Acuerdo sobre la contratación pública

Indice
1.
Contratación Pública
2. Características
Principales
3. Alcance y
Cobertura.
4. Procedimientos de
Licitación
5. Normas especiales para los
Países en Desarrollo
6. Conclusiones

1. Contratación
Pública

Antecedentes y Generalidades
respecto al Acuerdo de Contratación
Pública.
El creciente reconocimiento de los efecto restrictivos para el
comercio de
las políticas
de contratación discriminatorias y de la conveniencia de
colmar esa laguna del sistema de
comercio se
concretaron en un primer esfuerzo por incluir la
contratación pública en las normas de
comercio convenidas internacionalmente cuando se celebraron las
Negociaciones Comerciales de la Ronda Tokio. Como resultado de
ello en 1979 se firmó el primer Acuerdo sobre Compras del
Sector
Público, que entró en vigor en el año de
1981, y se modificó en 1987 y cuya versión
enmendada entró en vigor en 1988.

Coincidiendo con la Ronda Uruguay, las
Partes en el Acuerdo celebraron negociaciones para ampliar el
alcance y aplicación. El Acuerdo sobre Contratación
Pública (1994) se firmó en Marrakech el 15 de abril
de 1994, al mismo tiempo que el
Acuerdo por el que se establece la OMC.

El nuevo Acuerdo entró en vigor el 1º de
enero de 1996. El Acuerdo sobre Contratación
Pública es uno de los acuerdos "plurilaterales" que
figuran en el Anexo 4 del Acuerdo por el que se establece la
OMC, lo que
significa que no todos los miembros de la
Organización están obligados por
él.

El Acuerdo consta de 24 artículos, y un
Apéndice que se divide en cinco anexos correspondiendo a
cada Parte:
* En el Anexo 1 figuran las entidades de los gobiernos
centrales.
* En el Anexo 2 figuran las entidades de los gobiernos
subcentrales.
* En el Anexo 3 figuran todas las demás entidades que se
rigen en sus contratos por las
disposiciones del Acuerdo en comento.
* En el Anexo 4 constan mediante enumeración positiva o
negativa, los servicios
abarcados por el presente Acuerdo.
* En el Anexo 5 constan los servicios de
construcción abarcados.

El aspecto sustantivo del Acuerdo de Contratación
Pública está contenido en los I al VI.
El aspecto adjetivo del Acuerdo de Contratación
Pública está contenido en los artículos VII
al XX; El aspecto orgánico e institucional del Acuerdo de
Contratación Pública está contemplado en los
artículos XXI al XXII; En este orden de ideas en el
artículo XXIII podemos encontrar las Excepciones a las
disposiciones del Acuerdo de Contratación Pública,
así encontramos que las Disposiciones Finales están
contempladas en el artículo XXIV y último del
Acuerdo de Contratación Pública.

Partes en el Acuerdo de
Contratación Pública

2. Características Principales

El Acuerdo sobre Contratación Pública
establece el marco convenido de derechos y obligaciones
entre sus Partes con respecto a sus respectivas legislaciones,
reglamentos, procedimientos y
prácticas nacionales en la esfera de dicha
contratación.

Las normas del
Acuerdo tienen como fundamento la no discriminación. En lo que respecta a los
contratos
comprendidos en el Acuerdo, los gobiernos Partes tienen que
conceder a los productos,
servicios y proveedores de
las demás Partes en el Acuerdo un trato "no menos
favorable" que el otorgado a sus productos,
servicios y proveedores
nacionales, y no discriminar a los productos, servicios y
proveedores de otras Partes (párrafo
1 del artículo III).

Asimismo, cada Parte tiene que garantizar que sus
entidades no den a un proveedor establecido en su territorio un
trato menos favorable que a otro proveedor establecido en dicho
territorio, por razón del grado en que se trate de una
filial o sea propiedad de
extranjeros, y que sus entidades no ejerzan discriminación, por razón del
país de producción del producto o
servicio
suministrado, contra proveedores establecidos en su territorio
(párrafo
2 del artículo III).

Para garantizar la aplicación del principio
básico de no discriminación, y que los productos,
servicios y proveedores extranjeros tengan acceso a los
contratos, el Acuerdo hace especial hincapié en los
procedimientos
destinados a garantizar la transparencia de las leyes
reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a la
contratación pública.

3. Alcance y Cobertura.

El Acuerdo no se aplica a todos los contratos
públicos de las Partes. Las obligaciones
establecidas en virtud del Acuerdo se aplican a:
* Los contratos celebrados por las entidades que cada Parte haya
incluido a estos efectos en su lista de los anexos 1 a 3 del
apéndice I relativos, respectivamente, a las entidades de
los gobiernos subcentrales y a otras entidades, por ejemplo los
servicios de interés
general;
* Los contratos relativos a productos; y
* Relativos a todos los servicios y servicios de construcción que se especifican en las
listas positivas que figuran , respectivamente, en los anexos 4 y
5 del apéndice I;
* Los contratos públicos que superen determinados valores de
umbral. Cada Parte indica los niveles mínimos de esos
valores
aplicables a los contratos de productos y servicios de las
entidades que figuran en los anexos 1, 2 y 3 (párrafo 4
del artículo I). Los valores de
umbral, expresados para 1996/97 en las monedas nacionales de las
Partes en el Acuerdo, figuran en los documentos de la
OMC en línea GPA/W/12 y adiciones 1 a 7.

El Acuerdo autoriza a las Partes a modificar el alcance
convenido mutuamente de los apéndices I a IV, a reserva
del procedimiento de
rectificación y enmienda especificado en el párrafo
6 del artículo XXIV. Desde que se firmó en abril de
1994, el alcance del Acuerdo se ha ampliado al haberse
incorporado los resultados de una serie de acuerdos bilaterales
entre diversas Partes. El sistema de hojas
amovibles de los apéndices del Acuerdo tiene por finalidad
reflejar la actualización d los apéndices cuando se
producen esos cambios.

Al leer las listas del apéndice I para comprobar
si un contrato
público concreto
está amparado por el Acuerdo, es importante no sólo
cerciorarse de que la entidad contratante esté incluida,
del valor de
umbral y, si el contrato
corresponde a un servicio, de
si este servicio está incluido, sino también
repasar las notas generales que figuran al final de la
mayoría de las listas de las Partes, que establecen
numerosas exenciones.

Cabe señalar también que está
autorizado eximir de las obligaciones del Acuerdo a los
países en desarrollo en
determinadas situaciones (artículo V) y por razones no
económicas, por ejemplo para proteger los intereses de la
seguridad
nacional, la moral, el
orden o la seguridad
pública, la salud y la vida humana,
animal o vegetal, la propiedad
intelectual, etc. (artículo XXIII).

El Acuerdo (párrafo 11 del artículo IX)
exige que en los anuncios en los que se invita a participar en
relación con un contrato previsto tiene que constar
claramente, en el propio anuncio o en la publicación en
que se inserte, en el contrato de que s e trata está
amparado por el Acuerdo.

4. Procedimientos de
Licitación

En el Acuerdo figuran diversas obligaciones de procedimiento
pormenorizadas que las entidades contratantes tienen que cumplir
para garantizar la aplicación efectiva de sus principios
básicos (artículo VII a XVI). Estos requisitos en
materia de
procedimiento tienen por finalidad garantizar el acceso efectivo
a los contratos y que los productos y los proveedores extranjeros
tengan igualdad de
oportunidades en lo que se refiere a competir por contratos
públicos.

El Acuerdo autoriza licitaciones: Públicas,
Selectivas o Restringidas, a condición de que el
procedimiento utilizado sea compatible con las disposiciones
establecidas en los artículos VII a XVI.

* Las licitaciones públicas son aquellas en que
todos los proveedores interesados pueden presentar ofertas
(apartado a) del párrafo 3 del artículo VII).
* Las licitaciones selectivas son aquellas en que sólo
pueden presentar ofertas los proveedores a quienes la entidad
invite a hacerlo (apartado b) del párrafo 3 del
artículo VII y artículo X). A fin de lograr una
óptima competencia
internacional efectiva, las entidades tienen que invitar a
licitar al mayor número de proveedores extranjeros. En el
artículo VIII se establecen las salvaguardias encaminadas
a garantizar que en los procedimientos y condiciones para la
calificación de los proveedores no se discriminará
a los proveedores de las demás Partes. Las condiciones de
participación de los proveedores en las licitaciones se
limitará a las que sean indispensables para cerciorarse de
la capacidad de la empresa de
cumplir el contrato y no tendrán efectos discriminatorios.
Una vez al año las entidades que utilicen el método de
licitación selectiva tendrán que insertar, en una
de las publicaciones enumeradas en el apéndice III del
Acuerdo, sus listas de proveedores calificados, así como
el periodo de validez de las listas y las condiciones que deben
reunirse para incluir en ellas a los proveedores interesados
(párrafo 9 del articulo IX).
* En las licitaciones restringidas la entidad se pondrá en
contacto con cada posible proveedor por separado (apartado c) del
párrafo 3 del artículo VII). En el Acuerdo se
limitan estrictamente las situaciones en que puede utilizarse
este método,
por ejemplo, cuando tras haberse convocado a una
licitación pública o selectiva no se hayan
presentado ofertas o haya habido connivencia, cuando el producto o
servicio solo pueda ser suministrado por un proveedor
determinado, o por razones de extrema urgencia debida a
acontecimientos que la entidad no pueda prever (artículo
XV).

Las entidades podrán celebrar negociaciones con
lo proveedores que participen en una licitación, a
condición de que se indique en el aviso inicial o cuando
de la evaluación
efectuada se desprenda que ninguna oferta es
claramente la más ventajosa y existan salvaguardas que
garanticen que dichas negociaciones no establecerán
ninguna determinación entre los diversos proveedores
(artículo XIV).

El Acuerdo establece determinados plazos, mínimos
para la preparación, presentación y
recepción de licitaciones, que permitan efectuar las
ofertas correspondientes (párrafo 2 del artículo
XI). Estos plazos deberán ser lo suficientemente largos
para que todos los proveedores, nacionales y extranjeros, puedan
preparar y presentar licitaciones antes de que se cierre el
procedimiento correspondiente. En general el plazo mínimo
será de 40 días a constar desde la fecha de
publicación de la incitación a participar. El plazo
mínimo para la presentación de solicitudes de
admisión a la licitación podrá reducirse a
25 o incluso 10 días en determinadas circunstancias bien
definidas.

En el pliego de condiciones la entidad contratante tiene
que facilitar toda la información necesario en relación
con el contrato de que se trate con el fin de que los posibles
proveedores puedan presentar correctamente ofertas, en particular
la información que debe publicarse en los
anuncios de licitación y demás información
importante, por ejemplo, las condiciones de carácter
económico y técnico, las garantías
financieras y los criterios en que fundará la
adjudicación del contrato, e información sobre el
procedimiento, por ejemplo, la fecha y hora del cierre de la
recepción de ofertas (artículo XII).

Las normas de procedimiento para la presentación,
recepción y apertura de las ofertas tiene como finalidad
garantizar la imparcialidad, equidad y transparencia del proceso de
contratación pública (párrafo 1 a 3 del
artículo XIII). Todas las ofertas de licitaciones
públicas y selectivas se recibirán y abrirán
con arreglo a procedimientos y condiciones que garanticen la
regularidad de su apertura.

Sólo se tomarán en consideración a
los fines de adjudicación las ofertas que cumplan los
requisitos esenciales estipulados en los anuncios o en el pliego
de condiciones y procedan de proveedores que cumplan las
condiciones de participación. La entidad tiene la
obligación de efectuar la adjudicación al licitador
que se haya determinado que tiene la capacidad para ejecutar el
contrato y cuya oferta sea la
más baja o, según los criterios concretos de la
evaluación, establecido en los anuncios o
en el pliego de condiciones, se considere la más
ventajosa. Una entidad que haya recibido una oferta anormalmente
más baja que las demás ofertas presentadas
podrá pedir información al legislador para
asegurarse de que éste puede satisfacer las condiciones de
participación y cumplir lo estipulado en el contrato
(párrafo 4 del artículo XIII).

En las disposiciones pertinentes del Acuerdo se
establecen como medios de
transmisión el telex, el telegrama, el facsímil. El
Acuerdo reconoce que sus disposiciones no tiene en cuenta la
utilización cada vez mayor de tecnología
de la información en la contratación
pública. Con el fin de velar porque esto no constituya un
obstáculo al progreso técnico en esta esfera, el
Acuerdo establece la celebración periódica de
consultas en el Comité acerca de las novedades que se
hayan producido en la tecnología de la
información y, en caso necesario, la negociación de modificaciones al propio
Acuerdo (párrafo 8 del artículo XXIV).

Otras disposiciones con respecto
a las licitaciones públicas.
La utilización de compensaciones -medidas aplicadas para
fomentar el desarrollo del
país o mejorar la situación de la cuantas de su
balanza de pagos
mediante prescripciones relativas al contenido nacional, las
licencias para utilizar tecnología, las
inversiones,
el comercio de compensación u otras análogas-
está prohibida explícitamente en el Acuerdo. A
pesar de ello, los paíse en desarrollo, en el momento de
la adhesión, podrán negociar condiciones para la
utilización de compensaciones, a condición de que
sólo se utilicen a efectos de calificación para
participar en el proceso de
contratación y no cmo criterios para la
adjudicación de contratos (artículo
XVI).

El Acuerdo contiene obligaciones sobre especificaciones
técnicas destinadas a impedir que las
entidades discriminen contra productos y proveedores extarnjeros
mediante las características técnicas
de los productos y servicios que especifiquen (artículo
VI). Las especificaciones técnicas se formularán
más bien en función de
las propiedades de uso y empleo del
producto que en función de
su diseño
y se basarán en normas internacionales, cuando existan, y
de lo contrario en reglamentos técnicos nacionales, normas
nacionales reconocidas, o códigos de
construcción.

Información
Previa.
Antes de que se inicie realmente el proceso de licitación,
las Partes publicarán una invitación a participar,
en forma de anuncio de licitación, en una
publicación accesible a todos indicada en el
apéndice II del Acuerdo. La finalidad del anuncio es
informar a todos los proveedores interesados acerca de la
posibilidad de concertar un contrato y sobre sus aspectos
pertinentes.

Las entidades de nivel de gobierno central
específicadas en el anexo 1 publicarán anuncios de
los ocntratos proyectados, y las demás entidades de los
anexos 2 y 3 podrán anunciar los contratos programados.
(artículo IX).

Información y
Publicación después de la adjudicación del
contrato.
Después de haberse adjudicado el contrato también
será precisofacilitar información sobre la
decisión de adjudicación, en forma de anuncio en el
que se facilite información sobre cuestiones como la
natuiraleza y cantidad de los productos y servicios objeto de las
adjudicaciones, el nombre y dirección del adjudicatario, y el valor de la
oferta ganadora o de las ofertas más alta y más
baja tomadas en cuenta para la adjudicación del contrato
(párrafo 1 del artículo XVIII).

Además. cuando así se lo pida un proveedor
de una parte en el Acuerdo, la entidad contratante
facilitará sin tardanza información pertinenete
sobre: sus prácticas de contratación; las razones
por las que se desestimó la solicitud de un proveedor de
ser incluido en la lista de proveedores calificados; las razones
por las que se le excluyó de dicha lista; las
caracta¡erísticas y ventajas relativas a la oferta
elegida (párrafo 2 del artículo XVIII). No
obstante, las entidades tienen derecho a retener algunas
informaciones de caracter confidencia (párrafo 4 del
artículo XVIII).

El Acuerdo protege la información confidencial
(párrafo 4 del artículo XIX). Además, el
gobierno de un
licitador cuya oferta no haya sido elegida, que sea Parte en el
Acuerdo, podrá pedir toda la información adicional
sobre la adjudicación del contrato que sea necesaria para
cerciorarse de que la contratación se hizo justa e
imparcial (párrafo 2 del artículo XIX).

Existe la obligación geenral de publicar leyes,
reglamentos, decisiones y resoluciones administrativas de
aplicación general y los procedimientos relativos a los
Contratos Públicos comprendidos en el Acuerdo. Las
publicaciones pertinentes se enumeran en el apéndice IV
(párrafo 1 del artículo XIX). Para aumentar la
transparencia, el Acuerdo establece que cada gobierno tiene que
reunir y facilitar a las demás Partes, por medio del
Comité, estadísticas sobre los contratos
comprendidos en el ámbito de aplicación del Acuerdo
(párrafo 5 del artículo XIX).

5. Normas especiales para los Países en
Desarrollo

El Acuerdo reconoce las necesidades de desarrollo,
financieras y comerciales de los países en desarrollo, en
particular de los países menos adelantados, y autoriza
concederles trato especial y diferenciado con el fin de atender
sus objetivos
específicos de desarrollo (párrafo 1 del
artículo V). Los objetivos de
desarrollo de los países en desarrollo deberán
tenerse en cuenta al negociarse el alcance de los contratos de
las entidades de los países desarrollados y de los
países en desarrollo (párrafo 3 a 7 del
artículo V).

El artículo V tambien contiene disposiciones
sobre asistencia técnica (párrafo 8 a 11),
establecimiento de centros de información sobre
prácticas y procedimientos de contratación
pública en los países desarrollados
(párrafo11), trato especial para los países menos
adelantados (párrafos 12 y 13) y examen de la
aplicación de dicho artículo (párrafos 14 y
15).

Observancia del Acuerdo.
Las diferencias entre las partes en el acuerdo están
sometidas al procedimiento del Entendimiento relativo a las
normas y procedimientos por los que se rige la solución de
diferencias en el marco del Acuerdo sobre la OMC (párrafo
1 del artículo XXII). Dado el carácter
plurilateral del Acuerdo, el artículo XXII contiene
diversas norma o procedimientos especiales (párrafos 3, 5
y 6). Presenta especial interés la
disposición por la que se desautoriza la llamada
"retorción cruzada" -suspensión de concesiones u
otras obligaciones resultantes de cualquier otro Acuerdo de la
OMC como consecuencia de una diferencia planteada en el marco del
Acuerdo sobre Contratación Pública (párarfo
7 del artículo XXII). Además, el Órgano de
Solución de Diferencias (OSD) estará facultado para
autorizar la celebración de consultas entre las partes en
la diferencia en lo que respecta a la adopción
de medidas correctivas cuando no sea posible retirar las medidas
causantes de la violación (párrafo 3 del
artículo XXII).

Como nueva singular característica del
procedimiento de observancia en el sistema de la OMC, el
artículo XX del Acuerdo sobre Contratación
Pública prescribe requisitos obligatorios para el
establecimiento de un sistema interno de impugnación de
las licitaciones, en virtud del cual los proveedores que
consideren que un ocntrato se ha tramitado de forma incompatible
con lo establecido en el Acuerdo sobre Contratación
Pública tienen derecho a recurrir ante un tribunal interno
independiente.

Las partes podrán conferir a tribunales o a un
órgano de examen imparcial e independiente la facultad de
entender de las impugnaciones de los proveedores. Cuando un
órgano de examen que no tenga la categoría de
tribunal de justicia
entienda de la impugnación de una licitación, sus
actuaciones estarán sometidas a revisión judicial o
se ajustarán al procedimiento o los criterior que el
Acuerdo enumera pormenorizadamente (apartados a) a g) del
párrafo 6 del artículo XX).

El órgano que entiende de la impugnación
deberá estar facultado para ordenar la
rectificación de la infracción del Acuerdo o una
compensación opr los daños o perjuicios sufridos
por el proveedor, que podrá limitarse a los gastos de la
reparación de la oferta o de la reclamación. En
tanto no se haya resuelto la impugnación, tendrá
que poder ordenar
medidas provisonales rápidas, incluida la
suspensión del proceso de contratción, con el fin
de corregir las infracciones del Acuerdo y preservar las
oportunidades comerciales (apartados a) a c) del párrafo 7
del artículo XX).

6. Conclusiones

La adquisición de productos y servicios mediante
contrato por los organismos públicos para sus propias
necesidades representa una parte importante del gasto
público total, lo que hace que desempeñe una
importante función en las economías nacionales.
Aunque la mayor rentabilidad
se obtiene mediante un régimen de contratación
pública abierto y no discriminatorio, a veces los
gobiernos tratan de alcanzar otros objetivos de política interna
mediante sus decisiones en materia de
compras, por
ejemplo fomentar sectores industriales o de grupos de
empresas
nacionales.

Las medidas destinadas a este fin pueden prescribirse de
forma explícita en las legislaciones nacionales, por
ejemplo prohibiendo comprar productos y servicios extranjeros o a
proveedores extranjeros o estableciendo márgenes de
preferencia o cuentas
reservadas o compensatorias, adoptando medidas o prácticas
menos patentes que tiene por efecto impedir que los productos,
servicios y proveedores extranjeros tengan la posibilidad de
competir con mercados internos
de contratación pública, lo que incluye la
utilización excesiva de licitaciones selectivas, la
exigencia de especificaciones técnicas no abiertas y, en
particular, la falta de transparencia en los procedimientos de
licitación, que culminan en la adjudicación de un
contrato.

Esos procedimientos y prácticas discriminatorias
de la contratación pública pueden originar
perturbaciones en el comercio
internacional. La contratación pública se ha
excluido del ámbito de aplicación de las normas
comerciales multilaterales de la Organización Mundial del Comercio (OMC) ,
tanto en lo que se refiere a las mercancías como a los
servicios. En el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT), negociado
originalmente en 1947, la contratación pública
quedó excluida explícitamente de la
obligación fundamental de conceder trato
nacional.

Más recientemente la contratación
pública se ha marginado de los principales compromisos del
Acuerdo General sobre Comercio de Servicios. Habida cuenta de que
al parecer la contratación pública representa
normalmente entre el 10 y el 15% del Producto Interno
Bruto (PIB), se trata
de una laguna considerable del sistema de comercio
multilateral.

Según las estadísticas correspondientes al Acuerdo
concertado a raíz de la Ronda de Tokio, dicho Acuerdo se
aplicó anualmente a contratos por un valor total de
aproximadamente 30,000 millones de dólares EE.UU. en
1990-94. Se estima que en virtud del Acuerdo, el valor de los
contratos abiertos a la competencia
internacional se ha multiplicado por diez y que la
ampliación de las normas abarca la contratación de
servicios de mercancías, así como las entidades
subcentrales y los servicios de interés
general.

Autor:

Lic. Erika Zavala Salas

Universidad
nacional autónoma de méxico,
facultad de derecho
Materia: régimen jurídico de comercio
exterior