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Derecho municipal (página 3)



Partes: 1, 2, 3, 4

El establecimiento de derechos de
tramitación bajo dichos criterios atenta contra lo
dispuesto en el artículo 70 de la Ley de
Tributación Municipal y desnaturaliza la naturaleza de
tasa del derecho de tramitación convirtiendo el derecho de
tramitación en un impuesto
encubierto e ilegal.

c.- LICENCIAS DE FUNCIONAMIENTO.- Se ha identificado
que las municipalidades exigen requisitos adicionales a los
previstos en sus respectivos Texto
Único de Procedimientos
Administrativos o que en la tramitación de los
respectivos procedimientos no
respetan los plazos previstos para la tramitación de las
licencias de funcionamiento ni la aplicación de los
silencios administrativos previstos. Asimismo, se ha identificado
que algunas municipalidades además de exigir la
tramitación de las licencias de funcionamiento ordinarias
exigen la tramitación de licencias de funcionamientos
especiales por conceptos que no están permitidos por el
ordenamiento legal vigente.

Con respecto a la tramitación de las licencias de
funcionamiento provisionales por parte de las micro y
pequeñas empresas se ha
identificado que las municipalidades vienen haciendo caso omiso
al régimen promocional previsto en la ley y exigen
requisitos adicionales a los previstos en dicho régimen
promocional, obligando por ejemplo a tramitar previamente a la
tramitación de las licencias de funcionamiento
provisionales el certificado de compatibilidad de uso y
zonificación que es información que tienen las propias
municipalidades y que de acuerdo a ley, corresponde a ellas
evaluar dichos aspectos en el mismo trámite de las
licencias de funcionamiento provisionales.

d.- FORMATOS Y FORMULARIOS.-
Se ha identificado que las municipalidades en lugar de facilitar
el acceso a los formularios y formatos por parte de los
administrados viene estableciendo el pago por la obtención
de los mismos desnaturalizando la finalidad de su
utilización, convirtiendo su empleo en un
costo adicional e
innecesario para los administrados y restando los beneficios que
su utilización puede generar para la simplificación
de los procedimientos administrativos.

e.- TEXTOS ÚNICOS DE PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS.-
Se ha identificado que algunas
municipalidades no han cumplido con aprobar y publicar sus Textos
Únicos de Procedimientos Administrativos conforme lo
dispone la ley, publicando eventualmente sólo la norma que
aprueba el respectivo Texto Único de Procedimientos
Administrativos omitiendo la publicación del contenido del
referido texto, impidiendo que los administrados puedan conocer
previamente los requisitos y costos que deben
asumir en la tramitación de procedimientos
administrativos.

f.- ANUNCIOS PUBLICITARIOS.- Se ha identificado que las
municipalidades además de no cumplir con las formalidades
para exigir la tramitación del procedimiento y
el cobro de derechos de tramitación por la
instalación de anuncios publicitarios vienen exigiendo
renovaciones periódicas por los mismos con el
correspondiente pago de derechos de tramitación sin que se
hayan modificado las condiciones que se tuvieron en cuenta al
otorgar las autorizaciones iniciales. Asimismo, se ha
identificado que algunas municipalidades vienen requiriendo
tramitar las autorizaciones a las empresas cuyos bienes o
servicios se
publicitan sin considerar si las mismas han instalado o no los e
elementos de publicidad
exterior. Dichas actuaciones municipales representan costos a
asumir por los agentes económicos en el mercado que no se
encuentran amparados en la ley y que por lo tanto afectan su
permanencia en el mercado.

g.- LIBRE TRÁNSITO.- Se ha identificado que las
municipalidades bajo el argumento de prestar determinados
servicios imponen el pago de tributos a las
personas por el simple hecho de transitar por el territorio
nacional. Se han identificado casos en que determinadas
municipalidades han venido exigiendo el cobro de tributos a las
personas que acudían a las distintas playas de nuestro
litoral encareciendo o impidiendo su acceso.

Como es de verse, estas barreras burocráticas
identificadas por la Comisión de Acceso al Mercado,
violentan la seguridad
jurídica necesaria para la convivencia social y las
inversiones,
generan sobre costos innecesarios que deben ser asumidos por la
sociedad,
desalientan la iniciativa privada, afectan la competitividad
de las empresas, promueven la informalidad y generan un
descrédito respecto de las municipalidades. El presente
documento contempla también la relación de
municipalidades que cuentan con sus respectivos Textos
Únicos de Procedimientos Administrativos debidamente
aprobados y publicados, tomando como referencia la
información que fue remitida a la Comisión por las
propias municipalidades en cumplimiento de lo dispuesto en la
Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final de
la Ley N° 28335. 1 ([57])

Se puede apreciar en dicha relación que el
número de municipalidades que han dado cumplimiento al
marco legal vigente es significativamente reducido con respecto
al número de municipalidades existentes en el
país.

8.2.- REVOCATORIA DE
LAS AUTORIDADES MUNICIPALES: DERECHO CIUDADANO

Como lo señala acertadamente el Dr. Flavio Núnez
Izaga, una de las maneras de fiscalizar y a la vez sancionar la
acción
edil y la política municipal,
es a través de la revocatoria de las autoridades electas.
Para ello, debemos cumplir con presentar la solicitud de
revocatoria ante la (ONPE) señalando las causas y los
hechos por las cuales se pide la revocatoria, sin ser necesario
probarlos.

La revocatoria de las autoridades es un derecho
político que tienen los ciudadanos peruanos,
contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política al
señalar "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los
asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa
legislativa; remoción y revocatoria de autoridades". La
revocatoria no es otra cosa que la destitución de las
autoridades cuando esta violan en forma expresa la
Constitución y la ley, y por lo tanto gobiernan a espaldas
de la normatividad jurídica y hacen de la función
pública un patrimonio
privado, donde prevalece la voluntad y criterio personal. Lo que
en el fondo es un abuso del derecho, que es rechazado por nuestra
Constitución en la parte in fine del artículo 103
al señalar que "La Constitución no ampara el abuso
del derecho".

Frente al autoritarismo y abuso de autoridades, la ciudadanía no tenía forma de poner
fin a esto, resultado positivo que la Constitución de 1993
haya contemplado esta realidad e insertado este derecho
ciudadano. A partir de ello las malas autoridades tienen que
cumplir y hacer cumplir la ley, conforme está establecido.
Caso contrario su periodo debe ser revocado. Esto depende,
única y exclusivamente de la capacidad participativa de
los ciudadanos.

Deben comprender que su participación en la vida
política de la Nación
no es sólo ejercer el derecho de sufragio, sino
controlar permanentemente las actividades y conductas de las
autoridades y si estas incumplen debe utilizar el derecho de
revocatoria y destituir a las malas autoridades.

Este principio constitucional ha sido desarrollado por la Ley
de Participación y Control
Ciudadanos Nº 23600. Según esta norma legal contenida
en el Capitulo III, artículo 20 "la revocatoria es el
derecho que tiene la ciudadanía para destituir de sus
cargos a: a) Alcaldes y Regidores.". Las autoridades más
cuestionadas por los ciudadanos son los alcaldes y regidores,
probablemente porque están en contacto permanente con la
ciudadanía.

Por lo tanto estos conocen y saben que hacen y que no hacen
las autoridades. Si cumplen o no cumplen las promesas que
hicieron para ser elegidos, si sus competencias y
atribuciones se enmarcan en lo establecido por la
Constitución y en las leyes.

Todo ello conlleva a una calificación permanente de la
autoridad
edilicia, por el ciudadano común y corriente. Si creen que
no cumple, tiene el derecho de la revocatoria para destituirla.
Es un derecho que no se utiliza debidamente, pues, observamos una
serie de rechazos contra la autoridad edilicia, pero no
utilizamos el derecho de revocatoria. Es decir nos falta
más iniciativa política para cambiar la inercia
política en que vivimos.

Para exigir la Revocatoria se necesita cumplir ciertos
requisitos que la ley en forma expresa señala, por
ejemplo, no se puede revocar el mandato de las autoridades
municipales durante el primer y último año de su
gestión. Esto se justifica que, en el
primer año, la autoridad recién inicia su trabajo y es
casi imposible juzgar si su labor es positiva o negativa; y en el
último año, porque es ese año se van a
elegir las nuevas autoridades, por lo tanto resulta sin
fundamento revocar el mandato, ya que la auténtica
revocatoria se va a materializara través de las
elecciones.

La solicitud de revocatoria debe presentarse ante la Oficina Nacional
de Procesos
Electorales (ONPE) señalando las causas y los hechos por
las cuales se pide la revocatoria, sin ser necesario probarlos.
Hay que precisar que las causas de la revocatoria deben ser
diferentes a las causas de vacancia señaladas en la Ley de
Municipalidades. Pues, ella las aplica directamente el mismo
Consejo Municipal y el Jurado Nacional de Elecciones.

 

Asimismo, la solicitud debe estar amparada con el veinticinco
por ciento de los electores de una autoridad de la cual se
solicita la Revocatoria, en todo caso el máximo de firmas
que se solicita es de 400,000, cuando se trata de ciudades que
tienen millones de electores, como es el caso de Lima
Metropolitana.

Cumplido los requisitos anteriormente indicados, el Jurado
Nacional de Elecciones dentro de los 90 días de solicitada
la Revocatoria, convoca a consulta electoral, para que en un
proceso de
revocatoria, mediante voto secreto, directo y universal los
ciudadanos expresen si revocan o no a la autoridad materia de la
consulta.

La Revocatoria sólo se produce con la votación
aprobatoria de la mitad más uno de los electores. En caso
contrario, la autoridad consultada para la Revocatoria se
mantiene en el cargo sin posibilidad de que se admita una nueva
petición hasta después de dos años de
realizada la consulta, con lo cual automáticamente ya no
existe revocatoria, pues, si la primera es realizada en el
segundo año, la segunda se debería llevarse acabo
en el cuarto año; lo cual es imposible por impedimento de
la misma ley, ya que no hay Revocatoria en el último
año.

Teniendo en cuenta que el mandato del Alcalde y de los
Regidores es de cuatro años.

Si la Revocatoria es aprobada, la autoridad es destituida y el
Jurado Nacional de Elecciones es el que acredita al reemplazante
de la autoridad revocada. Sólo en el caso que se revoque a
más de un tercio de los miembros del Consejo Municipal, se
convoca a nuevas elecciones. Mientras no se elijan a las nuevas
autoridades el cargo es asumido por los accésitarios.

Siendo el derecho de Revocatoria un derecho de
participación plena y activa de los ciudadanos, es
necesario hacer algunas modificaciones a la ley, para que esta
pueda verificarse en la realidad. Pues, no debe exigirse que la
revocatoria sea solicitada por el 25% de los electores de la
autoridad que es materia de la Revocatoria, esto debe reducirse a
un 10%. También resulta exagerada que la votación
para revocar sea la mitad más uno de los electores,
creemos que para hacer más factible este derecho
bastaría que el número de votos sea el mismo que
obtuvo la autoridad para ser elegida". ([58])

BIBLIOGRAFIA

LIBROS:

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municipal – Un municipio rural, 1era. Edición, Setiembre de 1989,
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9.- Ochoa Campos, Moisés, La Reforma Municipal,
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11.- Patrón Faura, Pedro y Patrón
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13.- Núñez Ricardo, Manual de
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TESIS:

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PÁGINA WEB:

1.- Calderón Neyra, Presentacion80[arroba]hotmail.com,
Instituto Peruano de Contabilidad e
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3.- El Municipio, http://rincondelvago.com/municipio.html, 13:52 p.m.
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4.- Purizaca Castro, Walter. El Municipio a través de
la Historia,
http://www.emagister.com/el-municipio-traves-historia-cursos-2446062.htm,
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5.- Ternavasio, Marcela. Municipio y política, un
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Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales, Buenos Aires, Argentina Acceso al texto completo:
http://www.flacso.org.ar/publicaciones/tesis/ternasaviopdf.zip,
transcripción de (1) Norberto Bobbio. Estudios de Historia de la
Filosofía: de Hobbes a
Gramsci. Madrid, ed. Debate, 1985,
caps. 1 y 2. Norberto Bobbio y Michelangelo Bovero. Sociedad y
Estado en la
filosofía
moderna. México, Fondo de Cultura
Económica, 1986. 12:00 a.m. horas.

6.- Dra. Ma. Victoria Ordóñez V.,
http://www.monografias.com,
tordonez[arroba]cue.satnet.net

7.- Darío Noli, http://www.monografias.com,
eldarifacha[arroba]hotmail.com

3. DERECHO
EMPRESARIAL

"El Contrato de
Fideicomiso:
Regulación y Perspectivas de Desarrollo en
el Perú"

Charles Alexander Sablich Huamani

Dedicatoria

Dedico el presente trabajo de Investigación:

A Carlos y Juana, mis padres que me enseñaron el don de
la perseverancia; a Rubén y Paula, mis abuelos que me
inculcaron el don del trabajo honrado; y, a Rocío y
Camila, mi esposa e hija que con el don del amor inspiran
confianza para seguir adelante. Así mismo a mi
entrañable amigo Daniel, que como hermano mayor, es
libro abierto
de consejos acertados y oportunos.

A todos ellos, con mucho amor y ternura les dedico estas
líneas jurídicas.

Introducción

A inicio de la inminente expansión y crecimiento
económico en el Perú, muchas empresas de
diversos rubros denominados tradicionales o no tradicionales,
económicos y de servicios, no asimilan la importancia que
tiene el fideicomiso en la economía y las finanzas. En
épocas de plena globalización económica, donde la
producción de bienes y servicios se hace a
mayor escala y en
etapas cada vez en tiempos menos posibles, se hace necesaria la
aplicación del fideicomiso, como fuente de recursos
económicos y salvaguarda de los activos de
la empresa,
considerándose para ello, la premisa que tiene este
contrato, que es la de la confianza mutua, hechos que deben de
existir entre los actores que realizan estos contratos,
aún más dentro de la economía, y
así poder
financiar la producción de bienes y servicios para este
mundo globalizado. Es necesario que el Perú reglamente
todos los posibles, o en su defecto la gran mayoría de los
diversos tipos de contratos que se pueden generar, a
través del fideicomiso. Los que existen actualmente en la
legislación peruana, es un aporte importante, pero seria
mejor si se anexan, las que pudiesen existir a futuro, con la
única finalidad de hacerla más eficiente, donde los
actores económicos la puedan utilizar con mayor amplitud,
bajo reglas claras, haciendo que las empresas accedan a créditos financieros y económicos,
suficientes para producir para el consumo
interno de nuestro país y para exportar a mayor escala, y
en buenas condiciones exportadoras.

El fideicomiso como figura jurídica es de antigua data,
sino más bien, cabe señalar que con el tiempo ha ido
transformándose, llegando a convertirse en un contrato mal
llamado por muchos autores como contrato moderno, siendo
actualmente indispensable para la formación de riqueza en
las empresas. El fideicomiso en Latinoamérica ha demostrado ser de
innumerable y gran utilidad, sobre
todo en lo concerniente a la
administración de patrimonios, procesos de privatizaciones estatales, canalización de
inversiones públicas y privadas, solución de
crisis
empresariales, constitución de garantías y,
más recientemente, como otro vehículo para la
securitización de carteras.

El fideicomiso, en nuestro país ha demostrado ser
eficiente en diversas empresas de producción, pero es de
diversas formas el desconocimiento de sus virtudes, a causa de la
poca difusión doctrinaria, y la poca utilización
practica de las entidades privadas, las causantes de que el
contrato de fideicomiso no cumpla con su rol que la
legislación le da.

Para entender claramente la operatividad del fideicomiso, es
necesario comprender hasta que punto puede favorecer su
utilización. En el Perú, el fideicomiso actualmente
esta normado por una ley, la denominada Ley Nº 26702 (Ley
General del Sistema
Financiero y del Sistema de
Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros),
la misma que con el tiempo ha sido modificada. Cabe
señalar además que en nuestro país ya
habíamos adoptado el fideicomiso desde el derogado Decreto
Ley 770, Ley General de Instituciones
Financieras, Bancarias y de Seguros, que le otorgo netamente un
arraigo legal de contrato bancario, esto hasta la vigente Ley
N° 26702, que amplia sus alcances en forma contundente,
dotándole de características propias, a tal punto
que pueda ser utilizado como cualquier otro contrato privado,
pero guardando sus caracteres propios y específicos.

Como contrato bancario, el fideicomiso es una fuente
inagotable de recursos económicos, traducido en la
posibilidad de financiamiento, tanto así, como un
instrumento para los procesos de securitización o
titulización de activos, transformándose en una
herramienta de gran utilidad en los mercados de
capitales.

Al igual que toda herramienta financiera que se pretenda
analizar. En el fideicomiso debemos plantearnos para un juicio
adecuado preguntas acerca de su contribución al desarrollo
económico y el crecimiento, su impacto en las organizaciones
privadas, así como establecer sus causas y efectos como
innovación en el campo legal y financiero.
Pero la importancia de estudiar al contrato de fideicomiso radica
esencialmente en que "es una figura muy flexible, pues tiene una
amplia variedad de objetivos,
tales como permitir la conservación del patrimonio en las
familias, propiciar la circulación de la riqueza a
través de diferentes medios, como
son el dinero,
diversos títulos – valores,
bienes muebles e inmuebles, así como derechos y la
constitución de garantías cubiertas por hipoteca".
[59]

Ha razón de lo señalado por el Dr. Adolfo
Zegarra Aguilar en el Perú "hablar sobre el negocio
fiduciario no es muy común, incluso para muchos hombres de
empresa,
abogados o estudiantes de derecho resulta muy complicado en
nuestro medio tratar el tema. Esta situación evidencia
claramente la falta de difusión del citado instituto
comercial en el contexto jurídico, social y
económico en medio del cual nos desenvolvemos y
además corrobora la complejidad que por sí dicha
figura representa, sobre todo teniendo en consideración la
rigidez e inflexibilidad con la que, en el pasado, aprendimos
algunas instituciones del derecho. Sin embargo, consideramos que
sí es posible, con poco esfuerzo, conocer de cerca su
naturaleza y alcances, sin temor a fracasar en el intento".
Dándole aún más sentido a la necesidad de
esclarecer muchas de las interrogantes que origina la deficiencia
legislativa y jurisprudencial de esta tan mentada figura
jurídica que es el contrato de fideicomiso, se hace
indispensable en consecuencia realizar este trabajo de
investigación a nivel del Post Grado.

Capítulo 1

Planteamiento y
Diseño de la Investigación

1.1. Formulación del Problema

El derecho como fuente inagotable de leyes, de creación
de paz social, y sistema sustentable de vida en común, que
permite la convivencia entre los seres humanos, ha creado
infinidad de formas jurídicas para facilitar las
transacciones comerciales, creación de riqueza,
transferencia de dinero, etc.
El problema del tema que embarga este trabajo de
investigación, se circunscribe laminarmente en el contrato
del fideicomiso, su utilización, su facilidad de manejo, y
sobre todo como puede ser considerado fuente de financiamiento en
las empresas.

Tratamos de demostrar que el fideicomiso es un medio de
creación de financiamiento, que se puede reflejar en
diferentes campos. Pero es el caso, que en nuestra
legislación existe una disyuntiva en su conocimiento,
por cuanto es un contrato atípico, cuyo sistema esta
regulado por una Ley especial, reflejada en la Ley N° 26702-
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
erróneamente conocida como contrato moderno por muchos
doctrinarios, cuando en verdad es bien antigua, a tal punto que
apareció en Roma. Pero lo
sustancial de este trabajo, es determinar si efectivamente esta
legislación nuestra, subroga una economía que
permita o no pagar las deudas asumidas por el empresario al
hacer uso del fideicomiso. Al parecer en nuestro país no
tiene la garantía suficiente, que supuestamente la ley y
el derecho le otorgan. En tanto, existen deficiencias
sustanciales en estos tipos de contrato, que si no se consideran
las previsiones de seguridad jurídica, se traería
abajo la suscripción del contrato de fideicomiso.

En primer término debemos señalar que la
regulación jurídica que crea, modifica, y extingue
al contrato de fideicomiso carece de elementos que le otorguen
seguridad ante terceros. Es decir que si una persona natural o
jurídica, que suscribe un contrato de fideicomiso, no
puede asegurar, que su transacción contractual tenga la
seguridad legal que esperaba, porque si otra persona ajena al
contrato cree y esta seguro, que se le
están vulnerando sus derechos, puede solicitar la nulidad
del mismo.

En segundo lugar, por el poco conocimiento que tienen los
operadores del derecho para concretar el contrato de fideicomiso.
No tanto por motivación
de interés
de estos, sino más bien por la poca doctrina y jurisprudencia
existente en el Perú, que se cierne una nube negra e
incierta sobre el contrato del fideicomiso. Casi toda la doctrina
que tenemos es importada, tanto así, que los países
que se encuentran bien avanzados en el tema del contrato de
fideicomiso en Ibero América
son: Argentina, España,
México, Chile, Colombia, entre
otros pocos países.

Tercero, por la inseguridad
jurídica que tiene nuestro país, donde todos los
días cambian las leyes. Donde la ambigüedad de
interpretación de las normas es notoria, en
tanto que cada operador del derecho puede interpretar la ley
según su conveniencia, no podemos hablar de una plenitud
en la seguridad jurídica de los contratos, más
aún a los que se refieren a los contratos de
fideicomiso.

En un cuarto punto, porque existe poco conocimiento contable
de cómo trasladar los activos obtenidos en el fideicomiso.
Es decir que contablemente es complicado manejar las cuentas del
fideicomiso.

Por todas estas razones, el objetivo del
presente trabajo de investigación jurídica, es
despejar en cierta medida las deficiencias de la
interpretación del contrato de fideicomiso, crear la
necesidad de investigar al fideicomiso, para que se utilice cada
vez más por las empresas y las entidades
gubernamentales.

1.1.1. Problema Principal

La investigación tiene como problema principal,
aquél que hemos denominado: Discrepancias teóricas,
distorsiones, restricciones y empirismos normativos en el enfoque
y perspectivas del contrato del fideicomiso en el
Perú.

Este problema se encuentra constituyendo parte de la
problemática del sistema de estudio, junto con otros
problemas,
tales como:

  • Carencias de información externa.

  • Restricciones en la capacidad de los sistemas y
    tecnología de la información.

  • Carencias de uniformidad en los tipos de contratos y
    riesgos asignados.

  • Discrepancias financieras, legales y contables.

  • Distorsiones con evaluación crediticia de entes
    supervisores.

En virtud a lo establecido en los parágrafos
anteriores, se constituye el problema principal en la siguiente
interrogante:

 

1.- ¿Por qué en la legislación Peruana,
el contrato de fideicomiso, legislado con la dación de la
Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros), no puede ser considerado como fuente de
financiamiento y como creación de riqueza, lo que ha
generado su poca difusión y utilización en la
empresas peruanas, cuando esta figura jurídica ya se
conocía como tal, con mayor anterioridad, en otras
legislaciones de América
Latina?

2.- Demostrar si el fideicomiso de titulización de
flujos futuros recae sobre flujos futuros (Sobre papeles:
facturas cedidas, cuentas por
cobrar o administración de flujos).

3.-Demostrar que la ventaja del contrato de fideicomiso es que
ya no es posible que pueda ser embargable (Es decir que es
blindado como la ley lo estipula).

1.1.2. Selección
del Problema

Este problema ha sido seleccionado teniendo en cuenta los
siguientes criterios:

  • Tiene aspectos legales aún no solucionadas.

  • Se accede a información limitada.

  • Su solución contribuirá a solucionar otros
    problemas que origine el contrato de fideicomiso.

  • Afecta negativamente la imagen del sistema del
    fideicomiso.

  • Afecta la rentabilidad global del sistema del
    fideicomiso.

  • En su solución integral está interesado
    más de una empresa y/o entidad pública que lo
    íntegra.

1.2. Objetivos

1.2.1. Objetivo General

Determinar y precisar la falta de legislación adecuada
para la utilización del fideicomiso como proceso
contractual que permita crear financiamiento económico
adecuado que permita a las entidades públicas o privadas
desarrollar una base económica en su crecimiento
empresarial.

1.2.2. Objetivo Específicos

  • Presentar y explicar el contrato de fideicomiso y sus
    principales modalidades.

  • Análisis crítico de la regulación
    sobre el contrato de fideicomiso.

  • Presentar su estado actual y evaluar sus perspectivas de
    desarrollo en el Perú.

  • Precisar al contrato de fideicomiso como fuente de
    financiamiento de las entidades públicas y
    privadas.

  • Proponer criterios de creación de
    legislación que permitan adecuar y acercar al contrato
    de fideicomiso a las entidades públicas y privadas
    para que sea utilizado comúnmente para alcanzar su
    desarrollo como figura jurídica.

  • Presentar propuestas de modificación de la
    legislación comercial como base de una política
    esencial del fideicomiso en el Perú.

1.3. Formulación de Hipótesis

1.3.1. Hipótesis General

  • El fideicomiso deberá convertirse con el correr de
    los meses y años en sustituto de las garantías
    reales y, en consecuencia, será el más
    importante respaldo al financiamiento bancario de las
    empresas. En efecto, los bienes transferidos al patrimonio
    autónomo (patrimonio fideicometido), a diferencia de
    las garantías reales, dejan de pertenecer a la a la
    empresa (fideicomitente) que los transfiere a una empresa
    especializada (empresa fiduciaria) para que los administre a
    favor de un tercero (fideicomisario, ejemplo: banco).

  • La creación de legislación nueva que norme
    al contrato de fideicomiso como fuente de financiamiento de
    las entidades privadas, en la actualidad permite organizar y
    desarrollar políticas de desarrollo
    económico.

1.3.2. Hipótesis Específica

  • Los métodos y técnicas en el proceso de
    creación del contrato de fideicomiso contribuyen a
    organizar y desarrollar políticas económicas de
    financiamiento en las entidades privadas, contribuyendo los
    resultados a la creación de riqueza.

1.4. Formulación de Variables

1.4.1. Variable Independiente

  • La legislación del contrato de fideicomiso
    actualmente permite aseverar que se puede considerar como
    fuente de creación de recursos de financiamiento en
    las entidades privadas.

1.4.2. Variable Dependiente

  • Organiza y desarrolla la legislación del contrato
    de fideicomiso seguridad jurídica en las entidades
    privadas frente a terceros.

1.5. Justificación del Estudio

El Perú necesita de un derecho actuante y eficaz debido
a los constantes cambios e innovaciones que se producen en el
mundo de los negocios. Por
ello una figura jurídico – financiera como el
fideicomiso, de desarrollo incipiente en el país pero de
larga data en países desarrollados e, incluso, en otros
países de la región como Colombia y Méjico,
requiere de un minucioso estudio de su naturaleza, modalidades,
revisión de su regulación, desenvolvimiento en el
quehacer financiero nacional y de sus perspectivas de
desarrollo.

Además existe diversidad de teorías
que explican la naturaleza jurídica de esta
institución, lo cual ha llevado a que se regule
legislativamente de distintas maneras. Asimismo, existe
aún en el país un escaso desarrollo
doctrinario.

Así pues, el propósito de este
trabajo pretende contribuir al mejor entendimiento del
fideicomiso y, por ende, a su desarrollo en el país
enmendado, de ser el caso, la regulación existente sobre
el particular.

La fundamentación de la justificación del
estudio de la presente investigación científica
jurídica, trasciende porque en nuestro país existen
deficiencias respecto a la legislación del contrato de
fideicomiso. Es decir que tiene aspectos legales que aún
no han sido solucionadas en su integridad, para que lo operadores
del derecho lo apliquen en estos tipos de contratos.

No obstante ello, se accede a información limitada,
tanto doctrinariamente, como jurisprudencialmente, estro debido a
la poca investigación nacional sobre la materia.
Sólo nos limitamos a copiar de otros países las
normas y regulaciones jurídicas, no creando nuevas formas
de legislación nueva sobre los contratos de
fideicomiso.

La solución de la
investigación contribuirá a solucionar otros
problemas similares al tema que embarga la tesis. En sui
solución integral está interesada más de una
entidad pública y privada que lo íntegra.

Aún más esta investigación es necesaria
para los entes integrantes como el estado y
las empresas gestoras del sistema de fideicomiso del Perú,
y sobre todo para el sistema financiero en su conjunto, porque
sus conclusiones proporcionarán las herramientas
para que los distintos actores, participantes estatales y
empresas privadas tomen conciencia de la
importancia esencial y única que encierra contar con un
sistema jurídico adecuado para el contrato de fideicomiso
que sea confiable y con reglas claras, en particular, sobre las
normas de regulación y la legislación tributaria,
las cuales afectan directamente al patrimonio de dichos actores
y/o participantes y, por consiguiente, el objetivo principal del
contrato de fideicomiso que es participar como alternativa fiable
y viable del financiamiento a corto, mediano y largo plazo en los
distintos sectores del estado y de la economía
nacional.

Capítulo 2

Marco
Referencial

El marco referencial que se utiliza como sustentación
dogmática, legal, jurisprudencial en nuestro análisis científico, está
integrado por planteamientos teóricos, normas y
experiencias aprovechables de entes públicas y privadas
similares a la creación del contrato del fideicomiso.

2.1. Planteamientos Teóricos

Los planteamientos teóricos incluyen conceptos y
principios
básicos del contrato de fideicomiso, los mismos que tienen
como finalidad esencial aclarar el panorama de la
investigación jurídica.

Para poder realizar ello, es indispensable establecer
claramente que es un contrato, que tipos existen en nuestra
legislación, que requisitos esenciales debemos mantener y
respetar, y hasta que punto las parte contratantes puede hacer
prevalecer las obligaciones
impresas en este tipo de documento legal.

Se ha considerado indispensable definir claramente los
siguientes conceptos básicos:

2.1.1. El Contrato

En nuestra legislación no existe el derecho
empresarial o de empresa como tal, por lo que casi todos los
contratos se sujetan en lo establecido en el Código
Civil Peruano y en leyes dispersas. En consecuencia conforme
lo estatuye el Artículo 1,351° del Código
Civil vigente el contrato es el acuerdo de dos o más
partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial. Así mismo
conforme al Artículo 1,352° del mismo cuerpo legal,
establece que los contratos se perfeccionan por el consentimiento
de las partes, excepto aquellos que, además, deben
observar la forma señalada por la ley bajo sanción
de nulidad.

Cabe mencionar a parte, que el contrato de fideicomiso en
nuestra legislación esta considerada como un contrato
innominado. Es decir que se sujeta a su propia
legislación. Por lo tanto el artículo 1,353°
del Código
Civil Peruano consagra que todos los contratos de derecho
privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas
generales contenidas en esta sección –Fuentes de
Obligaciones, Sección Primera, Contratos en General- salvo
en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
cada contrato.

Asimismo cabe mencionar que Cabanellas define a los contratos
como "la convención, para Aubry y Rau, es el acuerdo de
dos o más personas sobre un objeto de interés
jurídico; y el contrato constituye una especie particular
de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor
de obligaciones". [60]

2.1.2. El Fideicomiso

Es un tipo de contrato establecido por una ley especial (Ley
N° 26702), pero cuyo mecanismo y puesta en funcionamiento
tiene caracteres particulares. En tal sentido, cabe
señalar la definición que le otorga el Banco de la
Nación
– "Es una operación bancaria que se formaliza a
través de un contrato, mediante el cual, usted como
Fideicomitente encomendará la administración de su patrimonio (bienes,
fondos, etc.) o una parte de él al Fiduciario, para que,
de acuerdo a un propósito determinado, lo administre y
transmita a una persona beneficiaria (contratista, concesionario,
usted mismo u otros) llamado
Fideicomisario".[61]

"De acuerdo a la doctrina, el Fideicomiso es un contrato,
puesto que enmarca la voluntad de dos o más personas para
crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o extinguir
derechos y obligaciones". [62]

No obstante a esta apreciación bancaria, que le da
sólo forma contractual, muchos doctrinarios le otorgan un
ámbito más formal al fideicomiso, para Cabanellas
por ejemplo, este tipo de figura jurídica se sustenta en
la "disposición de última voluntad en virtud de la
cual el testador deja sus bienes, o parte de ellos, encomendados
a la buena fe de una persona para que, al morir ésta a su
vez, o al cumplirse determinadas condiciones o plazos, transmita
la herencia a otro
heredero o invierta el patrimonio del modo que se le
señale"[63].

Pero etimológicamente podemos señalar que el
fideicomiso tiene un carácter más complejo, es
así que conforme lo señala el Diccionario Anaya de
la Lengua, fideicomiso "proviene del latín
Fideicommissum que equivale a (fides=fe
más commissus=confiado). Acción de
entregar una herencia a alguien para que haga con ella lo se le
señala".[64]

"Al fideicomiso se le puede resumir como un "encargo en
confianza", es decir, darle algo a alguien en quien se
confía plenamente para que lo administre. Como ese algo
puede ser cualquier cosa, desde un bien inmueble hasta dinero,
las opciones que presenta el fideicomiso pueden ser
prácticamente innumerables.

Legalmente es un contrato mediante el cual una persona destina
ciertos bienes para un fin determinado a alguna
institución especializada.

Son tres los actores de este mecanismo. La persona que hace el
encargo recibe el nombre de "fideicomitente", quien lo recibe es
el "fiduciario" y la persona a quien se le entregan los
beneficios de ese encargo es denominada "fideicomisaria".

La labor principal corresponde al fiduciario, quien se debe
encargar de administrar el fideicomiso, de su contabilidad,
inventarios,
guardar reserva respecto a las operaciones que
se realicen e información que se obtenga, entre otras.

Además, las cuentas deben rendirse al fideicomitente y
a la autoridad respectiva, en el caso del Perú a la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)".

2.1.3. Fideicomiso Público

En el Perú aún todavía no se tiene
legislado sobre este tipo de contrato en particular, toda vez que
en nuestra legislación solamente establece la existencia
de dos tipos de contratos de fideicomiso: el de garantía y
el de titulización de activos (financiero). Siendo a mi
parecer importante solicitar a nuestros legisladores o
representantes del congreso, que se norme y legisle al respecto,
para que las entidades públicas peruanas, se beneficien
con las virtudes de este tipo de contrato. Cabe señalar
que en otros países más avanzados doctrinariamente
respecto a este tipo de contratos, es muy común ver la
aplicación del fideicomiso por el estado,
denominándosele fideicomiso público.

En tal sentido podemos señalar que en Argentina el
fideicomiso público es la "entidad de la
administración pública paraestatal creada para un
fin lícito y determinado, a efecto de fomentar el
desarrollo económico y social a través del manejo
de ciertos recursos que son aportados por el Gobierno Federal y
administrados por una institución fiduciaria. La estructura del
fideicomiso público está formada por tres
elementos: los fideicomisarios o beneficiarios; el
fideicomitente, atribución que corresponde
únicamente a la secretaría de hacienda y crédito
público; y la Fiduciaria, que puede ser cualquier
institución o sociedad nacional de crédito".
[65]

2.1.4. Fiduciario (a)

"Proviene del latín fiduciarius que equivale a
fiducia=confianza. Que recibe bienes de una herencia con
la obligación de transmitirlos a otra persona aunque
entretanto pueda gozar de ellos".[66]
"Genéricamente, persona de confianza a cuya buena fe y
conciencia encomienda el testador algún encargo reservado
o alguna manda para entregarla a otra persona".
[67]

"Heredero o legatario de un fideicomiso. La persona encargada
de realizar el fin para el cual ha sido constituido el
Fideicomiso. En México sólo las instituciones de
crédito debidamente autorizadas al efecto pueden ser
fiduciarias". [68]

"Institución de crédito expresamente autorizado
por la ley que tiene la titularidad de los bienes o derechos
fideicomitidos. Se encarga de la administración de los
bienes del fideicomiso mediante el ejercicio obligatorio de los
derechos recibidos del fideicomitente, disponiendo lo necesario
para la conservación del patrimonio constituido y el
cumplimiento de los objetivos o instrucciones del
fideicomitente". [69]

Conforme a lo señalado por la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros, en nuestro país
pueden desempeñarse como fiduciarios (a) la
Corporación Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), (b)
Las empresas de operaciones múltiples, (c) las empresas de
servicios fiduciarios y, (d) las empresas de seguros y reaseguros
que hubiesen obtenido la autorización de funcionamiento
para llevar a cabo este tipo de operaciones.

También cabe mencionar que pueden ser fiduciarios las
sociedades
titulizadoras en los casos de fideciomiso de
titulización.

2.1.5. Fideicomitente

Para Cabanellas, sucintamente es "el testador que dispone un
fideicomiso; o sea, que encarga al fiduciario la
transmisión de los bienes al fideicomisario".
[70]Pero ampliando su definición, se puede
afirmar que "es la persona titular de los bienes o derechos, que
trasmiten a la fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad
lícita, debiendo contar con la capacidad jurídica
para obligarse para disponer de los bienes"
.[71]

2.1.6. Fideicomisario

"Es la persona física o moral que
tiene la capacidad jurídica necesaria para recibir el
beneficio que resulta del objeto del fideicomiso, a
excepción hecha del fiduciario mismo".[72]
Más aún "es la persona que recibe el beneficio del
Fideicomiso (no siempre existe), o la que recibe los remanentes
una vez cumplida la finalidad perseguida a través del
Fideicomiso. Pueden existir en un Fideicomiso desde la
perspectiva técnica diversos fideicomitentes y diversos
fideicomisarios, pero generalmente un fiduciario".
[73]

2.1.7. Fiducia

"Anticuado sinónimo de confianza. En el Derecho
Romano, contrato traslativo de la propiedad de
una cosa al acreedor, por la mancipación o cesión
judicial de la misma, con la promesa que el acreedor hacía
de restituir la cosa luego que hubiere sido
pagada".[74]

2.1.8. Fideicomiso en Garantía

El fideicomiso en garantía es un tipo de contrato
atípico, por el cual "a través de esta modalidad,
el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria a un banco
fiduciario con el objeto de garantizar un crédito
pendiente de pago con un tercero acreedor. Si el deudor no paga
su obligación contraída, el banco fiduciario
está facultado para rematar el bien, en la forma y
condiciones pactadas en la escritura de
constitución; el producto de
esta venta ha de
servir para pagar al acreedor". [75]

No obstante ello, "a través de esta modalidad, el
fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria, a un banco con
el objeto de garantizar un crédito pendiente de pago con
un tercero acreedor. Si el deudor no paga su obligación
contraída, el banco fiduciario está facultado para
rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la
escritura de constitución; el producto de esta venta ha de
servir para pagar al acreedor". [76]

Capítulo 3

Historia del
Fideicomiso

3.1. Antecedentes

La historia del fideicomiso tiene más de 2000
años de existencia, tanto así que ya desde la
época del imperio romano se
hacia uso de este tipo de contratos. Cabe mencionar que "en su
origen fue utilizada esta estructura jurídica con el
objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a
determinados bienes cierto destino. La base sobre la que se
fundamentó desde el origen fue la confianza que el
transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La
transferencia se realizaba en propiedad teniendo el adquirente
las facultades derivadas de su
condición de dueño de la cosa, de acuerdo con las
instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder
jurídico que el transmitente daba al adquirente,
éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso
dentro de los límites
impuestos por
el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la
voluntad de aquél.

Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que
incurría el adquirente al no respetar los encargos
fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes
trasmitidos, manteniendo su condición de titular
jurídico pero con poderes recortados por la normativa
jurídica y por la intervención de la justicia, que
priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los
beneficiarios por sobre el derecho de
propiedad que aquél ostentaba".
[77]

3.2. El Fideicomiso en Roma

"Todos los estudios que se han efectuado encuentran al
fideicomiso a fines de la
República y comienzos del imperio Romano.

En sus inicios estuvo circunscrito a los actos sucesorios y
tuvo un carácter personal, adquiriendo la naturaleza de
derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a
los actos bilaterales y concretamente, a la contratación"
[78]Más aún se puede afirmar que "el
fideicomiso tiene su origen el derecho romano, ya que vino a
solucionar algunos de los problemas que se presentaban en esa
época.

Problemas para heredar, de acuerdo con el Derecho Romano,
algunas personas, tales como las mujeres, no tenían la
facultad de poder heredar bienes. Por ese motivo, con el fin de
que el testador pudiera llevar a cabo su voluntad, nace una
figura que, salvando los problemas de tipo legal que
existían en ese momento, pudiera hacer que su voluntad
fuera efectiva. Esta figura es el Fideicommisum. Podía
establecerse también que una vez cumplidos los fines para
los que fue establecido puedan ser entregados los bienes al
beneficiario.

Debe indicarse que desde ese momento, aparece un aspecto que
es sumamente importante en el caso de los fideicomisos que es la
confianza, ya que la persona que adquiría los derechos de
administrador
por esta vía, podía usar los bienes para su propio
provecho e incluso enajenarlos. Este tipo de fideicomiso se
caracteriza porque la transmisión de bienes se hace una
vez que su propietario ha muerto, por lo que viene a constituirse
en un fideicomiso testamentario.

Posteriormente aparece la transmisión entre vivos. Con
sus dos formas principales, la llamada fiduciae cum creditore y
la denominada fiduciae cum amico.

La primera representa una forma de garantía. En este
caso la persona que solicitaba un préstamo a otra lo que
hacía era traspasarle sus bienes como garantía,
mientras el préstamo estuviera vigente. Una vez cancelada
la obligación los bienes eran devueltos por el acreedor a
su respectivo dueño. En su forma original esta figura se
prestó a abusos porque en algunos casos el acreedor
podía hacer uso irrestricto de los bienes a su favor.
Posteriormente se buscaron formas de que esta desventaja del
deudor no fuera tan patente.

De acuerdo con Sergio Rodríguez Azuero, esta figura fue
de gran importancia, ya que vino a cumplir un papel muy
importante, antes de la aparición de los documentos de
garantía tal y como los conocemos actualmente. Sin
embargo, según Rodríguez, representaba dos grandes
desventajas:

  • Cuando el acreedor, abusando de su posición
    enajenaba el bien, el deudor quedaba en una difícil
    posición, pues, careciendo de acción real, no
    podía perseguir el bien en manos de terceros y
    tenía que limitarse a ejercer una acción
    personal contra su acreedor quien podía declararse
    insolvente o caer en mala situación de negocios.

  • El deudor no tenía la posibilidad de conservar el
    bien a título precario, pues si con el tiempo tal
    posibilidad fue consagrada, el acreedor siempre podía
    demandar la entrega del bien respectivo.

El pactum fiduciae cum amico, lo que perseguía era que
una persona entregara a otra de su entera confianza, los bienes
de su propiedad para que los administrara según las
instrucciones recibidas.

Presentaba el inconveniente también que quien
recibía el bien podía abusar de su uso".
[79]

En el derecho romano existían dos figuras:

El Fideicommisum que consiste en la transferencia de un bien
mediante testamento de una persona a otra en la cual el
constituyente deposita su confianza para que administre ese bien
a favor de otra u otras personas que el testador quería
favorecer.

El Pactum Fiduciae que viene a ser el acuerdo entre dos
personas donde una de ellas, basada en la confianza, le entregaba
a la otra un bien para que lo destinara a determinada finalidad.
Según las finalidades que cumplía podía ser
de dos formas: El fiduciae cun creditote que buscaba satisfacer
una deuda en caso de incumplimiento de la obligación,
(antecedente de la fiducia en garantía). Y el fiducia cuna
mico que consistía en la defensa y administración
de los bienes mientras sus propietario iba a la guerra o se
ausentaba por largo tiempo.

La fiducia en latín significa confianza. No fue por
azar ni por coincidencia que los romanos denominaron este
contrato con la misma palabra que en su idioma significaba
confianza, sino que escogieron tal palabra uidadosamente
pues era indudablemente la que mejor expresaba la naturaleza y el
carácter intimo de esta figura
jurídica.

3.3.- El Fideicomiso en Inglaterra

Pero es recientemente en la época de las grandes
conquistas que se dio a conocer al fideicomiso en otras latitudes
de Europa, y
posteriormente al continente Americano.

Es por esta razón de que cuando aconteció la
invasión de las islas inglesas por los romanos, estos
introdujeron el fideicomiso, la misma que se materializo con
algunos cambios propios de la mentalidad anglosajona, creando
estos últimos, mecanismos de utilización del
fideicomiso, como la creación de tribunales especiales
llamados "equity".

En el "derecho ingles se transcribe a continuación los
antecedentes del trust que da el tratadista Sergio
Rodríguez Azuero en su libro, Contratos Bancarios.

"Por lo que dice con los antecedentes del trust parece
incuestionable, al decir de los autores, que él comienza
con el "use" entendiendo por tal la transmisión hecha a un
tercero con obligación de conciencia a favor del
transmisor u otro beneficiario. Su utilización parece
haberse popularizado con motivo de la expedición del
estatuto de manos muertas que impedía a las comunidades
religiosas poseer bienes inmuebles.

Para obviar el inconveniente, los monjes transferían o
adquirían a través de un tercero, la propiedad de
un inmueble destinado a beneficiar a la comunidad. El
constituyente del " use" se denominada " feofor to use". Es
preciso anotar, sin embargo, que el "use" también se
utilizó para llevar a cabo transmisiones testamentarias
prohibidas por la ley o en fraude de
acreedores". [80]

No obstante los Ingleses "con el correr de los años y
con el peso de nuevas ideas fue concebido el "trust", el cual
pasó a las colonias inglesas en América y que
más tarde cobró un gran desarrollo en los estados Unidos de
América y en Canadá" [81]Pero es
necesario acotar que "en el derecho anglosajón existen dos
categorías de trust: El Express trust y el implied trust.
El primero es el que se constituye por la voluntad expresa del
settlor. Explica el mismo Villalonga citando a Claret y Marti que
existen varias clasificaciones del Express trustee. Así,
se refiere el executed trust o trust ejecutado, explicando que es
el que luego de haber sido definitivamente declarado por el acto
constitutivo, no exige, para producir todos sus efectos,
ningún acto ulterior. Se refiere igualmente al executory
trust, o trust eventual, en el cual las instrucciones sólo
son un intento para servir como minuta a perfeccionarse en un
establecimiento posterior. También existe el Express trust
instrumental, según el cual el trustee tiene que seguir
con todo rigor las instrucciones dadas. Se hace igualmente
mención a los implied trust, que surgen pos
disposición de un tribunal de equidad y se
manifiestan en dos formas: el Rusulting trust y el constructive
trust (José Manuel Villalonga Lozano, op. Cit.,
páginas 28 y 29) ".[82]

No obstante ello, en el derecho anglosajón la fiducia
como ya mencionáramos, se origina en los USES que son el
antecedente del hoy llamado trust.

En tal sentido, se define como uses al compromiso de confianza
que adquiría una persona al recibir los bienes que le eran
entregados por otra.

En los uses las comunidades religiosas Inglesas encontraron la
solución a la prohibición legal de poseer bienes
inmuebles, prohibición contenida en el estatuto de las
manos muertas, ellos encontraron esta institución
análoga a la fiducia la manera para adquirir bienes
raíces sin violar dicho estatuto, institución a la
que ellos llamaron uses, que consistía en que la comunidad
religiosa conseguía un amigo laico, que comprara el bien a
su propio nombre pero con dinero suministrado por la comunidad
religiosa, este comprador se comprometía a destinar el
inmueble al uso de la comunidad que había suministrado el
dinero.

Lógicamente los uses como la fiducia romana
también se basaban en una relación de confianza,
entre la comunidad religiosa y el adquirente.

Mientras que el trust que de origen Anglosajón, es una
institución donde se analiza la propiedad desde un punto
de vista distinto al del objeto sobre el cual recae el derecho,
sino desde el interés o beneficio económico que la
propiedad pueda reportar. De esto resulta que sobre un mismo
objeto materialmente considerado pueden existir dos
intereses.

El trust se caracteriza por recoger una forma dual del derecho
de propiedad, una coexistencia de dos derechos de dominio sobre el
mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto distinto; un
trust ownership y un beneficial ownership.

En el derecho Romano no se desarrolló el llamado trust
por que la tradición romana no admitía una doble
titularidad sobre un mismo bien como si lo admitía el
Common law.

En Colombia fue acogida la fiducia mercantil en el código de
comercio y en la exposición
de motivos del proyecto de dicho
código, se encuentra que el trust es acogido en nuestra
legislación por las ventajas que ha ofrecido en el campo
comercial y bancario, esto a pesar de que nuestro derecho es de
origen esencialmente Latino y no del Common law.

3.4.- El Fideicomiso en Argentina

Para la legislación Argentina, el fideicomiso tiene
mayor ámbito estructural, conceptual y jurídico;
esto debido a que su existencia en la legislación
argentina tiene muchos años que en el Perú. Es
así que en la actualidad el fideicomiso en Argentina, esta
normada en el artículo 1º de la Ley Nº 24.441,
que señala que "habrá fideicomiso cuando una
persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes
determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario." Según
Karina Barbosa en la Legislación Argentina "El fideicomiso
(fiducia significa "fe, confianza", etc.) es una figura
jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos,
negocios, derechos, etc. en un patrimonio independiente y
separado con diferentes finalidades. Es un instrumento de uso muy
extendido en el mundo. Su correlato anglosajón es el trust
y cuenta con antiguas raíces en el derecho romano.

En nuestro argentina se perfecciona a través de un
contrato y está regulado por la Ley Nº 24.441
"Financiamiento de la vivienda y la construcción" (artículos 1º a
26º inclusive). Esta ley es clara, la figura es considerada
segura y aplicable a una gran variedad de asuntos en razón
de sus características y ventajas comparativas.

Observando su aparición en nuestro país en 1995,
y lo sucedido en otros países y considerando la
situación económico-financiera imperante, es
posible asumir que en la República Argentina, la
aplicación de esta figura mantendría el fuerte
crecimiento que se viene manifestando.

Existe fideicomiso cuando en un contrato una persona le
transmite la propiedad de determinados bienes a otra, en donde
esta última la ejerce en beneficio de quien se designe en
el contrato, hasta que se cumpla un plazo o condición.

El fiduciario, quien maneja los bienes, deberá actuar
con la prudencia y diligencia del buen hombre de
negocios, sobre la base de la confianza depositada en él,
en defensa de los bienes fideicomitidos (ya que se comporta como
el nuevo "propietario") y los objetivos del fideicomiso. Si no es
así, el fiduciante o el beneficiario pueden exigir la
retribución por los daños y perjuicios
causados.

El fideicomiso no es el único instituto que permite
llevar adelante un negocio, simplemente cuenta con ciertas
ventajas por las cuales merece ser evaluado.

En esencia, la utilización de la figura "fideicomiso"
permite al inversor invertir su capital en un
negocio que será manejado por un experto que actúa
con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. Se
propone como instrumento jurídico, puesto que es
consistente con los principios de confianza con los que muchos
negocios se llevan a cabo desde hace décadas.

La figura del fideicomiso puede ser utilizada para
múltiples objetivos. Cuenta con las ventajas de permitir
armar estructuras
jurídicas que se ajustan de forma muy precisa al objetivo
buscado.

El fideicomiso no asegura rendimientos, sino que asegura
experiencia, diligencia y honestidad en el
manejo del negocio. Los intentos de empujar la figura del
fideicomiso como la panacea de los negocios, son maltratos
peligrosos que pueden condicionar la utilización de una
herramienta útil.

Teniendo en cuenta la ausencia de sistema financiero y la
imposibilidad de las empresas de conseguir financiamiento formal
e informal, se presenta oportuno evaluar al fideicomiso como un
mecanismo que permita formalizar los negocios existentes y
ampliarlo a inversores que antes no
participaban".[83]

Capítulo 4

Descripción del Contrato de
Fideicomiso

4.1. El Contrato de Fideicomiso en el Perú

Como instrumento valioso, esencial y único, el contrato
de fideicomiso en el Perú actualmente ya cuenta con un
marco legal, el mismo que se enmarca sustancialmente en la Ley
Nº 26702. Pero no obstante esta realidad jurídica, al
fideicomiso se introdujo en nuestro País desde mucho
tiempo atrás, tanto así que un antecesor valioso
del marco legal del fideicomiso, lo ubicamos con la dación
de la Ley Nº 9912, promulgada el 21 de Enero de 1944, en el
gobierno de Manuel Prado, signada con el titulo: "Disponiendo que
el dinero y valores de los súbditos del Eje, que se hallan
sujetos a las restricciones establecidas por las Leyes 9586 y
9592 y por los Decretos Supremos de 8 de Diciembre de 1941 y 10
de Abril de 1942, se entregarán a la caja de
depósitos y consignaciones
en fideicomiso". No obstante ello, ya por el año de 1977,
el gobierno de Morales Bermúdez, promulgaba el Decreto Ley
Nº 22006, denominada como "autorizan a Banco Agrario del
Perú reponer los saldos deudores de sub prestamos
Ex-fideicomiso.

Para muchos doctrinarios existe discrepancias con lo que
respecta al momento exacto en que por primera vez se
conoció al contrato de fideicomiso como tal en nuestro
país, en ese sentido aclara Javier Rodríguez
Velarde que "en el Perú, en cambio, el
fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil de 1852
y que en el código Civil de 1936 apenas se hizo
mención al fideicomiso en los artículos 1024º
y 1807º, sobre la constitución de hipoteca para
garantizar títulos transmisibles por endoso o al portados
y para la emisión de bonos
hipotecarios, respectivamente. Algo similar sucedió en el
código Civil de 1984. en la Ley GSF se legisla
expresamente sobre el contrato de fideicomiso, dedicándole
34 artículo a partir del Art. 241º, cuyas normas han
sido reglamentadas por la SBS mediante Resolución Nº
1010-99 de 11 de Noviembre de 1999". [84]

"El fideicomiso en el Perú se formaliza a través
de un contrato. Sobre éste, que es una especie del
género
"negocio fiduciario" –como ya lo dijimos anteriormente- la
comisión nacional para la protección y defensa de
los usuarios de servicios financieros de México, en el
documento titulado "el fideicomiso es un contrato mercantil" (10)
ha dicho que: "Por virtud del contrato de fideicomiso, una
persona que se denominará fideicomitente, entregará
bienes o derechos a otra que se denominará fiduciaria,
para que ésta los administre y realice con ellos el
cumplimiento de finalidades lícitas, determinadas y
posibles; una vez que estos sean cumplidos, destine los bienes,
derechos y provechos aportados y los que se hayan generado a
favor de otra persona que se denominara fideicomisario, que puede
ser el propio fideicomitente" –Más adelante agrega-
"El fiduciario tendrá el dominio de los bienes, con la
limitación de que podrá realizar sólo
aquellos actos necesarios para el cumplimiento del fin para el
cual se constituyó el fideicomiso".
[85]

 

4.2. El Contrato de Fideicomiso en la actualidad

El fideicomiso es un contrato en virtud del cual una persona
llamada fideicomitente trasfiere, en dominio fiduciario, bienes o
derechos a otra persona llamada fiduciario para que los
administre a favor de otro beneficiario.

Conforme al Artículo 241º de la Ley Nº 26702,
el fideicomiso es una relación jurídica por la cual
una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o más
bienes a otra persona, llamada fiduciario, la que se obliga a
utilizarlos a favor de aquél, o de un tercero, denominado
fideicomisario, constituyéndose en patrimonio
fideicometido.

  • Para el Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas de
    Servicios Fiduciarios- Resolución S.B.S. Nº
    1010-99 del 11 de Noviembre de 1999, en su Artículo
    2do. Conceptualiza al Fideicomiso como que: Es una
    relación jurídica por la cual una persona,
    denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona,
    denominada fiduciario, para la constitución de un
    patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de
    este último y afecto al cumplimiento de un fin o fines
    específicos a favor de un tercero o del propio
    fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios.

  • Según Javier Rodríguez Velarde: "De la
    definición extraeremos los siguientes elementos:

a. Comporta una relación jurídica y se expresa
unilateralmente, a través de testamento, o
plurilateralmente, en función de un contrato.

b. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o
bienes que transfiere su propiedad a favor de otro sujeto,
llamado fiduciario.

c. Esta transferencia no tiene todos los atributos de la
propiedad (no funciona el Jus abutendi y no es perpetua sino
temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos
bienes en el destino previsto en el instrumento constitutivo.

d. La utilización puede ser a favor de fideicomitente o
de un tercero, que es el fideicomisario.

e. El patrimonio fideicometido es distinto al de
fideicomitente, del fideicomisario y en su caso, del destinatario
de los bienes remanentes"[86].

En síntesis
podríamos señalar que no puede existir el
fideicomiso, sin que esté, no se plasme en un contrato, es
decir que esté por escrito, que sea lícito, que sea
sujeto a ser verificado por parte de las partes contratantes, y
sobre todo que en su estructura existan la participación
de tres actores fundamentales, los mismos que para este tipo de
contrato se llaman fideicomitente, fiduciario y beneficiario.

4.3. "Definición de Negocio Fiduciario

Por negocio fiduciario entendemos una manifestación de
voluntad con la cual se atribuye a otro una titularidad de
derecho en nombre propio pero en interés, o también
en interés del transfiriente o un tercero. La
atribución al adquiriente es plena, pero éste asume
un vínculo obligatorio en orden al destino o empleo de los
bienes de la entidad patrimonial.

Otra definición es la siguiente.- Es un contrato
por el cual un constituyente transfiere todo o parte de sus
bienes o derechos a un fiduciario quien, teniendo estos bienes y
derechos separados de su patrimonio personal, actúa con la
finalidad determinada en beneficio de uno o más
beneficiarios conforme las estipulaciones del contrato.

 

Estas definiciones implican aspectos muy importantes para
entender la figura del fideicomiso.

Transmisión de Propiedad.- El fideicomiso
implica la transmisión de la propiedad de los bienes
fideicometidos, o sea cuando se crea un fideicomiso y se entregan
los bienes, esta entrega no se hace como mera
administración, sino que se transmite su propiedad, no al
administrador o fiduciario sino al fideicomiso. Se considera al
fideicomiso como un patrimonio autónomo, definición
a la que retomaremos posteriormente.

Transmisión Condicional.- La propiedad se
transmite en forma condicional para cumplir con un fin
específico encomendado por quien entrega sus bienes en
administración. La transmisión traía
implícita la obligación de cumplir con un
propósito específico dado a los bienes.

Beneficio para Otro.- El fideicomiso se hace con el fin
de beneficiar a un tercero o bien puede ser a la misma persona
que entrega los bienes para su administración por medio de
un fideicomiso. De acuerdo con la legislación
costarricense, la cual estudiaremos posteriormente, no es posible
que quien administra el fideicomiso del mismo, reciba a la vez
los beneficios derivados de éste.

Administración de Bienes.- La figura del
fideicomiso da a una de las partes la administración de
los bienes de otro. Como lo óptimo es que esto esté
en manos de administradores profesionales, en algunos
países, sus legislaciones permiten que la
administración de los bienes fideicomitidos recaiga en
personas jurídicas especializadas tales como bancos o
entidades financieras. En Costa Rica
está establecido que cualquier persona física puede
realizar labores de fiduciario. En el caso de las cooperativas
de ahorro y
crédito, en una ocasión las autoridades
fiscalizadoras tomaron la determinación de que este tipo
de organizaciones no podían administrar fideicomisos. Sin
embargo, la Sala Constitucional falló a favor de
éstas, en el sentido de que si pueden actuar como
fiduciarios". [87]

4.4. Patrimonio Fideicometido

El patrimonio fideicometido está constituido por los
bienes transferidos en fideicomiso y por los frutos que
éstos generen. El patrimonio fideicometido es distinto al
patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del
fideicomisario, de cualquier otro patrimonio fideicometido
administrado por el fiduciario y, de ser el caso, del
destinatario del remanente.

4.5. Regulación Jurídica del Contrato de
Fideicomiso en el Perú

Conforme la regulación jurídica del Perú
manifestada por el Dr. Adolfo Zegarra Aguilar: "El fideicomiso
bancario o en garantía en el Perú es una figura
comercial típica del acontecer bancario, como en otros
muchos lugares. Se encuentra regulado por la Ley No. 26702, Ley
General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de
la Superintendencia de Banca y Seguros.

También existe el fideicomiso de titulización,
el mismo que se encuentra regulado en el D. Leg. No. 861, Ley del
Mercado de
Valores, figura que es diferente a la comentada en el
presente texto" [88]

Es decir que en nuestro país sólo existen dos
tipos de fideicomisos: El fideicomiso bancario o en
garantía y el fideicomiso de titulización. Ambos
por su naturaleza jurídica tienen características
distintas, pero por su afinidad tienen un mismo origen.

4.6. Término del Fideicomiso

En el Perú la legislación atribuye al
fideicomiso algunas premisas, que se deben considerar para dar
por terminado un contrato de fideicomiso, es así que "el
contrato de fideicomiso bancario puede concluir por renuncia de
la sociedad fiduciaria sustentada en causa justificada y aprobada
por la S.B.S.; por la remoción de la sociedad fiduciaria;
por la pérdida de los bienes que integran el fideicomiso o
una parte sustancial de ellos; por haberse cumplido su finalidad;
también por revocación del fideicomitente o por
vencimiento
del plazo establecido convencionalmente o, en su defecto del
plazo que señala la ley, éste es de treinta (30)
años"[89].

La Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros en su Artículo 269º, establece el
término del Fideicomiso como: El fideicomiso termina
por:

1. Renuncia de la empresa, con causa justificada, aceptada por
la Superintendencia.

2. Liquidación de la empresa fiduciaria.

3. Remoción de la empresa fiduciaria.

4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los
beneficios que les concede el fideicomiso.

5. Pérdida de los bienes que lo integran o de parte
sustancial de ellos a juicio de la empresa fiduciaria.

6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue
constituido.

7. Haber devenido imposible la realización de su
objeto.

8. Resolución convenida entre el fideicomitente y el
fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el
caso del primer párrafo
del artículo 250º.

9. Revocación por parte del fideicomitente, antes de la
entrega de los bienes a la empresa fiduciaria, o previo
cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el
primer párrafo del artículo 250º.

10. Vencimiento del plazo.

En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales operan si
en el término de seis (6) meses no se encuentra otra
empresa que asuma el cargo.

Si la revocación a que se refiere el numeral 9 fuese
parcial, subsiste el fideicomiso con los bienes que se integren
en el patrimonio.

Capítulo 5

Características Esenciales del
Contrato de Fideicomiso

Existen diversos doctrinarios que le otorgan distintos tipos
de características a los contratos de fideicomiso, esto
depende lógicamente del país de procedencia y a la
legislación imperante en los diversos países, que
reglan y encaminan estos tipos de herramientas jurídicas,
por tal motivo y en aras de aclarar la visión imperante,
hacemos mención de tres doctrinarios, los mismos que de
forma clara y precisa explican cuáles son los elementos
característicos de los contratos de fideicomiso,
así tenemos a:

Monografias.com

5.1. Bravo Escate

Doctrinario peruano que señala que "las principales
características del contrato traído a
colación son las siguientes a tomar en cuenta:

Es un contrato general, puesto que enmarca todos los
usos que se le puede dar al bien trasmitido en fideicomiso.

Es de carácter temporal, puesto que su vigencia
ha de tener una extensión limitada en el tiempo, en tal
virtud su naturaleza es a contrario sensu de las prestaciones a
tracto sucesivo.

Es un contrato de carácter exclusivo, en la
misma medida que el derecho de propiedad, y por su naturaleza es
erga omnes (oponible a todos).

Es un contrato real y solemne, señalamos que es
real, puesto que le bien dado en fideicomiso es un bien real; y
el contrato para tener validez debe ser contraído con las
formalidades de transferencia de propiedad y deben estar
enmarcadas en una escritura pública.

Es un contrato consensual, puesto que es menester que
exista consentimiento expreso de las partes y el contrato se
perfecciona desde entonces.

Es un contrato bilateral, puesto que las partes
contratantes son dos (mínimamente): el fideicomitente y el
fiduciario.

Es un contrato oneroso, en virtud que las prestaciones
a acaecer son valuables monetariamente.

Es un contrato autónomo y principal, el
fideicomiso no depende de otros contratos para su validez.

El fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el
cual ha de efectuarse con un encargo de confianza (fiducia)".
[90]

5.2. Karina Barboza

Doctrinaria de nacionalidad
Argentina, señala los siguientes "caracteres, con las que
debe conjugar el contrato de fideicomiso, son:

Consensual, ya que produce efectos desde que las partes
manifiestan recíprocamente su consentimiento, resultando
la entrega de los bienes en propiedad un acto de ejecución
del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la entrega y el
otorgamiento de las formalidades que imponga la naturaleza de los
bienes.

Bilateral, pues genera obligaciones recíprocas
para fideicomitente (debe entregar la cosa y la
remuneración del encargo) y fiduciario (debe administrar
la cosa de acuerdo con las disposiciones de la
convención).

Oneroso, ya que el beneficio que procura a una de las
partes sólo le es concedido por una prestación que
ella le ha hecho o se obliga a hacerle y el constituyente del
fideicomiso debe al fiduciario una comisión.

No formal, aunque en su constitución requiere
escritura pública u otras formas determinadas,
según la naturaleza de los bienes fideicometidos, no
obstante dada su importancia económica lógica
su conclusión debe efectuarse en forma escrita, aún
en documentos privados".[91]

5.3. Max Arias-Shreiber Pezet

Para este doctrinario añejo peruano, el contrato de
fideicomiso como tal cuenta con los siguientes caracteres
jurídicos:

"Es típico, ya que está enmarcado dentro
de la Ley Nº 26072. Aunque es nominado, no le damos esta
característica debido a que la moderna doctrina tiende a
eliminarla.

Es autónomo, pues tiene vida propia y no depende
de otros contratos. En ciertos casos está vinculado a
otras figuras contractuales y cuando es testamentaria se
relaciona directamente con el Derecho Sucesorio. Debemos aclarar
que en el Derecho Sucesorio peruano no existe el fideicomiso
residual ni la sustitución fideicomisaria condicional,
como sí sucede en España.

Es complejo, pues por su flexibilidad puede dar origen
a diferentes formas de carácter obligacional.

Es constitutivo, pues da lugar a la creación de
figuras jurídicas diferentes, dentro del mecanismo de
administración que está a cargo del fiduciario.

Es conmutativo, pues se puede prever con
anticipación sus beneficios y sacrificios, a diferencia de
lo que sucede con los actos aleatorios.

Es oneroso, pues el fiduciario recibe una
retribución en tanto que el fiduciante se desprende del
bien o bienes que entrega en fideicomiso.

Es de tracto sucesivo, ya que su ejecución, a
través de actos de administración, está
diferida en el tiempo.

Es de prestaciones recíprocas, cuando surge de
un acto bilateral, pues cada una de las partes está sujeta
al juego de la
prestación y contraprestación.

Es formal, pues así lo establece el
artículo 246 de la Ley, que exige se formalice por
instrumento privado o protocolizado notarialmente. Aun cuando el
numeral se refiere al contrato, pensamos que si se trata de
disposición testamentaria también deberá ser
formalizado del mismo modo. Desde luego en ambos casos cabe que
se constituya por escritura pública.

Para poder oponer el fideicomiso a terceros es indispensable
que la transmisión de los bienes y derechos a favor del
fiduciario sea inscrita en el registro
público que corresponda, según la naturaleza del
bien o derechos. Si se trata de otra clase de
bienes, esto es, los no registrables, las transferencias se
perfeccionan por tradición, endoso u otro requisito
exigido por la ley (artículo 246 de la Ley)".
[92]

5.4. Tipos de Contrato de Fideicomiso

Para Aguirre, Nelson Andrés y otros; las empresas a
través de "la figura del fideicomiso, permite de
algún modo subsanar la crisis financiera, y que aún
no han sido aprovechadas las potencialidades que brinda, a pesar
de que en los últimos años, ha aumentado
considerablemente su utilización.

Destacaremos el análisis de dos tipos de fideicomiso,
que a nuestro entender, representan los más relevantes,
respecto del tema en cuestión:

5.4.1. El Fideicomiso en Garantía

Que constituye una innovación importante que
permitirá el acceso de capitales no sólo a las
grandes empresas, sino también a las Pymes, dado que,
en comparación con los conocidos contratos de Hipoteca o
Prenda, sus atributos son mayor flexibilidad y escasez de
requisitos formales, su simplicidad y la inclusión del
concepto de
Patrimonio de Afectación (que excluye los bienes
fideicomitidos del Patrimonio de los partícipes del
contrato). Constituye un medio ideal de financiación a
bajo costo, ya que el acreedor puede llevar a cabo la
ejecución extrajudicial (evitando los costos que la
vía judicial implica).

5.4.2. El Fideicomiso Financiero

Cuya relevancia radica en que permite reemplazar el
crédito bancario, concurriendo directamente a los mercados
de capitales locales e internacionales, a captar ahorro ofertado
a plazos mayores, y menores tasas. Favoreciendo a inversores y
bancos.

En relación a esta clasificación, destacaremos y
analizaremos una sub clasificación conocida como
"Titularización de Activos Creditorios" o
"Securitización", -que consiste en la
transformación de préstamos otorgados por una
entidad financiera, en títulos valores ofertados entre el
público inversor-, el cual debe ser tenido en cuenta como
una posibilidad cierta de solucionar la problemática
financiera, a nivel macroeconómico".
[93]

5.5. Clases de Fideicomiso

Según la doctrina peruana clasifica los fideicomisos en
los siguientes grupos:

5.5.1. De Administración

Son aquellos en los cuales se transfiere la propiedad de
bienes a un fiduciario para que los administre conforme a lo
establecido por el constituyente destinando el producido, si lo
hubiera, al cumplimiento de la finalidad señalada en el
contrato. Esta especie de fideicomiso en estado puro es poco
frecuente, ya que todas las clases de fideicomiso contienen
elementos de administración.

5.5.2. De Garantía

Se transmite al fiduciario bienes que se afectan en
garantía de obligaciones a cargo del fiduciante o a cargo
de terceros para que en caso de incumplimiento de la
obligación garantizada proceda a su venta o entregue en
propiedad lo bienes al beneficiario, o al tercero acreedor,
según se haya estipulado en el contrato. De esta manera,
se evita la ejecución forzada que debería
realizarse si se adoptaran otras figuras de garantía tales
como prenda o hipoteca.

5.5.3. Financiero

Son fideicomisos cuyo destino es el de servir a operaciones
propias del mercado de
capitales.

Los fiduciarios de estos contratos solo pueden ser entidades
financieras o sociedades especialmente autorizadas.

5.5.4. Traslativo de Propiedad

En dicha figura se pretende la transmisión del dominio
al beneficiario a la finalización del fideicomiso.

En este fideicomiso el objetivo buscado es transferir
definitivamente la propiedad de los bienes.

5.5.5. Testamentario

Puede constituirse por contrato o testamento, y solo
podrá ser hecho sobre bienes determinados. De esta manera,
el fiduciante puede imponer la indivisión de los bienes
fideicomitidos durante un plazo a partir de su deceso.

Partes: 1, 2, 3, 4
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