos de
elementos que contrarían la presunción de propiedad
de la posesión es el de un animal doméstico con
chip, el símbolo del copyright o la
inscripción del derecho sobre un bien registrado en un
registro de titularidades.

Precisamente el registro representa el último grado de
publicidad sobre la propiedad y derechos sobre cosas
individualizables y valiosas. La inscripción registral es
la manera menos costosa de evitar ex ante el conflicto que
se derivaría de la ocultación maliciosa de derechos
constituidos prior in tempore, pues se le exime al
adquirente de una cosa o derecho de la carga de aparecer frente a
la sociedad como
propietario o de arbitrar rudos mecanismos para que algún
oportunista no abuse de la apariencia y acabe frustrando su
derecho.

2.3. Hipótesis acerca del sentido del traslado
posesorio en el proceso de constitución de un derecho como
real bajo una interpretación romanista

Vimos que la necesidad de traditio en su sentido propio
encuentra importantes excepciones en el Derecho clásico.
No obstante, aun prescindiendo de las formas abreviadas y
ficticias de tradición y suponiendo que en verdad fuera
necesario en todo caso poner la cosa a disposición del
comprador para entender constituido el derecho de
propiedad, no resulta sencillo captar a primera vista la
función que desempeña tal traslado posesorio en un
sistema que tutela
incondicionalmente al verus dominus, incluso en contra de
las apariencias.
Es evidente el contraste si se compara con la lógica del
sistema germanista, donde el traslado posesorio cumple una clara
función cautelar -al impedir de hecho enajenaciones no
consentidas- o una función publicitaria -legitimadora,
dirían los registradores o alemanes (berechtigt)-
que brinda por sí misma al detentador la facultad de
disponer de una cosa que en justicia -de
acuerdo con el tracto de causas- corresponde a otro.

Formularemos, no obstante, tres hipótesis acerca del
papel que le corresponde a la translatio rei en el sistema
romano de constitución, modificación y
extinción de un derecho como real.

a) La función
publicitaria del traslado posesorio

Si bien ya ilustramos cómo la mancipatio
cumplía en sociedades todavía reducidas una
función publicitaria de las mutaciones
jurídico-reales que a través de ella operaban, no
podemos decir lo mismo respecto de la mera traditio de una
res nec mancipi[575]. La
opacidad de la entrega (no había rogatio de
testigos) excluía la posterior inter-rogatio de
terceros con vistas a reconstruir un tracto que enervara una
possessio civilis de un año adversa (que fundara
una actio reivindicatoria o publiciana). No cabe
buscar artificialmente una función publicitaria en la
traditio ex iusta causa.

b) El traslado posesorio como
presupuesto del uso y disfrute de la cosa

Teniendo el dominio como contenido el uso y disfrute, la
tenencia de la cosa deviene entonces un presupuesto indeclinable
para ejercitar las facultades que brinda el dominio,
máxime en una sociedad en la que el principal
aprovechamiento que se obtiene de las cosas es el de su uso y
disfrute. De hecho, ya vimos que el propietario desposeído
de la cosa no es un dominus, sino que es más bien
un nudo propietario; para los clásicos, el dominus de la
propiedad (domino
proprietatis[576]).

 No obstante, esta interpretación presupone una
distinción cualitativa demasiado rígida entre los
conceptos de propiedad y nuda propiedad que ni siquiera los
romanos llevaron a sus últimas
consecuencias[577]. El nudo
propietario es tan propietario como el que tiene la cosa en su
haber; el carácter de nudo no deja de ser un
adjetivo que contrapone al dominus con habere
respecto de aquél a quien le falta, mas no es éste
el rasgo que caracteriza al propietario, sino más bien el
derecho a un habere (ius possessionis) tendencialmente
perpetuo[578].

La función
procesal del traslado posesorio y su incidencia en la
definición de conceptos sustantivos

La función del traslado (trans-datio?) posesorio
como constitutiva del derecho de propiedad sólo puede
entenderse retrotrayéndonos a los primigenios procedimientos de
adquirir las cosas, incluso cuando no existía el concepto
mismo de derecho en cosa ajena y sólo cabían dos
opciones: ser propietario o ladrón. Siendo la
vindicatio el nucleo del primer procedimiento
transmisivo y consistiendo ésta básicamente en un
acto unilateral de apoderamiento –capere– (einseitiger
Eingriffakt) por parte del mancipio accipiens, no
extraña que el traslado de la cosa se exigiera, al menos
como formalidad anacrónica -algo a lo que eran muy dados
los romanos- incluso una vez generalizada la posibilidad de tener
las cosas en otros conceptos diferentes.

Hacia el final de la
república, privatizadas grandes extensiones de ager
publicus, la necesidad de la entrega se explica porque el
habere era el presupueso de la possessio y
ésta, a su vez, el presupuesto para el ejercicio del
interdicto, instrumento procesal privilegiado que en la
mayoría de los casos conduciría a una propiedad
de facto, no porque de acuerdo con un encadenamiento de
causas le corresponda el uso (usus) tendencialmente
perpetuo de la cosa, sino porque la carga de la prueba -que a
partir del procedimiento formulario incumbe siempre al demandante
(probatio diabolica)- resulta tan onerosa que el demandado
poseedor se perpetúa de hecho en la
possessio[579].

La necesidad económica de tener cosas de otros en
conceptos diferentes y la consiguiente introducción del
una tenencia alieno nomine trajeron consigo formas
impropias de traditio (ficta, brevi manu,
constituto possessorio) como subrogados de la traslatio
rei, que de esta manera queda en un segundo plano. Dado que
al accipiens sólo le interesa el habere en
tanto sea el presupuesto de la possessio y de las ventajas
que ello implica -posición procesal de
demandado[580], presupuesto de la
usucapio/a.publiciana– es lógico pensar que desde
el momento en que puede constituirse en possessor sin
tener la cosa en su haber la entrega física deviene
irrelevante.

4. Sistemas actuales de constitución,
modificación y extinción de la propiedad y
demás derechos potencialmente reales

En la mente de todo jurista se encuentra la trimembre
clasificación de "sistemas" por los que se constituye,
modifica y extingue un derecho como real: el alemán, el
francés y el
español[581].

4.1 El
sistema alemán

El sistema alemán se caracteriza por una
transmisión supuestamente abstracta de la propiedad a
través del mero acuerdo de las partes contratantes
(Einigung[582]) y la
entrega -para bienes muebles
(Übergabe[583])–
o la inscripción en el registro -para los bienes inmuebles
(Eintragung[584])-.

Frente a la disyuntiva que plantea el conflicto entre la
seguridad jurídica y del tráfico, el alemán
-parece que también el
griego[585]- se inclina por la
protección del tráfico a través de la
articulación de un sistema en que los potenciales
adquirentes tengan plenas garantías de que la cosa o el
derecho pertenece a quien aparece como propietario o titular y de
que no pesan sobre él más gravámenes que los
expresamente consignados. De esta manera se alcanza respecto de
lo registrado -lo inmueble (Grundstück)- el
desideratum de la absoluta concordancia entre "realidad" y
registro. La posibilidad de que derechos reales sobrevivan
extrarregistralmente queda excluida desde el momento en que la
publicidad se erige en un importante presupuesto del
carácter real de un
derecho[586]. La inscripción
registral es entonces constitutiva -del carácter real del
derecho- porque dota de publicidad -fundamento económico
de la oponibilidad erga
omnes[587]– al derecho
negociado.

En cuanto a lo no registrado, la propiedad se consolida en el
adquirente -si nos ceñimos a la literalidad de los
parágrafos– a
partir de la entrega -§ 929 BGB-, salvo que ya tuviera la
cosa en su haber[588], se convenga
una relación de mediación
posesoria[589] o -caso de que la
posesión corresponda a un tercero- se le ceda la
acción
reivindicatoria[590].

No obstante, de acuerdo con la función que el
desplazamiento posesorio desempeña en los sistemas que
tutelan la seguridad del tráfico, sólo la entrega
en sentido estricto daría lugar a la atribución de
la propiedad si por tal se entiende la única
posición jurídica que faculta para una tenencia
tendencialmente perpetua, pues ninguna de las tres modalidades
ficticias mencionadas evita la disposición fraudulenta a
favor de un tercero de buena fe, que, salvo burda negligencia
-grobe Fahrlässigkeit– vendrá generalmente
protegido (§§ 932 y ss.
BGB)[591]. Sólo tras la
entrega material se evita el juego de la
tutela del tercero, consolidándose así la
posición jurídica del adquirente. Además, la
apariencia de propiedad legitima para disponer, una importante
facultad del dominio. De acuerdo con una lectura
sistemática del BGB, quizá la más
importante.

4.2. El sistema francés

El Code Napoleón -o el proyecto de
Código Civil de 1851-, buscando la agilidad en la
transmisión de la propiedad, prescinde de la
traditio -o, si se quiere, del modo– y se conforma
con el mero acuerdo causal de las
partes[592].

Sin embargo, basta examinar un supuesto de doble venta
-paradigma de la doble disposición de un mismo derecho-
para percatarse de que la "transmisión" de la propiedad no
opera de manera tan automática: si "A" vende una cosa a
"B" y a "C", de acuerdo con los postulados del sistema
francés la propiedad sería de "B", pues "A"
habría dejado de serlo por el mero consentimiento y nada
podría haber transmitido a "C"
[593].

Sin embargo, es notorio que el Derecho francés no
resuelve en este sentido el problema de
estelionato[594], ya que -al igual
que el Derecho Romano en tanto la mancipatio
cumplió una función publicitaria- el primer
accipiens sólo quedaría protegido en el
supuesto de que hubiera exteriorizado de alguna manera el negocio
para que la mutación jurídica opere erga
omnes. Si en Roma tal función publicitaria que
legitima a posteriori la oposición a un tercero de
un derecho adquirido prior in tempore se obtiene a
través de la mancipatio, en Francia,
Italia o Portugal
-entre otros- el presupuesto publicitario que legitima a la
postre la oposición de un derecho adquirido prior in
tempore se cumple con el depósito del contrato de
compraventa -o del negocio jurídico de que se trate- en la
correspondiente conservaduría de documentos, como en la
posclásica gesta municipalia. Si en Roma el
prospectivo comprador de una res mancipi en una sociedad
reducida se aseguraría de la corrección del tracto
preguntando a los testigos que intervinieron en las sucesivas
mancipaciones de la cosa -o a los magistrados en caso de in
iure cessio-, en Francia o Italia el rastreo se le
simplifica, porque tal sucesión de causas o títulos
se encuentran depositadas en un registro de documentos. El
sistema no es sustancialmente diferente: a quien no haya
depositado el suyo, imputet sibi su negligencia.

No acaban aquí las semejanzas entre el sistema
francés y el Romano; en ambos el documento es necesario
para la oponibilidad del derecho a terceros
[595], mas la confianza en la
corrección del tracto no hace necesariamente propietario a
quien confía porque no se practica la calificación
del título ni se garantiza su
validez[596]. Por tanto, es dable
que a pesar de haberse respetado el tracto sucesivo el primer
enajenante de que se tiene constancia hubiera hurtado la cosa o
puede que alguno de los títulos de la cadena causal sea
nulo, lo cual supondrá la nulidad en cascada (ex
tunc) de los títulos sucesivos.

Como conclusión, el sistema francés -a
diferencia del alemán y siguiendo los pasos del Derecho
Romano- sacrifica la seguridad del tráfico en aras de la
seguridad jurídica.

4.3. El sistema español

Resulta incontrovertido que el fundamento legal del dogma del
"título y del modo" se encuentra en los arts. 609 y 1095
CC o -para inmuebles no registrados- el art. 1473 CC. Mientras el
primero alude al hecho de que la propiedad se transmite "por
consecuencia de ciertos contratos mediante la
tradición[597]", del segundo
se infiere implícitamente que el acreedor "no
adquirirá derecho real" -el Código no dice
cuándo un derecho es real- hasta que la cosa haya sido
entregada[598]. El tercero atribuye
el derecho de propiedad, de entre dos causahabientes, al primero
a quien la cosa le hubiera sido
entregada[599].

La traditio no es un contrato, pues a pesar de que
reúna los tres elementos del art. 1261 CC -consentimiento,
objeto y causa[600]- no representa
una vía para alcanzar una finalidad económica, sino
que -más bien al contrario- es el acto a través del
cual se cumple con un negocio jurídico anterior que se
concreta en un dare -en el sentido atributivo de la
propiedad que normalmente se le
atribuye[601]-. Ahora bien, el
hecho de que sea un acto jurídico no significa que sea
plenamente objetivo, pues
incorpora elementos subjetivos para ser
efectivo[602]: la cosa se tiene que
entregar en el convencimiento de que se está cumpliendo
con una iusta causa dominii -p.ej. pro emere-. La
justa causa, como señala el art. 1953 CC -y a diferencia
del sistema transmisivo romano- ha de estar fundada en un negocio
jurídico
válido[603].

Sin embargo, la convicción acerca de la vigencia del
dogma del título y del modo no se basa sólo -ni
siquiera principalmente- en la vigencia de los preceptos legales
que parecen sustentarla, sino en la firme y común
convicción de su inherencia a nuestra tradición
jurídica, inspirada profundamente en el Derecho romano y
recibida a consecuencia de su renacimiento como
ius commune.

Es en las universidades "europeas" medievales que reciben y
glosan los textos romanos donde se desarrolla el dogma del
titulus et modus. La labor de los glosadores no es
original, sino que se limita a explicar los textos romanos de
acuerdo con una interpretación sistemática con
vistas a clasificar la extensa casuística heredada de la
revisión justinianea del clasicismo. Dada la reverencia
hacia los textos que interpretaban -temor reverencial igualmente
heredado de la mentalidad romana- y el método
exegético propio de sus condicionamientos
teológicos, es lógico que en ningún momento
se desprendieran de la principal formalidad que los romanos
exigían en los contratos traslativos del dominio
(constituir al adquirente en possessor) pesar de que
hubieran cesado ya las razones sustanciales en las que se
fundó aquella exigencia (la asunción del documento
desplazó la tutela interdictal del
possessor).

4.1.1. Explicación del dogma del
titulus et modus bajo una consideración romanista
del proceso de adquisición, modificación y
extinción de un derecho como real

Si bien inicialmente la mancipatio
desempeñó una importante función
publicitaria -aunque no fuera conscientemente buscada-, la
ampliación de las fronteras del imperio, el consiguiente
desarrollo del tráfico y la correspondiente
extensión de la ciudadanía hicieron que fuera cediendo
terreno ante la evidencia de su excesiva rigidez a favor de la
traditio ex iusta causa, que le fue tomando el relevo.
Sólo la toma de razón en el censo, la
insinuatio, el testimonio de testigos o los documento
protocolizados en registros centralizados quedarían como
residuos puntuales de la constancia de negocios transmisivos de
derechos, si bien la publicidad otorgada por las referidas
formalidades nunca fue parangonable a la que
desempeñó la mancipatio en las sociedades
primitivas.

La mancipatio se documentaba ya en la época
clásica, mas sólo a efectos probatorios o a fin de
acreditar aspectos secundarios del contrato. No era nula la
mancipatio no documentada y resultaba inhábil el
documento por sí solo para engendrar obligaciones entre
las partes contratantes. Esta tendencia se fue invirtiendo
paulatinamente en el Derecho posclásico por la influencia
del sistema transmisivo que Constantino instauró para la
donación en particular y por la general influencia (en
oriente) del Derecho griego[604].
No obstante, es perfectamente acreditable que ya en tiempos de
Diocleciano la escritura ha adquirido un papel probatorio
preponderante[605]. Con Justiniano
la escrituración de los negocios jurídicos
está plenamente
generalizada[606].

Nos corresponde estudiar ahora cómo cristaliza esta
tendencia en las fórmulas estandarizadas de los notarios,
para lo cual tomaremos como muestra
representativa una escritura de compraventa del libro
–Aurora– de un notario boloñés:

"… Por lo que se refiere al contenido del derecho de
propiedad: "para HABER, TENER, POSEER Y HACER a
perpetuidad lo que a éste y a sus herederos les
pugliese en lo sucesivo…" [A continuación la
cláusula de constituto possessorio, en
sustitución de la entrega física] "Y el mismo
vendedor se constituyó en poseedor en nombre del propio
comprador de la citada cosa  hasta que hubiere recibido la
posesión corporal de la misma, y dióle licencia
omnímoda para
aprehenderla por su autoridad y
retenerla en lo sucesivo …"

Su discípulo UNZOLA, explica la escritura de
compraventa en los siguientes términos:

"La cosa no pasa ordinariamente al dominio del comprador por
el pacto de la venta; por ello, aunque uno haya comprado alguna
cosa, no la hace suya antes de la traditio; solamente se le debe;
pero consumada la traditio, el dominio pasa al comprador,
si quien la entrega era dueño de la cosa, y si se ha
pagado su precio[607].Luego es
preciso que la escritura exprese que se hizo la tradición
corporal de la cosa o algo que sea equivalente a la entrega; por
ejemplo, que el vendedor diga: "Me constituyo en poseedor de esta
cosa en nombre del comprador". De esta manera, mediante la
escritura, puede probarse que si le tradió la cosa al
comprador, ésta ha pasado a su
poder"[608].

Creemos que se sigue manteniendo incólume el requisito
de llevar a cabo la traditio por pura inercia; si en Roma
dejó de ser necesario el traslado posesorio porque era
dable constituirse en possessor sin el corpus a
través de formas abreviadas o fingidas de tradición
que garantizan igualmente la defensa procesal del
possessor a personas que no tenían su cosa en su
haber, si la pujanza del documento como un modo alternativo de
demostrar la sucesión de títulos resta protagonismo
a la entrega, que artificialmente se entiende inherente al
otorgamiento de la escritura "pública", ¿qué
garantía adicional ofrece al comprador la translatio
rei cuando el habere no otorga per se una
posición procesal privilegiada y si, además, pueden
tenerse las cosas en virtud de multitud de conceptos diferentes-?
Si siempre fue ajeno al pensamiento romano la adquisición
non a domino en virtud de la confianza en la
apariencia[609], ¿en
qué le perjudica al nudo propietario no aparentarlo en
tanto pueda demostrar documentalmente el encadenamiento de causas
que fundamentan jurídicamente su dominio?.

Traigamos a colación las funciones que
atribuimos al desplazamiento posesorio en el Derecho romano
clásico -íntimamente conectadas- y veamos
qué incidencia tiene en el proceso constitutivo de un
derecho como real la práctica de dejar constancia
documental.

i) Si se entiende que el traslado posesorio -en el marco de la
mancipatio- escenificaba frente a terceros la
transmisión de una res mancipi y -como efecto
colateral- preconstituía a favor de potenciales
adquirentes la prueba del tracto sucesivo, qué duda cabe
de que la constancia documental del negocio jurídico
resulta  más efectiva a tales efectos probatorios -en
sociedades abiertas-. A efectos de probar el negocio a un
tercero-potencial adquierente, la mancipatio es un medio
probatorio más pobre que el documento guardado por el
accipiens o un notario. Por lo tanto, si la
transmisión se documenta, huelga la
entrega de la cosa, al menos bajo la interpretación de que
la entrega de la cosa se exigía por razones
probatorias.

ii) Si por el contrario -como creemos que es más
correcto- entendemos que con la entrega no se busca tanto la
publicidad de las mutaciones jurídicas sino que se exige
porque la tenencia de la cosa le brinda al tenedor los
privilegios procesales de la possessio, la adopción
del documento sustituye igualmente a la traditio. En tanto
el adquirente hubiera tomado la cautela de documentar su
adquisición y exigir los documentos que acrediten las
adquisiciones de sus auctores -al menos los necesarios
para cubrir el plazo necesario para resguardarse en la
usucapio– estaría en condiciones de enervar
ulteriores pretensiones reivindicatorias por parte de terceros
-segundos compradores, arrendatarios, etc.-, y minimizar en la
medida de lo posible vindicaciones de compradores anteriores.

En conclusión, una vez entendida la función que
cumple la documentación de los contratos (publicadora
advs. cautelar) se percibe enseguida que tanto la
cláusula de constituto possessorio como cualquier
exigencia de tradición -ya sea real, ficticia o abreviada-
resulta superflua, pues la función que antes
cumplía la possessio ahora la cumple el documento
con creces. Siendo propietario aquél que puede recuperar
la tenencia tendencialmente perpetua basándose en una
sucesión de causas que conectan su
causa/titulus tenendi/habendi con la
adquisición "originaria" -o quien puede enervar una
vindicatio adversa con el mismo fundamento-, la tenencia
de la cosa deviene irrelevante frente a quien tiene las
escrituras[610].

Si en el Derecho clásico la entrega fingida
cumplía todavía la función de otorgar una
possessio que sólo en la mente de algunos
jurisconsultos puede encontrarse -siempre por dar pie al
ejercicio del interdicto-, en el Derecho justinianeo la defensa
interdictal está ya en desuso y por ende, su presupuesto
-la possessio–
también[611]. La
generalización de la cognitio extra ordinem y del
notariado harían de la entrega -bajo esta perspectiva
romanista- un acto anacrónico.

4.1.2.
Explicación del dogma del titulus et modus bajo una
consideración "germanista" del proceso de
adquisición, modificación y extinción de un
derecho como real

De acuerdo con el paradigma germanista, la entrega asume un
papel más significativo: bajo el presupuesto de que un
tercero adquiere un habere jurídicamente inatacable
por el título y la tenencia de buena fe (desconocimiento
excusable de la negociación prior in tempore de un
derecho con un contenido contradictorio) el traslado posesorio
cumple para el adquirente una función cautelar: la de
evitar que su contraparte se aproveche fraudulentemente la
tenencia de la cosa y de la apariencia que le procura para volver
a disponer de la cosa o de un derecho sobre la misma a favor de
un tercero. Sólo con la tenencia adquiere el derecho del
causahabiente -hasta entonces mera "expectativa" (ius ad
rem o Antwartschaftsrecht)- la solidez propia de un
derecho real, pues antes de la entrega no era esgrimible contra
el tercero de buena fe que trajeran causa de su mismo
auctor.