El notario: ¿Árbitro o intérprete de la verdad? (página 2)

Según Couture, autor del más reconocido
decálogo de ética
notarial, la VERDAD (entiéndase verdad jurídica
relativa) siempre esta permanentemente presente en la actividad
notarial. Así vemos por ejemplo que: Que el concepto de fe
pública se asocia a la función
notarial de una manera más directa y se le debe rendir
culto a la verdad. Su fin último es el deber
ético de la verdad. Su actividad se ve orientada hacia
la creación y el resguardo de la verdad
jurídica. El notario actúa en el protocolo,
génesis del acto jurídico, para crear el documento
publico que es verdad jurídica. Actuando siempre
con equidad debe
garantizar la verdad como presupuesto para
mantener la justicia y sus
exigencias. Siendo su deber el ser un profesional del derecho,
alguien con gran aptitud científica y filosófica,
alguien comprometido con la justicia y la ciencia
jurídica. Su deber es fortalecer el estado de derecho
a través de la verdad y la seguridad
jurídica. El notario, en su actuación, debe
garantizar la verdad como presupuesto para mantener la
justicia El deber primordial del notario es aseverar la
verdad, asentar los hechos en el documento que se autoriza
tal como se manifiestan a sus sentidos y no de otro modo. El
principal deber del notario es la verdad, para que la
escritura en
la que se ve estampada su signo, sea considerada por todos como
monumento indestructible de
verdad.[13]

Hasta Miguel de Cervantes y
Saavedra dice en el Licenciado Vidriera que el de Escribano
"es un oficio que sin él, andaría la
verdad por el mundo a la sombra de tejados, corrida y
maltratada". Por lo que su testimonio posee un valor
especial, como especial testigo de la
verdad.[14]

Vemos de este modo que el tema de la verdad siempre esta
presente en la actividad notarial, identificada concretamente en
tres misiones que realiza: asesoramiento, legitimación y autenticación. Siendo
eje transversal de todo su quehacer. Por lo tanto la
cuestión es: ¿cómo es su relación con
esta verdad?, ¿cómo debería entenderla?,
¿necesita el auxilio de otras disciplinas de las ciencias
sociales?, ¿debe arbitrarla?, ¿debe
interpretarla?, ¿qué debería
hacer?…

Algunas
consideraciones…

Consideramos que todas las sociedades
tienen como fundamentos conceptos que las personas conocen y
manejan a través de las palabras; el significado de
aquéllos, la mayoría de las veces, es mucho
más complejo que la noción que el común de
la gente tiene de los vocablos que los contienen. Sin embargo,
muchas personas creen tener la capacidad para hablar de las ideas
que representan las palabras. De esta manera hay voces como
verdad, democracia,
justicia, igualdad,
libertad,
justicia social, gobierno,
Estado,
función pública, seguridad jurídica,
etcétera; la lista es infinita. Estas palabras no tienen
un significado concreto, ya
que lo que encierran es un
concepto.[15]

Por lo tanto habría que determinar el significado
o concepto más o menos concreto de VERDAD, para lo cual se
debería acudir a la rama de las ciencias
sociales que ha tratado con mayor rigurosidad estos
temas[16]la cual es la filosofía del lenguaje,
también denominada analítica o hermenéutica.

Los estudios sobre el tema son bastante
numerosos[17]pero podemos argumentar los
lineamientos básicos planteados sobre el tema de la
verdad:

• Nada en el mundo, ni objeto ni evento, seria
  verdadero o falso sino hubiera criaturas
  pensantes.

• La verdad es un concepto relacional. Con esto
  queremos decir que la verdad resulta de la relación
  del sujeto con el mundo y con los demás
  hombres.

• Toda creencia supone una convicción acerca de
  su verdad o falsedad. Si esto es así, entonces es
  preciso que manejemos el concepto de verdad.

• Desde el momento en que somos capaces de poseer
  pensamientos, deseos, intenciones, creencias, es claro que
  sabemos que fuera de nuestra mente existe una realidad en la
  que existen objetos, personas, en la que se suceden eventos y
  que es todo esto lo que otorga a nuestras creencias la
  categoría de verdaderas o falsas.

• Por eso señala que lo que caracteriza al
  pensamiento es la posibilidad de ser verdadero o falso, es
  decir, su contenido proposicional.

• Pero para poder determinar si una creencia es
  verdadera o falsa es preciso que manejemos el concepto de
  verdad. Si no fuera así todas nuestras creencias
  podrían ser falsas y sin embargo no seríamos
  capaces de reconocerlo. Si podemos realizar afirmaciones
  acerca de la falsedad de una creencia es porque manejamos el
  concepto de verdad.

• En tanto las creencias son subjetivas y en ese
  sentido son susceptibles de verdad o falsedad, la verdad es
  objetiva. La justificación de las creencias no es de
  carácter subjetivo. La mente no posee objetos que sean
  verdaderos o falsos. La mente posee estados. Dichos estados
  tienen su origen en eventos que están en el mundo. De
  allí su concepción externalista de la
  mente.

• Si somos capaces de manejar conceptos es porque
  podemos elaborar juicios acerca de las
  cosas[18]

• Evidentemente que muchas veces nos equivocamos y que
  sostenemos determinadas afirmaciones que resultan ser falsas.
  Sin embargo no sería posible que todas las creencias
  que poseemos sean falsas.

• Para determinar la verdad o falsedad de una creencia
  es necesario analizarla en sus vinculaciones con otras
  creencias, tanto propias como de los demás. Por eso lo
  que se propone es el holismo. Es decir comparar una creencia
  con las restantes y comprobar de ese modo si existe o no
  coherencia entre ellas. Pero por otra parte, y tratando de
  evitar toda forma de solipsismo[19]se propone
  comparar creencias propias con las creencias de los
  demás. Si esto es posible se debe a que todos somos
  seres racionales y que por otra parte la mayor parte de
  nuestras creencias son verdaderas.

Su
relación con la función
notarial…

Vinculando estos lineamientos con la función
notarial podemos considerar que:

• Obviamente el notario y las partes son criaturas
  pensantes.

• Debe haberse establecido algún tipo de
  relación entre el notario con el mundo que lo rodea y
  con los demás seres humanos (en este caso sus
  clientes). Especialmente cuando el notario tiene que apreciar
  "… la capacidad, libertad y conocimiento con que se
  obligan los comparecientes" y dar "… fe de conocer a
  los comparecientes o de haberlos identificado". Único
  aspecto en donde podría haber una labor interpretativa
  de la verdad (o sea en la aplicación de los principios
  de objetividad, de inmediación y de
  notoriedad[20]

• Este único aspecto bien podría ser
  tenido en cuenta para la aplicación de los
  lineamientos propuestos sobre el tema de la verdad, ya que
  implicaría una situación relacional entre el
  notario y sus clientes. Y este tendría que utilizar
  todo su sistema de creencias para intentar interpretar la
  "verdad" sobre la capacidad, libertad y conocimiento de los
  comparecientes. (menuda tarea si los notarios no poseen una
  formación humanística con un mínimo
  fundamento filosófico)

• Pero por otro lado se debe tener en cuenta que si
  bien la relación del notario con el mundo esta
  condicionado por sus creencias (verdaderas o falsas,
  racionales o irracionales) que posea este; los otros aspectos
  de su relación con las partes esta determinada por la
  ley positiva. Porque esta limita su labor interpretativa al
  ser taxativa sobre los requerimientos de legalidad de los
  actos jurídicos y contratos sobre los cuales debe dar
  fe pública.[21]

• Por lo que la función interpretativa de
  verdad deviene en casi inaplicable y lo conduce a una
  función mayormente arbitral de una "verdad"
  determinada por las normas. (la verdad en si en desplazada
  por la verdad jurídica en aras del principio de
  seguridad jurídica).

• En todo caso solo puede ver que haya una coherencia
  entre los actos jurídicos por el presenciados y su
  conformidad con lo establecido en la normatividad, aplicando
  el principio de legalidad.

• La posibilidad de error entonces podría
  provenir de una equivocada apreciación de la
  coherencia que debiera haber entre los actos y las normas.
  (Un error de apreciación arbitral).

Entonces podríamos considerar que principalmente
el notario es más un árbitro de una verdad
jurídica, pero que bien podría ejercer una labor
interpretativa (un tanto limitada por las normas
jurídicas) al aplicar los principios de
objetividad, de inmediación y de notoriedad en su
relación con los clientes;
utilizando los lineamientos de la teoría
de la verdad.

Cabe también reflexionar que la fe publica esta
inspirada en una verdad jurídica relativa (que
según hemos visto esta muy lejos de la VERDAD tal como ha
sido planteada anteriormente) por determinación de la
misma norma jurídica. Que esta verdad jurídica
(sustentada en una suerte de "fe jurídica" que
según se ve no esta debidamente fundamentada y mucho menos
justificada) se la tiene en la practica como una verdad de
contenido absoluto dentro del mundo jurídico, (que se nos
muestra
totalmente divorciado de la realidad social) es una verdad
oficial que Iodos estamos obligados a creer, sin que entre en
juego nuestra
voluntad. El Estado nos
impone su creencia, su aceptación y sólo
podrá ser vencida judicialmente. . Se asume la verdad como
algo dado, establecido que el notario puede administrar o
arbitrar con toda su respetable buena
fe.[22]

Concluimos con las siguientes citas que encierran la
problemática que reviste la verdad:

Si Dios tuviera encerrada en su mano derecha toda la
verdad y en su izquierda el único impulso que mueve a
ella, y me dijera: «¡Elige!», yo caería,
aun en el supuesto de que me equivocase siempre y eternamente, en
su mano izquierda, y le diría:
«¡Dámela, Padre! ¡La verdad pura es
únicamente para ti!». Gotthold Ephraim Lessing
(1729-1781).

"Nació la Verdad en un lugar grande, pero poco
poblado. Fueron sus padres la Razón y el Desengaño.
Salió embuelta en un capillo, no por afortunada sino por
pobre. Por la calidad de sus
padres no le estuvo mal el don: éste fue de
sabiduría. Fue su rostro blanco y sus faciones
hermosíssimas; fue creciendo siempre tan delicada como se
suele dezir della. Procuró arrimarse a buenos y huyeron su
compañía, que, aunque era muy hermosa, tenía
mal olor en la boca. Ya era de razonable edad quando se le
pegaron muchos, que dixeron ser sus amigos: parecieron antes sus
deudos en lo poco que hizieron por ella". El nacimiento de la
verdad. Juan Cortés de Tolosa.

Autor:

Ernesto Teodoro Portugal
Torres

[1] Proviene del vocablo notarius (persona que
escribe notas) significando funcionario público
autorizado para dar fe de los contratos,
testamentos y otros actos extrajudiciales, conforme a las
leyes.

[2] "El Notario obedece a una necesidad
social de dar fe y dar forma. Y ¿qué cosa
significa dar fe? Dar fe tiene dos acepciones, una en sentido
pasivo, y otra en sentido activo. Dar fe en sentido pasivo es
creer en algo, en lo que dicen, por ejemplo, los medios de
comunicación. Pero dar fe en el sentido activo en
sentido jurídico es "robustecer con una
presunción de veracidad los actos y los hechos sometidos
a su amparo",
como señala el notarialista español, Enrique Giménez Arnau. En
nuestra opinión sería "robustecer con una
presunción de veracidad los actos y el relato de los
hechos sometidos a su amparo". Esto significa que, la
intervención notarial implica una presunción
iuris tantun de veracidad sobre lo que dice el notario; si se
quiere contradecida hay que hacerla judicialmente". Becerra
Palomino, Carlos Enrique. Alcances de la función
notarial y su relación con la moral.
Revista
Notarius. Colegio de Notarios de Lima. N° 11. Lima
2004.

[3] Para la religión la fe es
una virtud teologal, es la verdad relevada por DIOS, es certeza
de lo que se espera, la convicción de lo que no se ve.
Esta definición se encuentra en la Biblia dentro de las
epístolas de San Pablo a los Hebreos. El pensamiento
de San
Agustín reafirma que la fe es "creer con firmeza lo
que no es evidente", la que mueve montañas y alivia
enfermos desahuciados.

[4] De la cual desarrollaremos sus
connotaciones más adelante.

[5] Flórez Barron, Alberto. La
función notarial. Rev. Notarius. Colegio de Notarios de
Lima. N° 04. Lima 2001.

[6] El notario y su función social.
Ortega Solís, Adalberto. Revista Digital de Derecho.
Colegio de Notarios de Jalisco. México. En www.revistanotarios.com

[7] El trabajo
del notario surgió por la necesidad de dar veracidad a
los actos jurídicos que celebran las personas, cuando
éstos fueron redactados de manera escrita; por tal
motivo, el funcionario que se encargó de ello, tuvo un
doble privilegio, sabía escribir y era nombrado para tal
efecto.

[8] Históricamente hablando esta
actividad la inician unos artesanos llamados: Tabeliones
allá por el siglo III (Scriptores profesionales sin
FIDES Pública), y que lo que hacen es bueno para la
sociedad, la
costumbre va dando un valor al documento resultante de esa
actividad, hasta que en el siglo VIII, van surgiendo normas
jurídicas; primero en el Reino Longobardo y luego entre
los Francos (Lex Ripuaria) y entre los visigodos (Liber
Iudiciorum, que hablan de los Scribae), reconociendo su
existencia, pero sin regular su actividad ni los efectos
jurídicos del documento que surge de la misma. Solo ya
en el siglo XII en Bolonia, surge el Publicus Notarius que
ostenta la fe pública ganada a pulso por una actividad
desarrollada durante siglos, que la sociedad reconoce como
benéfica.

[9] La fe pública (jurídica)
presenta entre otras las siguientes modalidades: la notarial,
representada por la actividad del notario dirigida a la
autorización de los contratos y demás actos
jurídicos extrajudiciales; la registral, que se refiere
a lo hecho constar por el registrador de la propiedad y
del comercio en
los libros del
Registro a
su cargo; la judicial, atribuida al secretario judicial, en su
calidad de autenticador de las actividades del proceso, y
la mercantil, confiada a los corredores de comercio, en
relación con sus funciones
características.

[10] Se puede argumentar que la fe publica de
la que se esta hablando es la que la ley obliga a
considerar y amparar como verdad jurídica. Fe
pública, por lo tanto no seria sinónimo de verdad
absoluta, seria sinónimo de verdad relativa.

[11] "En primer lugar, la veracidad.
Mixán Mass dice que es "inexcusable el deber que asume
el notario de actuar con fiel observación de la verdad en el caso
concreto". La veracidad es la esencia de la Función
Notarial, es todo lo que debe rodear a la Función
Notarial, y hemos dicho lo que significa dar fe en sentido
jurídico, en otras palabras es atestiguar solemnemente,
y lo que dice el notario se presume que es cierto, le da
autenticidad, le da certeza. No se puede admitir de ninguna
manera que un notario mienta, porque de hacerla pierde su
razón de ser como notario. Si nosotros leemos las normas
que históricamente han regulado la Función
Notarial, como el Folio Real, las Siete Partidas. etc., veremos
que cuando un notario -escribano en ese momento- mentía,
por ejemplo, se le mandaba cortar el brazo o la mano. Si hoy un
notario falta a la verdad, incurrirá en responsabilidad penal, responsabilidad
civil y responsabilidad administrativa. Pero aquí va
la importancia de la Ética, porque no olvidemos que la
Moral con el
Derecho tienen esos famosos círculos concéntricos
que en el centro se confunden, encontrando allí que hay
determinadas normas que no tienen implicancia jurídica,
que son normas autónomas, pero en otras sí hay
confluencia entre el Derecho y la Moral…" Becerra
Palomino, Carlos Enrique. Alcances de la función
notarial y su relación con la moral. Revista Notarius.
Colegio de Notarios de Lima. N° 11. Lima 2004.

[12] Peralta Tresierra, Carmen. La
deontología notarial frente a los clientes, al colega y
el estado. Revista Notarius. Colegio de Notarios de Lima.
N° 08. Lima 2003.

[13] Los resaltados en negrita son
nuestros.

[14] Ídem

[15] El notario público. Funcionario
al margen del estado. Pedraza, Enrique Antonio. Edit.
Abogacía. México. 2004.

[16] Todo esto siguiendo la más
fundamentada y justificada transdisciplinariedad tan propia de
las ciencias sociales (a donde creemos que pertenece el derecho
y todas sus ramas).

[17] Puede verse por ejemplo: Beattie, James.
Ensayo sobre
la naturaleza e
inmutabilidad de la verdad, en oposición a la
sofistería y al escepticismo. Derrida, Jacques. El
cartero de la verdad. Davidson, Donald. Estructura y
contenido de la verdad. Heidegger,
Martín. Doctrina de la verdad según Platón. De la esencia de la verdad.
Hempel, Carl. La teoría de la verdad de los positivistas
lógicos. Kripke, Saúl. Esbozo de una
teoría de la verdad. Segal, Gabriel. Verdad y
significado. Tarsky, Alfred. La concepción semántica de verdad y los fundamentos de
la semántica. Lessing, Gottold. Acerca de la verdad.
Ouspensky, P.D. Consciencia, la búsqueda de la verdad.
Cortes de Tolosa, Juan. El nacimiento de la verdad. Marques de
Sade. La verdad.

[18] Si afirmo que París es la
capital de
Francia es
porque manejo una serie de condiciones que hacen que mi
afirmación sea verdadera. Las mismas no están en
mi mente sino que son el resultado de objetos o eventos del
mundo. Reconozco que dichos objetos y eventos constituyen la
justificación de mi afirmación. Por ejemplo soy
capaz de reconocer que existe un lugar llamado París,
que existen ciudades que por sus características
especiales se denominan capitales, que existen divisiones
territoriales a las que denominamos países, que entre
estos existe uno llamado Francia. Como soy capaz de reconocer
todo esto, soy capaz de reconocer las condiciones de verdad de
mi afirmación.

[19] Forma radical de subjetivismo
según la cual solo existe o solo puede ser conocido el
propio yo.

[20] "El otro principio importante es el de
la objetividad. El notario tiene que dar fe de lo que percibe
sus sentidos, de lo que ve, de lo que oye. Desde el punto de
vista del Derecho Notarial, se llama principio de
Inmediación, el cual implica que el notario este
presente en las actos, en los contratos que se celebren ante
él, que percibe por sus ojos, por sus oídos; de
allí la famosa frase "ante mí", que patentiza el
principio de inmediación. Al mismo tiempo puede
dársele al notario determinados elementos que le
permitan actuar por vía indirecta, por ejemplo, cuando
se le presenta un documento de identidad,
ya que el notario va a dar fe de la identificación, no
de que conoce a la persona, sino de que se está
identificando. Esto es el principio de notoriedad. Entonces
puede que el notario sea engañado, porque se le presenta
una documentación falsa; obviamente debe
tener toda la diligencia posible para evitar ser
engañado, pero tampoco puede ser responsable de los
aspectos falsos que se produzcan fuera de su alcance
(naturalmente tiene que tomar todos los mecanismos para evitar
que eso suceda)". Becerra Palomino, Carlos Enrique. Alcances de
la función notarial y su relación con la moral.
Revista Notarius. Colegio de Notarios de Lima. N° 11. Lima
2004.

[21] El notario no asume responsabilidad
sobre el contenido del documento; y, la fe de conocimiento
del contenido del documento por las partes dependerá del
documento que otorgue. Si estamos frente a un instrumento
público, como es la escritura pública, el notario
dará fe de las siguientes circunstancias: a) fe de
conocer o de haber identificado a los comparecientes, b) fe de
la capacidad, libertad conocimiento con que se obligan los
comparecientes, c) fe de haberse leído el instrumento,
d) fe de la suscripción de los comparecientes. Frente a
las legalizaciones de firmas, el notario dará fe de la
autenticidad del documento, certificando la firma de la
persona; en estos casos por mandato de ley, el notario no asume
responsabilidad sobre el contenido del documento, salvo que
constituya en sí mismo un acto ilícito o
contrario a la moral o a las buenas costumbres. (art. 108°.
Ley del notariado). Peralta Tresierra, Carmen. La
deontología notarial frente a los clientes, al colega y
el estado. Revista Notarius. Colegio de Notarios de Lima.
N° 08. Lima 2003.

[22] El problema con la función
notarial es que, el notario, no puede aconsejar lo que le
convenga al cliente
(cuestión que muchos notarios olvidan), sino aconsejar
que es lo que en derecho procede. El notario no tiene facultad
discrecional.