Apuntes teóricos para el estudio del sistema jurídico mexicano (página 2)

Antes de juzgar esta afirmación, debemos remontarnos a
una evolución propia de la teoría
jurídica, principalmente la influencia anglosajona, en
específico con Bentham2 y Austin cuya noción del
Derecho influyó en los países europeos que
iniciaban su codificación. Austin consideró que
una ciencia
general del derecho debía incluir una parte normativa y
una parte general. La parte normativa la denominó ciencia
de la legislación y su objetivo
fundamental era estudiar cómo debe ser el derecho. Ambos
autores no se limitaron a señalar un campo de investigación en específico, sino
que pusieron las bases del contenido normativo de la ciencia de
la legislación, es decir, la clásica figura del
"deber ser" que tiempo
después justificaría la ley de causalidad
jurídica y el formalismo. La filosofía utilitarista –en sus
diversas versiones- se ha constituido en la parte normativa de la
ciencia general del derecho y ha sido desarrollara durante
años. La parte conceptual de la ciencia general del
derecho se denomina jurisprudencia
y se ocupa de estudiar cómo es el derecho. La escuela
analítica de jurisprudencia ha tenido un gran desarrollo
desde su fundación por Austin hasta Hart –cuya
teoría constituye la versión más depurada y
sofisticada de la escuela analítica- y ha sido un feudo
propio de juristas. La jurisprudencia tiene como objeto de
estudio el derecho positivo.
Olvida la nebulosa metafísica
de las doctrinas iusnaturalistas y pretende constituirse en una
ciencia cuyo objeto es la descripción del derecho positivo o bien los
principios,
nociones y distinciones comunes a todos los sistemas de
derecho (Calsamiglia, 2001, Doxa, p. 159).

Sin embargo, sería Kelsen quien lleva a todo su
esplendor el formalismo de la teoría del derecho al
denominarla "pura", tratando de alejarla de la influencia
ideológica y señalando que un punto central en la
teoría de los sistemas jurídicos lo constituye la
validez y eficacia de las
normas
(vid. Infra). La norma es válida cuando una norma
hipotética fundamental la obliga a respetar la Constitución. Es eficaz cuando está
vinculada a un régimen sancionador.

En pleno auge, el positivismo
comienza a marcar las directrices de las nociones del derecho.
Austin –ut supra– fortaleció la idea del
derecho como "deber ser", es decir, como mandatos; Kelsen pone
énfasis en la norma hipotética fundamental y en la
validez de las normas y Herbert L.A. Hart aduce a encontrar una
Regla de Reconocimiento en el sistema
jurídico para resolver, de acuerdo a la cual es preciso
encontrar la identificación que posee con todo el sistema,
acudiendo a la discrecionalidad si es posible ante la penumbra de
la ley. Tiempo después, esta búsqueda de la
respuesta correcta a la hora de resolver, sería duramente
cuestionada por Ronald Dworkin, quien afirma que los principios
pueden ser la respuesta correcta en la resolución de casos
difíciles y que la discreción de los jueces puede
ir en contra de la idea del equilibrio de
poderes.

Empero, la inclinación de las nociones del derecho en
el siglo XX fueron en sí mismas con las normas, como
textos que sólo la filosofía analítica a
través de la hermenéutica y la exégesis
podía desentrañar su sentido. Su
identificación con la lógica
formal cómo método de
comprobación, es decir, la utilización del
silogismo y la conclusión, generaron resultados
formalmente válidos pero que -con el paso del tiempo- se
convirtieron en un cuestionamiento constante de si existe el
compromiso del derecho con la sociedad y,
más aún, si las nociones del derecho que se
construyen a partir del análisis de textos y de las normas son
racionales. Pero esta herencia
marcaría la génesis de algunos sistemas
jurídicos, principalmente los pertenecientes a la familia
romana-germánica (como es el caso de México).

Es así que, la tradición codificadora, el
formalismo, la utilización de la lógica, la
influencia del liberalismo y
el federalismo
norteamericano, serían influencias reales de nuestro
ordenamiento jurídico. Por esa razón, hay quienes
señalan que esta influencia –codificadora- llega a
México a través de la Constitución de
Cádiz en 1812, quien a consecuencia del liberalismo
europeo, el racionalismo y
nuevas tendencias filosóficas, se expande en la
mayoría de las colonias en América. El paso de un orden
ideológico a otro, permitió que nuestro sistema
jurídico se construyera a partir de la gran herencia del
positivismo, aunque hoy se diga que estamos ante nuevas
tendencias que marcan la diferencia entre optar por una forma u
otra a la hora de resolver.

La
recepción del liberalismo, la codificación en
México y las fuentes del derecho

La codificación en México surgió como una
necesidad desde los primeros años de vida independiente en
el siglo XIX. La tarea codificadora se concebía como
la
organización de una legislación sencilla y
filosófica, donde sin perder de vista los principios del
derecho romano
se desenvolverían los del derecho
natural. Esta apuesta fue considerada necesaria a efectos de
hacer "más rápida, más enérgica y
eficaz la acción
de la justicia"3 de
ahí que se considere que su falta era uno de los grandes
males de los que adolecía la sociedad mexicana.

Si partimos desde la Constitución de Cádiz y sus
antecedentes, lo anterior resulta indudable. Los acontecimientos
ocurridos en España en
18084 eran claramente caracterizados por el espíritu
innovador que imperaba en todas partes, y que alentó
obviamente la Revolución
Francesa, al Enciclopedismo y a la
Ilustración. Al convocarse por la Regencia en 1810 a
lo que habrían de ser las Cortes de Cádiz, se
debatía la dualidad innovadora y la tradicional. Desde la
baja Edad Media era
usual en España la reunión de asambleas populares,
convocadas y presididas por el Rey, en las que participaban los
representantes de los distintos estamentos o clases
sociales. Para generalizarlas se les dio el nombre de Cortes,
aun cuando en el proceso global
de la historia
europea, las mismas devendrían en parlamentos o
asambleas.

El espíritu liberal que subyacía en la
convocatoria del 1 de enero de 1810, buscó indudablemente
vestir con traje tradicional, llamando a Cortes y no a
Parlamentos, para de este modo eludir los riesgos de una
oposición fuerte por parte de los sectores más
tradicionales. Se buscó así procurar más el
amparo del
Derecho tradicional, que el asomo de las ideas políticas
de la Revolución
Francesa (sobre todo las del racionalismo). El hecho más
sobresaliente de este evento fue indudablemente el estar reunidos
por primera vez los representantes peninsulares y los americanos
con la finalidad de dar a todo el reino la estructura
constitucional que reclamaba y que se sancionara en Cádiz
en 1812; sin dejar de lado la doctrina de igualdad entre
los habitantes de las colonias de ultramar y los
peninsulares.

La Constitución de Cádiz se constituye como un
antecedente de gran importancia para nuestro derecho
constitucional mediante la búsqueda de la
limitación de los gobernantes, de los detentadores del
poder, a
través de instituciones
que permitían a los destinatarios del mismo constituirse
en sus detentadores supremos en dos grandes áreas:
limitación del poder absoluto de los gobernantes a
través de instituciones de gobierno
adecuadas y justificación consensual de la obediencia y la
autoridad, que
se lograrían por el acuerdo logrado sobre ciertas reglas
fijas que regularan el proceso político y distribuyeran el
ejercicio del poder.

El constitucionalismo es la primera y posiblemente más
importante decisión política atribuible a
Cádiz, por la redacción de la primera constitución
y la más amplia de todas (384 artículos extensos),
con intención de establecer un andamiaje político y
social, redactado con gran precisión y enmarcado en la
corriente de racionalización del poder típica de la
época; y en un sentido programático, recogió
toda la plataforma liberal en su articulado5.

Años más tarde, surge como el primer conjunto de
leyes u
ordenamiento jurídico del México independiente la
Constitución de 1824, en donde se estableció un
gobierno republicano, representativo y federal. El proyecto de
constitución se presentó para su debate el 1 de
abril de 1824, siendo aprobado el día 3 de octubre del
mismo año, y promulgado el día 4, con el apelativo
de Constitución Federal de los Estados Unidos
Mexicanos, comprendidos por 19 estados, 5 territorios y un
Distrito Federal. Cada estado gozaba
de autonomía para elegir a sus gobernadores y
legislaturas, recaudando impuestos y
participando en el sostenimiento del gobierno federal con una
cuota fija de acuerdo a sus recursos. El
defecto de esta postura pronto fue evidente debido a que el nuevo
gobierno no tenía recursos suficientes.

Esta constitución se basó en la
Constitución española, cuya redacción y
aprobación correspondió a las Cortes de
Cádiz en 1812, y en la Constitución estadounidense
en lo concerniente a la distribución de la representatividad; de
tal manera que la cámara de senadores representa a los
estados de la federación, constando de dos senadores por
cada entidad federativa; y la cámara de diputados
representa a la población, un diputado por cada 80 mil
habitantes en el país.

Bajo el presidente Antonio López de Santa Anna se
promulgaron las Siete Leyes de 1835, que precedieron a Las Bases
Orgánicas de la
República Mexicana, de 1843, que buscaban crear un
gobierno centralista. Con la caída de Iturbide se
habían empezado a gastar las pugnas entre las corrientes
federalista -republicana y de inspiración
democrática- y centralista -monárquica y defensora
de privilegios. El conflicto
político entre ambas se recrudeció al instituirse
la constitución de 1824 el cargo de presidente de la
República para aquel que resultara ganador en votaciones,
y de vicepresidente para el vencido, lo que provocó
numerosos enfrentamientos entre federalistas y centralistas. Fue
una época de rebeliones y destituciones presidenciales,
nulidad de elecciones y presidencias interinas que incluyeron a
Manuel Gómez Pedraza, Vicente Guerrero, Anastasio
Bustamante, Antonio López de Santa Anna y Valentín
Gómez Farías, entre otros.

Sin embargo, las revueltas internas entre federalistas del
Partido Liberal y centralistas del Partido Conservador no
cesaron. Además sacudió al país la
separación de Texas, el intento que en 1840 se hizo para
proclamar la independencia
de Yucatán, la amenaza de invasión extranjera, el
descontento popular por las arbitrariedades de Santa Anna y la
posibilidad de que éste intentara establecer una monarquía constitucional.

En abril de 1842 el congreso formuló un proyecto para
una nueva Constitución, en el cual el diputado Mariano
Otero propuso un gobierno republicano, representativo, popular y
federal, así como un sistema de representación de
las minorías, lo que ocasionó gran descontento de
la fracción conservadora que derivó en diversos
enfrentamientos, por lo que el congreso fue disuelto. Sólo
hasta junio de 1843 se sancionó una nueva Carta Magna,
llamada Bases Orgánicas de la República
Mexicana.

Estas Bases, que solo estuvieron en vigor tres años,
reiteraron la independencia del país, la organización política en
República Centralista, y suprimieron al Supremo Poder
Conservador que encabezaba el propio Santa Anna. Se
instauró la pena de muerte
y se restringió la libertad de
imprenta,
ratificando que el país protegía y profesaba la
religión
católica.

La elección de los representantes era indirecta, esto
es, se dividió a la población en secciones de 500
habitantes, mismos que elegían un elector primario;
éste nombraba los electores secundarios, los cuales
formaban el Colegio Electoral que a su vez elegía a los
diputados al Congreso. El ejecutivo tenía un demostrado
derecho de veto de leyes.

En plena guerra con
EUA, el país dividido en grupos
políticos antagónicos, y ante los levantamientos a
favor de poner en vigencia nuevamente los ordenamientos
constitucionales del federalismo, el 10 de mayo de 1847 en el
Congreso Extraordinario Constituyente se aprobó el Acta
Constitutiva y de Reformas. De esa manera se restablecía
el federalismo, de manera formal puesto que la
Constitución del 24 había sustituido a la
Constitución centralista conocida como Bases
Orgánicas desde agosto de 1846, pero con diversas
modificaciones para evitar caer nuevamente en situaciones de
conflicto político. Por ejemplo, contemplaba que los
poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial "solo pueden y deben
hacer lo que la Constitución otorga como facultad e impone
como obligación".

El Acta Constitutiva y de Reformas estableció las
garantías
individuales para todos los habitantes de la
República, suprimió el cargo de vicepresidente y
adoptó elecciones directas para diputados, senadores,
presidente de la República y miembros de la Suprema Corte.
Además, facultó al congreso para anular las leyes
de los estados que implicasen una violación al pacto
federal, e implantó los derechos de petición
y de amparo.

Tras el movimiento
revolucionario encabezado por Juan Álvarez y que
concluyó con la firma del Plan de Ayutla,
en el que se desconocía el gobierno de santa Anna, se
convocó un Congreso Extraordinario, reunido en la ciudad
de México en febrero de 1856. Un año
después, el 5 de febrero de 1857, fue aprobada y jurada la
nueva constitución por el Congreso Constituyente y el
Presidente Ignacio Comonfort.

"Los derechos del hombre son la
base y el objeto de las instituciones sociales", señala la
Constitución, y entre sus preceptos resaltan el mantenimiento
del federalismo, la abolición de la esclavitud, las
libertades de trabajo, de
propiedad, de
expresión de ideas, de imprenta, de asociación, de
petición y de comercio. La
Constitución de 1857 fue un elemento fundamental en la
defensa nacional ante la invasión francesa y el imperio de
Maximiliano de Habsburgo. Tuvo vigencia plenamente tras la
expulsión de los extranjeros y permaneció en vigor
hasta 1917.

En 1910 se inicia el movimiento armado de la Revolución
Mexicana, a causa de las condiciones sociales,
económicas y políticas generadas por la permanencia
de Porfirio Díaz en el poder por más de 30
años, siendo justamente el contexto en el que se promulga
la Constitución vigente a la fecha. Por ello, la
Constitución del 57 ha sido considerada la más
importante de la historia del país, precisamente por los
movimientos políticos en que se promulgó y la
defensa que se instituyó a favor de los derechos de los
individuos con el juicio de amparo.

Venustiano Carranza, en su carácter de primer jefe del Ejército
Constitucionalista, encargado del Poder
Ejecutivo, convocó en diciembre de 1916 al Congreso
para presentar un proyecto de reformas a la Constitución
de 1857. El documento sufrió numerosas modificaciones y
adiciones para ajustarse a la nueva realidad social del
país. Así, se promulgó el 5 de febrero de
1917 la Carta Magna
vigente, en el Teatro de la
República de la ciudad de Querétaro, que
conjuntó los ideales revolucionarios del pueblo mexicano y
que por su contenido social ha sido definida como la primera
Constitución social del siglo XX en el mundo.

El Congreso Constituyente contó con diputados de todos
los Estados y territorios del país, con excepción
de Campeche, Quintana Roo, y estuvieron representadas ahí
diversas fuerzas políticas: los carrancistas o
"renovadores", como Luis Manuel Rojas, José Natividad
Macías, Alfonso Cravioto y Félix F. Palavicini; los
protagonistas o "radicales", como Heriberto Jara, Francisco J.
Mujica, Luis G Monzón, y también los
independientes.

La nueva Constitución incluía una gran parte de
los ordenamientos de la de 1857, especialmente lo referente a los
derechos
humanos, ya como "garantías individuales". La forma de
gobierno siguió siendo republicana, representativa,
demócrata y federal; se refrendó la división
de poderes en Ejecutivo, Judicial y Legislativo, si bien este
último dejó de ser unicameral para dividirse en
cámaras de Diputados y Senadores. Se ratificó el
sistema de elecciones directas y se decretó la no
reelección, suprimiendo la vicepresidencia y dando mayor
autonomía al Poder Judicial y
más soberanía a los estados. En este marco se
creó el municipio libre, y se estableció un
ordenamiento agrario en el país relativo a la propiedad de
la tierra. Las
opciones políticas que se manifiestan en la
Constitución Mexicana de 1857, y en la de 1917, son
claramente diferentes, como resultado de la evolución del
concepto de
libertad, y de los cambios en el pensamiento y
en las circunstancias históricas, en uno y otro
momento.

La Constitución de 1917 conservó y
enriqueció los derechos individuales del catálogo
de la Constitución de 57, pero estableció
también derechos sociales y libertades reales para los
hombres, situados en sus diversas y concretas condiciones
sociales y económicas, sobre todo cuando éstas los
colocan en desventaja; derechos, específicamente, en las
materias obrera y agraria; y más tarde, en las relativas a
educación,
salud, abasto,
vivienda, ambiente y
seguridad
social; se conformó, al lado del derecho del
trabajo, el derecho al trabajo, y se dieron al Estado
atribuciones para ordenar la economía.

La constitución vigente determina la libertad de culto,
la enseñanza laica y gratuita y la jornada de
trabajo máxima de 8 horas, y reconoce como libertades las
de expresión y asociación de los trabajadores. Esta
constitución ha experimentado múltiples
modificaciones a fin de responder a los cambios políticos
y sociales de nuestro país; entre ellas son
particularmente importantes las referidas a la
organización electoral, ya que permiten un mejor ejercicio
del sistema democrático que la propia ley fundamental
consagra. En ese ámbito son significativas las reformas de
1953, en que se otorgó derecho de voto a las mujeres, y de
1969, en que se concedió la ciudadanía a todos los mexicanos mayores de
18 años, así como las sucesivas reformas
electorales de 1977, 1986, 1989, 1990, 1993, 1994, 1996 y 2007
destinadas a garantizar elecciones plenamente legales, limpias,
imparciales y respetuosas de la voluntad popular.

En la actualidad, por mandato constitucional, el voto es
universal, libre, directo y secreto para los cargos de
elección popular, y los partidos son entidades de interés
público. Las elecciones federales son organizadas por una
institución autónoma, el Instituto federal
Electoral, cuyos principios rectores son la certeza, la legalidad, la
independencia, la imparcialidad y la objetividad.

Es así como podemos decir que el liberalismo, como
tesis social
con dimensiones éticas, políticas y
económicas, nació en el pensamiento occidental, se
enriqueció de la propia evolución de las ideas y se
afirmó en la lucha contra el absolutismo.
En efecto, en Europa, el
liberalismo combatió exitosamente al poder absorbente en
favor de las libertades y de los derechos de los individuos. Al
triunfar la referida tesis, se hizo el diseño
de diversas fórmulas o técnicas,
principalmente contenidas en las Constituciones, para asegurar
que el poder político no volviera a ser objeto de abuso ni
se ejerciera más de manera arbitraria y total en deterioro
de las libertades. Fundamentalmente, estas técnicas
fueron: atribuciones claramente expresas al poder, fuera de las
cuales no deberían emplearse; un catálogo de
derechos individuales que delinearan una esfera de
autonomía, en la que el Estado no
podría intervenir; una división del poder,
también con el propósito de limitarlo y de hacer
que se dieran unos equilibrios y frenos; finalmente, la
garantía de un Poder Judicial autónomo, ante el que
los individuos pudieran dirimir sus controversias conforme al
derecho y, sobre todo, enjuiciar actos de autoridad que estimaren
contrarios al derecho.

Por otro lado y, en lo relativo a las fuentes del
Derecho, de acuerdo a Franco Modugno6 existen dos modos de
entenderlas: las fuentes son
hechos o actos jurídicos en cuanto a que producen normas,
jurídicas y normativas por virtud propia, por una
propiedad que llevan en sí mismas; y por otro lado, las
fuentes son tales en cuanto a que están disciplinadas por
normas, normas sobre la producción (son productivas de normas en
cuanto a que son supuestos de hecho de otras normas).

Según la noción material (o teórico
general), la expresión "fuente" (de producción) del derecho" denota todo acto o
hecho que produzca derecho, y más precisamente, normas
generales y abstractas. En sentido literal, constituye
producción de normas la actividad consistente en crear
normas jurídicas7. En sentido amplio, constituye
producción de normas cualquier actividad cuyo resultado
sea la modificación del derecho existente en un cierto
momento. El derecho existente (conjunto de normas
jurídicas) por otro lado, puede ser modificado en por lo
menos tres modos distintos: introduciendo nuevas normas
(generales y/o abstractas), derogando normas existentes, y
sustituyendo normas existentes (la sustitución consiste
obviamente en la conjunción de la derogación de una
norma existente y la introducción de una norma nueva)8.

De cualquier ordenamiento, las fuentes pueden ser
identificadas como tales a priori: para saber si un
cierto acto o hecho es una fuente del derecho, no hace falta
referirse a su contenido o resultado; es necesario y suficiente
averiguar si en el ordenamiento de que se trata existe una norma
(de producción jurídica) que autoriza el acto o el
hecho en cuestión para crear derecho.

Riccardo Guastini expone que los criterios de
identificación de las fuentes son meramente formales. La
cuestión de si un cierto acto es o no fuente del derecho
debe ser decidida a priori, sobre la base de elementos
formales, como el nomen iuris del acto y su procedimiento de
formación, prescindiendo completamente del contenido del
acto mismo: en el sentido de que todo acto que esté
autorizado para producir derecho, constituye una fuente del
derecho aunque no tenga un contenido genuinamente normativo.
Mientras la noción material de fuente parte de un concepto
teórico general de derecho, la noción formal de
fuente supone que el mismo concepto de derecho es un concepto ya
no teórico general, sino dogmático-positivo. Desde
este punto de vista, en cualquier ordenamiento constituye derecho
lo que el ordenamiento mismo califica como derecho.

La alternativa entre la concepción material y la
concepción formal de las fuentes es bastante clara. Pero
la concepción de las fuentes efectivamente adoptada por
los juristas no es del mismo modo clara. De hecho, la
noción de fuente que ha sido largamente dominante en la
doctrina jurídica parece ser no puramente formal ni
puramente material, sino mixta. Lo anterior en el sentido de que,
para identificar a las fuentes del derecho, los juristas utilizan
a veces un criterio formal y a veces uno material.

Por un lado (criterio formal), tienden a considerar fuente del
derecho todos los actos y hechos autorizados a crear normas
aunque, de hecho, no tuvieran contenido normativo (como
ocasionalmente sucede). Por otra parte (criterio material)
tienden también a considerar fuentes del derecho todos los
actos y hechos que, de facto, producen normas, aunque no exista
una norma sobre la producción jurídica que autorice
a producirlas. Por ejemplo, es en virtud de un criterio formal de
identificación que, en general, se consideran fuentes del
derecho las fuentes singulares, si bien están desprovistas
de contenido normativo; es en virtud de un criterio material de
identificación que alguno consideran fuente del derecho a
la jurisprudencia (o inclusive a la doctrina), a pesar de que
ninguna norma autoriza a los jueces a producir derecho, es
incluso, en virtud de un criterio material de
identificación que se consideran fuentes del derecho
aquellos hechos, no previstos como hechos productivos del derecho
por alguna norma sobre la producción jurídica, que
se acostumbran llamar "fuentes extra ordinem".

Fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde
nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el
origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando
hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a
los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la
voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la
generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio
objetivo.

Fuentes formales son los "modos o formas a través de
los cuales se manifiesta la norma jurídica". Son los
distintos modos de manifestarse externa y socialmente la norma.
El concepto de fuentes del derecho en sentido formal es,
en parte, confuso por las siguientes razones. En primer lugar, se
dice fuente formal para designar tanto al "acto" a
través del cual se producen normas jurídicas, como
al "modo de expresión" a través del cual se
exterioriza el producto de un
acto normativo, es decir, el texto o
documento en que se formulan las normas jurídicas (como
puede ser, por ejemplo, el texto de una ley). Así, cuando
se habla de la Constitución como una fuente formal de
derecho se puede hacer referencia tanto al "acto" producto del
ejercicio de la potestad constituyente (esto es, la facultad de
dictar normas constitucionales) como al "texto mismo" en donde se
encuentran las normas.

Existe, además, una segunda razón que contribuye
a la confusión del concepto de fuente formal del derecho.
Es común que ciertos juristas, al presentar un listado de
las fuentes del Derecho de un determinado sistema
jurídico, incluyen elementos que no son actos generadores
de derecho, como por ejemplo, la equidad o los
principios generales del derecho, sino lugares comunes o
tópicos de la argumentación jurídica que
pueden ser invocadas para lograr una solución judicial en
caso de laguna de la legislación. Sin embargo, con el fin
de seguir utilizando el modo tradicional, es usual que estas
diferencias se eludan diciendo que estas son una suerte de normas
implícitas del sistema jurídico, aunque esta
última afirmación no es del todo aceptada.

Tradicionalmente son fuentes formales: la ley, la
jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y los principios
generales del derecho. Por otro lado, son fuentes materiales los
procesos de
creación de las normas Jurídicas. Entonces las
fuentes materiales del derecho son las fuentes
extra-jurídicas. Los factores, la circunstancia,
elementos, que condicionan y determina el contenido de la norma
jurídica. Las fuentes históricas se refieren a los
factores históricos que inciden en la creación del
derecho en cuestión. Como folletos, libros o
documentos,
manuscrito de Florencia del Digesto. Carlos Santiago Nino sugiere
la distinción entre, como hemos visto, fuentes
deliberadas de creación del Derecho y fuentes
espontáneas. Cuando estamos frente a actos que no se
realizan con la intención de establecer normas, pero
producen ese efecto, se trata del segundo caso. La ley es el
arquetipo de la forma deliberada o consciente de creación
del derecho. La forma espontánea más común
de creación de normas jurídicas es la
costumbre.

Norberto Bobbio distingue entre fuentes directas e
indirectas del Derecho (estas últimas las divide,
a su vez, en fuentes reconocidas y fuentes
delegadas). La ley es una fuente directa del derecho en los
ordenamientos estatales modernos. La costumbre es un caso
típico de fuente indirecta reconocida, cuando la
legislación reconoce o acoge las normas elaboradas
consuetudinariamente. Finalmente, casos típicos de fuentes
secundarias delegadas son los reglamentos y los actos
contractuales celebrados por los particulares, debido a que la
producción de los reglamentos y de los contratos se
confía al poder ejecutivo y a los particulares,
respectivamente.

En cuanto a la jerarquía de las fuentes podemos decir
que existe una primacía del Derecho escrito sobre las
fuentes no escritas; y una de la norma emanada de órgano
superior frente a la que procede de órgano inferior.
Respecto a las relaciones entre el derecho interno y derecho
internacional existen dos teorías: la Monista y la Dualista.

La tesis dualista (Trieppel) considera al derecho
internacional y al derecho interno como dos sistemas de derecho
iguales, que no se confunden y que por tanto no se puede decir
que exista superioridad de un ordenamiento sobre otro. Se trata
de dos órdenes separados, sin que exista
subordinación de uno sobre otro.

La tesis monista (Kelsen y Scelle) parte de la base de la
unidad de normas jurídicas. Se acepta el principio de
subordinación en el que prevalece la norma internacional
sobre el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien,
según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes
del Derecho interno:

• a) La Constitución. En algunos países,
  la Constitución puede ser no escrita, como pasa en
  algunos sistemas de Derecho anglosajón.

• b) La Ley en sentido amplio, que abarca todas las
  normas de rango legal emanadas tanto del poder legislativo
  como del poder ejecutivo.

• c) La Costumbre. La nota distintiva fundamental entre
  ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues
  la ley procede del poder legislativo que la propia sociedad
  estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad,
  que mediante la observación continuada de una conducta
  acaba por imponerla como precepto. Aun así, esta no es
  una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de
  ésta. No obstante lo anterior, en algunos
  ordenamientos puede ser fuente supletoria de la ley.

• d) Los Principios generales del Derecho y la
  Jurisprudencia, que complementan y sirven para interpretar
  las normas que han de ser aplicadas, por lo que son fuentes
  que en la práctica tienen mucha importancia.

• e) Los Reglamentos emanados del poder ejecutivo, que
  por lo general desarrollan las leyes. Normalmente, tiene una
  dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio de la
  existencia de reglamentos derivados de la potestad
  reglamentaria autónoma.

• f) La Doctrina, en tanto que puede influir en la
  adopción de normas o criterios de
  interpretación.

• g) La prelación de fuentes la establece cada
  ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza
  que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la
  misma, por ejemplo, en Derecho continental que en Derecho
  anglosajón.

Por otra parte, en el marco del Derecho internacional, el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera
como fuentes a:

• a) Los tratados, que pueden ser bilaterales o
  multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados.

• b) La costumbre internacional.

• c) Los Principios generales del Derecho.

• d) Las opiniones de la Doctrina.

• e) Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de
  fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo
  equitativo).

Además, es posible mencionar también a:

• a) Los actos unilaterales de los Estados.

• b) Los actos y resoluciones de las Organizaciones
  internacionales.

• c) En muchos casos la doctrina habla también
  del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad
  internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento
  y que sólo pueden ser revocadas por otra norma del
  mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en
  los artículos 53 y 64 de la Convención de
  Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en
  último término, las normas de ius
  cogens son objeto de discusión y algunos
  países no reconocen su existencia.

La teoría
de los sistemas: Austin y Kelsen.

Un sistema jurídico es con conjunto articulado y
coherente de instituciones, métodos,
procedimientos
y reglas que constituyen el Derecho positivo en un lugar
determinado. En el caso de los estados democráticos, el
ordenamiento jurídico está formado por la
Constitución del Estado, que se erige como la norma
suprema, por las leyes como normas emanadas del poder
legislativo (en sus diversos tipos y clases).

En la teoría de los sistemas jurídicos se
discute si las normas jurídicas tienen o no forzosamente
el mismo rango o categoría; o si algunas son superiores y
otras inferiores, es decir, si existe entre ellas un orden
jerárquico. Ello porque se pretende determinar cuál
es la norma que resulta aplicable a un caso concreto, es
decir, interesa conocer las formas en cómo se
individualizan las normas. Más aún, si reconocemos
que el Derecho tiene problemas de
indeterminación, el debate en la teoría de los
sistemas aborda el origen, la aplicabilidad, el orden
ideológico y la familia
jurídica de donde proviene la norma. Además, existe
la necesidad de que unas normas se apoyen en otras o se
legitimen.

La teoría de John Austin se
fundó en la idea de los mandatos. Al referirse a los
sistemas jurídicos expone que existe una relación
interna entre dos disposiciones jurídicas si, y solo si,
una de ellas es una condición (o parte de ella) para la
existencia de otra, o afecta su significado o aplicación.
Otras relaciones serán llamadas relaciones externas.

La estructura interna de un sistema jurídico es el
patrón de las relaciones internas. Las disposiciones
jurídicas interpretativas tienen una relación
interna con las disposiciones jurídicas a las cuales
ayudan a interpretar, porque afectan su significado. Las
relaciones entre disposiciones jurídicas según sus
consecuencias sociales constituyen un tipo muy importante de
relaciones externas. Otra relación expuesta por Austin es
la existente entre una disposición jurídica
subordinada y la de obediencia, la cual autoriza su
creación. Tal relación es denominada
relación genética,
es decir, una relación entre una disposición
jurídica y otra, la cual es parte de su origen; uno de los
hechos contribuye a su creación.

En su ensayo "The
Uses of the Study of Jurisprudence" Austin enumera cinco
distinciones, las cuales, sostiene, están siempre
presentes en todos los sistemas jurídicos desarrollados.
Éstas son:

• a. La distinción entre derecho escrito y no
  escrito.

• b. La distinción entre derechos frente a todo
  mundo y entre personas específicamente
  determinadas.

• c. Los derechos frente al mundo en general se dividen
  en de propiedad o dominio y los diferentes derechos limitados
  que derivan del primero.

• d. Obligaciones que surgen por contrato por hechos
  ilícitos y cuasicontratos

• e. Los ilícitos se dividen en civiles y
  penales.

La primera distinción establece una relación
externa, una relación entre disposiciones jurídicas
según tipos de origen. El resto son clasificaciones de
derechos y obligaciones,
las cuales pueden ser las bases de las relaciones externas, pero
no indican la existencia de ningún tipo de relaciones
internas.

Una teoría de un sistema jurídico se basa en el
principio de independencia si, conforme a él, no existe
ninguna necesidad lógica para que un sistema
jurídico tenga una estructura interna.

La teoría de Austin es un ejemplo de una teoría
que se basa en el principio de independencia: el hecho de que
toda disposición jurídica sea un mandato implica
que toda disposición jurídica puede ser una unidad
independiente cuya existencia, significado o aplicación no
es lógicamente dependiente de otras disposiciones
jurídicas.

Por su parte Han Kelsen defendió una visión
positivista (o iuspositivista) que él llamó
teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho
como un fenómeno autónomo de consideraciones
ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier
idea de derecho natural. Analizando las condiciones de
posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen llegó
a la conclusión de que toda norma emana de otra norma,
remitiendo su origen último a una norma hipotética
fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición
transcendental, necesaria para poder postular la validez del
derecho. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el
Derecho internacional, de ahí que defendiese la
primacía de éste sobre los ordenamientos
nacionales.

En la teoría general de las normas se continua
manteniendo la necesidad de una norma fundamental entendida como
una ficción en el sentido del "como si" de Hans Vaihinger;
también se reconoce que las normas pueden adquirir validez
por un camino distinto al de la norma fundamental, y por tanto el
fundamento de la validez es irracional y se deja fuera del
análisis. La función
que cumple la norma fundamental es la misma aunque cambia su
calificación filosófica. Kelsen sostiene que la
norma fundamental no es norma positiva sino una norma concebida
por la inteligencia,
es decir una norma indispensable para conocer el derecho creado
por el pensamiento de los científicos del Derecho.

Kelsen establece además la validez de la norma en su
modo de producción y no en el contenido de la misma, al
exponer que: una norma jurídica no vale por tener un
contenido determinado; es decir no vale porque su contenido pueda
inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una
norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido
producida de determinada manera y, en última instancia,
por haber sido producida de la manera determinada por una norma
fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por
ello, pertenece la norma al orden jurídico9.

Por otro lado, y al remontarnos a la supremacía
constitucional, no podemos dejar de lado que la pirámide
jurídica de Hans Kelsen o Pirámide se ha
constituido como un punto clave de estudio en la materia. En
aquella, se ubicaba a la Constitución en la cima de la
pirámide para representar gráficamente su
importancia y debajo de la Constitución se ubica al resto
de la normativa interna de un Estado. A Kelsen se le atribuye el
padre de la defensa de la Constitución.

La teoría
de los derechos fundamentales y las garantías
individuales.

El análisis sobre el papel de las garantías
individuales en nuestro país nos obliga a hacer un estudio
previo en la doctrina sobre lo que hoy se conoce como derechos
fundamentales10 o individuales. Esto nos lleva a recurrir a dos
grandes de la filosofía del derecho contemporánea:
Luigi Ferrajoli y Ronald Dworkin. Ambos autores han puesto sobre
la mesa del debate la necesidad de caracterizar a todo el
régimen jurídico en una justificación
necesaria fundada en el individuo.

De acuerdo a Luigi Ferrajoli los derechos fundamentales son
todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a –todos- los seres humanos en cuanto
dotados del status de personas, de ciudadanos o personas
con capacidad de obrar: entendiendo por derecho subjetivo
cualquier expectativa positiva (de prestaciones)
o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
norma jurídica: y por status, la condición
de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica
positiva, como presupuesto de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o
autor de los actos que son en ejercicio de éstas11.

Una de las aportaciones que Ferrajoli12 considera en la
concepción del neoconstitucionalismo es el "Garantismo",
para ello, existen tres planos sobre los cuales podemos
entenderlo y son los siguientes:

• a) Modelo normativo de derecho: se
  caracteriza como un sistema de poder mínimo que
  concibe a los derechos fundamentales como límites, a
  través del cual se maximiza la libertad y se minimiza
  la arbitrariedad, por parte del gobernante. Propone una
  reestructuración de la democracia,
  escindiéndola en dos dimensiones: democracia formal
  (relacionada con el procedimiento) y democracia sustancial
  (ligada al contenido de esas decisiones). Esta última
  concepción se relaciona directamente con la
  legitimidad formal y sustancial, creada a partir de la
  redimensión del concepto de democracia y relacionada
  directamente con el cumplimiento de las cláusulas del
  Estado social y democrático de Derecho.

• b) Teoría del derecho y crítica del
  derecho: el aporte de la positivización de los
  derechos es propio del positivismo jurídico; la cual
  se relaciona directamente con el garantismo, argumentando que
  mediante la creación del Estado Liberal de Derecho se
  brindó seguridad jurídica al gobernado.
  Partiendo de la concepción clásica de validez,
  vigencia y eficacia de las normas jurídicas, propone
  un iuspositivismo crítico, frente al iuspositivismo
  dogmático. El iuspositivismo dogmático sigue el
  esquema rígido de vigencia de la norma, donde se
  privilegia la forma de producción de la misma, en
  lugar de su contenido. Por otro lado, el iuspositivismo
  crítico retoma las tres características ya
  referidas, aquí el juez se encuentra obligado a emitir
  juicios de validez de las normas, dotando de sustancia a las
  mismas leyes ante la existencia de lagunas y antinomias en la
  ley, procurando la discrecionalidad en los juicios de validez
  que emite.

• c) Una filosofía de la
  política: ésta última
  concepción concibe al Estado como un instrumento o fin
  legitimado para garantizar los derechos fundamentales. El
  Garantismo como doctrina filosófica-política
  permite la crítica de las instituciones
  jurídicas positivas, conforme a la clásica y
  rígida separación (propia del positivismo),
  entre derecho y moral, o entre validez y justicia. Ferrajoli
  retoma el concepto de autopoyesis, de Niklas Luhman sobre el
  carácter autorreferencial de los sistemas
  políticos, repasa la división clásica
  que hace el autor alemán sobre las siguientes
  doctrinas: "las autopoyéticas, en las cuales el Estado
  es un fin y encarna valores éticopolíticos de
  carácter suprasocial y supraindividual a cuya
  conservación y reforzamiento han de instrumentalizarse
  el derecho y los derechos, y, por otro lado, están los
  doctrinas heteropoyéticas, en éstas, el Estado
  es un medio legitimado únicamente por el fin de
  garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y
  políticamente ilegítimo si no los garantiza o,
  más aún, si el mismo los viola" . De esta
  forma, el garantismo, en sentido
  filosófico-político, consiste esencialmente en
  la fundamentación heteropoyética del derecho,
  separado de la moral en los diversos significados De tal
  manera, que la deslegitimación externa de las
  instituciones jurídicas positivas dependerá
  directamente de la eficacia con la que esos derechos sean
  cumplidos.

Por su parte Ronald Dworkin manifiesta que los derechos
individuales son triunfos políticos en manos de los
individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna
razón, una meta colectiva no es justificación
suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean
tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les
imponga alguna pérdida o perjuicio13.

Como puede verse, ambos autores justifican en gran medida que
los derechos fundamentales e individuales son una herramienta de
sobrevivencia y protección frente al poder
político. Ahora bien, las garantías individuales
como tales, son la certeza de que la ley protege uno de esos
derechos fundamentales. La palabra garantía proviene del
francés garante14, y entre sus acepciones se encuentran:
acción o efecto de afianzar lo estipulado y cosa que
asegura o protege contra algún riesgo o
necesidad15. De ahí que pueda establecerse que desde el
punto de vista gramatical una garantía es un instrumento
para asegurar algo. De lo anterior, podemos inferir que mientras
los derechos fundamentales se relacionan a la dignidad
humana, las garantías individuales son consecuencia del
derecho positivo, por lo que toda garantía será un
derecho fundamental, pero no todo derecho fundamental lo
será siempre una garantía.

Las garantías son instrumentos jurídicos que se
traducen en medios de
salvaguarda hacia los derechos que conforman la esfera
jurídica del individuo frente al poder político.
Héctor Fix-Zamudio sostiene que únicamente pueden
reputarse como verdaderas garantías los medios
jurídicos de hacer efectivos los mandatos
constitucionales16, y que las denominamos garantías
individuales que implican la protección frente a la
autoridad. No debe perderse de vista que esta idea es el eje
central que caracteriza al Estado constitucional.

Ahora bien, el derecho positivo ha clasificado las
garantías individuales. Para clasificar en términos
generales las garantías individuales se dispone de dos
criterios fundamentales: uno que parte del punto de vista de la
índole formal de la obligación estatal que surge de
la relación jurídica que implica la garantía
individual, y otro que toma en consideración el contenido
mismo de los derechos públicos subjetivos que de la
mencionada relación se forman en beneficio del sujeto
activo o gobernado. De esta forma encontramos que las
garantías pueden ser:

• Garantías de igualdad.

• Garantías de propiedad.

• Garantías de libertad.

• Garantías sociales.

• Garantías de seguridad jurídica.

De esta forma, las garantías individuales han sido la
parte medular del sistema jurídico mexicano. Si bien su
antecedente histórico se remonta a la influencia liberal
en el Estado mexicano, mediante el cual algunos derechos
subjetivos se vinieron heredando desde la propia
Constitución de Cádiz, cierto también lo es
que sería hasta la Constitución de 1857 cuando se
estipula un apartado especial que consagraba las garantías
y el primer medio de defensa denominado Juicio de
Amparo.

La teoría
de la división de poderes y sus
desafíos.

El historiador Polibio en la antigua Grecia
exponía que el poder se dividía de manera
interdependiente en tres órganos del Estado: los
cónsules (el poder en la preparación de la guerra y
de las operaciones)
daban un status de monarquía; los miembros del
senado(encargados de intervenir en las cuentas del
erario y de todas las entradas y gastos e
investigar delitos)
aportaban el elemento aristocrático; y finalmente, el
pueblo, (único árbitro en la asignación de
los honores y castigos) que contaba con autoridad propia en el
Estado de derecho
democrático17.

Para Polibio a partir de esta división de poderes y
funciones era
posible instrumentar fácilmente los mecanismos de
colaboración o de estorbo. Cuando un peligro común
provenía del exterior, los poderes se unían y el
peligro era vencido rápidamente. Igualmente eficaz era
este sistema mixto de gobierno cuando se trataba de obrar al
interior y fijar los límites
entre los órganos ya que por estar cada uno vinculado con
los otros y moderados en su acción, no podía obrar
con violencia y
por iniciativa propia.

Años más tarde John Locke18 (siglo XVII)
comentando acerca de la división de poderes hiso una
distinción entre poder legislativo (el de mayor poder, con
el límite del respeto a la ley
natural), poder ejecutivo (que cumple los mandatos del
legislativo y aplica las leyes, incluyendo la función
judicial dentro de este poder) y el poder federativo (encargado
de las relaciones exteriores y la seguridad).

Locke daba por supuesto que el poder legislativo es supremo en
el gobierno, aunque admitía la posibilidad de que el
ejecutivo participara en la creación de las leyes, siendo
ambos poderes limitados. El poder legislativo no puede nunca ser
arbitrario, ya que ni siquiera el pueblo que lo establece tiene
tal poder; no puede gobernar mediante decretos impremeditados, ya
que los hombres se unen para tener un derecho y unos jueces
conocidos; no puede tomar la propiedad de los individuos sin el
consentimiento de éstos, cosa que Locke interpreta como el
equivalente al voto de la mayoría; y no puede delegar su
poder legislativo, ya que este se encuentra de modo inalterable
en las manos en que lo ha colocado la comunidad.

A partir de Locke, la diversidad de órganos y la
clasificación de funciones por la necesidad exclusiva de
especialización o de división de trabajo, pasa a
ser un elemento secundario. "Surge como una razón superior
de dividir el poder, la necesidad de limitarlo, a fin de impedir
su abuso. De este modo, la división de poderes
llegó a ser y siéndolo continúa hasta la
fecha, la principal limitación interna del poder
público, que halla su complemento en la limitación
externa de las garantías individuales"19.

Lo que interesa en Locke es que defienda ya la utilidad de la
separación de algunos poderes, cree que el legislativo y
el ejecutivo se encuentran a menudo separados, y en
justificación de su aserto asegura que pudiera ser
tentación harto grande para la humana fragilidad, y para
las personas que tienen el poder de hacer las leyes, tener
también en su mano el poder de ejecutarlas, con lo cual
pudieran ellas eximirse en su obediencia, y sentirse inclinadas,
ya al iniciarlas, ya al hacerlas, ya al cumplirlas, a su propia
ventaja.

Por otro lado Montesquieu20 señala que "hay en todo
Estado, tres clases de poder: la potestad legislativa, la
potestad ejecutiva de las cosas que dependen del Derecho de
gentes, y la potestad ejecutiva que depende del derecho civil.
Por la primera de ellas, el
príncipe o el magistrado crean leyes para un cierto
tiempo o para siempre, y corrige o abroga aquellas que ya
están hechas. Por la segunda hace la paz o la guerra,
envía embajadas o las recibe, establece la seguridad y
toma medidas para prevenir las invasiones. Por la tercera castiga
los crímenes o juzga las diferencias entre los
particulares. A esta última se le denomina la potestad de
juzgar; y a la otra, la potestad ejecutiva del Estado. Cuando se
reúnen en una misma persona o en el
mismo cuerpo de magistratura la potestad legislativa y la
potestad ejecutiva, no existe libertad, ya que cabe el temor de
que el mismo monarca o el mismo senado puedan hacer leyes
tiránicas para ejecutarlas tiránicamente. Todo
estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de
principales, o de nobles, o de pueblo, ejercieren estos tres
poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones
publicas y el de juzgar los crímenes o las diferencias de
los particulares"21

La libertad queda garantizada mediante este desmembramiento
del poder, que incluso trasciende en la organización del
más peligroso de los tres así nacidos, el
Legislativo, el cual desdobla en las Cámaras. Y como
corolario a la doctrina no solo una división del poder
único, sino también una separación e
independencia de los tres
poderes estatuidos, iguales entre sí ya que de lo
contrario se habría frustrado el sistema mecánico
de frenos y contrapesos, de equilibrio, que ha de producir aquel
resultado venturoso.

Sin embargo, esta teoría de la división del
poder ha sufrido transformaciones importantes por el hecho de que
no es una separación rígida de los poderes, sino
porque cada vez se presentan nuevos desafíos al Estado
frente a actividades que requieren la vigilancia de un poder
distinto a los poderes clásicos. Nos estamos refiriendo a
los órganos autónomos que tienen una
categoría especial dentro del derecho constitucional,
precisamente porque rompen con la teoría clásica de
la división de poderes y el contexto en el que surgen ha
variado, pues mientras en Europa se da como parte de la
evolución de las instituciones a nivel supranacional22, en
América
Latina está ligada a los procesos de
consolidación de la democracia23.

Los órganos autónomos son estructurados en
términos organizacionales y administrativos con facultades
de reglamentación. A pesar de que existe una variedad de
tareas y su implementación ha sido a raíz de los
años 80s, lo cierto es que adquieren una relevancia
sui generis que surge por la atención posible a temas como los de
carácter electoral, derechos humanos, económicos,
de fiscalización, entre otros.

Sin embargo, la autonomía es funcional y su
composición (nombramiento de funcionarios) y sostenimiento
(asignación de recursos) depende casi siempre de unos de
los poderes del Estado. Es decir, la autonomía se
convierte en el elemento principal que marca su naturaleza
jurídica. Por tanto, la defensa de dicha autonomía
radica en la funcionalidad del órgano frente al Estado
mismo.

A este respecto Bruce Ackerman24 sostiene que la vigilancia de
algunas funciones del Estado no puede seguir en manos de la
burocracia, es
decir, problemas como el de la corrupción no pueden ser vigilados por los
propios políticos. Para ello, considera que una
Constitución democrática debería
señalar la existencia de órganos autónomos
que busquen enfrentar y vigilar las tendencias corrosivas del
Estado. Funciones como la fiscalización de recursos
públicos (incluidos los electorales), de protección
de derechos fundamentales, de revisión constitucional, de
política
económica, de procuración y administración de justicia, son tan solo
algunos ejemplos de que el Estado debe encomendar esas funciones
a órganos totalmente distintos a los clásicos
poderes. La construcción del poder supervisor de la
integridad con carácter autónomo debería ser
la más alta prioridad para los autores de las
constituciones modernas. Este nuevo poder debería estar
investido con atribuciones e incentivos para
dedicarse a la vigilancia continúa25. De ahí
que la creación de órganos constitucionales
autónomos sea un verdadero reto para el derecho
constitucional.

VI. Cuestiones
fundamentales en el constitucionalismo local y la
protección de los derechos humanos

Los desafíos del constitucionalismo local son variados
especialmente tratándose de aquellos temas que involucran
la defensa de los derechos fundamentales o de control
constitucional. La justicia constitucional local ha adquirido
relevancia en los últimos años, sin embargo, el
principio de su definitividad o las formas en que ésta se
presenta cuestionan su funcionalidad. Y es que a pesar de que
resulta un nuevo paradigma el
hecho de que las Constituciones locales gocen de
supremacía en su respectivo orden, lo cierto es que dicha
supremacía queda sujeta al examen que de ella se haga
frente a la Constitución federal.

Los medios de control local surgieron ante la necesidad de que
el poder judicial de la entidad correspondiente pudiera
pronunciarse respecto a alguna interpretación que se requiriera, ello
derivado a la negativa de la Corte (en el caso Elpidio Fontes de
1990 la Corte decidió no intervenir en cuestiones de
constitucionalidad local) de conocer sobre cuestiones locales.
Además, la propia Corte sostuvo que su intervención
de centra en aquellos casos en que la Constitución local
afecta el pacto federal, es decir, cuando va más
allá de la supremacía de la Ley fundamental o
vulnera un derecho fundamental. Esta idea nos determina dos
puntos: primero, la defensa del principio de supremacía en
los ámbitos local y estatal, prevaleciendo el segundo
sobre el primero y, segundo, la protección y defensa de
los derechos fundamentales sólo pueden ampliarse no
restringirse.

Habría que considerar de qué manera el principio
de definitividad es efectivo, es decir, cuando se presente un
medio de control local y en la sustanciación o
resolución se vulnere directamente un derecho fundamental
o el propio pacto federal. ¿El control constitucional es
optativo? ¿Opera el principio del per saltum?
¿Cuál es la eficacia real del control local cuando
el federal permite restituir algún derecho violado?
¿Debe agotarse el medio de control local antes de acudir a
la Suprema Corte? Estas problemáticas ponen sobre la mesa
del debate los límites que los tribunales constitucionales
encontraran respecto al análisis del principio de
supremacía. No es un asunto sencillo, sino más bien
polémico cuya delimitación se sujeta al control de
la constitucionalidad federal, pues no es casual que los
órganos estatales hagan a su arbitrio la aprobación
o ejecución de leyes inconstitucionales amparadas en el
principio de supremacía local.

Otros temas importantes en el ámbito local son la
remoción o inamovilidad de magistrados y la integración de los tribunales
constitucionales. Es un hecho que este punto en el ámbito
local queda casi siempre sujeto a la voluntad del gobernante en
turno. Si la remoción acontece como deporte sexenal no puede ser del
todo confiable un trabajo que implique un control constitucional
serio y, seguramente la intervención de la Suprema Corte
se convertirá en una necesidad. Sin embargo,
también es cierto que la inamovilidad debe ir
acompañada de una carrera judicial sólida que
justifique la especialización jurisdiccional.

La remoción o inamovilidad de magistrados tanto en el
ámbito local como federal (ministros) podría darse
en distintos escenarios. Por ejemplo, la designación
podría correr a cargo del propio poder judicial y no ser
propuesto por el ejecutivo o bien, las propuestas no
tendrían por qué depender de la votación
mayoritaria de los grupos parlamentarios. Realmente más
allá de remover o no a un justiciable, lo que esté
en juego es la
imparcialidad de los órganos constitucionales, su
autonomía, su capacidad para cogobernar sin que ello
implique complicidad con el ejecutivo. Es interesante el debate y
cada uno de los temas aquí planteados dependerá en
la medida en que el derecho constitucional asuma un papel con
mayor compromiso en la construcción y consolidación
democrática, en el que las instituciones deben
comprometerse con su actuación imparcial y no con
intereses creados desde el momento en que se constituyen.

Fuentes de
información y consulta

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Autor:

Guillermo Nieto Arreola

Licenciado, maestro y doctorante en Derecho. Realizó
estudios de administración
pública en el INAP. Autor del libro "El
nuevo contexto jurídico de los derechos políticos
en México". Catedrático de la facultad de
derecho de la UNACH y del Instituto Nacional de Estudios
Fiscales. Ganador al mejor ensayo político convocado por
el Instituto Electoral del Estado de México.