El matriarcado: El parentesco se da por la
vía materna. La mujer –
madre es el centro de la vida familiar y única autoridad. Su
labor es cuidar a los niños y
recolectar frutos y raíces para la subsistencia; en tanto
el hombre se
dedica a la caza y pesca. La vida
que llevan es nómade.
El patriarcado: La autoridad pasa paulatinamente
de la madre al padre y el parentesco se reconoce por la
vía paterna. Se asocia con el inicio de la agricultura y
por consecuencia con el sedentarismo. El hombre deja de
andar cazando animales y la
mujer se dedica a
la siembra y cosecha de frutas y verduras. Se establecen todos
juntos en un lugar, hombres, mujeres y niños. Estando
asegurada la subsistencia, la vida se hace menos riesgosa y
más tranquila. El grupo humano
se estabiliza y crece. Se practica la poligamia, es decir, la
posibilidad de que el hombre tenga varias esposas, lo que
conlleva a un aumento de la población.
3.- ETIMOLOGIA:
Para algunos autores el origen etimológico de la
palabra familia es muy
incierto. Unos sostienen que proviene de la voz latina "fames"
(hambre); otros afirman que proviene de la raíz latina
"famulus" (sirviente o esclavo doméstico), que se
utilizaba para designar el conjunto de esclavos de un Romano. En
un principio, la familia
agrupaba al conjunto de esclavos y criados propiedad de
un solo hombre. En la Estructura
Original Romana la familia era regida por el "pater familias",
quien ostentaba todos los poderes, incluidos el de la vida y
la muerte, no
solo sus esclavos sino también sobre sus hijos
huérfanos.
4.- FUNCIONES DE LA
FAMILIA
Como institución primordial de la sociedad, la
familia desempeña ciertas funciones básicas que le
son propias; éstas pueden variar en la forma cómo
se expresen en el tiempo, pero
en todas las épocas las familias las han ejercido. En
líneas generales, la familia se preocupa de la reproducción y del cuidado físico de
sus miembros y está a cargo del bienestar y desarrollo
psicológico y social de cada uno de ellos. La familia se
considera como la unidad social básica, donde el individuo se
forma desde su niñez para que en su edad adulta se
conduzca como una persona
productiva para la sociedad donde se desarrolla.
La familia en la sociedad tiene importantes tareas, que
tienen relación directa con la preservación de la
vida humana como su desarrollo y bienestar. Las funciones de la
Familia son:
Función Biológica: Se satisface el
apetito sexual del hombre y la mujer, además de la
reproducción humana.
Función Educativa: Tempranamente se
socializa a los niños en cuanto a hábitos,
sentimientos, valores,
conductas, etc.
Función Económica: Se satisfacen
las necesidades básicas, como el alimento, techo, salud, ropa.
Función Solidaria: Se desarrollan afectos
que permiten valorar el socorro mutuo y la ayuda al
prójimo.
Función Protectora: Se da seguridad y
cuidados a los niños, los inválidos y los
ancianos.
5.- VINCULOS DE PARENTESCO
El parentesco es la unión al interior de una
familia. Los vínculos que se generan entre sus miembros
están dados por tres fuentes de
origen:
Consanguínea: Es decir, es el
vínculo que existe entre descendientes de un progenitor
común (padres, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos,
etc.)
Afinidad: Es el nexo que nace con el matrimonio y las
relaciones con los parientes del cónyuge (suegra, nuera,
cuñada, etc.).
Adopción: Vínculo que se origina
entre el adoptado y los adoptantes.
El parentesco se mide por grados, es decir, el
número de generaciones que separan a los parientes, siendo
cada generación un grado. Además, la serie de
grados conforman una línea, vale decir, la serie de
parientes que descienden los unos de los otros o de un tronco
común.
Hay dos tipos de línea:
a) Recta: Se compone de una serie de grados que
se establecen entre personas que descienden unas de otras como
padre-hijo-nieta.
b) Colateral o transversal: Se forma de una serie
de grados que se establecen entre personas que sin descender una
de otras, tienen un progenitor común como son los
tíos, sobrinos, primos, etc.
TIPOS DE FAMILIA
El concepto de
familia nunca fue muy preciso debido a la diversas formas
cómo han ido reagrupándose los sujetos. Por esta
razón debe tomarse en cuenta la existencia de toda una
variedad o tipos de familia que responden realidades y vivencias
actuales frente a lo cual se precisa de una teoría
para su formalismo y de principios
expresos que las reconozcan[1]
La familia ha pasado por diversos procesos de
transformación. Así, por ejemplo, Rodrigo da Cunha
Pereira[2]dice que "La familia pasó a
ser un locus de afecto, de comunión de amor, exento
de discriminación en la que actualmente el
individuo busca la felicidad sin patrones
estáticos… Por estos tiempos el individuo piensa
más en sí mismo, en su futuro, en la
realización de sus intereses afectivos y existenciales. Se
casa más tarde y posterga la descendencia, en
términos sencillos sacrifica el inicio de su propia
familia para hacerse él, luego compartirse. La familia
adquiere una función
instrumental siendo utilizada para aspiraciones
personales".
Al existir reconocimiento jurídico a formar una
familia, así también existen diversas formas que
puede adoptar una familia, y que gozan de protección
jurídica. El derecho de fundar una familia tiene
reconocimiento internacional, en la Declaración Universal
de Derechos
Humanos[3]que además proclama a la familia
como el elemento natural y fundamental de la sociedad y
señala que debe gozar de la protección de la
sociedad y del Estado.
Asimismo, en los convenios internacionales sobre derechos humanos
que han sido ratificados por el estado
peruano también enuncian el reconocimiento del derecho a
fundar una familia; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos[4]y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos[5]
Asimismo, teniendo en cuenta la diversidad de formas
familiares, sea familia matrimonial, una unión de hecho,
monoparental, extendida o reconstituida, etc., que pueda adoptar,
a nivel internacional también se ha resaltado la
importancia que los Estados en sus informes
establezcan con precisión, la diversidad de familias en
cuanto a su protección. Así, en la Observación General Nº 19, se precisa
en el Numeral 2: "2. El Comité observa que el concepto
de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro,
y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no
es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin
embargo, el Comité destaca que, cuando la
legislación y la práctica de un Estado consideren a
un grupo de personas como una familia, éste debe ser
objeto de la protección prevista en el artículo 23.
Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes
deberían exponer la interpretación o la definición que
se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y
en sus ordenamientos jurídicos. Cuando existieran diversos
conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y
"extendida", debería precisarse la existencia de esos
diversos conceptos de familia, con indicación del grado de
protección de una y otra. En vista de la existencia de
diversos tipos de familia, como las de parejas que no han
contraído matrimonio y sus hijos y las familias
monoparentales, los Estados Partes deberían también
indicar en qué medida la legislación y las
prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de
familia y a sus miembros"[6].
Existen varias formas de organización familiar y de
parentesco.
FAMILIA REDUCIDA
Llamada nuclear o restringida. Está integrada
sólo por padres e hijos. Los hijos pueden ser la
descendencia biológica de la pareja o miembros adoptados
por la familia. Se sub-clasifica en:
Monoparentales. Es aquella familia que se constituye
por uno de los padres y sus hijos. Esta puede tener diversos
orígenes: los padres se han divorciado y los hijos
quedan viviendo con uno de los padres, por lo general la
madre; por un embarazo precoz donde se configura otro tipo de
familia dentro de la mencionada, la familia de madre soltera;
o, el fallecimiento de uno de los cónyuges.
Biparental, ambos padres con sus hijos.
FAMILIA GENERAL
Llamada amplia o extensa. Se compone de más de
una unidad nuclear, se extiende mas allá de dos
generaciones y está basada en los vínculos de
sangre de una
gran cantidad de personas, incluyendo a los padres, niños,
abuelos, tíos, tías, sobrinos, primos y
demás; por ejemplo, la familia de triple generación
incluye a los padres, a sus hijos casados o solteros, a los hijos
políticos y a los nietos.
FAMILIA INTERMEDIA
Es aquella que sin cohabitar entre sí, se forman
lazos amparados en el parentesco cuyos efectos se extienden hasta
el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de
afinidad.
FAMILIA MATRIMONIAL
Su soporte es el matrimonio. Tal es su trascendencia que
el Estado la promueve, incita a que las personas se casen para
que la conformen. La ley ofrece
ventajas como la presunción de paternidad, la herencia para los
cónyuges, el régimen patrimonial, el divorcio, la
casa habitación, entre otros. Sin embargo, cada vez son
menos las personas que creen en el matrimonio y el Estado no hace
nada para revertir esta situación. La familia está
en crisis y las
formas de su constitución también. El matrimonio
se rinde al concubinato.
La tríada matrimonio, cohabitación y fidelidad se
desplaza ante convivencia, sexo y
tranquilidad.
FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL
Surge de las uniones entre personas sin impedimento para
contraer matrimonio. A esta clase de
familia se le ampara legalmente mediante la figura del
concubinato. Su legalidad se
consagró en la Constitución Política de 1979,
luego en el Código
Civil de 1984 generando relaciones filiales o patrimoniales.
Se reconoce la unión estable (326, CC) y la unión
pasajera (discretamente en el 402, 3 y ampliamente en el 415
CC).
FAMILIA ANAPARENTAL
Grupo de personas con o sin parentesco que llevan a cabo
relaciones de contenido familiar. Convivencia, ayuda, integración y afecto es lo que permite su
desenvolvimiento. Por ejemplo, los hermanos que quedan viviendo
en la casa de familia o los amigos que comparten una vida por
razones de trabajo siendo
compañeros de habitación. Son relaciones personales
de orden familiar tipo horizontal en las que se generan
vínculos por apariencia pero que se comportan como
familias.
FAMILIA PLURIPARENTAL
Llamada ensamblada, recompuesta, reconstituida o
mosaico. Es la estructura familiar que mantiene a una persona con
otra, en la que una de ellas o ambas tuvieron un compromiso
previo (casado, separado, viudo, conviviente). Es la pareja en
segundas nupcias con hijos propios y comunes. Grosman y
Martínez Alcorta[7]la definen como la
estructura familiar originada en el matrimonio o unión de
hecho de una pareja en la que uno o ambos de sus integrantes
tienen hijos provenientes de un casamiento o relación
previa. Según el caso surge el padrastro o la madrastra
que respecto de hijo de su cónyuge es un hijo afín.
En la nueva familia convergen obligaciones,
patrimonios e hijos ajenos; la indefinición de los nexos
es su característica.
Si es una sola la parte que tuvo el compromiso se le
llama simple; si son las dos, familia ensamblada compleja. Su
origen son los fracasos de pareja (matrimoniales o
convivenciales) se presentan como una ilusión para quienes
salen de una crisis matrimonial y buscan otra oportunidad con
nuevas uniones[8]
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este
tipo de familia (Expediente 09332-2006-PA/TC, 30/11/2007) al
reconocer que por "su propia configuración estas
familias tienen una dinámica diferente, presentándose
una problemática que tiene diversas aristas, como son los
vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la
familia reconstituida" (numeral 9), pronunciándose
que "aún cuando se trata de familias reconstituidas en
donde la identidad
familiar es muchos más frágil debido a las propias
circunstancias en la que estas aparecen-, la
diferenciación de trato entre los hijastros y los hijos
deviene en arbitraria" (numeral 23).
FAMILIA SOCIOAFECTIVA
Priman los lazos afectivos y solidarios entre los
miembros que la componen. Bien reconoce Cunha
Pereira[9]al decir que una de las grandes
conquistas del Derecho familiar brasilero es haber elevado a
categoría jurídica el afecto dándose
especial importancia compromiso que asume la persona respecto de
otro (la paternidad socio afectiva sustentada en la
posesión de estado termina siendo más fuerte que la
paternidad biológica). La protección de los
niños es asumida sin reparos, sin necesidad que exista
vínculo jurídico o biológico es suficiente
el compromiso.
FAMILIA GERIÁTRICA
Los adultos mayores o las personas de la tercera edad
tienen todo el derecho de constituir familia a través de
sus distintas modalidades. El matrimonio de personas de edad
avanzada debería ser facilitado, restarle requisitos y
formas, sin que ello perjudique a aquellos contrayentes que
adolezcan de alguna incapacidad o falta de
discernimiento
FAMILIA DE SOLTEROS
Llamada familia unipersonal o
single[10]está representada por individuos
que prefieren vivir solos, solteros por convicción,
viudos, divorciados o separados que deciden no volverse a unir.
El matrimonio no es su opción, el celibato representa la
realización de estos individuos.
CRISIS DE LA FAMILIA
Es evidente que el derecho debe tener como finalidad
primordial evitar el conflicto o el
incremento de las crisis, en este caso, de las relaciones
familiares, demandando la realidad social que las normas civiles y
procesales, que regulan toda la materia
matrimonial, sean objeto de una profunda reforma, precisamente
para que al menos, la norma jurídica no genere angustia y
conflicto en los momentos de crisis.
Las sociedades tradicionales tenían un concepto
de familia extensa muy amplio. No solo las familias solían
tener muchos más hijos, sino que también se
consideraban a los parientes colaterales.
Hoy en día, sin embargo, la familia extensa se
reduce a padres, abuelos, tíos y primos primeros. De
hecho, la mayoría de los primos segundos ni si quiera son
conocidos. Es un fenómeno normal en un ámbito en el
que la familia cada vez tiene menos importancia y en el que prima
el individualismo. Las familias extensas tenían un fuerte
factor de control. Las
personas de una familia debían esforzarse por competir
entre ellas para superarse. Hoy nuestra sociedad es mucho
más libre, pero también mucho más cruel.
Ante un revés de la vida, no puedes recurrir a un miembro
que no sea de la familia nuclear a pedir auxilio.
Existe preocupación por los efectos que
está teniendo, tanto a nivel económico como
personal, la
pérdida de las funciones de cuidado y atención que realizaba tradicionalmente la
familia.
¿Cuáles son estas funciones? En primer
lugar, la
educación, formación y crianza de los hijos; en
segundo término, el cuidado de los ancianos y enfermos; y
en tercer lugar, ligado a los anteriores, el tiempo dedicado al
otro. Es decir, existe una pérdida del rol de
"atención y cuidado", como lo denomina las Naciones
Unidas.
En el informe de
Desarrollo
Humano de 1999 del PNUD se analiza esta temática bajo
el simbólico nombre de "El corazón
invisible, la atención y la economía
mundial". En este informe se señala como una
preocupante situación para el nuevo siglo hace que la
familia esté perdiendo esta función básica
para el crecimiento y desarrollo de la persona humana: "El
desarrollo humano es nutrido no sólo por el aumento del
ingreso, la escolaridad, la salud, la potenciación y el
medio ambiente
limpio, sino además por la atención y la esencia de
la atención se halla en los lazos humanos que ella crea y
suministra."
La familia, considerada como una institución
natural, quizá como la única institución
social que ha estado presente en todas las culturas y
civilizaciones a pesar que lo haya hecho de diversas formas, no
ha escapado al influjo de los cambios sociales que presionan
sobre su estructura o funciones, dado que no ha podido ser
impenetrable o insensible a las transformaciones de su
entorno.
Desde la década del sesenta, el Occidente ha
experimentado una serie de movimientos de liberación que
buscan despojar al individuo de las limitaciones impuestas por
muchas de las tradicionales normas sociales y regulaciones
morales vigentes. La revolución
sexual, la liberación femenina, los movimientos feministas
y, en las décadas del ochenta y noventa, los movimientos
en favor de los derechos de los homosexuales y lesbianas han
estallado en todo el mundo occidental.
La tradicionales funciones de la familia relacionadas
con la educación, la integración de sus
miembros al seno social, cooperación entre los consortes y
entre ellos para la crianza de los hijos, la asistencia y
solidaridad
que se predicada de aquella, vienen sufriendo serios embates.
Quizá uno de los datos más
importantes de esta transformación, que pasa hoy en
día desapercibido, por ser una vieja conquista
(pero que se actualiza constantemente por el crecimiento de los
índices de violencia
familiar), sea el hecho que la familia autoritaria, destinada
a mantener una unidad intrafamiliar a todo costo (evitando
los conflictos), y
caracterizada por la imposición de las decisiones del
marido y padre, ha sido sustituida por una familia
"democrática".
En las sociedades pos-industriales se asiste a una
desvalorización de la familia. Ya no es más una
unidad de producción sino de consumo y,
como bien dice el reconocido jurista argentino Ricardo
Lorenzetti, en los tiempos actuales, cada miembro de la familia
trabaja en una empresa
distinta o es desocupado, teniendo horarios, ingresos,
expectativas de crecimiento y demandas externas disímiles,
lo que hace que la
organización del tiempo y de los recursos
familiares se fragmenten según las necesidades del
individuo y no del grupo, desapareciendo la unidad.
La función educadora es sustituida paulatinamente
con la educación escolar y universitaria; los cuidados de
los hijos fuera de la escuela se
encomienda a terceros dado que los padres son trabajadores que
salen al mercado laboral casi toda
la jornada y, en muchos casos, los intereses personales de los
esposos suponen una postergación de la decisión de
tener descendencia, incidiendo en las tasas de fertilidad. El
cuidado de los ancianos y el cuidado de la salud son trasladados
a la seguridad
social, ya que ésta puede ser más eficiente,
excluyéndose a los ancianos del grupo familiar que habita
bajo el mismo techo para ser llevados a casas de retiro o de
cuidados especiales.
Por otro lado, la revolución sexual, la
ocupación laboral de la mujer y los movimientos feministas
han mutado radicalmente el rol de la mujer. Gracias a los
métodos
de control de la natalidad, y al análisis económico del descenso de
las tasas de fertilidad, que ha puesto en evidencia que el hecho
de tener hijos supone altos costos
(transferencia de recursos de los padres a los hijos), que en la
actualidad son más altos por las exigencias propias de la
sociedad de la información y de la competencia, la
mujer de hoy privilegia, en el tiempo, su realización
personal y profesional (al igual que el esposo) postergando, como
antes se anotaba, la procreación.
La familia nuclear, compuesta, en oposición a la
familia extensa, por consortes e hijos, sigue diluyéndose.
No sólo como consecuencia de la mayor independencia
económica de la mujer, que en muchos casos le permite
adoptar la decisión de tener descendencia sin necesidad de
casarse o de convivir (inclusive mediante el recurso a técnicas
de reproducción humana asistidas) sino también por
el hecho de que la tasa de nacimientos ha caído
dramáticamente en las sociedades post-industriales y en
las clases de mayores recursos o en la clase media de los
países en vías de desarrollo. Al mismo tiempo, se
observa un crecimiento de hogares unipersonales que no son
familia; personas que prefieren dedicarse a sus propios asuntos
sin querer asumir responsabilidades y los costos derivados de una
unión convivencial o de tener hijos, relajándose,
de ese modo, los lazos sociales basados, en buena parte, en los
vínculos de parentesco. Las familias sin hijos o los
hogares unipersonales apuestan menos por el grupo que por ellos
mismos.
Este "individualismo" familiar se ve respaldado,
haciendo mías las expresiones de Lorenzetti, por la
explosión de los intereses individuales dentro del grupo
familiar.
La tendencia hacia la afirmación del
individualismo en las relaciones familiares viene confirmada en
la realidad social por una serie de factores: aumento de
divorcios, reducción de la natalidad, reducción de
la tasa de nupcialidad y el surgimiento paralelo de una
multiplicidad de realidades familiares alternativas respecto de
aquella conyugal, teniendo singular relevancia las uniones de
hecho como una evidente manifestación de las cada vez
más difundidas exigencias de libertad y
autonomía individual. El incremento de la convivencia
more uxorio y las nuevas orientaciones sobre ella
inciden, inclusive, sobre una mayor demanda de
flexibilización del matrimonio.
Las uniones de hecho, gracias al pluralismo en materia
familiar, no son miradas con recelo, reprobación moral y
jurídica, especialmente en el mundo occidental. Existe una
consideración más positiva del fenómeno,
mayor tolerancia,
más aceptación. Finalmente, se trata de una
realidad ineludible, inocultable.
CAPÍTULO II
La unión
de hecho
1.- DEFINICIÓN.
La Unión de Hecho conocida también en
nuestro medio como Concubinato deriva del latín
"concubere", termino que literalmente significa dormir juntos, es
decir que se trata de una situación fáctica entre
un varón y una mujer que cohabitan para mantener relaciones
sexuales estables.
El doctor Héctor Cornejo
Chávez[11]distingue dos diferentes
acepciones de la palabra concubinato:
Una amplia amplia, según la cual
existirá Concubinato o Unión de Hecho
allí donde un varón y una mujer, hagan sin
estar casados, vida de tales.Y otra restringida, que exige la concurrencia de
ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida
por concubinaria.
Por su parte el jurista Gómez Piedrahita define
al Concubinato como "la comunidad de vida
entre un hombre y una mujer en forma estable y más o menos
duradera, con fines similares a los del matrimonio", y el
argentino Gustavo Bossert define a la unión de hecho como
"la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin
estar unidos por matrimonio mantienen una comunidad de
habitación y de vida, similar a la de
cónyuges".
Cabe hacer notar también que el término
concubinato puede tener dos diferentes significados, 1)
socialmente es la pareja que no ha perfeccionado ninguna
formalidad matrimonial, ni civil, ni religiosa, ni
consuetudinaria; y 2) desde un punto de vista jurídico, se
denomina concubinato a todo aquel que convive sin haber
perfeccionado su matrimonio civil.
Concubinato o unión de hecho, la que reúne
las características exigidas, es una situación de
hecho derivada de la convivencia de un hombre y una mujer no
unidas por matrimonio, que comparten un proyecto de vida
común basada en relaciones afectivas de carácter singular y dotadas de estabilidad
y permanencia. Empero, de esta definición, falta otras
notas distintivas para caracterizarla de otras
uniones.
2.- HISTORIA.-
El concubinato, como cualquier institución
sociológicamente dada, sufre una evolución que va a la par con la historia
del hombre, ya que el concubinato es un fenómeno social
que tiene vigencia ancestral, histórica y
universal.
La figura del concubinato ya estaba regulada en el
Código
de Hammurabi que data de hace unos 2000 años antes de
Cristo. En el derecho romano
esta figura del matrimonio también estaba regulada a
través del iusgentium, es decir que el concubinato era una
cohabitación sin affectio maritalis, un ciudadano con una
mujer de inferior condición social, es decir era un
matrimonio de segundo orden. En cuanto al derecho
germánico, el concubinato o unión libre estaba
permitido, más luego fue sustituido por el matrimonio de
mano izquierda o morganático, por el cual la mujer no
participaba de los títulos ni rango social del marido y
además ya desde ese tiempo los hijos no heredaban al
padre, durante la epoca medieval continuo dándose esta
figura.
El modelo de
familia protegido por el Estado se construyo sobre la base de la
fusión
entre el matrimonio romano y el derecho canónico. Debido
al caos existente en el medioevo derivado de la
confrontación de normas aplicables a los individuos, de la
informalidad de las uniones entre varones y mujeres, asi como del
ejercicio libre y hasta incontrolado de la sexualidad, la
Iglesia
Católica, a través del Concilio de Trento del
año 1563, impuso la obligación de formalizar las
uniones entre varón y mujer ante la autoridad
eclesiástica como único medio de legitimación de las familias. Con ello los
concubinatos fueron proscritos y las personas que se encontraban
en calidad de
concubinos fueron condenados a la excomunión. Por
entonces, el matrimonio era un sacramento, y el mismo
debía sujetarse estrictamente a los ritos impuestos por la
Iglesia Católica.
En cuanto al derecho francés, que es el que
influye directamente a la legislación peruana y a casi
toda la legislación latinoamericana, el concubinato no se
encontraba regulado en el Código de Napoleón de 1804, por lo que entre los
juristas peruanos de la época se siguió la
línea de ignorarlo, por considerarlo contrario a la moral y a
las buenas costumbres; aunque al pasar de las décadas,
como se dijo anteriormente, al ser el concubinato una
situación sociológicamente dada, la corriente
legislativa de ignorarla no era la más adecuada, pues
muchas de las personas que se encontraban viviendo en esta
situación salían perjudicados, sobre todo la mujer
y los hijos habidos de esta relación, por lo que en una
especie de reivindicación la jurisprudencia
francesa le reconoce importantes efectos a la unión de
hecho, como lo expresa Gómez Piedrahita:
"La jurisprudencia francesa le dio efectos al
concubinato en los siguientes casos:
a) Le permitió a la concubina la acción
por perjuicios cuando el concubino rompía la
relación en forma injustificada.
b) Daba la acción de reparación de
perjuicios contra terceros causantes de la muerte injusta
del concubinato.
c) Reconoce el carácter de obligación
natural del concubinato frente a las necesidades futuras de su
compañera.
d) Considera la existencia de sociedad de hecho y
las donaciones e intereses pecuniarios entre
concubinos.
Es a través de las diferentes épocas de
nuestra historia y legislaciones que se han dado diferentes y
diversas orientaciones doctrinarias a las uniones de hecho o
concubinarias, las cuales van desde su total prohibición
hasta su admisión.
Una razón importantísima por lo que existe
la unión de hecho, es que en algunos países (sobre
todo los latinos) es muy difícil de conseguir el divorcio,
y esto los empuja a tener que vivir con una nueva pareja en una
situación de facto, acarreando más problemas
cuando esta unión se disuelve, sobre todo con la muerte
del concubino que no se pudo divorciar de su anterior
compromiso.
En cuanto a la prohibición del concubinato, una
de la razones por la cual se le pretende sancionar es porque al
gozar, los concubinos, de libertad estas uniones son sumamente
frágiles, y es por eso que acarrean graves consecuencias
para la mujer y los hijos principalmente; representa un peligro
social para la mujer, los hijos y terceros por la apariencia
falsa de un hogar; algunas, como la peruana, le reconocen ciertos
efectos jurídicos; otros lo ignoran como un medio de
erradicarlo. Aunque, se debe de tener en cuenta, que las formas
de coacción no ayudan a erradicarla; las corrientes
legislativas orientadas a ignorarlas son el problema ya que una
institución tan difundida por diferentes razones (sean
culturales, económicos, sociales, etc.) queda en total
desamparo y abandono.
En el caso del Perú
específicamente, esto se da porque viene desde los tiempos
precoloniales y coloniales, ya que en la época colonial se
prohibía a los españoles casarse con las
indígenas y así se da un inicio a estas uniones.
Actualmente también se encuentran diferentes
razones por la que las parejas eligen vivir en unión de
hecho. La razón más poderosa es que para algunos
culturalmente la unión de hecho se encuentra muy arraigada
dentro de sus costumbres, es decir, que subsisten antiguas
costumbres algunas de las cuales desde épocas incaicas
como el SERVINACUY que se dan más en las relaciones de las
personas que viven en las regiones del centro y sur de la sierra
peruana. Las mismas que son reconocidas como matrimonio por el
derecho consuetudinario, en especial dentro de la comunidad a la
cual pertenece la pareja concubina. En esto también se
puede dar una explicación del por qué el aumento de
uniones de hecho en Lima, ya que las migraciones aumentan; u
otros tan sólo ignoran los "beneficios" de la unión
matrimonial civil.
3.- DENOMINACIÓN
En cuanto a la unión de hecho, suele darse
diferentes denominaciones, convivencia more uxorio,
pareja de hecho, matrimonio de hecho, unión libre,
concubinato, pareja no casada, unión extramatrimonial,
etc.
4.- CARACTERÍSTICAS
En la unión de hecho propia, que lo hace asemejar
a un matrimonio, presenta las características de ser una
unión de hombre y mujer, libres de impedimento
matrimonial, bajo un lugar donde existe cohabitación de
carácter singular, y que goza de estabilidad o permanencia
y notoriedad, por un período mínimo de dos
años.
Así, precisando brevemente, en cuanto a la
Cohabitación, implica la unión de un hombre y mujer
en un determinado domicilio común. Esta es una
característica que lo hace distinguir de las relaciones
esporádicas o circunstanciales. En la Singularidad,
significa que la pareja de hecho deben hacer su vida en
común únicamente entre ellos. Y esta
característica guarda relación con el deber de
fidelidad que deben tener los concubinos. La Notoriedad consiste
en que la pareja debe llevar su vida en común en su
domicilio susceptible de ser de público conocimiento,
es decir debe tener manifestación externa hacia la
sociedad, desarrollando sus actividades como grupo familiar ante
ella. La Estabilidad, la relación de pareja debe ser
estable, permanente, duradera en el tiempo.
No podría considerarse familia a las relaciones
fugaces o esporádicas, razón por la cual la ley
fija un plazo mínimo de dos años para que la
unión de hecho surta sus efectos. Ausencia de
impedimentos, es un requisito indispensable para configurar la
unión de hecho propia, pues hombre y mujer no deben tener
impedimento legal para contraer matrimonio, estando latente la
posibilidad que en cualquier momento puedan hacerlo.
La unión de hecho conlleva una serie de
relaciones en su interior, al igual que sucede en la familia
originada en el matrimonio, ciertamente desde las más
naturales como el afecto a los hijos, las relaciones de pareja,
las obligaciones naturales para la conservación de dicha
unión, hasta las que tienen que ver con terceros ajenos a
dicha relación, pues, como familia, la unión de
hecho también se proyecta a la sociedad donde se encuentra
inmersa, porque conlleva relaciones y situaciones con relevancia
jurídica y que el derecho no debe estar al margen de esta
realidad, de ahí que se hace necesario una
regulación adecuada, que precise en cuanto a los efectos
personales y patrimoniales que se derivan de la indicada
institución sobre todo las que revisten
características de un estado matrimonial, siendo una de
ellas, la affectio familiaris que le hacen asemejar a un
matrimonio.
Sobre la affectio familiaris, Corral Talciani
precisa al respecto: "El gran requisito de la familia de
hecho es el ánimo de formar familia, ánimo que es
denominado por los autores affectio familiaris. En la Familia de
derecho este ánimo o afecto es presumido por la sola
existencia del vínculo jurídico. No sucede lo
propio, en cambio, en los
grupos
familiares no matrimoniales, en los que se necesita que tal
efecto se compruebe"[12].
5.- LA UNIÓN DE HECHO EN LA LEGISLACIÓN
PERUANA
En la comisión reformadora del Código
Civil de 1852 se abordó el problema del concubinato, pero
se llegó a la conclusión que, el problema mayor o
la consecuencia más importante de éste era el
estado de desamparo en que quedaba la mujer, y es por esta
razón que se llegó a la conclusión de que se
podía solucionar sin tener que reglamentar el concubinato,
a través de una norma en que se permitía interponer
demanda contra el que se enriquece indebidamente a expensas de
otro.
Ya a partir de la Constitución Política
del Perú de 1979, se reconocía la unión de
hecho referente a la propiedad de bienes en su
artículo 9º que dice: "La unión estable de
un varón y una mujer libre de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que
señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se
sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable."
En el artículo 5º de la actual Carta Fundamental
de 1993, se vuelve a dar un nivel legal a esta unión ya
que en ésta se expresa que: "La unión estable
de un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar, de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
ganancias en cuanto sea aplicable."; es decir, que se ve
claramente que no existe diferencia alguna, salvo en la vigencia
del Código Civil de 1984 cuando se dio la última
Constitución del Perú.
Los caracteres o requisitos para que exista,
según la legislación peruana, la unión de
hecho son:
Una unión aparente de estado matrimonial, en
que se asuman los papeles de esposos y padres (si es que
tienen hijos) sin estar casados.Debe tener una estabilidad y permanencia en el
tiempo.La unión es única, monogámica y
estable.Debe ser una unión pública, en tanto
es notoria la relación por los parientes, vecinos y
demás.La pareja de concubinos no deben tener ningún
impedimento legal para contraer matrimonio, es decir,
podrían contraer nupcias en cualquier momento
(concubinato propio).
En cuanto a estos caracteres se puede deducir que,
acorta ampliamente las uniones de hecho amparadas por la
Constitución; ya que al ser difícil un divorcio en
el Perú, porque la legislación misma hace que
así lo sea, muchas parejas se unen sin estar divorciados
de sus anteriores parejas, y al ocurrir esto la pareja que
está en unión concubinaria no tiene ningún
derecho y queda completamente desamparada.
En conclusión, la unión de hecho es la
unión de un hombre y una mujer que hacen vida de casados
sin estarlo civilmente, unión con fines iguales al del
matrimonio (sin impedimentos matrimoniales, hogar, hijos, vida en
común, apoyo mutuo, etc.). Y, al ser esto una unión
muy extendida en el Perú se ha optado correctamente por la
corriente que reconoce al concubinato en el ordenamiento, es
decir que le reconoce efectos, pero al mismo tiempo deja algunos
vacíos legales sumamente importantes.
Actualmente, la Unión de Hecho no cuenta con una
regulación sistemática e integral, pues
únicamente es recogido por el artículo 5 de la
Constitución del Estado, y concordante con el principio de
amparo de la
Unión de Hecho, es regulado en el único
artículo 326 del Código Civil, confiriéndole
efectos patrimoniales.
Se dice que en el Perú el 60% de familias
están formadas en base a uniones concubinarias que el
derecho no puede ignorar, ni marginar, porque crea una
situación de incertidumbre jurídica para estas
parejas, sobre todo después que se produce el deceso de
uno de ellos"[13].
El matrimonio y las uniones de hecho tienen una
regulación jurídica distinta, y la elección
entre una de ellas recae en las personas, y dicha elección
libre y voluntaria obedece a opciones y planteamientos personales
dentro de su perspectiva de vida, las que requieren un
tratamiento adecuado en los diversos aspectos. El derecho del
hombre y de la mujer a contraer matrimonio o formar una
Unión de Hecho, y a fundar una familia está inmerso
en el derecho a la libertad personal, y de desarrollar sus
proyectos de
vida.
Esta característica peculiar del ánimo de
formar una familia, se encuentra implícita en el
artículo 326 del Código Civil, que tiene su base
Constitucional en el artículo 5, en cuanto se exige a esa
unión "… para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio,…". En la
unión de hecho propia bajo estas notas caracterizadoras,
los deberes legales que se derivan del matrimonio, como los de
asistencia, ayuda mutua, fidelidad, o de cohabitación, no
son exigibles legalmente en esa relación concubinaria,
pues no hay un régimen alimentario entre ellos por lo
menos durante la convivencia, tampoco obligación de
cohabitar en el domicilio convivencial, si a eso se agrega que
cualquiera de los concubinos puede dar término a esa
relación por decisión unilateral; dado que en la
convivencia esos deberes legales son obligaciones naturales que
subyacen de la misma relación concubinaria como
consecuencia de ese ánimo para constituir una familia, -de
ese ánimo de alcanzar las finalidades del matrimonio-
entre ellas, las de procreación, asistencia y ayuda mutua,
la satisfacción sexual, la educación de la prole,
etc., como exigencia natural de preservar esa unión por
sus integrantes y cumplir su proyecto de vida en
común.
Sin embargo, aun hay situaciones que deberían ser
tomadas en cuenta por el legislador, para regular y proteger
determinados efectos personales, patrimoniales o sucesorios en la
unión de hecho, que son tan naturales como las que se
derivan del matrimonio, sobre todo las que cumplen esas
finalidades semejantes a ésta última, pues hay
hijos que se han procreado dentro de esa unión producto de
esa llamada affectio familiaris, entre la pareja, y
también hay bienes que tienen su sustento en esa misma
finalidad.
Respecto a los deberes, siendo naturales en la
convivencia, no son exigibles legalmente, -al menos en las
relaciones personales entre los concubinos- en tanto las
relaciones en su interior se desenvuelven con naturalidad; de lo
que podemos afirmar que la existencia y consolidación como
familia, en la unión de hecho dependerá, en gran
medida, de sus integrantes. Por ello, dicho marco legal en cuanto
a la regulación de sus efectos, en las relaciones
personales o en las patrimoniales, debe tener en cuenta estas
notas caracterizadoras, dado que lo hacen asemejar a un
matrimonio, sobre todo para evitar situaciones de abuso como se
afirma en la doctrina.
6.- RECONOCIMIENTO DE LA UNIÓN DE
HECHO
En nuestro país se reconoce a la unión de
hecho como la otra fuente generadora de una familia. Ello se
aprecia del propio texto
constitucional. Si bien el artículo 5 de la
Constitución de 1993 alude expresamente a los efectos
patrimoniales de dicha unión, no puede pasar desapercibido
que el texto también refiere a la conformación de
un hogar de hecho y, como es innegable, cualquier hogar se
sustenta en el afecto de la pareja con fines de constituir una
familia, compartiendo metas, proyectos, valores y, por lo
general, para tener descendencia, dando lugar a relaciones
personales entre los componentes del grupo familiar. Surgiendo,
por tanto, de la unión de hecho una familia, ésta
merece la protección que confiere el ordenamiento
jurídico a la institución; sin desconocer que debe
promoverse el matrimonio como la principal base de la
constitución.
Igualmente, del texto constitucional se deducen los
elementos que configuran la unión de hecho generadora de
una familia. Así, establece que se trata de una
unión entre un hombre y una mujer; por tanto, se trata de
una unión monogámica y heterosexual. Agrega la
ausencia de impedimentos matrimoniales en los sujetos que
componen la unión de hecho. Así lo exige el texto
constitucional cuando precisa que el varón y la mujer
deben ser "libres de impedimento matrimonial". Cabe precisar que
los impedimentos matrimoniales están regulados en los
artículos 241 y 242 del Código Civil. Resulta claro
que tal unión debe sustentarse en el libre consentimiento
de los convivientes, lo que exige su reconocimiento judicial para
exigir los efectos derivados de la unión; por lo que
también debe reconocerse el principio de libre ruptura
para su extinción.
Por otro lado, si bien en el texto del artículo 5
de la Constitución de 1993 no existe referencia alguna a
un plazo que deba ser fijado en la ley para el reconocimiento de
la unión de hecho, como sí lo establecía el
artículo 9 de la Constitución de 1979, ello no
significa que el plazo de dos años continuos a que se
refiere el artículo 326 del Código Civil resulte
ser incompatible con el actual texto constitucional, por cuanto
éste exige estabilidad en la unión.
El Tribunal Constitucional ha admitido la compatibilidad
del plazo contenido en el artículo 326 del Código
Civil con el artículo 5º de la Constitución.
Así, en la STC 498-99-AA señala que "…para
que se repute la existencia de una unión de hecho sujeta
al régimen de sociedad de gananciales, se halla
supeditado, primero, a un requisito de temporalidad mínima
de permanencia de la unión (dos años) y, segundo,
que ese estado (posesión constante de estado) requiere su
probanza "con cualquiera de los medios
admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de
prueba escrita ".
7.- ESTADÍSTICAS DE LA UNIÓN DE HECHO
EN EL PERÚ
Hasta la fecha no ha habido, de parte del legislador,
mayor preocupación por una regulación amplia y
detallada respecto de la familia no matrimonial. Pese a la pobreza del
Código Civil, nada se ha dicho sobre la necesidad de
redefinir los escasos efectos que se reconocen a las parejas no
casadas que día a día cobran mayores espacios en la
realidad social, especialmente en otras latitudes. Los datos que
Francis Fukuyama proporciona en su obra "La gran ruptura" son
notables. Al analizar los cambios familiares y el incremento de
las tasas de hijos no matrimoniales, Fukuyama da cuenta del
incremento de la cohabitación en los países
europeos. Según indica, entre los 20 y 24 años, el
45% de las mujeres danesas, el 44% de las mujeres suecas y el 19%
de las mujeres holandesas viven con pareja sin haber
contraído matrimonio, mientras que en los Estados Unidos el
hecho alcanza sólo al 14% de las mujeres. En este
último país, alrededor del 25% de todos los
nacimientos extramatrimoniales corresponden a parejas que
conviven; en Francia,
Dinamarca o en Holanda, esta proporción es mucho
más alta y en Suecia alcanza casi el 90% de los
nacimientos. Según refiere, los observadores coinciden en
que la sustitución del matrimonio por la
cohabitación de la pareja ha sido sustancial. En Suecia,
la tasa de matrimonios es tan baja (3,6 habitantes de cada 1,000
habitantes), que se podría decir que se trata de una
institución en crisis que se mantendrá por mucho
tiempo. Para este pensador, si bien la ilegitimidad de los
nacimientos se asocia con la pobreza, en los
países occidentales, fenómenos como el divorcio y
la cohabitación se encuentran más difundidos entre
individuos de clase media y clase alta.
En el Perú, las cifras registradas por el
Instituto Nacional de Estadística e Informática, INEI, en el año 2007
son de sumo interés.
De un total de 18"483,790 personas censadas en las áreas
urbana y rural, 4"488,779 de personas se encontraban unidas en
convivencia sin matrimonio, mientras que 5"384,534 individuos
fueron censados como casados. Existe un número de personas
solteras que asciende a 8"481,083 dentro de las cuales
probablemente algunos han silenciado cohabitar con una pareja y
un grueso de 376,495 que no han especificado su estado civil (si
en este concepto se incluye, como lo hace el INEI, a los
convivientes). Ello equivale a decir que el 16.07% de la
población total del Perú, en 2007, fueron
registrados como convivientes, mientras que 33.77% se reportaron
como casados. A tales datos debemos añadir que, en la
misma época, 617,750 personas manifestaron ser viudos,
65,654 divorciados y 269,495 separados, es decir, la preferencia
por el matrimonio se mostraba como mayoritaria, dado que
6"337,433 personas del total censado, o sea, un 40.92% de la
población del Perú, había sido parte de un
matrimonio hasta el año 2007. Sin embargo, el porcentaje
de concubinatos es un dato que debe ser tomado en cuenta por su
magnitud y por ir en aumento en nuestra sociedad.
Si tomamos únicamente el área urbana,
encontramos que en ella, de un total de 15"279,624 personas
censadas en 2007, 3"561,853 vivían en concubinato (13.84%
de la población urbana) en tanto que 3"965,167 (35.15% de
la población urbana) se registraron como casados con
matrimonio vigente a dicha fecha. A estos números se debe
adicionar las cifras de los viudos (697,907), divorciados
(66,881) y separados (216,627). En términos reales, en el
área urbana el 41.10% de los individuos eligió el
matrimonio como forma de constitución de una familia
frente al 23.84% que cohabitaba sin previas nupcias.
En el ámbito rural, de un total de 4"204,166
personas, 926,926 (o sea, el 22.90%) eran convivientes y
1"419,367 individuos (es decir, el 33.76%) manifestaron ser
casados. Es claro que, los niveles de las familias no casadas son
mayores en el área rural. Del mismo modo que en los casos
anteriores, no se puede pasar por alto a las personas viudas que
llegaron a 219,843; a las divorciadas que eran 8,773 y a las
separadas, que fueron del orden de las 52,868 personas. Como
resultado, en el área rural el 40.45% de la
población cree en el matrimonio, frente a un 27.90% que
optó por la cohabitación sin papeles.
Los índices de convivencia también se
pueden verificar por el sexo de las personas. Mientras que de un
total de 7"626,084 de hombres, 1"199,914 varones manifestaron
tener una convivencia more uxorio, 2"632,296 habían optado
por el matrimonio. El 15.73% prefirió el concubinato
frente a un 34.51% que eligió la unión conyugal.
También contrajeron matrimonio los viudos (157,813), los
divorciados (25,880) y los separados (71,810). Como cifra final,
el 37.86% de los hombres había seguido el camino del
matrimonio.
En cambio, entre las mujeres, de una cifra de 7"857,706,
un número de 1"288,865 prefirió la convivencia sin
papeles (el 16.40%) frente a 2"752,238 (el 35.02%) que pasaron
por la ceremonia matrimonial. Igualmente, se aprecia la
existencia de un matrimonio previo o no disuelto en las mujeres
viudas (459,937), divorciadas (39,774) y separadas (197,685). A
esa fecha, el 43.90% de la mujeres creía o había
creído en el matrimonio frente a un 16.40% que no
consideró necesario celebrar ceremonia alguna para crear
una familia.
CAPÍTULO III
El
matrimonio
1. DEFINICIÓN
El artículo 234º del Código Civil
define al matrimonio como "la unión voluntariamente
concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para
ella formalizada con sujeción a las disposiciones (del
Código Civil), a fin de hacer vida en
común".
Sus notas características son:
Unión voluntaria, como expresión plena
del principio constitucional de la libertad.Concertada entre un varón y una mujer, lo que
implica la diversidad de sexos necesaria para la
concepción.Que se encuentren legalmente aptos para contraerlo,
lo cual supone que no estén sujetos a los impedimentos
señalados por los artículos 241º,
242º, 243º y 244º del Código
Civil.Que se formalice con sujeción a las
disposiciones del Código, lo cual, a su vez, nos
remite el capítulo de "Celebración del
Matrimonio".Que la finalidad sea hacer vida en común,
requisito obvio en la medida que se trata de una unión
destinada a una concurrencia de factores espirituales y
materiales.
Es de mencionar que el amor no
entra dentro de estos conceptos, pues si bien ordinariamente
existe, se trata de un factor fundamentalmente
subjetivo[14]
2. LA CONSAGRACIÓN DEL MODELO
FAMILIAR ÚNICO: EL MATRIMONIO
El modelo familiar elegido por el legislador se sustenta
en el matrimonio pese a que la unión de hecho es
históricamente más antigua. Como la familia genera
una serie de relaciones (entre la pareja, entre la pareja y los
hijos, y entre la pareja y terceros), ellas no pueden quedar
libradas siempre a la decisión de los propios interesados,
especialmente en lo atinente a los derechos personales. Se
requiere de un adecuado estatuto que garantice derechos y deberes
entre los componentes del grupo familiar y de pautas ciertas que
protejan a los extraños que establecen relaciones con
aquellos. Además, es fundamental que se propenda a la
efectiva realización de tales derechos, con niveles
mínimos de protección cuyo objetivo final
no es otro que garantizar el bien común. Esta tarea ha
sido asumida por el Estado y para ello tomó como substrato
de la familia a aquella basada en el matrimonio.
El modelo de familia protegido por el Estado se
construyó sobre la base de la fusión
entre el matrimonio romano y el derecho canónico. Debido
al caos existente en el medioevo derivado de la
confrontación de normas aplicables a los individuos, de la
informalidad de las uniones entre varones y mujeres, así
como del ejercicio libre y hasta incontrolado de la sexualidad,
la Iglesia Católica, a través del Concilio de
Trento (Sesión XXIV, del 11 de noviembre de 1563), impuso
la obligación de formalizar las uniones entre varones y
mujeres ante la autoridad eclesiástica como único
medio de legitimación de las familias. Con ello, los
concubinatos fueron proscritos y los concubinos fueron condenados
a la excomunión. Por entonces, el matrimonio era
únicamente un sacramento que debía sujetarse a los
ritos católicos.
Si bien con la aparición de la burguesía
se arrebató la exclusividad del matrimonio a la Iglesia,
pues entonces se abrió camino a su secularización,
el matrimonio civil no dejó de ser el único medio
exclusivo para reconocer legalidad a los grupos familiares y como
único substrato para el reconocimiento de derechos de
naturaleza
familiar.
El sistema legal
liberal plasmado en los viejos códigos civiles, empero,
muestra una
paradoja. Por un lado, el derecho civil de
la "modernidad" fue
edificado sobre la base de una racionalidad lógica
formal que se expresaba en la elaboración de conceptos
autosuficientes que creasen un sistema legal seguro,
predictible, que permitiera conocer anticipadamente las reglas de
juego a los
agentes económicos, un sistema que se acoplase
armoniosamente con la necesidad de construir una sociedad que
terminase con los particularismos y se convirtiese en una
sociedad homogénea en cuyo interior los bienes y servicios
fuesen fácilmente intercambiables por individuos movidos
por sus propios intereses. A estos individuos, precisamente, el
nuevo sistema les reconoció considerables espacios de
autonomía para el juego de sus transacciones que calzaban
con el naciente capitalismo
signado por la racionalidad utilitaria.
Pero, por otro lado, y específicamente en el
terreno familiar, el derecho liberal fue excesivamente
rígido. Si la familia no se basaba en el matrimonio, no
merecía el favor del legislador. Por ello, se ha dicho con
razón que el derecho familiar liberal fue excluyente,
quiso, como producto de la modernidad, ser uniforme, aun a costa
de desconocer la realidad de las situaciones maritales no
matrimoniales a las cuales simplemente condenó al
ostracismo. Las palabras de Napoleón, al intervenir en los
debates de lo que luego se convertiría en el Código
civil de los franceses, fueron elocuentes: "Si los concubinos
ignoran la ley, la ley los ignora" ("Puisque les concubins se
désintéressent de la loi, la loi n"a qu"à se
désintéresser d"eux"). La convivencia more
coniugali, de esa manera, de haber sido una realidad
fáctica casi mayoritaria hasta la llegada del Concilio de
Trento, gracias al pacto implícito entre Estado e Iglesia
(quizá como una forma de ganarse la simpatía de
esta última al haber laicalizado el matrimonio),
pasó a ser vista como un situación censurable,
inmoral, ajena al derecho, contraria a la ley, al grado de
consagrarse una abierta discriminación contra los hijos no
matrimoniales a los cuales se les regaló el distintivo de
bastardos.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL
MATRIMONIO
En cuanto a la naturaleza jurídica del
matrimonio, hay dos posturas (y también una postura
ecléctica):
La primera dice que el matrimonio es un contrato porque
es fruto de un acuerdo de voluntades y porque luego de celebrarlo
no se puede disolver de manera unilateral. El artículo
1351 del Código Civil define el contrato como: "El acuerdo
de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica
patrimonial".
Se ha sostenido que el matrimonio es partícipe de
todos los elementos esenciales del contrato y por tanto resulta a
él aplicable tanto la teoría de la nulidad del
contrato como la de los vicios del consentimiento.
Para nada afecta a la teoría del
matrimonio-contrato que pueda existir instituciones
que reducen el campo de su acción, pues tal teoría
sostiene que tal circunstancia es análoga y tantas veces
en nombre del interés público aplicable para otras
relaciones jurídicas cuya calificación contractual
está fuera de duda[15]
Pero si el matrimonio es un simple contrato,
sería lógico, aparente por lo menos, que el
espontáneo poder
debería destruir lo que el consentimiento creó.
Empero, aún en la hipótesis de que el matrimonio es un simple
contrato, la conclusión de que la voluntad que lo hizo
nacer puede también amigarlo, no es
aceptable[16]
El matrimonio no sería un contrato porque si bien
es cierto que en el matrimonio surgen relaciones jurídicas
patrimoniales, éstas no son las más
importantes.
La segunda teoría concibe al matrimonio como una
institución en función de los efectos que produce
el matrimonio, que no son en su mayoría
patrimoniales.
La postura ecléctica dice que el matrimonio como
acto, como acuerdo de voluntades, es un contrato pero
después de ese contrato hay unos efectos y también
es una institución. Esta postura la sostiene, por ejemplo,
Cornejo Chávez.
A la luz de las normas
constitucionales y legales, el matrimonio no es realmente un
contrato, es una institución; y como tal tiene unos
efectos en su mayoría previstos, regulados por normas
imperativas, efectos que interesan al Estado por los fines antes
vistos; y esto hace que el derecho penal
intervenga para proteger esos efectos.
4. DEBERES QUE SURGEN DEL
MATRIMONIO
Surgen los siguientes deberes del matrimonio:
El deber de fidelidad.- Es una consecuencia del
matrimonio monogámico entendiéndose la
monogamia como el excluyente matrimonio entre el hombre y la
mujer, forma más propicia para la crianza de los
hijos.El deber de asistencia.- consiste en prestarse ayuda
mutua económica y espiritual, asistirse en las
dolencias, sufrir y las situaciones derivadas de la pobreza o
enfermedades.La vida en común.- Es uno de los principales
deberes que nacen del matrimonio, la cohabitación es
indispensable y está orientada hacia el aspecto moral,
amistoso y psicológico. Este deber implica vivir bajo
un mismo techo[17]
Respecto del matrimonio, Cornejo Chávez hace
apreciaciones de sumo interés. Sostiene que desde el punto
de vista del Derecho, "mientras que un sector de la doctrina
llama la atención hacia el fin sexual del matrimonio, otro
recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda de los casados a
través de una plena comunidad de vida. Y agrega: "En el
fondo, no existe discrepancia entre ambos sectores de la doctrina
jurídica, pues expresa o implícitamente todos los
autores aluden a los dos grandes fines del matrimonio; uno
específico, que es la procreación y
educación de la prole; y otro individual, o sea el mutuo
auxilio en una plena comunidad de
vida"[18].
5. LA CRISIS DEL MATRIMONIO
Existen numerosos tipos de acontecimientos en la vida de
las personas y de las familias. De diversa clase, de diverso
significado y, por supuesto, de multiplicidad de vicisitudes y
resoluciones.
El matrimonio tradicional consistía en la
unión entre un hombre y una mujer que aspiraban (con mayor
o menor éxito)
a tener el monopolio
sexual el sobre el otro durante toda su vida, especialmente el
hombre sobre la mujer. Pero era mucho más que todo esto.
El matrimonio era la unidad básica de la sociedad.
Evidentemente, existían problemas. Siempre hubo violencia,
siempre hubo infelicidad. Pero como el matrimonio era para toda
la vida ambos cónyuges no tenían más remedio
que mantenerse juntos, por mucho que llegaran a odiarse. La clave
de este modelo era la estabilidad.
Se trata de un modelo básicamente feudal que el
capitalismo transformó a su manera durante sus primeros
siglos y que durante los últimos se ha desestabilizado
rápidamente. Hoy en día la base de la sociedad no
es la familia, sino el individuo. El capitalismo, especialmente
el liberal, es tremendamente individualista. Cada uno debe buscar
su propio éxito, llegando a afirmar el liberalismo
que el egoísmo de una persona es beneficioso para toda la
sociedad.
En este proceso, los
cónyuges ganan mucho en libertad. La unión entre
dos personas es hoy en día más voluntaria que nunca
y puede romperse en cuando una de las partes descubra que la otra
es un freno a su felicidad. Por motivos evidentes, lo que se gana
en libertad se pierde en estabilidad. La unión de hecho
viene ganando terreno al lado del matrimonio.
En resumidas cuentas, la
crisis del matrimonio se manifiesta en la decadencia de su
contenido institucional (registro de las
uniones) y ritual (ritos sociales, religiosos y civiles que las
acompañan). El número de uniones legales disminuye
en razón de las relaciones prácticas y
simbólicas que los individuos mantienen con la
institución familiar al tiempo que se debilita el
carácter sagrado de las formas más ritualizadas del
matrimonio. Ello responde a los cambios económicos,
demográficos y sociales.
CAPÍTULO IV
Divorcio
1. CONCEPTO
Etimológicamente, divorcio deriva del
término latino divortium que a su vez proviene
del verbo divertere que significa separarse o irse cada
uno por su lado. Otros, aseveran a su vez que procede de divorto
o divertís que equivale a separarse,
disgregarse[19]
El divorcio también es denominado en la doctrina
y en la legislación comparada como "divorcio vincular",
divorcio ad vinculum", "divorcio absoluto", "divorcio
pleno", "divorcio perfecto".
Para Alterini y Gómez, el divorcio disuelve el
vínculo matrimonial, los esposos dejan de serlo y la
comunidad marital se rompe, pudiendo volver a contraer
matrimonio, inclusive entre ellos mismos, si éste es su
deseo[20]
El divorcio es un caso de excepción y no un
estado general; por lo mismo es necesario verlo sólo en
función de aquellos casos en que la crítica
condición de los esposos es ya insostenible e irreparable,
de forma que conduce a la ruptura del vínculo matrimonial
y con ella a la separación definitiva que los deja en
posibilidad de contraer nuevo matrimonio
legítimo.
Puig Peña apunta que cuando se habla de divorcio
se alude al pleno, al absoluto, al definitivo y que consiste en
aquella institución por cuya virtud se rompe o disuelve
oficialmente el lazo matrimonial de unas nupcias
legítimamente contraídas, o contra las que no se
han promovido impugnación, dejando a los esposos en
libertad de contraer nuevo
consorcio[21]
A diferencia del divorcio, la figura de
separación de cuerpos -que es de aplicación previa
a la ejecución del divorcio- mantiene vigente el
vínculo matrimonial de la pareja, tiene como consecuencias
en los cónyuges la suspensión de los deberes de
fidelidad y cohabitación, pone fin al régimen
patrimonial de sociedad de gananciales, no afecta la
obligación alimentaria, y genera la pérdida de la
vocación hereditaria del cónyuge culpable, en tanto
que el cónyuge inocente la conserva.
2. BREVE DESARROLLO HISTÓRICO DEL
DIVORCIO
El divorcio es casi tan antiguo como el matrimonio, si
bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones
religiosas, sociales o económicas, la mayoría de
las civilizaciones que regulaban la institución del
matrimonio nunca la consideraron indisoluble. En el Derecho
Romano, la disolución del matrimonio se conocía
como Divortium, se tramitaba en tribunales
eclesiásticos y se producía por diversas causales,
entre las cuales podemos señalar:
Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los
contrayentes;Por la muerte de uno de ellos;
Por Capitis Diminutio;
Por el incestus superveniens, que
ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno
y los cónyuges quedaban en condición de
hermanos.Por llegar al cargo de Senador quien estuviese
casado con una liberta,;Por la cesación de la Affetio
Maritalis, consistente en la voluntad de ambos
cónyuges de poner término al
matrimonio.
En la legislación Francesa no estaba permitido el
Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible,
eclesiástico y sagrado, pero a partir de la
Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de dar
por terminado al matrimonio mediante el Divorcio-Contrato y
posteriormente surge el Divorcio-Sanción. Fueron
asimilando varias ordenanzas que planteaban la posibilidad de
pedir el divorcio en los casos de:
Adulterio,
Por la muerte de unos de los
cónyuges,Por la condena a pena criminal,
El abandono del hogar,
Los excesos
Sevicias,
Las injurias graves del uno para con el
otro,
Es decir todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento
del vínculo conyugal.
Tal como lo señala Goldstein, la noción de
la repudiación y del divorcio en sus diversas formas y
alternativas marcha pareja con la noción de matrimonio, y
desde que el nacimiento de esta última se produjo hubo
pueblos que atendiendo a los más variados sentimientos y
circunstancias toleraron la disolución del vínculo
aunque generalmente otorgando función de árbitro al
hombre que era quien ejercía indudable
hegemonía[22]
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL
DIVORCIO
Muchos autores consideran al divorcio como un mal
necesario que se sustenta en las doctrinas
siguientes[23]
DIVORCIO REPUDIO
La doctrina del divorcio repudio acepta el divorcio como
un derecho de los cónyuges, especialmente del varón
para rechazar y repeler al otro cónyuge de la casa
conyugal, la mayor parte de las veces, sin explicar razones. El
Deuteronomio autorizaba al marido para repudiar a su mujer cuando
ya no le agradaba debido a una causa torpe, entregándole
una "carta de repudio" y despidiéndola de la casa. El
Corán también estatuyó el repudio a favor
del varón, al que le bastaba repetir tres veces en forma
pública "¡yo te repudio!" para que se
disolviera el vínculo matrimonial.
Esta doctrina ha sido adoptada en los países
musulmanes o
islámicos, donde el matrimonio se disuelve por repudio y
también por sentencia judicial o apostasía del
Islam.
DIVORCIO SANCIÓN
Se formula como castigo merecido que debe recibir el
cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio.
Esta doctrina sustenta su estructura en: a) el principio de
culpabilidad,
según el cual el divorcio se genera por culpa de uno de
ellos, de tal modo que uno será culpable y el otro
inocente, por tanto, sujeto a prueba; b) la existencia de varias
causas para el divorcio, esto es, en causas específicas e
innominadas previstas en la ley, como el adulterio, la
sevicia, etc.; c) el carácter punitivo del divorcio,
porque la sentencia que declara disuelto el vínculo
conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado
a los deberes y obligaciones conyugales, consiguientemente,
supone la pérdida del ejercicio de la patria
potestad, la pérdida o restricción del derecho
alimentario, la pérdida de la vocación hereditaria,
etc.
Esta doctrina ha sido adoptada por la mayor parte de los
códigos europeos, igualmente en los países del
Common Law y la mayor parte de los países
latinoamericanos.
DIVORCIO REMEDIO
Este sistema se estructura en: a) el principio de la
desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable, esto
es, que no requiere de la tipificación de conductas
culpables; b) la existencia de una sola causa para el divorcio:
el fracaso matrimonial; c) la consideración de que la
sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una
situación insostenible: el conflicto matrimonial. De esta
manera Mizrahi[24]señala que este sistema
se inspira en el respeto a la
dignidad e
intimidad de las personas, y sobre todas las cosas, teniendo en
mira una efectiva defensa de la familia conyugal, en especial, de
los hijos.
Esta doctrina plantea una nueva concepción sobre
el matrimonio, cuya permanencia no está sujeta ni depende
de las infracciones de los deberes matrimoniales. Estima al
matrimonio como una unión de un varón y de una
mujer con intención de hacer vida en común, pero
que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan
obligar a mantenerse unidos, cuando dicha unión
matrimonial ha fracasado. De esta forma una pareja puede
divorciarse, sólo cuando el juzgador haya comprobado que
el matrimonio perdió su sentido para los esposos, para los
hijos y, con eso, también, para la sociedad.
El sistema del divorcio-repudio, que otrora tuvo plena
vigencia, hoy sólo queda rezagos de ella; el
divorcio-sanción que tanta vigencia tuvo en el pasado
empieza a desmoronarse con el sistema del divorcio-remedio, que
se abre paso frente a la nueva realidad del tercer
milenio.
La diferencia sustancial entre la concepción del
divorcio sanción y el divorcio remedio, reside en que la
primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa
del divorcio, mientras la segunda entiende que el conflicto es,
el mismo, la causa de divorcio, sin que interesen las causas de
ese conflicto.
En otras palabras, la concepción del divorcio
sanción, responde a la pregunta: ¿Cuál es la
causa del conflicto conyugal? mientras que la concepción
del divorcio remedio, responde a este otra: ¿debe ser el
conflicto conyugal causa del divorcio?
POSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL
PERUANO
Dentro de la legislación nacional, se advierte
que el Código Civil de 1852 adoptó la tesis
antidivorcista en razón de que reconoció el
matrimonio canónico de carácter indisoluble, que
sólo permitió la separación de cuerpos en
casos graves. Los Códigos Sustantivos de 1936 y 1984
adoptaron la tesis divorcista y dentro de ella la doctrina del
divorcio-sanción.
Los legisladores de 1984 adoptaron el sistema del
divorcio-sanción desperdiciando una ocasión para
consagrar el sistema del divorcio-remedio en el Código;
sin embargo, con la reforma efectuada por Ley 27495 de 07.07.01,
se logra este propósito. Entonces, el sistema peruano
contempla, por un lado, causales subjetivas o inculpatorias
propias del sistema del divorcio-sanción previstas en los
incisos 1 al 12 del Código Civil, por otro, causales
objetivas o no inculpatorias contempladas en los numerales 12 y
13 del mismo cuerpo legal. Estas son la separación de
hecho y la separación convencional propias del sistema del
divorcio-remedio, que se van ajustando a nuestra
realidad[25]
Las dos causales incorporadas con la citada ley fueron:
la separación de hecho de los cónyuges durante un
periodo ininterrumpido de dos años sino tienen hijos
menores de edad y cuatro si los tienen; así como la de
imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada
en proceso judicial. Estas causales son propias del sistema
divorcio remedio, en su modalidad de causal objetiva la primera y
de causal genérica de divorcio-quiebre la
segunda.
Con ello nuestro sistema se caracteriza por ser de tipo
mixto ya que contiene al divorcio-sanción y al divorcio
remedio aunque admitir que se ha instaurado en el Perú un
régimen facilista mediante el divorcio remedio es
discutible, ya que a partir del análisis de la causal de
imposibilidad de hacer vida conyugal, su naturaleza
jurídica, como causal inculpatoria genérica o como
causal quiebre de sistemas
divorcistas-remedio, para lo cual es necesario interpretarla en
la sistemática del tratamiento legislativo, no sólo
como causal de divorcio sino además en el tratamiento de
sus efectos, similar cuestión plantea la causal de
separación de hecho, cuya objetividad se proclama, pero
cuyo requisito de "admisibilidad", supuesto de improcedencia ,la
exigencia de probanza por sus efectos también
patrimoniales, la dificultarían desde una perspectiva
facilista del divorcio.
Acotaciones como las precedentes motivan algunos
cuestionamientos respecto a la aplicación de las
modificaciones al régimen legal de divorcio, lo que ha
provocado que en la realidad, no obstante, las iniciales
especulaciones, que anunciaban la irrupción desencadenada
de divorcios, éste no ha sido de tal magnitud, ni los dos
nuevos supuestos se han posesionado del "mercado de causales",
particularmente la de imposibilidad de hacer vida conyugal, cuya
invocación es menor que la de separación de hecho,
tal vez porque su comprensión está aún
construyéndose en el ejercicio forense y de la judicatura,
manteniendo la separación convencional y divorcio ulterior
sus niveles de incidencia en esta
materia[26]
LEGISLACIÓN COMPARADA
En las legislaciones más modernas tiende a
prevalecer el divorcio como remedio, sin que interese investigar
cual de los cónyuges dio causa al conflicto, o, lo que es
igual, cual de esos cónyuges es el culpable del divorcio,
desde esta perspectiva, el divorcio, antes que servir para que
los cónyuges, mirando hacia su pasado, traten de
atribuirse las causas del fracaso de su unión, debe
constituirse en el remedio para evitar que una convivencia
imposible perdure cuando ésta no es testimonio de unidad
familiar.
Una revisión del derecho
comparado permite apreciar lo siguiente:
Los sistemas que admiten el divorcio consideran
más que el matrimonio civil, pero entre los que admiten la
forma religiosa o bien admiten el divorcio en relación con
todo matrimonio, canónico o civil (como Italia), o bien
limitan la posibilidad del divorcio a los que lo celebran en
forma civil, rechazándolo para los que contraigan
matrimonio canónico (como Portugal).
En cuanto a la más o menos amplia
intervención de la voluntad de los cónyuges, cabe
distinguir:
Los sistemas que admiten el divorcio por mutuo
acuerdo de ambos cónyuges (como Bélgica,
Alemania, Francia, Portugal).Sistemas que admiten, además del mutuo
acuerdo de los cónyuges la existencia de una causa
estimada legalmente como justificativa del divorcio, a su
vez, esta causa puede estar enunciada legalmente (como
Francia, Bélgica, Suiza, Alemania) o confiarse al Juez
su apreciación, quien deberá indagar si resulta
imposible la continuación de la vida conyugal (como
Rusia o Polonia).Sistemas que dan especial relieve a la
separación judicial como fase previa a la sentencia de
divorcio pudiendo obtenerse fácilmente si la
situación deseparación se ha prolongado durante cierto
tiempo (Alemania, Bélgica, Francia).Sistemas que ponen un límite a la
declaración judicial de divorcio si éste
ocasionara perjuicio a los hijos menores (países
socialistas)[27].
Los tradicionales e inagotables debates divorcistas y
antidivorcistas han sido desplazados en el tiempo, por cuanto
casi la totalidad de legislaciones sobre la materia admite el
divorcio. Así pues, podemos apreciar que la
discusión del tema en términos legislativos se
plantea en la adopción
de uno, de otro o de ambos sistemas imperantes en la
legislación universal: El divorcio sanción y el
divorcio remedio. La diferencia sustancial entre ambos reside en
que en el divorcio sanción la causa del conflicto es la
causa del divorcio, mientras que el divorcio remedio entiende que
el conflicto es en sí mismo la causa del divorcio, sin que
interese o se explore las causas o responsables del
conflicto.
Al divorcio sancionador se le denomina también
subjetivo o de culpa de uno de los cónyuges. En tanto, el
divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta en la
ruptura de la vida matrimonial, que se verifica a través
del acuerdo de los cónyuges para su conclusión, o
por el cese efectivo de la convivencia durante un lapso de
tiempo, o por una causal genérica que impida la
convivencia, a la que se le denomina divorcio quiebre.
CAUSALES DE DIVORCIO
Dentro del devenir de la relación se presentan
muchas veces dificultades y obstáculos que atentan
directamente contra el cumplimiento de los fines matrimoniales,
decayendo paulatinamente o violentamente, según los casos,
la unión matrimonial.
En estas circunstancias, existen:
La separación de hecho.- como su nombre lo
indica es simplemente fáctica y deja intactos todos
los derechos y deberes inherentes a la unión. Esta
separación puede emanar de un acuerdo entre los
esposos, que desde luego no tiene reconocimiento ni efectos
legales, así como también puede producirse
unilateralmente.La separación legal.- que sí tiene
efectos y consecuencias jurídicas. Esta
separación que muchas veces es una solución
temporal que permite que el tiempo actúe como el mejor
consejero para una reconciliación total y el
restablecimiento pleno de la unión conyugal, con todas
las ventajas que ello conlleva para los esposos y sus
descendientes, está regulada por los artículos
332º a 347º del Código Civil y como factores
determinantes se traducen en la suspensión de los
deberes relativos al lecho (relaciones sexuales) y
habitación (vida en común) y pone fin al
régimen patrimonial de sociedad de gananciales -cuando
existe-, dejando subsistente el vinculo matrimonial. En suma,
la pareja se separa legalmente pero sigue unida en
matrimonio.
Este régimen es taxativo o causal, es decir,
puede invocarse sólo cuando se presentan los motivos
señalados por el artículo 333º del
Código Civil:
El adulterio.
La violencia física o psicológica, que
el juez apreciará según las
circunstancias.El atentado contra la vida del
cónyuge.La injuria grave, que haga insoportable la vida en
común.El abandono injustificado de la casa conyugal por
más de dos años continuos o cuando la
duración, sumada de los periodos de abandono exceda a
este plazo.
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