La reserva del dominio. La visión de España-Alemania (página 7)

No obstante, a pesar de que la entrega es la forma más
rudimentaria de evitar la disposición fraudulenta, el
desarrollo socioeconómico
y la técnica han dado lugar a mecanismos alternativos de
hacer constar el derecho sobre la cosa. Así, si bien es
cierto que la entrega material de la cosa frente a testigos
cualificados -los seis de la mancipatio o el magistrado-
fue la primera forma de dejar constancia de las trasmisiones de
las cosas más valiosas, a medida que se desarrolla el
comercio surgen formas
alternativas de dejar constancia frente a terceros de los
negocios por que se
constituyen derechos –contratos literales, censo,
insinuatio, documento notarial centralizado, reuniones de
vecinos en anteiglesias, inscripción registral-. Si la
publicidad que procuran estos
medios se tiene como indicio
suficiente para enervar la buena fe de un tercero adquirente, el
que lo adquirió respetando la solemnidad podrá
prescindir de la medida cautelar que la entrega
representa.

4.4. Conclusión del estudio comparado de los
tres sistemas transmisivos

Una vez expuestos los principales rasgos de los sistemas
alemán, francés y español de transmisión
de la propiedad corresponde formular
una conclusión.

Comencemos estableciendo un único concepto de propiedad para los
tres sistemas, pues sospechamos que esta clasificación
trimembre responde más a una divergencia de concepciones
acerca de lo que la propiedad significa que al hecho de que
existan tres formas diferentes de procurarla: La propiedad es el
derecho a haber otener la cosa con carácter tendencialmente
perpetuo[612], rasgo que conecta
con su carácter real, pues lo no oponible erga omnes
no se tiene con carácter tendencialmente perpetuo.

Bajo la consideración de que es necesario un acto
publicador del derecho para constituirlo como "real" los tres
sistemas transmisivos se asemejan: quien no presenta su
título en el registro (alemán o
español) o lo deposita en la conservaduría francesa,
italiana o portuguesa dispone de un título
jurídicamente válido pero inoponible a quien hubiera
adquirido el mismo u otro derecho incompatible de quien en el
registro o en la conservaduría aparece como el último
eslabón de la cadena que constituye el tracto sucesivo. Tal
derecho inoponible no es real.

La diferencia radica en que el sistema italiano, francés o
portugués no responden al principio de fe pública, esto
es, no garantizan al último adquirente del titular registral
la corrección del tracto ni, por tanto, el hecho de devenir
propietario si adquiere a título oneroso e inscribe, ni
indemniza a tal tercero en caso de que aparezca un verus
dominus que demuestre que todos los títulos -o varios-
depositados son nulos.

Tampoco puede decirse que quien aparece en el registro como
último adquirente sea el propietario, pues ello sólo
será cierto -al igual que en el Derecho romano– si todos los
auctores eran propietarios –nemo dat quod non
habet-, y puesto que tal extremo es imposible de saber a
priori -se presume con carácter iuris tantum-
siempre queda abierta la posibilidad de una vindicatio
adversa. Como conclusión cabe decir que ni en Roma hubo ni en Francia hay registro de
propietarios[613].

6. La
inscripción registral como modo

Habiendo estudiado la función que cumple la
entrega de la cosa bajo una interpretación romanista
en sus diferentes estadios socioeconómicos y bajo una
germanista, corresponde examinar la función que actualmente
desempeña el Registro en el proceso de constitución,
modificación y extinción de un derecho como real y, en
su caso, en qué sentido la inscripción sustituye a la
entrega a estos efectos, algo que sigue siendo objeto de
polémica.

Que esta cuestión central no se halle definitivamente
resuelta se debe, como suele acontecer, a la indefinición de
los términos en que se plantea: ¿sustituye la
inscripción a la tradición como modo para
la adquisición de un derecho real? De este enunciado
sólo reinaría unanimidad en cuanto a qué es una
inscripción registral, pues ni el concepto de
"tradición", ni el de "modo" (modus adquirendi), ni
siquiera el de "derecho real" gozan del mismo grado de
precisión, de ahí que nos hayamos ocupado en las
páginas que anteceden de precisar en la medida de lo posible
la originaria función que desempeñaban en Roma y las
razones que los han hecho evolucionar -o, en su caso,
deberían haberlo hecho-[614].
Sólo desde esta perspectiva teleológica podrán
descartarse los conceptos anacrónicos para así
quedarnos con los que presten algún servicio en las coordenadas
socioeconómicas actuales. La conclusión que
alcanzaremos será, evidentemente, la de que la
inscripción sustituye a la traditio respecto de lo
registrado, quedando vigente respecto de lo no registrado -tal y
como reza la exposición de motivos de la
LH de 1947- "el Derecho antiguo": artículos 464, 1473 CC
como los más representativos.

Sin perjuicio de que hayamos tenido ocasión de esbozar el
concepto y los rasgos de un derecho real, los sintetizaremos en
la medida más precisa posible para minimizar la
ambigüedad del discurso. Derecho real
-limitado-[615]: facultad de
hacer valer jurídicamente un interés económico
frente a todo titular de un derecho incompatible (erga
omnes)[616].

A pesar de que actualmente la publicidad sea el fundamento de
la oponibilidad erga omnes, ni siempre ha sido así ni
ha de serlo necesariamente[617],
por lo que la definición anteriormente propuesta -que no
alude a la publicidad como condición de la oponibilidad- es
más genérica y resulta válida para las dos
tradiciones, tanto la que vela por la seguridad jurídica como la
que tutela la seguridad del
tráfico. Bajo la consideración de que sólo el
derecho negociado prior in tempore conocido o debido
conocer ha de ser potior in iure, un derecho real se
define como la facultad públicamente conocible de hacer
valer jurídicamente un interés económico frente a
todo titular de un derecho incompatble (erga omnes).

Siendo la publicidad el presupuesto de la oponibilidad y
un derecho real aquél interés económico oponible
erga omnes, se obtiene como corolario que sólo los
derechos previstos en leyes[618],
los consignados en un asiento registral o los que se deduzcan de
un mecanismo de publicidad que la ley reconozca como válido
son derechos reales
puros[619], en contraposición
a aquéllos "de crédito" que además
de ser esgrimibles frente a la contraparte lo sean también
frente al que eventualmente los conociera y debiera respetarlos
ex art. 1902 CC[620], o -la
otra cara de la moneda- los derechos secularmente tenidos por
"reales" que sólo pueden hacerse valer inter partes
porque les falta el elemento de la publicidad, como un derecho de
opción -art. 14 RH- o de vuelo o superficie -art. 16 RH- no
inscritos[621].

Convencidos, por tanto, del papel central que en nuestra
"sociedad de la información" corresponde a
la inscripción registral en el proceso de constitución
de un derecho como real, no podemos suscribir las tesis que consideran la
inscripción como "cuestión de forma, externa de suyo y
ajena a todo el proceso transmisivo…" que "ni da al derecho
ya publicado, ni priva al de por publicar, de una oponibilidad
erga omnes de la que, como derecho real, goza por sí
mismo". Desde esta consideración se afirma que el derecho
real que nace en virtud del título y del modo -como
traditio real, abreviada o fingida- es per se
oponible erga omnes sin exigirse ningún requisito
adicional, y "es sólo [mi cursiva] frente al tercero
de buena fe, frente al tercero desconocedor sin negligencia de la
realidad, frente a quien la publicidad se erige en condición
o presupuesto de oponibilidad del derecho ya existente y de suyo
oponible."[622]

No obstante, es claro que la inoponibilidad del derecho no
publicado no es excepcional; el 99% de las personas -por no decir
que todos- estarían de buena fe a efectos de los
artículos 34 LH, 464 CC ó 1473 CC respecto de un
derecho "real" no aparente y no inscrito. Decir, p.ej., que un
derecho de hipoteca es per se oponible a todos menos a los
que -¿excepcionalmente?- no lo conozcan sin negligencia
(terceros hipotecarios), es decir, todos menos el deudor y, en su
caso, el hipotecante, es invertir los términos, pues la
excepción de inoponibilidad, lejos de confirmar la regla, la
contradice con tal rotundidad que más bien se erige en regla
ella misma: un derecho no inscrito sólo es oponible a los
que lo conozcan y, por tanto, no es un derecho real -o
auténtico-, sino de crédito.

A continuación se exponen las dos interpretaciones
antitéticas acerca de cuándo se tiene por constituido
un derecho como real.

a)     Interpretación
tradicional: Se entiende que el derecho sobre un bien
registrado adquiere la cualidad de "real" por la concurrencia del
título y del modo[623],
con la única salvedad de que su titular puede perderlo por
obra del "milagro" de la protección registral (art. 34 LH)
del tercero que adquiere a título oneroso e inscribe con
posterioridad ese mismo derecho o uno contradictorio. Por
coherencia con sus planteamientos, tal adquisición se reputa
a non domino.

b)    Interpretación
renovada[624]: Asumida
en el seno de la ONU[625] e
indiscutida en el corto plazo, integra los efectos de la fe
pública registral en el proceso de constitución,
modificación y extinción de un derecho como real sobre
bienes y derechos registrados
y considera que un derecho sólo es oponible erga
omnes -real- cuando el titular lo ha dado a conocer en
cualquiera de los modos admitidos por la ley,
paradigmáticamente a través de su inscripción en
un registro de titularidades.

Dado que los puntos flacos que señalaremos a la primera
interpretación son a la par los fuertes de la segunda, nos
abstendremos de repetir como virtud de una lo que es defecto de
la otra.

Observaciones en contra de la concepción a)

i) Margina completamente el papel que desempeña el
Registro en la acreditación de la propiedad y demás
derechos. Se queda anclada en la formalidad medieval del
título y del modo -ya obsoleta cuando se formuló- y
concibe la protección registral del tercero hipotecario como
algo excepcional, patológico, milagroso y en todo caso ajeno
al procedimiento por el que se
constituye, modifica o extingue un derecho real.

ii) Desde que se admite la posibilidad de que el titular del
derecho ya real -p.ej, comprador de titular registral que no
inscribe- se vea privado de él por la protección del
tercer hipotecario incurre en la contradicción de afirmar
como titular de un derecho oponible erga omnes a alguien
no puede oponer su derecho frente al tercero paradigmático:
el tercero hipotecario[626].

Observaciones a favor de la concepción b)

Aporta una explicación más sencilla -por tanto,
preferible- de la mutación jurídico-real porque enlaza
con la razón última de la oponibilidad erga
omnes bajo una explicación "germanista" del proceso por
el que se constituye, modifica o extingue un derecho como real:
la publicación del derecho en el Registro permite hacer
valer el derecho frente a todos a la vez que evita de raíz
que disposiciones fraudulentas se amparen en la buena fe de
terceros[627].

Como conclusión, la inscripción es siempre
constitutiva de un derecho como real en cuanto a los derechos no
aparentes, esto es, aquéllos cuyo contenido no es
perceptible por los sentidos por no encontrarse
entre sus facultades la de tener la cosa y cuya válida
contratación sólo se manifiesta a partir de las
certificaciones registrales. ¿Puede mantenerse la misma
afirmación para los derechos aparentes, en los que el
titular de la carga se evidencia en el mundo de los hechos y
proyecta una publicidad incompatible con la consignada en el
registro?

Tratándose de un derecho aparente (p.ej., un derecho de
usufructo sobre un fundo), la interpretación tradicional
resulta más defendible. En este caso el potencial adquirente
del fundo no puede tener la certeza de que el tenedor de la finca
que proyecta adquirir sea un usufructuario, sino que, a lo sumo,
tal indicio le puede hacer sospechar de que el titular registral
le esté vendiendo un fundo gravado sin hacérselo saber.
¿Basta esa sospecha para exigirle que desconfíe de la
inscripción registral e inicie pesquisas extrarregistrales
para cerciorarse de la eventual existencia del derecho?

Esta cuestión, que no es sino reflejo de la pugna entre
la función publicadora del registro y la de la tenencia,
admite sólo dos respuestas contrarias:

a) Dar preferencia a la publicidad registral, proteger
incondicionalmente al que adquirió el fundo libre de cargas,
tal y como aparecía en el registro y absolverle, por tanto,
de investigar si el detentador tiene título y cuál sea
éste.

b) Oponerle al tercero el usufructo en base a que debió
haberlo conocido desplegando una mayor diligencia.

Sólo de optar por esta segunda podría quizás
afirmarse -de acuerdo con la interpretación tradicional- que
hay ciertos derechos (los aparentes) que, adquiridos en virtud de
título y consumados por la entrega
física[628], pueden en casos
ciertos casos no necesitar de la inscripción registral para
ser oponibles erga omnes. No obstante, incluso rebajando
los efectos de la fe pública registal sería
todavía necesario que el titular del derecho que pugna con
la inscripción exteriorice de alguna manera las facultades
que el derecho le confiere, pues sólo así se le
evidenciará al tercero hipotecario la contradicción
entre lo consignado en la certificación y el indicio de una
titularidad aparentemente contradictoria. La esperanza del
titular de un derecho aparente no inscrito sería la de que
un juez considere que el tercero hipotecario estaba de mala fe a
efectos del art. 34 LH por el indicio que contradecía la
inscripción.

A comparar los beneficios y costes que derivan de la
valoracion judicial de la diligencia del tercero hipotecario
dedicaremos el siguiente apartado.

6.1. Análisis de los efectos
económicos asociados al rigor de la publicidad registral

A fin de resolver la antinomia entre la publicidad que mana de
la inscripción registral y el indicio representado por la
inmediación posesoria haremos una comparación de los
costes y beneficios que a nuestro juicio arroja cada una de las
alternativas. En primer lugar se analizará la oportunidad de
extender la protección registral incluso al tercero de mala
fe (caso a) y después se estudiará la conveniencia de
conferir la protección registral a quien sospecha por
indicios extrarregistrales que el titular registral ha celebrado
algún negocio dispositivo que no consta en el registro (caso
b).

Caso a): Protección incondicional del tercero que
adquiere un derecho consignado en el registro, incluso del
tercero de mala fe (certeza de que se conculca un derecho ajeno
no inscrito).

El brindar total protección a quien adquiere
basándose en la certificación deja huecos al
oportunismo y permite el abuso de la inscripción registral.
El extremo vendría representado por quien está de mala
fe a efectos del art. 34 LH y adquiere una cosa o derecho que en
el registro aparece como libre de cargas constándole
fehacientemente que está gravada por un derecho que no ha
accedido al registro. Tal adquirente puede aducir en su favor la
fe pública registral (art. 38 LH) y la inoponibilidad de lo
no inscrito (art. 32 LH), alegación enervable si el titular
in fieri demuestra la mala fe del adquirente, una
cuestión de difícil prueba.

Desde un punto de vista de política económico-jurídica
podría pensarse en crear un incentivo para inscribir los
títulos mediante la extensión de la protección
incluso al tercero de mala fe. De esta manera, tutelando el abuso
que el tercero pueda hacer de la discordancia entre el registro y
la "realidad", se forzaría a quien quiere oponer un derecho
a inscribirlo en todo caso y se acabaría de un plumazo con
el problema del oportunismo y de la mala
fe[629].

 Mas esta solución, que ahorra los costes de lidiar
constantemente con el problema de si el tercero conocía o no
en un caso concreto un derecho no
inscrito, plantea más problemas de los que resuelve
y es desaconsejable por las siguientes
razones[630]:

i) La experiencia nos recuerda que las veces en las que se ha
obligado por imperativo legal a inscribir la propiedad y
demás derechos sobre bienes y derechos registrados el
incumplimiento generalizado de tales prescripciones ha hecho que
el sistema se derrumbe estrepitosamente por forzar
artificialmente la imposición de la inscripción en un
contexto social en que los operadores económicos no estaban
familiarizados con la importante función económica que
desempeña el registro[631].
Esta es precisamente la razón por la que fracasó el
sistema registral egipcio una vez asumido por los romanos o
también la razón de que ni la ley hipotecaria de 1861
exigiera ni la vigente reforma de 1947 exija la inscripción
constitutiva a pesar de dedicarle todos los elogios en la
exposición de motivos y considerarla como el
desideratum[632].

ii) Desde una consideración netamente jurídica, la
protección deliberada del tercero de mala fe resulta
inaceptable por ser contraria al pricipio de buena fe (art. 7.1
CC) que, en buena lógica, preside la
interpretación de los contratos (art. 1258 CC) y se erige de
esta manera en fuente indirecta del Derecho, función que con
carácter general le atribuye en art. 1.4 CC.

iii) Sin embargo, el más decisivo de los argumentos es de
naturaleza económica y se
alinea con los argumentos jurídicos: no es necesaria la
imposición de la tosca obligación de inscribir los
títulos en el registro de la propiedad, pues el coste en que
el titular de un derecho no publicado habría de incurrir
para poder oponérselo a todos
en el marco de un sistema que tutela el tráfico sería
tan elevado que resulta infinitamente menos costosa la
inscripción registal (piénsese en lo oneroso de la
carga de probar la mala fe del  tercero –conocimiento fehaciente del
derecho- o -como medida preventiva- los costes de dar una
publicidad alternativa a la del registro). De esta manera se
incentiva de forma más sutil al adquirente de derechos
inscritos a continuar inscribiéndolos.

Por tanto, la respuesta a la pregunta de si se debe proteger
al tercero que conoce la negociación de un derecho
prior in tempore contradictorio y aun así abusa de la
inscripción registral ha de ser negativa, aunque el hecho de
que la prueba de la mala fe le corresponda al que no
inscribió el derecho relativice bastante los efectos
prácticos de la censura del tercero de mala fe.

Caso b) Protección del tercero que dispone de un
indicio -normalmente la tenencia de persona diferente del titular
registral- que parece contradecir lo publicado por el
Registro.

No es el caso de la manifiesta mala fe del tercero el que
más nos interesa estudiar, pues no hay duda de que la
legislación hipotecaria -guiada por los mismos principios del Código Civil (arts. 464,
1473 CC)- proscribe de manera inconcusa que al tercero le pueda
aprovechar su mala fe (art. 34 LH). Los supuestos que ahora nos
interesan son aquéllos en los que el tercero no está de
mala fe en sentido estricto, esto es, no conoce a ciencia cierta la
negociación prior in tempore de un derecho no
publicado, pero dispone de indicios fundados para sospechar que
así sea. ¿Se está de buena fe a los efectos del
artículo 34 LH en tales circunstancias?. Si bien no se puede
decirse en este caso que esté de mala fe o actúe con
dolo, sí parece al menos que lo haga con "dolo
eventual"[633].

Se impone, de nuevo, la necesidad de realizar una
comparación de los costes y beneficios que arrojan cada una
de las dos opciónes: ba) protección incondicional del
tercero que confía en la inscripción -salvo prueba
fehaciente de su mala fe-; bb) valoración judicial del
estado intencional.

Parecería que si se opta por proteger la adquisición
del tercero que duda fundadamente de la exactitud del Registro se
tutelaría casi el mismo abuso de la inscripción
registral al que nos referíamos en el caso a), pues mientras
allí el adquirente tenía la certeza de que lesionaba un
derecho, aquí se encontraría ante una probabilidad más o menos
cercana a la certeza. De entre los múltiples grados de dolo
-o de buena fe- del espectro intencional aquí podría
encontrarse perfectamente quien está más del lado del
dolo.

No obstante, un análisis apriorístico de las
ventajas y de los inconvenientes -de los beneficios y de los
costes- que derivan de proteger al adquirente en este caso bajo
la égida del artículo 34 LH recomienda la opción
de tutelar al tercer hipotecario a pesar de su
picardía[634]. Picardía
que -podríamos decir- se compensa con la desidia o abandono
del propietario o titular in fieri, que no inscribe, hasta
el punto de preferir a un tercero pícaro frente a un titular
in fieri desidioso o
abandonado[635]. Exponemos las
razones.

6.1.1. Ventajas de proteger a quien confía en
Registro

i) Al garantizar al tercer hipotecario la adquisición del
derecho tal y como aparece en el registro se le evitan los costes
de transacción consistentes en investigar la presunta
discordancia[636].

ii) Evita los ingentes costes de transacción derivados de
litigar en los tribunales acerca de la cuestión de si
el tercero estaba o no de mala fe a efectos del art. 34 LH. Al
ser esta una cuestión de grado, es difícil sentar una
jurisprudencia que defina el
grado tolerable de imprudencia para todos los casos concebibles,
por lo que sólo cabrá el recurso a los tribunales en
los supuestos en los que el propietario o tiular in fieri
alegue el conocimiento fehaciente del derecho previamente
negociado por parte del tercero hipotecario
[637].

iii) Evita el coste derivado de la sobreprotección
en que incurrirían los adquirentes temerosos de que un juez
les declare de mala fe y les prive del
derecho[638]. Los autores
habituados al análisis económico se refieren muy
gráficamente a este coste como overcompliance (
"sobrecumplimiento"[639]-).

6.1.2.
Ventajas de la valoración judicial del estado intencional

i) La principal ventaja que se deriva de valorar en cada caso
si el tercero podría haberse comportado más
diligentemente o no es que -en el caso de que los tribunales no
yerren- se acaba con las conductas oportunistas de
los terceros que miran hacia otro lado cuando perciben alguna
discordancia entre la inscripción registral y un ius ad
rem o propiedad/titularidad in fieri contradictorio/a
con el derecho que van a adquirir y se aprovechan de que la
inscripción registral está de su parte.

Sin embargo, no parece que esto compense el coste en que
tendrían que incurrir los que dudan del criterio que un
tribunal tendría en su caso concreto, de los que,
sospechando la discordancia, se molestan en confirmarla más
allá de lo exigible, y sobre todo, del coste que supone dar
pie a todos estos pleitos cuando el registro se instaura
precisamente para minimizarlos.

ii) En segundo lugar, libera del coste de inscribir
el derecho, mas es ésta una ventaja muy pírrica que
crea más costes de los que ahorra, ya que o bien el titular
in fieri tendría que ocuparse de preconstituir una
prueba alternativa de la mala fe de los terceros (en un marco
germanista de protección de la apariencia) o a los terceros
habría de exigirles la reconstrucción del tracto y
el conocimiento de cargas
ocultas (en un marco romanista).

6.1.3. Conclusión

No cabe duda de que por medio de la publicidad del derecho
negociado se alcanza la conciliación entre la seguridad
jurídica y del
tráfico[640]. Sin embargo, tal
y como concluimos al desarrollar la opción a) y se desprende
del artículo 34 LH y de sus homólogos 464/1473 CC, el
límite de la protección de los terceros se encuentra en
la mala fe. Por mucho que la mayor simplicidad se alcance con la
protección del tercero que confía en el registro, tal
cobertura no puede extenderse a quien abusa del valor de la inscripción,
y no sólo porque desde una perspectiva jurídica la
buena fe sea un principio general del Derecho, sino también
porque desde el punto de vista económico resultaría
"ineficiente" transmitir a los operadores económicos el
mensaje de que resulta lícito enriquecerse a través del
oportunismo, pues es evidente que esto también acarrea un
coste, una externalidad negativa.

No obstante, corresponde la carga de la prueba a quien afirma
la mala fe del tercero, la cual resultará tan onerosa en la
mayoría de las ocasiones que todos los prospectivos
propietarios o titulares de derechos limitados se verán
inclinados a inscribir sus derechos, por ser éste el medio
más barato de consolidar erga omnes sus propiedades o
titularidades[641].

Análisis
abstracto de la oportunidad económica de optar por una
interpretación romanista o "germanista"

Si bien hoy la publicidad constituye el presupuesto necesario
para la adquisición, modificación y extinción de
un derecho como real, no ha sido así en todo tiempo y cultura jurídica. En
función del grado de diligencia que se le exija al titular o
al tercero -respectivamente- en la publicación o en la
verificación de la existencia del derecho podemos hablar de
sistemas romanistas, donde la publicación del derecho no es
condición necesaria para su oponibilidad, o "germanistas",
en los que (salvo en los casos de hurto) se protege en todo caso
al tercero que despliegue una diligencia normal en la
verificación de los derechos que adquiere. Estos dos
modelos representan idealmente
los dos extremos equidistantes a la hora de resolver el conflicto de intereses que se
plantea entre el titular y el tercero ante el estelionato o la
apropiación indebida, aunque los sistemas que en la
práctica se aplican no son puros, sino que estarán
más o menos inspirados en uno u otro y contemplarán
excepciones para matizar las consecuencias que resultarían
de la aplicación estricta de cada uno de los
modelos[642].

Habiendo expuesto a grandes rasgos las soluciones contrarias que
estas dos corrientes ofrecen ante el conflicto de intereses que
se plantea como consecuencia de la perfidia del defraudador, nos
corresponde ahora comparar los beneficios y costes que plantea
cada una de ellas.

Partamos de que lo deseable es que los terceros conozcan en
todo momento los derechos que gravan los bienes y derechos que se
proponen adquirir -y la cuantía en la que están
gravados- y así dispongan de todos los criterios para hacer
una correcta valoración económica, evitándose
así asimetrías informativas y el correpondiente coste
de sobreprotección[643]. El
sistema más eficiente será el que consiga eliminar
tales asimetrías al menor coste
posible[644]. Se trata en
última instancia de comparar el coste que le supone al
titular de la carga dar publicidad de su derecho -una publicidad
hoy accesible a cualquiera que esté dispuesto a desplegar un
mínimo esfuerzo- con el coste que representaría para el
tercero la verificación de la correcta transmisión del
derecho que adquiere entre todos los auctores de los que
trae causa con vistas a asegurarse de que no le van a reivindicar
la cosa o postergar respecto al ejercicio del contenido del
derecho. Dado que el sistema transmisivo es diferente, conviene
diferenciar entre bienes y derechos registrados y no
registrados.

7.1. Respecto de los bienes y derechos
registrados

¿Cuál de las partes en conflicto puede eliminar la
asimetría informativa a un menor coste respecto de derechos
registrados?

No cabe duda de que la existencia de un sistema registral de
derechos para determinados bienes fácilmente identificables
y valiosos simplifica sumamente al titular del derecho a oponer
la labor de publicarlo. Sería  antieconómico hacer
recaer sobre el adquirente del derecho o uno contradictorio la
carga de tener que examinar el tracto sucesivo del derecho que
adquiere en vez de exigírsele al titular que lo haga
público, lo cual le resultaría más
accesible[645]. 

7.2
Respecto de los bienes y derechos no registrados. El
artículo 464 CC

En cuanto a lo no registrado ¿es suficiente la confianza
del tercero en el indicio que la tenencia de la cosa representa o
sería exigible que desplegara una mayor diligencia para
cerciorarse de la coincidencia entre tenencia y titularidad?.
Nótese que cuanto más onerosa se haga la
comprobación del adquirente más se aligerarán los
deberes de diligencia del titular en la custodia de la cosa, al
que en última instancia le bastaría acreditar el tracto
sucesivo en base a sus títulos ocultos o la usucapión
para reivindicarla so pretexto de que, si el adquirente hubiera
reconstruido bien el tracto, habría descubierto que
éste se rompía en alguna instacia -en el hurto que
sufrió el propietario por quien la poseía alieno
nomine-. Dado que parece un despropósito exigir a un
adquirente de un bien no valioso reconstruir la cadena de causas
resulta aconsejable relevarle de toda prueba si confió en la
posesión[646] -apariencia de
propiedad- y preferirle frente a quien se desprendió de la
cosa sin suficientes garantías de volver a recobrarla -de
ahí el eficiente aforismo germánico: la mano guarda la
mano / vé a buscar la cosa allí donde hayas puesto la
confianza (Hand wahre Hand / Wo du deine Glauben
gelassen hast, da sollst du ihn suchen ) -. De lege
lata el art. 448 CC presume la buena fe del poseedor y le
releva de la obligación de exhibir la causa
tenendi[647].

Esta regla sólo se excepcionaría en los casos en los
que le hubieran hurtado o robado la cosa al verus dominus
-prueba que a él le compete- con la contraexcepción, a
su vez, de que el comprador no hubiera adquirido la cosa en un
mercado público o ésta
no hubiera sido depositada en un monte de piedad para obtener
crédito prendario, en cuyo caso sólo le sería
dable al verus dominus reivindicar la cosa satisfaciendo
al comprador el precio que dio por ella o
pagando al monte de piedad el monto que garantiza la prenda, pues
poco crédito iban a tener entonces los mercados públicos si las
cosas allí adquiridas fueran reivindicables sin devolver al
comprador el precio que pagó por ellas y poco incentivo
tendrían los montes de piedad en desarrollar su "lucha
contra la exclusión
financiera"[648] si el verus
dominus pudiera retirar de allí la cosa -hurtada- que el
acreditado de buena fe dio en garantía sin pagar el
crédito que la cosa garantiza.

Como puede apreciarse, los casos en los que se excepciona la
protección incondicional del tercero de buena fe (y, por
tanto, los casos en los que se excepciona la protección de
la seguridad del tráfico) se hace en aras de intereses de
más meritoria tutela que pueden seguir reconduciéndose
a la protección del tráfico: en el caso del hurto,
proteger al tercero de buena fe adquirente del ladrón
equivaldría a incentivar a los ladrones a seguir hurtando,
pues sus adquirentes no tendrían incentivos para abstenerse de
comprar a presuntos ladrones, con lo que se estaría haciendo
un flaco favor a la seguridad del tráfico. Por lo que se
refiere a las contraexcepciones, el sentido de proteger al monte
de piedad es el de tutelar la labor de una institución
crediticia que realiza una cierta labor social. Finalmente, la
obligación de que el propietario hurtado pague el precio al
reivindicar la res furtiva comprada de buena fe en un
mercado público -de la Bolsa mejor no hablar- se vincula
directamente con la seguridad del tráfico sin mayor esfuerzo
argumentativo.

CAPITULO IV:

El concepto de propiedad en el
Derecho moderno

1. Introducción

El concepto de propiedad ha sido objeto de estudio desde todos
los prismas y disciplinas, lo añade un elemento de
complejidad al análisis netamente jurídico, pues no es
fácil desprenderse de los tintes económicos,
políticos, filosóficos o sociales que inconscientemente
presionan en una u otra
dirección[649]. Así, no
es de la misma cualidad la omnímoda propiedad que surge de la
Revolución Francesa que la
predicada un estado social y democrático, que
pretende el equilibrio entre la propiedad
privada y el "interés general" (arts. 33.2/3, 128 CE y 349
CC ).

No obstante, a efectos de este trabajo precisamos un concepto
jurídico-formal de propiedad, neutro o impermeable a
valoraciones económicas o de justicia social, pues es
función del Derecho la de buscar la precisión en la
definición de los conceptos, la sencilla
indentificación del propietario y la nítida
definición de las facultades que el ordenamiento le
atribuye, sin perjuicio de que sea discutible desde otras
consideraciones -de lege ferenda– si tales facultades
deben estar más o menos concentradas o limitadas.

Por ello, en busca de tal objetividad se toman como punto de
partida las definiciones de propiedad de los principales
Códigos Civiles de nuestro entorno, y de entre éstos,
la que a nuestro juicio es la más original y mejor casa con
los antecedentes históricos y la función económica
que le corresponde. A continuación se somete la
definición a dos filtros: i) un análisis jurídico
formal, a efectos de integrar en la definición de propiedad
los efectos jurídicos de los derechos limitativos del
dominio; ii) un análisis
de las consecuencias que la protección de la confianza en la
apariencia acarrean en la definición del concepto
jurídico de propiedad.

2. Aproximación al concepto
de propiedad desde un estudio comparado del Derecho postivo

Las definiciones de propiedad tomadas de una muestra representativa de
Códigos Civiles o de Derecho privado reflejan, obviamente,
un conflicto de intereses por la exclusiva apropiación del
rendimiento económico que una cosa representa. A pesar de
que normalmente se comience aludiendo a la propiedad como el
más absoluto de los señoríos, no tarda en
incurrirse en la insoslayable contradicción de establecer
limites a tal poder omnímodo en atención a intereses
expresados necesariamente de forma genérica. Las
definiciones del concepto de propiedad presentan, en general, la
siguiente estructura: i) se parte de una
enunciación exagerada de las facultades del propietario:
facultad de usar, gozar y disponer de una cosa a voluntad, con
arbitrio…; ii) se incurre en la necesaria contradicción de
fijar ciertos límites, de carácter
público o privado; iii) en algunos casos se hace expresa
referencia a la exclusión de interferencias de terceros y/o
al ejercicio de la acción
reivindicatoria.   

A continuación se clasifican algunas definiciones de
Códigos civiles europeos, latinoamericanos e incluso de
algún Estado ajeno a la tradición jurídica
continental.

Se ha omitido conscientemente la definición de propiedad
adoptada por el legislador argentino por ser el único que,
consciente de las contradicciones, asume el riesgo de la innovación y
acertadamente se refiere a la perpetuidad del dominio como
núcleo en torno al cual gira el concepto de
propiedad[669]. Lo tomaremos, por
tanto, como molde sobre el que perfilar un concepto de propiedad
coherente con la dogmática civil que no sea objeto de las
apreciaciones críticas expuestas.

La propiedad se define de manera genérica en el art. 2506
CCArg[670], mas atenderemos
especialmente a los dos artículos siguientes, que ofrecen
nuevos elementos acerca del concepto.

Art. 2507 CCArg.: El dominio se llama pleno o perfecto,
cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con
ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos
pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto
tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que
forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con
un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera.

Art. 2510 CCArg.: El dominio es perpetuo, y subsiste
independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El
propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto
de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y
aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no
ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido
para que éste pueda adquirir la propiedad por la
prescripción.

Tras una primera lectura sistemática de
estos dos preceptos pueden advertirse evidentes contradicciones y
redundancias. La contradicción que más salta a la vista
es que se haga referencia a la perpetuidad del dominio y se
prevea al mismo tiempo en el último inciso del art. 2510 CC
la prescripción del dominio por parte de un tercero.

Una vez hecha esta observación de
carácter general, pasemos a ocuparnos del art. 2507, pues
incurre en algunas redundancias que entorpecen su inteligencia. Comienza el
artículo afirmando que "El dominio se llama pleno o
perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con
ningún derecho real hacia otras personas"

i)Huelga la referencia a "otras
personas"; los derechos reales que afectan a la propiedad siempre
corresponden a otros; los que corresponderían al propietario
se extinguen por consolidación.

Continúa el artículo: "Se llama menos pleno, o
imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o
al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su
objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un
derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera"

i) De nuevo, por las mismas razones aducidas, conviene
prescindir de la acotación "respecto de terceros".

ii) Dado que en la primera oración ya se expresaba
genéricamente que el dominio pierde su carácter de
pleno o perfecto cuando se encuentra gravado con un derecho real,
resulta redundante tanto la reiteración de la misma idea en
esta segunda oración como la enunciación sin ánimo
de exhaustividad de algunos derechos reales que pueden gravar la
propiedad.

ii) No es propio de los sistemas modernos referirse
únicamente a los bienes inmuebles como susceptibles de
gravamen, pues es también posible la constitución de
derechos reales sobre bienes muebles, si bien el mantenimiento artificial de
tal summa divisio no es privativo del Código argentino; el
Código español también la arrastra
innecesariamente.

iii) La negociación de derechos cuya consumación
implicaría la pérdida definitiva del dominio (hipoteca,
opción, retracto) difumina la nítida distinción
que el Código hace entre la plenitud o perfección y la
perpetuidad. Además, el hecho de que el art. 2510 declare
axiomáticamente que el "dominio [siempre] es perpetuo" entra
en contradicción con la expresión del 2507 "…cuando
es perpetuo…", que deja entrever que hay supuestos en que deja
de serlo (cuando está limitado por un derecho real,
según parece).

iv) Finalmente, en textos que precisan rigor -y, a la vez,
sencillez- no resulta conveniente emplear dos términos para
referise a un único concepto, por lo que entre dominio pleno
o perfecto, preferimos el concepto de "pleno", que resulta
más familiar al jurista.

3. Aproximación al concepto
de propiedad desde una metodología
jurídico-formal. Bases para un concepto de propiedad

Atendiendo a las inconsistencias y ambigüedades que
prima facie encuentra el intérprete en el Código
argentino, matizaríamos los siguientes aspectos:

Artículo 2507 CCArg.: El dominio se llama pleno [o
perfecto,] cuando [es perpetuo, y] la cosa no está gravada
con ningún derecho real [hacia otras personas]. Se llama
menos pleno, [o imperfecto], cuando debe resolverse al fin de un
cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o [si la
cosa que forma su objeto es un inmueble], gravado [respecto de
terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo,
etcétera.]

La definición más sintética posible, sin
analizar los efectos jurídicos de los derechos limitativos
del dominio y de las condiciones o términos, sería la
siguiente:

Dominio: El dominio es perpetuo. Se llama menos pleno
cuando está gravado o debe resolverse al fin de un cierto
tiempo o advenimiento de una condición.

Esta definición todavía presenta varias
deficiencias:

i) Se dice que el dominio es perpetuo pero no se dice nada
acerca de su contenido, esto es, qué puede hacer el
propietario a perpetuidad[671].

ii) No se ha hecho un análisis individualizado de las
facultades en las que pueden consistir los derechos que
eventualmente limiten el dominio. Así, mientras ciertos
derechos -como los de realización de valor y los de
adquisición preferente- tienen por efecto la eventual
extinción de la propiedad, otros derechos otorgan
simplemente un "co-aprovechamiento" económico de la cosa
-derechos de uso y disfrute-.

iii) No se ha explorado la posibilidad de que las facultades
del dominio vengan limitadas por derechos de crédito que
cumplan la misma función económica que los
tradicionalmente tenidos por "reales". Dado que la diferencia
entre unos y otros no es en cuanto a las facultades que otorgan,
sino en cuanto al número de obligados, es del todo parcial
que al pensar en derechos limitadores de las facultades del
dominio se margine a los derechos de crédito, pues es claro
que éstos pueden limitarlas en igual e incluso en mayor
medida.

3.2. Acotación de un concepto de propiedad
atendiendo a las diferentes instituciones limitadoras de
las facultades del dominio

Partamos de que la facultad secular del propietario es la del
uso (usus,uti). Ya vimos al estudiar el origen y la
evolución del concepto
cómo el dominio ha estado tradicionalmente ligado al uso de
la cosa -el derecho a vindicar el
habere[672]-; no en vano,
resulta evidente que en tiempos remotos el habere
ousus fue el presupuesto básico -fáctico- para
el ejercicio de los principales derechos sobre la
cosa[673]. No en vano, todos los
Códigos se refieren indefectiblemente a la facultad del uso
-o de goce- cuando tratan el concepto de propiedad, a pesar de
que sea un uso limitado.

Ahora bien, dado que resulta evidente que el propietario no
siempre tiene la cosa en su haber, sino que éste puede
corresponder a otro -de hecho o de derecho- por multitud de
razones, habremos de decir que el propietario sí conserva,
al menos, la posibilidad de recuperar en algún momento el
uso de la cosa (348 II CC), normalmente al vencimiento del derecho que la
limita (lo cual concuerda con el hecho de que el art. 348 CC diga
que la propiedad es el "derecho a gozar" y no el goce). Diremos,
por tanto, que sólo al propietario corresponde el derecho a
tener la cosa con carácter tendencialmente
perpetuo[674].

Veamos en qué medida afecta a la sugerida definición
las potenciales limitaciones jurídicas -de Derecho privado-:
i) derechos de uso y disfrute, ii) derechos de garantía,
iii) derechos de adquisición preferente,  iv) la
condición, v) el término.

i) ¿Limitan el derecho a tener una cosa con carácter
tendencialmente perpetuo los derechos de goce como el usufructo,
uso, habitación, arrendamiento, comodato o
precario?

Es claro que no, pues al vencimiento de tales derechos el
propietario gozará de la asistencia del ordenamiento para
recobrar la cosa[675]. Limitan el
derecho a tener con carácter perpetuo, mas no el derecho a
tener con carácter tendencialemente perpetuo, pues
precisamente se adjetivado así a la tenencia en
atención a la eventualidad de que temporalmente corresponda
a otro.

ii)¿Limitan el derecho a tener una cosa con carácter
tendencialmente perpetuo los derechos de garantía como la
hipoteca o la prenda[676]?

No cabe duda que una propiedad gravada con derechos de
realización de valor está más cerca de claudicar
que una que simplemente lo esté con un derecho de uso. En
caso de que concurriera la circunstancia futura y en en cierta
manera incierta de si el deudor incumple la obligación
garantizada, el propietario -normalmente el propio deudor-
perdería -ahora sí- toda pretensión recuperadora.
¿puede afirmarse el carácter tendencialmente perpetuo
de la tenencia de una cosa dada en garantía?

Valga la misma cuestión para aquellos casos en los que el
dominio esté limitado por un derecho de adquisición
preferente o una condición, pues la similitud entre los
efectos prácticos de todas estas figuras permite un
análisis
conjunto[677]. 

La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa, pues lo
constrario supondría dar la espalda a la práctica y a
la común convicción de que todos éstos -a pesar de
claudicantes- son propietarios. Contestaremos a las preguntas
atendiendo al grado de dificultad en compatibilizar el concepto
de propiedad propuesto con el hecho de que se encuentre
constreñida por las referidas limitaciones. Finalizaremos
con el examen de la extinción de la propiedad sometida a
término, que merece un tratamiento
particularizado.

3.2.1. La propiedad cuya resolución
está sujeta a condición
pura[678]

No resulta impropio afirmar que alguien es propietario cuando
puede verse privado a perpetuidad de la cosa por el acaecimiento
de un suceso incierto, pues la posibilidad de que el suceso no
llegue a acaecer permite hablar todavía del carácter
tendencialmente perpetuo de la tenencia, si tal locución se
interpreta en un sentido amplio.

3.2.2. La propiedad cuya
resolución está sujeta a condición casual o
potestativa

Dentro de este apartado se comprenden tanto i) las prestaciones condicionadas que
tengan como efecto mediato la extinción de la propiedad y
cuyo cumplimiento dependa más o menos de la voluntad de
alguien -p.ej., donación modal- como ii) los derechos de
garantía, que pueden concebirse perfectamente como
enajenaciones forzosas suspensivamente condicionadas al impago
del deudor -circunstancia que puede depender enteramente de su
voluntad-, como finalmente iii) derechos de adquisición
preferente, que constituyen negocios jurídicos cuya
celebración depende en mayor medida de la voluntad del
optante.

No cabe duda de que en estos casos el carácter
claudicante de la propiedad es más acusado que en el
anterior, pues el acontecimiento al que se subordina la
pérdida definitiva de la cosa depende aquí en mayor
medida de la voluntad de una persona, como en la
opción[679]. No obstante, dado
que es igualmente incierto si el evento que desencadena la
extinción de la propiedad acaecerá finalmente, estamos
todavía autorizados a decir que el propietario es un tenedor
tendencialmente perpetuo, pues es dable que finalmente no se
verifique ni el hecho incierto del que depende el acaecimiento de
la condición, ni el impago del deudor, ni el ejercicio del
derecho de opción.

3.2.3. La propiedad sujeta a
término

Se entiende que la propiedad está sujeta a término
cuando se ha celebrado un negocio jurídico que "legalmente
basta para transferir el dominio" (causa dominii; cfr.
art. 1952 CC) y la exigibilidad de la prestación que da
lugar a la transmisión de la propiedad está sujeta al
vencimiento de un plazo (art. 1125 CC y ss.). En estos casos no
puede decirse que al propietario corresponda una tenencia
tendencialmente perpetua, pues es claro que desde que viene
indefectiblemente obligado a procurar la propiedad en un tiempo
cierto, dejará de estar en condiciones de ejercer el
contenido de la propiedad tal y como se ha descrito, pues al
vencimiento del plazo carecerá de acción para vindicar
la cosa del tenedor (art. 348 II CC).

 No obstante, no cabe duda de que la generalidad de los
juristas y el sentir común considerarían que esta
propiedad con fecha de caducidad es todavía una propiedad
plena. No conviene hacer interpretaciones arbitrarias del rasgo
de la "tenencia tendencialmente perpetua" que caracteriza a la
propiedad para comprender también este último caso,
pues de seguro se rompería el
concepto de tanto estirarlo o, en cualquier caso, quedaría
irreconocible. Más sensato y modesto resulta concluir
sencillamente que la propiedad sometida a término constituye
una excepción. El sometimiento a término de la
exigibilidad de una prestación cuyo efecto principal es la
transferencia del dominio representa, por tanto, el único
supuesto de Derecho privado en que alguien es considerado
propietario sin que venga asistido por el Derecho para "haber" la
cosa con carácter tendencialmente
perpetuo[680].

3.3. El concepto
jurídico de propiedad

En consecuencia:

i)       El propietario tiene
derecho a haber una cosa con carácter tendencialmente
perpetuo. Esto es, dispone de remedios procesales para
reivindicar la cosa de quien la tenga en su poder o para
excepcionar una acción que procuraría a otro una
tenencia tendencialmente perpetua (cfr. 348 II CC).

ii)      No obsta al carácter
tendencialmente perpetuo de la tenencia que otro tenga la cosa
(ajena) en virtud de un derecho limitado de goce.

iii)     No obsta al carácter
tendencialmente perpetuo de la tenencia que su pérdida
esté condicionada al acaecimiento de un hecho incierto. Se
entiende que el impago del deudor garantizado es un hecho
incierto. Asimismo, es igualmente incierto el ejercicio de un
derecho de adquisición preferente que suponga la
extinción del dominio.

Excepción                
A quien se ha obligado a procurar la propiedad tras el
vencimiento de un término se le ha de seguir considerando
propietario a pesar de que no pueda decirse de él que
esté asistido jurídicamente para tener la cosa con
carácter tendencialmente perpetuo.

En atención a lo expuesto, puede definirse la propiedad
desde una consideración jurídica como sigue:

Propiedad: Corresponde al propietario el derecho a
tener una cosa con carácter tendencialmente perpetuo, salvo
que se hubiera obligado a procurarla a otro bajo término y
sin perjuicio de las limitaciones de Derecho
público[681]. El propietario
no tenedor es un nudo propietario.

3.4. Acotación del
concepto de propiedad atendiendo a su función económica
y a los efectos jurídicos de la apariencia

Habiendo descrito los perfiles del concepto de propiedad
atendiendo a la facultad que otorga y a las limitaciones
jurídicas que pueden restringirla, corresponde aproximarse
desde la función económica que desempeña y desde
su caracterización como derecho real -oponible erga
omnes-. En cuanto a lo primero, nos referiremos a la
propiedad como soporte juridico y económico de todo un
entramado de relaciones jurídicas que pueden enredarse hasta
límites insospechados. En cuanto a lo segundo, se
analizará la relación entre la apariencia y la
oponibilidad erga omnes y se trasladarán las
conclusiones obtenidas a la propia definición del concepto
de propiedad.

3.4.1. La función económica de la
propiedad

Siempre se ha distinguido la propiedad frente a los demás
derechos en que recae directamente sobre la
cosa[682], soporte material y
económico del que dependen una infinidad de relaciones
jurídicas que directa o indirectamente acaban encontrando en
el valor de la cosa su contravalor. De ahí que la enajenación del derecho de propiedad equivalga
a la de la cosa misma y libere todo su valor económico, que
corresponderá a su propietario, una vez deducido el valor de
las relaciones económicas que la lastren especial o
genéricamente (art. 1911 CC).

El acceso de la propiedad al Registro representa el punto de
inflexión a partir del cual la función de la propiedad
como garantía -como collateral– va ganando terreno a
la tradicional del goce y
disfrute[683], tendencia que se
acentúa por factores tales como la informatización e
interconexión de los registros, la ingeniería financiera o
la globalización. El
desarrollo de toda una cascada de derechos respaldados de una u
otra manera por la propiedad de otro se ha de sostener en los
siguientes pilares: i) la precisión en la definición
estandarizada de tales derechos (qué facultades otorgan a su
titular), ii) la publicidad en cuanto a la titularidad de los
derechos y otras
circunstancias[684], y iii) el
establecimiento de reglas de prioridad claras en caso de
colisión.

No exageramos, por tanto, si decimos que la propiedad -el bien
tangible o no financiero- representa la raíz, la base
jurídica y económica de todo un entramado de relaciones
jurídico-reales (sobre todo) y de crédito que si
valen algo es precisamente porque la propiedad que
está detrás lo vale[685].
Dado que el valor de la propiedad se maximiza con la certeza
acerca de a quién le corresponde, no extraña que la
principal tarea de los Estados en fase de desarrollo sea la de
articular un mecanismo que vele por la certeza de a quién
corresponden los bienes más representativos (registrados) y
derechos sobre tales bienes, erigiendo así la columna
vertebral de toda ordenación jurídica y
económica[686].

3.4.2. Los
efectos jurídicos de la apariencia en la definición del
concepto de propiedad

Al estudiar el concepto de propiedad en las diferentes etapas
por las que ha discurrido el Derecho romano nos hemos percatado
de que, si bien ha podido atisbarse en el mundo de las ideas una
vaga noción de propiedad, en la práctica no siempre se
ha tenido la certeza de a quién le
corresponde[687]. De hecho, en las
primeras contiendas jurídicas sobre la pertenencia de las
cosas se declaraban mejores derechos a tener. Quizá un
espectador sobrehumano que con conocimiento absoluto del Derecho
y que generación tras generación hubiera seguido y
recordado minuciosamente los negocios jurídicos sobre las
cosas supiera decir quién es o no propietario de cada una de
ellas; no así el común de los mortales, ni siquiera los
praetores, que ante la falta de instrumentos que dejen la
necesaria huella que ha de guiar a los adquirentes desde que la
tenencia y la propiedad se desgajan, sólo es capaz de decir,
a lo sumo -y atendiendo a las pruebas que aleguen ambas
partes-, quién parece más propietario, pues en
ningún caso -o en excepcionales
circunstancias[688]-
dispondrían de elementos para declarar a alguien como el
verus dominus
absoluto[689].

Frente a este paradigma romanista de
verus dominus errantes y presuntos propietarios se alza
una concepción que, tutelando la confianza en la apariencia
de propiedad o titularidad de un derecho, sacrifica las
expectativas de tales verus dominus. Se entiene
consustancial al Derecho germánico el cortafuegos de las
adquisiciones en perjuicio del verus dominus o a non
domino, que consolidarían por fin la propiedad a favor
del tercero de buena fe, esto es, de quien confía en un
signo externo que evidencia la propiedad o titularidad de su
transmitente ignorando justificadamente la previa
negociación de un derecho contradictorio con el que pretende
adquirir. El otorgamiento de efectos jurídicos a esta
legítima confianza en signos externos -que en
sistemas jurídicos primitivos sólo puede encontrarse en
la tenencia de la cosa o en las marcas sobre cosas de otros-
acarrea, no obstante, importantes consecuencias en cuanto a la
definición misma del concepto de derecho real -oponibilidad
erga omnes-: al requisito del otorgamiento prior in
tempore se une el hecho de que el adquirente no pudiera
ignorarlo sin negligencia (buena fe). De ahí que los
mecanismos enderezados a excluir ex ante tal buena fe del
tercero -entrega como medida cautelar o signo externo que
evidencie el derecho- devengan condición necesaria para la
consolidación de un derecho como real.

a) el desdoblamiento de la propiedad o duplex
dominium

Vimos cómo Gayo señaló la circunstancia de que
en determinados supuestos la propiedad se desdobla, dando lugar a
dos propiedades[690]. Ni que decir
tiene que hablar de la coexistencia de dos propiedades horroriza
al purista y espanta al amante de la seguridad
jurídica[691]. Si se concibe
la propiedad básicamente como el derecho a tener una cosa
con carácter tendencialmente perpetuo, resulta
lógicamente imposible la coexistencia de dos propietarios
sobre un mismo bien. Podrá haber varios copropietarios, pero
nunca dos propietarios.

La necesidad de distinguir entre una propiedad ex iure
quiritum y una propiedad pretoria o
bonitaria[692] (in bonis
esse/habere) fue consecuencia del otorgamiento por parte del
praetor de la acción publiciana al adquirente de una
res mancipi que no hubiera sido entregada por
mancipatio, sino mediante traditio ex iusta causa,
obviándose así la publicidad que procuraba la
celebración del ritual de la mancipatio. De esta
forma, y bajo la ficción de haber cumplido los plazos de la
usucapio, se le daba al accipiens despojado el
privilegio de la presunción de propiedad para accionar
contra otros tenedores y, además, remedios procesales in
factum conceptae para paralizar la eventual
reivindicatio / exceptio iusti dominii del
dominus ex iure quiritium que se la entregó:
respectivamente, exceptio rei venditae et traditae /
replicatio doli-.

La razón de ser de esta distinción se halla en la
necesidad de arbitrar un remedio jurídico para tutelar al
peregrinus cuando la expansión del imperio
propició las relaciones comerciales con los ciudadanos
romanos. No obstante, el creciente comercio entre los mismos
romanos, favorecido por la extensión de la ciudadanía y la privatización del ager
publicus[693], propició a
la postre la generalización de la traditio ex iusta
causa en detrimento de la mancipatio, que
desaparecería gradualmente con la práctica de
escriturar "negocios jurídicos".

b) Análisis de las posiciones jurídicas sobre una
cosa derivadas de la
desmembración del dominio por razón de la
apariencia

Roma transitó de un sistema público de
constitución de derechos sobre res mancipi a favor de
uno más clandestino. Si bien los romanos no recurrieron
conscientemente a la mancipatio para preconstituir la
prueba del adquirente, sino por la adaptación de la
vindicatio a la necesidad práctica de hacer que las
cosas económicamente relevantes cambiaran de manos, no puede
desconocerse que tal ritual desempeñaba de hecho una
función publicitaria. La flexibilidad de la traditio ex
iusta causa+stipulatio duplae desplazó definitivamente a
la mancipatio, pero en tanto las dos instituciones
convivieran se habló de dos posibles posiciones
jurídicas sobre las cosas: la del dominus ex iure
quiritium y -para referirse al adquirente de una res
mancipi por traditio– la de quien "tiene los bienes en
su haber" (in bonis esse/habere).

 Hoy se plantea un conflicto similar: la Ley Hipotecaria
y el Código Civil se conciben prima facie como dos
bloques normativos que responden a principios diferentes y que
frecuentemente chocan dando lugar a importantes antinomias. Tal
fricción podría ilustrarse metafóricamente como la
colisión de dos placas tectónicas -con
epicentro en el art. 1473 CC- que causa una gran falla -o fallo-
en el tráfico. Dejando a un lado la estricta aplicación
de toscos principios de jerarquía normativa, la
solución pasaría por integrar ambos cuerpos normativos
a través de una única
lógica[694].

Los principales conflictos entre la Ley
Hipotecaria y el Código Civil se producen por dos
importantes antinomias que, en el fondo, responden a una
única razón:

i) La contradicción entre la presunción de propiedad
o titularidad que deriva de la tenencia (art. 448 CC) y la que
mana del asiento registral (38 LH).

ii) La contradicción entre considerar la inscripción
como elemento constitutivo de los derechos reales y el dogma del
titulus et modus, de acuerdo con el cual se precisa de la
traditio ex iusta causa para procurar la propiedad
-siendo dominus el tradens– o cualquier otro
derecho "real".

 Esta contradicción se esfuma inmediatamente si
trazamos la debida distinción entre los respectivos
ámbitos de aplicación de ambas ordenaciones: el
Código Civil referido a ordenación de los modos de
constituir, modificar o extinguir los derechos reales sobre
bienes no registrados y la legislación registral a la
adquisición, modificación o extinción de derechos
reales sobre cosas y derechos registrados.

La sustitución de las reglas tradicionales de
constitución, modificación y extinción de la
propiedad o titularidad de un derecho real (traditio ex iusta
causa o modus ex titulus) por las del Registro -en lo
referido a los bienes registrados- impone, pues, la necesidad de
separar dos ámbitos para la correcta exposición del
iter conducente a la consagración de un derecho como
"real": el de los bienes registrados y el de los no
registrados.

ba) Bienes registrados

La legislación registral surge como el mecanismo
necesario para garantizar la certeza sobre la titularidad de
ciertos bienes -generalmente inmuebles- que, si bien encierran un
valor económico elevado en sí mismos, se encontraban
infrautilizados por la pobreza de los medios de
acreditación y la correspondiente incertidumbre sobre la
titularidad y las cargas. Dado que la separación entre
propiedad y tenencia, uso o disfrute es económicamente
deseable, conviene en muchos casos arbitrar un sistema que
desvirtúe respecto de estos bienes valiosos el
multívoco indicio de propiedad o titularidad -de cualquier
derecho de uso o disfrute- que se desprenda de la tenencia e
informe ex ante -no ex
post, como la escritura
pública[695] o
el testimonio de testigos- de la identidad del propietario y de
las cargas.

Respecto de los bienes y derechos registrados en Registros de
titularidades -inmuebles, buques, aeronaves y gravámenes
sobre otros bienes muebles-, al prospectivo adquirente de cosas o
de derechos se le exime de la peregrinación del romano, pues
resulta más eficiente que un funcionariado cualificado
califique el título, garantice -bajo su
responsabilidad[696]- la
pertenencia de la cosa y la titularidad del derecho y lo exprese
a modo de asientos encadenados.

Decíamos que a los romanos se les rompió en dos el
concepto de propiedad cuando la traditio ex iusta
causa+stipulatio duplae -más adaptada a las
condiciones socioeconómicas del Imperio- entró a
competir con la mancipatio. La historia se repite y la Ley Hipotecaria
desplazó el sistema transmisivo de la propiedad que
heredamos de la tradición romana y que late en el articulado
del Código Civil: la traditio ex iusta causa
-encumbrada por los comentaristas a dogma de título y
modo- como mecanismo para procurar la propiedad y demás
derechos "reales", irreconciliable para lo registrado con la
lógica "germanista" en que se inspira a la Ley Hipotecaria.
Siendo el conocimiento de los derechos ajenos -o su
desconocimiento negligente- el presupuesto jurídico y
económico de su carácter real, cabe concluir que la
ausencia de publicidad de un derecho que nace de un negocio
jurídico válido dé lugar a dos posiciones
antagónicas sobre una cosa: la del titular que no lo parece
y la del no titular que lo parece. La primera posición,
históricamente conocida como la titularidad de un ius ad
rem[697] -la doctrina
alemana moderna ha sustituido tal término feudal por el de
Antwartschaftsrecht[698]–
la designaremos como propiedad o titularidad expectante. A la
posición contraria aludiremos como la de una propiedad o
titularidad "aparente".Mientras el primero dispone de título
pero le falta, por así decirlo, el "modo", al segundo, que
ha cumplido con el modo, le falta el título.

1) El propietario o titular expectante

Es propietario expectante aquél que puede fundar la
pretensión de recuperar el habere de una cosa
registrada en una o varias causas o títulos encadenados pero
no registrados, esto es, aquél a quien de acuerdo con el
tracto sucesivo le corresponde el habere tendencialmente
perpetuo de una cosa. Ahora bien, dado que tales titulos no
constan en el registro es posible la pérdida de tal
"expectativa" (Antwartschaftsrecht) a favor de cualquier
tercer hipotecario: aquél que ignorando que faltan
causas/títulos en el tracto registral adquiere a título
oneroso e inscribe en la confianza de que no hay más
negocios dispositivos sobre la cosa o derecho que aquéllos
que constan en el Registro (o que le constan fehacientemente por
medios extrarregistales -algo que debe probar el titular de la
expectativa-).

¿Ostenta el titular expectante un habere
tendencialmente perpetuo -y, por tanto, oponible erga
omnes-? No, pues al no haber adoptado la medida que
paradigmáticamente faculta al titular para oponer el derecho
en sociedes modernas (la publicidad) habrá de ceder ante
quien no pudo conocerlo. Su derecho otorgado prior in
tempore no es todavía potior in iure porque no
arbitró mecanismos para destruir la buena fe de un potencial
tercer hipotecario. Sólo excepcionalmente podrá oponer
su derecho-expectativa frente a quien conociera el tracto
extrarregistral (el título -o títulos- otorgado/s
prior in tempore), mas esta probabilidad es casi nula en
cuanto a los derechos limitados no aparentes y muy marginal
respecto de los aparentes, porque, como vimos, no es suficiente
el mero indicio de la existencia de un título no inscrito
para oponérselo al tercer
hipotecario[699].

El propietario o titular expectante puede celebrar negocios
jurídicos transmisivos de su derecho expectante a otra
persona (art. 1112 CC), que representará el último
eslabón de esa cadena de títulos que el transmitente
atesoraba y en que en última instancia fundan su ius ad
rem. El adquirente devenderá propietario o titular
igualmente expectante en tanto no inste la rectificación del
registro y la reanudación del tracto presentando los
títulos en los que funde su derecho, que obviamente,
habrán de traer causa en última instancia del
propietario o titular
inscrito[700].

2) El propietario o titular aparente

Llamamos propietario o titular aparente a quien se encuentra
en la posición diametralmente opuesta: aparece en el
Registro como propietario de una cosa o titular de un derecho
cuando en verdad ya ha celebrado un negocio dispositivo de la
cosa o derecho en beneficio de otro que, negligentemente, no ha
dado publicidad a su título o causa instando la
práctica del correspondiente asiento. En este caso vuelve a
soterrarse un tramo del tracto sucesivo en la clandestinidad
extrarregistral, oscuridad que, como siempre, no perjudicará
a un tercero de buena fe que confíe en que el último
título o causa adquirendi es el que accedió al
registro y en cuya virtud se practicó el debido asiento. Si
el propietario aparente abusa de su posición y transmite o
grava a favor de un tercero hipotecario (segundo adquirente) el
derecho del que ya dispuso válidamente, la posición
jurídica de este último se consolidará como
real[701].

Corresponde hacer pasar al propietario aparente por el mismo
filtro al que hemos sometido al propietario o titular expectante:
¿ostenta el propietario aparente un habere
tendencialmente perpetuo -y, por tanto, oponible erga
omnes-? No. Puede hacer valer su derecho ex art. 41 LH
frente a los que no funden su título en una sucesión de
causas válida -p.ej. adquirentes de arrendatarios o
detentadores- o traigan causa de algún propietario o titular
anterior -p.ej., compradores de su vendedor-, pero no puede hacer
valer su derecho ni frente al titular expectante -su
causahabiente[702]- ni frente a
ninguno de sus respectivos causahabientes que se dirija contra
él -y al mismo tiempo inste la rectificación del
registro y reanudación del
tracto[703]-, alegando los
títulos -"públicos"[704]-
que destruyen la presunción de propiedad del art. 38
LH[705].

Incluso desde una perspectiva económica el titular
aparente es tan o incluso más propietario que el expectante.
Puede apropiarse del valor económico que la cosa representa
porque el potencial comprador tiene la certeza de que, si compra
con buena fe de un titular inscrito e inscribe, su posición
será jurídicamente
inatacable[706].

3) El propietario o titular de un derecho real

Frente a quien puede fundar la propiedad de la cosa o la
titularidad de un derecho limitado en una sucesión de
causas, siendo algunas de ellas ocultas y, por ende, inoponibles
(expectante) y aquél que puede disponer de cosas o derechos
de propietarios o titulares negligentes (aparente) destaca la
posición de quien aúna los dos méritos: el de
fundar su derecho en una sucesión de causas sin vicio que,
además, se ha preocupado por hacer públicas. Es
éste a nuestro juicio el titular de un derecho real, pues no
es concebible ninguna situación (fuera de las excepciones de
Derecho Público y las
demás ya mencionadas[707]) en
que se pueda ver privado a perpetuidad de la cosa o derecho.

bb) Bienes no registrados

Corresponde ahora un estudio homólogo de las diferentes
posiciones jurídicas que pueden observarse respecto de los
bienes no registrados. Obviamente, nos encontramos con una
bifurcación en el camino: mientras que la legislación
registral adopta principios germanistas, la propia
exposición de motivos de la Ley hipotecaria de 1861 indica
que respecto de lo no registrado seguirá rigiendo "el
Derecho antiguo", lo que equivaldría a decir el Código
Civil en general y los preceptos que directamente regulan la
adquisición y pérdida de la propiedad en particular;
especialmente los articulos 464 CC o 1473 CC y los comprendidos
en sede de prescripción, ya sea de derechos (usucapión)
o de acciones (prescripción
stricto sensu). De todos es sabido que, respecto de lo no
registrado caben dos interpretaciones contrarias del articulado
del Código Civil: la romanista y la "germanista".

1) Interpretación romanista

Para la interpretación romanista del Código Civil en
este aspecto partimos con la ventaja de haber expuesto en detalle
el Derecho romano en lo concerniente a la transmisión de la
propiedad[708]. No obstante,
reiteremos los principios romanos más indiscutidos: nadie da
lo que no tiene; toda enajenación de una cosa o derecho sin
el consentimiento del propietario o titular es un hurto; le
incumbe la carga de la prueba al que afirma, no a quien
niega.

Siempre podrán explicarse unos principios en función
de los otros porque en última instancia todos forman un
cuerpo coherente. No obstante, y a pesar de las inevitables
consunciones mutuas, hemos tratado de exponer los más
distanciados, representativos y a priori inconexos.
Corolarios más o menos relacionados con los principios
aducidos son los siguientes: no se pueden usucapir cosas hurtadas
-o perdidas[709]-, la acción
para recuperar una cosa hurtada nunca prescribe; la
causa/tiulus habendi del demandado se presume; el
demandante debe probar el tracto sucesivo.

Si se lee el Código Civil bajo la luz de estos axiomas resulta
fácil reconocer sin interpretaciones forzadas el sistema
romano de presuntos propietarios y verus dominus
errantes:

Art. 464 CC: "La posesión de los bienes
muebles[710], adquirida de buena
fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido
una cosa mueble o hubiese sido privado de ella
ilegítimamente, podrá reivindicarla de quien la
posea".

Que la posesión de un bien mueble adquirida de buena fe
-que se presume[711]- equivale al
título significa que el demandado no ha de probar la causa o
título en virtud de la cual detenta el bien, sino que le
compete al demandante fundar en causas o títulos su
pretensión al habere, a la tenencia. Este primer
inciso del art. 464 CC encierra, por tanto, la misma norma que el
art. 434 CC: una presunción procesal que impone (como fue
regla en el Derecho romano clásico) la carga de la prueba al
demandante. En cuanto al término "posesión" hay que
interpretarlo como equivalente a la possessio
naturalis[712], esto es,
la mera tenencia, -el detinere
posclásico-[713].

En cuanto al segundo inciso, no requiere mayor esfuerzo
interpretativo que el señalado de la identidad entre
privación ilegítima y furtum; es pacífico
que bajo el Derecho romano los privados ilegítimamente de
las cosas y los que las hubieran perdido podían
reivindicarlas siempre[714].

Por tanto, bajo la interpretación romanista y traducido a
un lenguaje comprensible, el
artículo podría reescribirse como sigue:

"El tenedor de un bien no registrado no está obligado a
exhibir el título de su tenencia. Corresponde al demandante
probar que lo perdió o se ha dispuesto del bien sin su
consentimiento"[715].

El reverso de este artículo viene representado por los
relativos a la prescripción de largo tiempo,
institución a la que el Código civil atribuye el efecto
de la adquisición de la propiedad o de la titularidad del
derecho correspondiente que se
"prescriba"[716]. Para cuadrar la
interpretación del artículo 464 CC desde esta
perspectiva habría que hallar artículos que sancionen
la imposibilidad de "prescribir" cosas hurtadas o perdidas o, lo
que es lo mismo, la imprescriptibilidad de la acción
reivindicatoria respecto de los bienes no registrados perdidos o
de los que alguien haya sido privado sin su consentimiento. En
esta línea, los artículos 1955 y 1962 CC consagran la
imposibilidad de usucapir cosas
furtivas[717].

El artículo 1940 CC establece como presupuestos para la
"prescripción" de cosas o derechos los mismos que los
romanos fijaron para la usucapión: la possessio
civilis [habere sine vi, clam, precario+affectio
tenendi/intellecto possessionis+causa/titulus+bona
fides] y el transcurso del tiempo -los plazos (diez entre
presentes y veinte entre ausentes) coinciden con los romanos
desde Diocleciano-; el artículo 1941 CC se refiere a la
"affectio tenendi/intellecto possessionis" y a los
requisitos "nec clam, nec vi"; el artículo 1942 CC al
"nec precario"; el artículo 1954 CC –prima
facie antitético respecto del 448 ó 464 CC- alude a
la posición procesal del demandante-.

De acuerdo con esta interpretación romanista, el
propietario es aquél que basa la tenencia de la cosa en una
sucesión de títulos o causas que conectan con la
adquisición "originaria", es decir, la ocupación o la
especifiación. Evidentemente, la apariencia no disloca bajo
esta interpretación el concepto de propiedad. La
posición del verus dominus no se ve perjudicada por
la confianza en una apariencia contraria; bajo la vigencia del
Derecho Romano las apariencias engañan.

2) Interpretación germanista

Frente a la interpretación romanista de cómo se
constituye, modifica y extingue un derecho como real se alza la
llamada interpretación germanista, que, como dijimos, no se
funda en textos legales que acrediten fehacientemente que los
pueblos del postlimes tutelaran la confianza de los
terceros, sino más bien en la moderna necesidad de proteger
a quien confía en aras de la seguridad del tráfico y
tambien en beneficio mediato de los propietarios de cosas o
titulares de derechos, con independencia de si los
pueblos bárbaros hubieran optado en verdad por esta
alternativa o no.

Sea como fuere, lo cierto es que han quedado acuñados
para la posteridad dogmas tales como "Hand wahre
Hand"[718] o
"Wo du deinen Glauben gelassen hast, da sollst du ihn
suchen", que expresan, si no lo que en su día fue una
regla con aplicación práctica, sí la existencia de
una posible interpretación contraria a las reglas nemo
dat quod non habet o nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse habet. No obstante, dado que nuestro
Código no está inspirado en esta filosofía, la
interpretación que se hace de tales artículos
resultará necesariamente forzada y en algunos casos
imposible de cuadrar.

Empecemos enunciando, al igual que se hizo al ensayar la
interpretación romanista, los principios por los que se rige
este sistema de constitución, modificación y
extinción de un derecho como real:

El presupueso de la oponibilidad erga omnes y, por
tanto, del carácter real de un derecho es el de la
reconstrucción satisfactoria del tracto en que en
última instancia se funda, con la importante matización
de que los títulos no resultan oponibles meramente por estar
otorgados prior in tempore, sino que es necesario
además -contrariamente a lo que prescribe el sistema romano-
que el tercero pudiera haber conocido tales títulos o causas
desplegando una diligencia media. Dado que la articulación
de un registro de bienes muebles sólo es viable respecto de
algunos infungibles y valiosos, en la mayoria de los casos no
merece la pena la articulación de un sistema basado en una
rigurosa calificación de títulos, por lo que el
único indicio de propiedad que alguien tiene de la
pertenencia de una cosa a su dueño es la tenencia material
o, a lo sumo, la incorporación de un símbolo que
evidencie la pertenencia del bien a otra persona, ya sea porque
así se deduzca sin necesidad de una convención previa
-p.ej., jabalí apresado en un cepo- o porque
convencionalmente se le haya atribuido ese significado -p.ej.,
símbolo del copyright-.

Por lo tanto, si la mera tenencia de la cosa no se contradice
por ningún elemento fehaciente que desvirtúe la buena
fe del tercero -creencia de que quien aparece como propietario o
titular lo es en virtud de un tracto válido y no ha
negociado válidamente un derecho contradictorio-
bastará tal apariencia para proteger al tercero en su
adquisición, a pesar de que a posteriori descubriera
algún vicio en alguno de los eslabones de la cadena de
títulos o causas que fundamentan jurídicamente su
tenencia. A diferencia de la interpretación romanista, que
permitiría reivindicaciones fundadas en tractos
jurídicamente válidos pero ocultos para los terceros,
de acuerdo con la germanista no debe prosperar la pretensión
recuperadora de quien pretende fundar una reivindicatio en
un título o causa no público. De ahí que se diga
que pueden adquirirse cosas o derechos a non domino.